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CARTA ABERTA AO MINISTRO MARCO AURLIO - O controle democrtico da liberdade de informao Ren Ariel Dotti INTRODUO 1.
A RELEVANTE DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

No dia 30 de abril, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 130, para o efeito de declarar como no-recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei Federal n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, a chamada lei de imprensa. O Partido Democrtico Trabalhista PDT, autor da ADPF, sustentou que a Lei n 5.250/67, que regula a liberdade de manifestao do pensamento e de informao, incompatvel com a Constituio Federal de 1988, em especial com o art. 220, 1, que dispe: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. O argumento foi acolhido por 7 (sete) dos 11 (onze) Ministros do Supremo Tribunal Federal: Carlos Ayres Britto (relator), Eros Grau, Menezes Direito, Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello. Os Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes, pronunciaram-se pela parcial procedncia da ao, mantendo em vigor alguns dispositivos da lei de imprensa, notadamente os preceitos definidores de crimes e os que disciplinam o direito de resposta, que, segundo eles, esto em harmonia com a Constituio. O ministro Marco Aurlio votou pelo no conhecimento da ADPF, por entender que o pedido no caracterizava o objeto da ao, ou seja, a demonstrao de descumprimento de preceito fundamental, argumentando que aps a Constituio Federal de 1988 as normas da Lei n 5.250/67, de natureza inconstitucional no estavam mais sendo aplicadas. A lei fora purificada pelo crivo equidistante do prprio Judicirio, que no aplica os dispositivos que se contrapem Constituio Federal. Salientando, mais de uma vez, que a causa em exame no se tratava de Ao Direta de Inconstitucionalidade ou de Ao Declaratria de Constitucionalidade, o ministro Marco Aurlio enfatizou: Deixemos cargo de nossos representantes, dos representantes do povo brasileiro, a edio de uma lei que substitua essa, sem ter-se

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enquanto isso o vcuo que s leva babel, baguna, insegurana jurdica, sem uma normativa explcita da matria. 2.
ALGUNS ASPECTOS DO VOTO VENCIDO

Aludindo aos estudos e minha contribuio doutrinria durante muitos anos no trato desta matria e, em especial, como relator de um anteprojeto de lei de imprensa elaborado por comisso de juristas e jornalistas instituda pela Ordem dos Advogados do Brasil e coordenada pelo exMinistro Evandro Lins e Silva (1991), o Ministro Marco Aurlio destacou vrios aspectos positivos daquele disegno di legge e rejeitou a premissa utilizada pela imprensa e pela prpria Corte, de que o julgamento seria concentrado no propsito de varrer o chamado lixo autoritrio, como herana do regime militar. Considerou equivocada a interpretao, dada pela maioria dos juzes do STF, segundo a qual a clusula de reserva do 1 do art. 220 da lei fundamental seria obstculo a impedir a elaborao de leis acerca da liberdade de imprensa, ainda que contenha disposies de reforo proteo desse bem jurdico e de punio dos abusos. 3.
A REDAO E REMESSA DA CARTA

Na condio de advogado e professor de Direito Penal e atendendo ao dever funcional de contribuir para o aprimoramento das instituies, do Direito e das leis, como determina o art. 2, pargrafo nico, V do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, redigi e encaminhei ao Ministro Marco Aurlio a carta cujo texto segue adiante. A correspondncia teve a fundament-la, tambm, o princpio de que o Advogado imprescindvel administrao da justia (CF, art. 133), prestando servio pblico na funo social que exerce (Lei n 8.906/94, art. 2, 1). 4.
A CONFIANA NOS JUZES

Em sua clssica obra Elogio dei giudici scritto da un avvocato, o imortal Piero Calamandrei destaca a confiana na Magistratura como o primeiro dever do Advogado. E numa das passagens mais eloquentes desse primeiro captulo de seu pequeno-grande livro, o mestre italiano nos diz: Enquanto ningum o perturba ou o viola, o direito rodeia-nos, invisvel e impalpvel, como o ar que respiramos, insuspeitado como a sade, cujo preo apenas conhecemos quando se perde. Mas quando o direito est ameaado e oprimido, desce do mundo astral, onde descansara no estado de hiptese, e espalha-se pelo mundo dos sentidos. Encarna-se ento no juiz e torna-se a expresso concreta

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de uma vontade operante por intermdio de sua palavra. O juiz o direito tornado homem. Na vida prtica s desse homem posso esperar a proteco prometida pela lei sob uma forma abstracta. S se sse homem souber pronunciar a meu favor a palavra de justia, poderei certificar-me que o direito no uma sombra v. Por isso se coloca o verdadeiro fundamentum regnorum no apenas no jus, mas tambm na justitia. Se o juiz no tem cuidado, a voz do direito evanescente e longnqua como a voz inatingvel dos sonhos. No me possvel encontrar na rua por onde passo homem entre os homens na realidade social esse direito abstracto, que vive apenas nas regies astrais da quarta dimenso. Mas posso encontr-lo, oh juiz, testemunha corprea da lei, de que depende a sorte dos meus bens terrqueos. 1 Alm desse sentimento, permanente no exerccio diuturno da profisso que abracei h mais de cinquenta anos, devoto pelos juzes e tribunais o profundo respeito pela misso humana e social que exercem e pela liberdade de convico que alimenta as suas decises. No entanto, fao ressalva frase rotineira segundo qual deciso judicial no se discute. A realidade do homem, do mundo e da vida, exige que todo e qualquer julgamento proveniente do corao e da mente pode e deve ser discutido. E, conforme as circunstncias, modificado. Esse, alis, um dos caminhos do progresso. Segue o texto integral da carta.
Curitiba, 1 de maio de 2009.
O conflito entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade, entre eles os relativos intimidade, vida privada, honra e imagem, ser resolvido em favor do interesse pblico visado pela informao. (Art. 8, do Anteprojeto de Lei de Imprensa elaborado por Comisso da OAB, sob a presidncia e coordenao do Ministro Evandro Lins e Silva). (DCN , 14.08.1991, p. 4770).

Senhor Ministro

MARCO AURLIO MELLO:

Acompanhei boa parte dos votos e o resultado do julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 130, que culminou com a

les, os Juzes, vistos por ns, os Advogados, traduo de Ary dos Santos, Lisboa: Livraria Clssica Editora, 5 ed., 1975, p. 29/30 (mantiveram-se os destaques em itlico e a ortografia original).
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surpreendente deciso que salgou a terra inteira por onde germinou, floresceu e deu frutos a Lei n 5.250/67. Vi e ouvi, entre fascinado e entediado, a decantao de doutrinas nacionais e estrangeiras e os mais formosos discursos motivados pelas Declaraes de Direitos e tribunais judicirios de vrias partes do mundo, com destaque para a Suprema Corte dos Estados Unidos. O tempo gasto com a exposio e a defesa de princpios e normas das liberdades pblicas, entre elas, a liberdade de informao jornalstica - j presentes na conscincia jurdica nacional e aplicados pela jurisprudncia aps a Carta Poltica de 1988 - deu-me a impresso de que ainda estvamos no tempo da resistncia civil contra o Estado autoritrio de Direito. Vi e escutei votos repletos dae erudio e do entusiasmo que fariam sacudir os auditrios das Conferncias Nacionais da OAB durante os anos 70, quando as teses sobre o Estado Democrtico de Direito e tudo quando dele resulta, eram defendidas por setores da militncia pacfica ou armada contra a ditadura ou por juzes, jornalistas, escritores, poetas, artistas, filsofos e advogados que, como eu, pensavam, falavam, escreviam e ainda conseguiam (com restries da censura prvia), publicar ideias sobre a dignidade da pessoa humana e da luta contra a opresso e a intolerncia ideolgica que mandavam para o patbulo do processo injusto e do crcere humilhante os dissidentes e os hereges das ordens polticas dos novos tempos. Aquelas frestas de liberdade eram abertas em horas e dias alternados entre a ctedra universitria e as audincias/julgamentos dos tribunais castrenses organizados para julgar civis acusados de crimes contra a Segurana Nacional, bem jurdico de oportunismo totalitrio, porm elevado sagrao ideolgica para a depurao dos costumes polticos e administrativos e das culturas da corrupo e da subverso. Vi e ouvi quando o Senhor Ministro perguntou a si mesmo em que pas estava vivendo quando a clusula salvatria do 1 do art. 220 da Constituio Federal, (filha dileta da Emenda I Constituio dos Estados Unidos,) 2, estava sendo lida como proibio de legislar ainda que para proteger as liberdades de manifestao do pensamento, de expresso e de comunicao pelos jornais e outros veculos. Tanto o seu raciocnio lgico como a interpretao correta do Ministro Gilmar Mendes so irretocveis: a proibio de lei sobre a liberdade religiosa, por exemplo, jamais poderia impedir o Congresso de editar normas criminalizadoras do abuso dessa liberdade ou de seu uso como tacape da intolerncia. o caso de se perguntar: no existe, em nosso ordenamento legal, um nmero imenso de normas constitucionais e infraconstitucionais que so objeto de regulaes para melhor aplicao nos casos

O Congresso no poder legislar de modo a estabelecer uma religio, ou a proibir o livre exerccio dos cultos, cercear a liberdade da palavra ou da imprensa, restringir o direito do povo de se reunir pacificamente ou de dirigir ao governo peties para a reparao de seus agravos (1791).

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concretos e a mais adequada exegese do direito em abstrato? 3 Em outros termos: a norma constitucional que garante a segurana (pblica e individual) e, por extenso, tutela a integridade fsica das pessoas, poderia impedir a criminalizao das leses corporais ou dispensaria a indicao dos elementos constitutivos da defesa legtima? O Ministro Gilmar Mendes, em suas ponderadas objees ao precedente da salgao da terra lavrada 4, no obteve da maioria de seus pares o apoio de uma caridosa permisso de regras mnimas para um procedimento que possa, embora insuficientemente, viabilizar o exerccio dos direitos de resposta e retificao. A maioria do Supremo Tribunal Federal decidiu que a magistratura poder dispensar bases normativas especficas para decifrar o enigma da esfinge da correta ponderao de bens e interesses postos em coliso nas matrias divulgadas pelos meios de comunicao. No me refiro experincia de vida e lio dos anos que modelam a biografia dos ministros dos tribunais superiores da Repblica, responsveis pela guarda da Constituio e pela interpretao uniforme lei federal quando surgirem os problemas acerca do vazio legislativo para se efetivarem os direitos fundamentais. Na ausncia de um juiz garantista 5, para preservar nos procedimentos de investigao criminal os suspeitos e indiciados contra desvios de poder e abuso de autoridade, eu penso, infelizmente, nos magistrados desertores do bom senso e apstolos da pregao intolerante no rosrio de ameaas liberdade . Disseram alguns ministros que o sistema processual brasileiro est provido de medidas cautelares para prevenir ou inibir os excessos e que na sua falta o juiz poder recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (CPC, art. 126). Mas, como podero os modestos de inteligncia e hipossuficientes de lgica jurdica prover a ausncia da norma, ou seja, legislar nesse terreno difuso de interesses e na escurido dos caminhos sem um critrio de luz para identificar a preponderncia, nos exemplos cotidianos, de um bem sobre outro, quando ambos so proclamados como relevantes e, in these, no mesmo plano de valorao? Causoume espanto a afirmao enftica de que os direitos de resposta e retificao podem ser pleiteados judicialmente somente com a invocao da clusula constitucional de garantia e o implemento de regras do ordenamento processual geral. Mas como dispensar o uso de frmulas normativas prprias para orientar a deciso no conflito profundo, sensvel e irreconcilivel entre a liberdade de informao e os direitos da
A propsito, a minuciosa coletnea de Leis a elaborar, edio da Secretaria de Estudos e Acompanhamento Legislativos: Braslia, 1989. 4 possvel imaginar a ointerposio de Embargos Declaratrios ao acrdo da ADPF n 130, para aclarar aos milhares de Juzes de lugares distantes de nosso pas, quais seriam os critrios para operar o balanceamento de bens no confronto entre informao livre e defesa da honra, por exemplo. 5 A criao da figura do Juiz das Garantias, no recentssimo Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, uma auspiciosa esperana para se efetivar o devido processo legal e foi concebida pela Comisso de Juristas coordenada pelo Ministro Hamilton Carvalhido, tendo como relator o Procurador da Repblica Eugnio Pacelli de Oliveira.
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personalidade, quando a nossa cultura forense nunca se libertou do carimbo? Quando as mazelas e carncias do Estado-Administrao conduzem a poltica legislativa de urgncia para editar leis processuais visando represar recursos interpostos em favor dos direitos fundamentais no processo penal? E que, em lugar de ampliar os caminhos de proteo da liberdade fsica, substituindo, em inmeros casos de priso, a capa de autuao do recurso especial e do recurso extraordinrio para a rotulao de habeas corpus, levantam novas barreiras formais para o seu conhecimento? A concesso ex -officio do writ 6 tem sido letra morta h muitos anos. Como olvidar o objetivo didtico da lei para se tornar conhecida e respeitada pelos cidados em geral 7 e no somente pelas autoridades e agentes de sua aplicao? Um dos assuntos mais instigantes da obra imortal de Beccaria (a obscuridade das leis), pode servir de referncia para se evidenciar a necessidade de um diploma especfico para punir no somente os abusos mas, tambm e principalmente, para declarar e efetivar direitos, garantias e interesses que gravitam no universo da comunicao social. Disse ele, no eterno Dei delitti e delle pene (1764): Quanto maggiore sar il numero di quelli che intenderanno e avrano fralle mani il sacro cdice delle leggi, tanto men frequenti saranno i delitti i delitti, perch non vh dubbio che lignoranza e lincertezza delle pene aiutano leloquenza delle passioni ( V). elementar que os votos afirmando que o exerccio dos direitos de resposta e de retificao no carece de nenhuma lei ordinria, com disposies autnomas de procedimento, no assume valor decisrio so manifestamente equivocados porque: a) o Judicirio no pode interditar um dos direitos essenciais da cidadania, ou seja, a iniciativa popular no processo legislativo (CF, art. 61, caput e 2) 8; b) o Judicirio no pode invadir a esfera de competncia de outros poderes, verbi gratia do Legislativo. 9

CPP, art. 654. ()..... 2. Os juzes e tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal. 7 Em notvel sntese, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) definiu: A lei a expresso da vontade geral (art. 6). A Constituio francesa de 1793 ampliou o conceito para declarar: A lei a expresso livre e solene da vontade geral; a mesma para todos, quer proteja quer castigue; no pode ordenar seno o que for justo e til para a sociedade; e s pode proibir o que lhe for prejudicial (art. 4).
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No dia seguinte ao julgamento, junto com a notcia de seu resultado, a imprensa divulgou que a Associao Nacional de Jornais (ANJ) e a Federao Nacional dos Jornalistas (Fenaj), aprovam revogao, mas querem regras para o direito de resposta. A matria tem o seguinte ttulo de abertura: LIBERDADE DE EXPRESSO EM DEBATE: Cada cabea de juiz ser uma sentena (O Globo, 1.05.09, p. 4. Destaques em versais, negrito e itlico do original). 9 Tambm o Parlamento reagiu imediatamente quela opinio de alguns juzes do STF: Juc vai propor lei para regulamentar direito de resposta. Lder do governo acha que fim da Lei de Imprensa deixa vcuo que deve ser disciplinado pelo Congresso (O Estado de So Paulo, 02.05.09, p. A8).
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Por ordem do Supremo Tribunal Federal e a partir da execuo do julgado (passar inclume aos indispensveis embargos de declarao para suprir omisses, resolver contradies e aclarar obscuridades?) estar inaugurado o portentoso e surrealista festival do juiz de planto, 10 do improvisado legislador a estabelecer atalhos processuais, ex auctoritate propria, para a tutela dos profundos, complexos e sensveis direitos da personalidade que constituem um dos ncleos humanos da segurana coletiva. No se pode ignorar a lio da Histria, que registra infinitos e trgicos exemplos do totalitarismo da toga quando o direito no expresso da lei mas da vontade do juiz! TSabem todos os trabalhadores do Direito e da Justia sabem que a lei um instrumento absolutamente indispensvel para regular a vida em sociedade, principalmente quando a mdia sensacionalista e opressiva exerce poderes tentaculares contra liberdades, garantias e direitos essenciais, produzindo continuadamente o eclipse do indivduo. A falta de regras mnimas para: a) Legitimar o autor do pedido de resposta ou retificao; b) Delimitar seu contedo; c) Fixar prazos do requerimento e da deciso; d) Indicar os espaos, o tempo ou a imagem de resposta ou retificao sobre informao ou opinio 11 e para cominar a sano ao descumprimento da deciso judicial, conduzir ao raciocnio ingnuo e esperana v de que as empresas jornalsticas e de radiodifuso de sons e imagens devem elaborar um cdigo tico de autorresponsabilidade que possa promover o equilbrio de armas entre o cidado comum e o poder de um acanhado jornal de bairro. Como o cidado agravado criminosamente poder levar a melhor nesse dilogo entre a corda e o pescoo na liturgia de enforcamento moral? Como esperar que a raposa cuide das galinhas? At agora, vinte anos da Constituio, no existe a legislao ordinria para evitar, por exemplo, que a produo e a programao de rdio e televiso atenda a princpios elementares de educao de costumes, como, por exemplo, o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (art.221, IV). Ou ser que o povo deposita esperana no malsinado e inerte Conselho de Comunicao Social (Lei n 8.389/91), que jamais cumpriu, nestes anos de vida intil, um mnimo da misso para a qual foi concebido? A radical afirmao de que a liberdade de informao no admite a interveno reguladora do Estado, mesmo nos regimes democrticos, flagrantemente contraditria frente ao trusmo de que no h direitos nem garantias absolutos. Bem a propsito, o artigo 39 da Constituio portuguesa (Regulao de comunicao social), com o seguinte texto: 1. Cabe a uma entidade administrativa independente assegurar nos meios de comunicao social: a) O direito informao e
Essa luminosa figura, em muito boa hora utilizada, tem o crdito de seu lcido pronunciamento. 11 O direito de retificar opinio foi muito bem arrolado pelo Min. Gilmar Mendes.
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liberdade de imprensa; b) A no concentrao da titularidade dos meios de comunicao social; c) A independncia perante o poder poltico e o poder econmico; d) O respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais; e) O respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicao social; f) A possibilidade de expresso e confronto das diversas correntes de opinio; g) O exerccio dos direitos de antena, de resposta e de rplica poltica.(Grifos do original). Em minha carta 12, eu presto um depoimento pessoal, de advogado que tambm atua nas salas e corredores do primeiro grau de jurisdio, acerca dos Juizados Especiais Criminais, que em seu nascimento prometiam uma revoluo coprnica nos usos e costumes processuais de feio clssica, [mas que]) esto se convertendo em mercados forenses de liquidao. Para fugir da justia criminal das cestas bsicas e dos acordos homologados com a interdio da autonomia da vontade individual das partes, os feridos pelas agresses da palavra ou da imagem esto procurando na esfera cvel o que a lei criminal no mais oferece: uma razovel e proporcional resposta punitiva contra os delitos que afrontam a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Em sua edio original, a Lei n 9.099/95 considerava infrao penal de menor potencial ofensivo, para os efeitos do mesmo diploma, as contravenes penais e os crimes a que a lei comina pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial (art. 61). Entre tais excees, estavam os ilcitos de responsabilidade dos funcionrios; de abuso de autoridade; contra a propriedade imaterial; contra a honra e, em especial, os delitos de imprensa. Mas com a banalizao introduzida pela Lei n 11.313/2006, ampliando o conceito de crime de menor potencial ofensivo ao parmetro mximo de 2 (dois) anos, foi ceifada a regra de exceo. E para que? Na minha experincia pessoal e direta, posso afirmar: para reduzir (ainda que involuntariamente) o valor defensivo da honra das pessoas, sentimento que pode elevar a criatura humana aos mais altrusticos gestos ou aos atos mais desviantes como instrumento do crime passional. E por qu? Porque as cargas ocenicas dos feitos precisavam, com urgncia, ser jogadas no mar da anomia, para salvar a reputao do Estado-Jurisdio, ameaado popularmente pelo desgaste da insensata durao dos processos. Em muitos desses desorganizados e reduzidos juizados de menor valor espiritual e tribunais massificadores de Direitos Humanos, a honra foi sacrificada em holocausto dignidade humana, que um dos fundamentos da Repblica. Fez muito bem a assistencialista e preconceituosa Lei Maria da Penha, ao proclamar que as mulheres em geral e as masoquistas em particular no querem nada com o lenitivo enganoso das cestas bsicas, como contraponto ldico s agresses sofridas no corpo e na alma, e
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Documento instrudo por material de trabalho, inclusive o Anteprojeto de Lei de Imprensa da OAB (do qual fui relator) e distribudo a todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal.

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no compartilham os mirficos e impotentes dilogos dos interlocutores moucos nos murais da conciliao que ostentam o disfarce dos juizados especiais. 13 imperioso observar que a tnica de textos jornalsticos sobre o tema e que operou efeitos no julgamento, como a imprensa registrou em funo de alguns votos, a de que, sendo produto da ditadura militar e, portanto, compondo o chamado lixo autoritrio, a Llei n 5.250/67 precisava ser inteiramente revogada, pois semeada e colhida em terra condenada. Mas, admitindo a radicalizao ideolgica, seriam podres todos os frutos da rvore envenenada? As normas do Cdigo Penal, decretado durante o Estado Novo da ditadura Vargas (1937-1945), foram recepcionadas pela Carta de 1988 e o mesmo se pode dizer da legislao que determinou a reforma penal e penitenciria dos anos 70, em especial a Lei n 6.416, de 24.5.1977. Esse diploma introduziu modificaes profundas nos cdigos Penal e de Processo Penal, realizando reforma humanitria nos setores da aplicao e execuo da pena privativa de liberdade. Entre muitos exemplos, podem ser referidos: a remunerao do trabalho do preso; a criao dos regimes aberto e semi-aberto; os critrios de progresso; a temporariedade da reincidncia; as alteraes no sursis e no livramento condicional. A reforma da Parte Geral do Cdigo Penal e a edio de uma lei especfica de execuo penal (Leis ns 7.209 e 7.210/84, respectivamente) surgiram durante o perodo em que o regime militar governava o Estado brasileiro (1964-1985). No entanto, os avanos cientficos e humanitrios desses diplomas so reconhecidos pela comunidade jurdica nacional e internacional. Ao julgar procedente a ADPF n 130, a Corte Suprema brasileira mandou para o limbo o regime penal mais benfico e as garantias especiais do acusado no processo conforme a lei especial em comparao com a legislao fundamental (cdigos penal e processual penal). Valem alguns exemplos: a) A retratao ou retificao como hipteses impeditivas da ao penal e no como causa de diminuio de pena; b) A iseno de pena do ofensor que se retrata em juzo; c) A declarao mais abrangente das causas de excluso de ilicitude, em obedincia ao princpio e aos mltiplos aspectos da liberdade de informao, bem jurdico coletivo em comparao proteo do bem jurdico individual da honra no CP; d) A generosidade dos prazos de prescrio da ao penal e da condenao; 14 e) O lugar do delito para efeito de competncia jurisdicional o do local onde foi produzida a matria (impresso de jornal ou peridico; local do estdio e da administrao da agncia noticiosa) e no o

Lei n 11.340/06, arts. 17 e 41. Um excelente tema-desafio para dissertao de Mestrado ou tese de Doutorado acerca da eficcia da lei penal ou de seu carter simblico , sem dvida, a anlise da natureza e dos fundamentos da prescrio excepcional para o crime de imprensa. E, indicar, na sua introduo, alguma estatstica sobre o nmero de condenaes criminais (???) fundadas na lei de imprensa.
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do local dos efeitos do dano; ef) A observncia das regras previstas no art. 41 do CPP; gf) A oportunidade da defesa antes da deciso de recebimento ou rejeio da denncia ou queixa; hg) A previso de recurso contra a deciso que acolhe a inicial, etc. Esses poucos indicadores mostram o profundo equvoco quando se procura misturar com o lixo autoritrio determinadas franquias institudas na lei extravagante em favor da liberdade de imprensa, de rus e de ofendidos. A necessidade de um diploma prprio para tratar das mltiplas variantes da liberdade de informao foi o tema do artigo publicado na Folha de So Paulo (11.3.2008). So reproduzidos alguns trechos:

Somente lei especfica pode disciplinar adequadamente temas essenciais como: a) a responsabilidade civil e penal (relao de causalidade, autoria e participao); b) o que legitimado pela Lei de Imprensa (art. 27) e no justificado pelo Cdigo Penal (art. 142), mais limitado ao estabelecer causas de excluso do crime; c) o exerccio dos direitos de resposta e retificao com peculiaridades prprias; d) os direitos, as garantias e os deveres inerentes fundao, administrao e funcionamento das empresas de jornalismo e radiodifuso; e) as concesses, permisses e autorizaes para os servios de radiodifuso de sons e imagens, bem como os casos de suspenso e cancelamento; f) a efetivao dos princpios constitucionais para a produo e programao das emissoras de rdio e televiso (CF, art. 221); g) a regra de balanceamento de bens para a aplicao do art. 220 da Constituio Federal, que declara a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, porm determina, no mesmo dispositivo, observar os direitos da personalidade previstos no art. 5, inciso X, e afirmados como inviolveis: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. 15

Poucos dias aps, o editorial do mesmo e prestigiado rgo de comunicao, a propsitopor ocasio da deciso liminar do Ministro Carlos Britto, suspendendo a vigncia de 20 artigos da Lei n 5.250/67, afirmou:

Sem lei de imprensa, s grandes empresas teriam boas condies de proteger-se da m aplicao da lei comum, levando processos at as mais altas

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Um estatuto da liberdade de imprensa, Miguel Reale Jnior e Ren Ariel Dotti, Opinio, Tendncias / Debates, edio de 11.3.2008, p. A3. (Ccpia anexa).

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instncias do Judicirio. Ficariam mais expostos ao jogo bruto do poder, e a decises abusivas de magistrados, os veculos menores e as iniciativas individuais. A fiscalizao de tiranetes e oligarcas em regies menos desenvolvidas do pas ficaria mais vulnervel. Tampouco haveria o devido amparo legal efervescente imprensa cidad, que dissemina blogs pela internet inovaes que merecem ter proteo especial da lei de imprensa quando revestirem carter jornalstico. 16

Por outro lado, a insensata afirmao de que a liberdade de informao deve ficar margem de controle de um Estado Democrtico de Direito um poderoso incentivo para a formao e o progresso de ncleos de terror no jornalismo marrom e a licena para os sicrios da dignidade humana atentarem impunemente contra valores, bens e interesses fundamentais da sociedade e dos cidados como a paz pblica, a defesa da privacidade e da honra e a proteo dos Direitos Humanos. Uma ressalva deve ser feita para prevenir juzos temerrios acerca de meu reconhecimento de que, em vrios aspectos, a lei de imprensa revela caractersticas autoritrias modeladas sob a influncia do regime militar de governo ao tempo de sua edio. H uma contradio histrica entre o art. 1, caput, da Lei n 5.250/67 e o seu 1, como se verifica pela simples leitura: Art. 1. livre a manifestao do pensamento e a procura, o recebimento e a difuso de informaes ou idias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer; 1. No ser tolerada a propaganda de guerra, de processos de subverso da ordem poltica e social ou de preconceitos de raa ou classe. Em artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo (1996) 17, procurei demonstrar que somente os regimes polticos despticos podem defender a existncia de uma suprema lei de salvao pblica, como pretendia o decreto imperial de 18.6.1822, com o texto de Jos Bonifcio de Andrade e Silva e a rubrica do Prncipe Regente. O objetivo era evitar que, pela imprensa, verbalmente, ou de qualquer outra forma, os inimigos da ordem, da tranquilidade e da unio, publicassem doutrinas incendirias e subversivas que pudessem atacar o sistema de governo. 18 Surgia, ento, a necessidade de se eliminarem as contradies e as regras incompatveis com os princpios e com as regras inerentes ao Estado Democrtico de
Folha de So Paulo, Editoriais, Lei de Imprensa, edio de 30.3.2008. (Ccpia anexa). A contradio histrica das leis de imprensa, O Estado de So Paulo, 22.4.1996, p. A2. (Ccpia O artigo lhe foi encaminhado com a carta anterior.

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anexa).
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Direito, declarado como regime poltico da Repblica no primeiro artigo da Constituio de 1998. Com esse propsito, a Ordem dos Advogados do Brasil, fiel ao seu dever histrico de contribuir para o aperfeioamento das instituies constituiu, em novembro de 1990, uma comisso de jornalistas e juristas para elaborar um anteprojeto de nova lei de imprensa que se harmonizasse com as coordenadas da Constituio de 1988. 19 Algumas passagens da Exposio de Motivos ao disegno di legge merecem transcrio literal:
10. O entendimento de que os crimes de imprensa devem ser tratados pelo Cdigo Penal implica reduzir substancialmente o generoso e complexo universo da liberdade de informao que abrange direitos e garantias merecedores das atenes e cuidados de um diploma especial melhor adequado s peculiaridades da matria. Por outro lado, ignoram ou fazem ignorar, os defensores de tal orientao, que os delitos contra a liberdade de imprimir e divulgar o pensamento e as idias no so apenas aqueles cometidos atravs dos meios de comunicao (calnia, injria, difamao, violao da intimidade), mas tambm, aqueles dirigidos contra os meios de comunicao (destruir, inutilizar ou deteriorar maquinrio, instrumentos ou aparelhos, e empastelamento de material) ou contra os administradores ou profissionais da comunicao social. O Anteprojeto, nesta parte, inova para criminalizar condutas que procuram impedir ou dificultar a liberdade de informao, entre elas as que vedam o acesso e a obteno de dados junto aos rgos do poder pblico, inclusive os da administrao indireta ou fundacional. Alm disso, a presente proposta contm especificidades caractersticas das atividades rotineiras dos meios de comunicao social que no poderiam, como bvio, ser tratadas pelo Cdigo Penal (princpios gerais, organizao da empresa, responsabilidade civil, processo e julgamento, etc.). Entre os mais lcidos defensores da liberdade de imprensa em nosso Pas, destaca-se a figura mpar de Barbosa Lima Sobrinho. Em brilhante e alentado artigo (Necessidade de uma nova lei), o presidente da Associao Brasileira de Imprensa afirma no ter conseguido entender a atitude de jornalistas que fazem questo de declarar que no h necessidade de uma lei de imprensa, pois que tudo se resolveria com a presena do Cdigo Penal, em que se figurariam os chamados abusos da liberdade de imprensa, a injria, a calnia e a difamao (Arquivos do Ministrio da Justia n 165, ano de 1985, p. 5). 20
A Comisso foi presidida e coordenada pelo ex-Ministro do STF, Evandro Lins e Silva e teve as participaes de Joo Luiz Faria Neto, Lenidas Rangel Xausa, Luis Francisco de Carvalho Filho, Manoel Alceu Ferreira e Ren Ariel Dotti (relator). A Exposio de Motivos e o texto do Anteprojeto foram publicados no DCN (seo II) de 14.8.1991, p. 4763 e s. 20 Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 14.8.1991, p. 4765/4766. (Cpia anexa).
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15. Uma Lei de Imprensa deve declarar, expressamente, quais so as garantias essenciais informao livre bem como a abrangncia da liberdade de informao, a partir de trs direitos bsicos: o direito de se informar, o direito de informar e o direito de ser informado. 21 17. Por outro lado, no se poder negar a existncia de um confronto antigo e sempre renovado entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade. A propsito, entre outros, Miguel Urbayen, Vida Privada y Informacin: un conflicto permanente (Pamplona, 1977), destaca a palpitante e contnua oposio entre tais bens jurdicos fundamentais. A Constituio brasileira de 1988 a grande fomentadora do conflito ao declarar que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social mandando porm observar o dispositivo que resguarda a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 220, 1 c.c o art. 5, X). A opo em torno de uma frmula racional sinttica que possa compor o ligtimo (sic) 22 entre a informao livre e os direitos da personalidade, afigurou-se como necessria e intransfervel por parte da Comisso que redigiu o anteprojeto. 23

E o pranteado defensor das liberdades publicas, dos direitos e garantias individuais, Evandro Lins e Silva, com a experincia modelada pelos anos de atividade jornalstica 24, da advocacia, do Ministrio Pblico, da Magistratura e da Poltica, no ofcio dirigido ao Presidente da OAB, Marcello Lavenre Machado, encaminhando os textos da Exposio de Motivos e do Anteprojeto 25, destacou o mtodo de trabalho e as linhas essenciais da proposta:
2. O anteprojeto obra de equipe e resultou de um consenso obtido aps exaustivos debates entre os membros da comisso. Fixadas as linhas gerais, o relator soube captar e exprimir o pensamento geral com a sua reconhecida competncia e extraordinria capacidade de trabalho. Cada membro da comisso abasteceu o relator de contribuies prprias, de acordo com a distribuio inicial das matrias. Os temas

Ob. e loc. cit. (idem). Erro de impresso. A palavra correta litgio. 23 Ob. e loc. cit. (idem). 24 Em seu depoimento pessoal de vida, Evandro Lins e Silva comenta a sua atuao na imprensa e a passagem pelo Dirio de Notcias como reprter forense (A escola do jornal, captulo de O Salo dos Passos Perdidos Depoimento ao CPDOC, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S. A. e Editora Fundao Getlio Vargas, 1997, p. 69 e s.). 25 Em 20 de junho de 1991.
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de natureza geral, a definio das infraes e a parte processual foram devidamente analisados, tendo em vista a nossa legislao anterior e o Direito Comparado. O anteprojeto produto de maduras reflexes, de meditadas observaes e da larga experincia dos componentes do grupo integrante da comisso que o elaborou. E a sua feio inovadora acolhe e adota posio seguida pela quase unanimidade dos penalistas e criminlogos do mundo inteiro no sentido de s aplicar a priso como pena ultima ratio, para os delinqentes perigosos que ponham em risco a integridade de seus semelhantes. Essa tendncia acaba de ser consagrada no Congresso da ONU para preveno e tratamento dos delinqentes realizado em Havana, em outubro do ano passado. 3. Seguindo essa diretriz, a primeira grande inovao do ante-projeto a abolio da pena de priso para os delitos de imprensa, substituda pela prestao de servios comunidade, pela multa e pela suspenso temporria do exerccio profissional at trinta dias. 4. A segunda grande novidade o carter reparatrio dado multa, em favor da vtima ou de seus sucessores, devendo ser fixada na sentena e executada no prprio juzo da ao penal. 5. A terceira mudana substancial a que condiciona o exerccio da ao penal exausto do direito de resposta. Se este ltimo for atendido plenamente, de modo completo, ter-se- reparado a ofensa e deixar de existir razo para propositura de um pleito que, ento, assumiria carter nitidamente vindicativo. Pareceu comisso que essa a soluo mais racional e civilizada para dar pronta satisfao ao ofendido sem as delongas de um procedimento penal, que a experincia tem mostrado ineficaz para atender a tempo aos conflitos desta natureza, que trazem uma natural carga de ansiedade pessoal. 6. Na parte processual, o anteprojeto retoma antiga tradio, restabelecendo o jri os (sic) delitos de imprensa. A lei que criou o jri no Brasil foi o decreto de 18 de junho e (sic) 1822, precisamente para o julgamento dos abusso (sic) de liberdade de expresso atravs da imprensa. No Imprio, as leis que se sucederam a esse decreto, todas mantiveram a instituio dos jurados como foro privativo para julgar os crimes de opinio. (...) Durante mais de 130 anos o jri julgou as infraes penais cometidas atravs da imprensa. O anteprojeto restabelece o jri, como instituio plena e no como escabinato, porque entenderam os seus autores que a sociedade o juiz natural dos delitos de opinio, que devem ser julgados de conscincia e no atravs de regras puramente tcnicas. importante a funo educativa e pedaggica da participao popular no julgamento deste tipo de infrao. 7. O anteprojeto volta ao princpio democrtico de que a excepcio veritatis pode ser argida contra qualquer pessoa e at a estende aos crimes de difamao. Nenhuma autoridade, por mais elevada que seja na hierarquia funcional pode ficar a salvo da prova de alguma acusao que lge tenha sido feita. Rui Barbosa, citando o padre Manoel Bernardes, lembra a propsito de situao semelhante, a resposta de Canuto, rei dos Hunos, quando algum, para beneficiar-se de regalia pessoal, alegou

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ser seu parente: se provar que parente del rey, razo que lhe faam a fora mais alta. O anteprojeto retirou esse privilgio inconstitucional incrustado na atual lei de imprensa. 8. Os quesitos para os jurados so simplificados, cabendo ao juiz de direito proferir a setena (sic) absolutria ou condenatria. O jri dir se o ru culpado ou no culpado. 9. O anteprojeto, que ora encaminho a V. Exa, vai acompanhado de uma exposio de motivos esclarecedora e que ser til para sua ulterior interpretao. 26

A opinio de alguns ilustres juzes do Supremo Tribunal Federal de que as liberdades de informao e de comunicao no podem sofrer qualquer forma de interferncia do Estado-legislador, exige fundada reserva. Com efeito, nunca antes se viu antes neste pas - como acentua o palavroso caudilhista do atual Presidente da Repblica - ttamanho festival de opresso pblica praticado por agentes do estado policial contra os direitos da personalidade. O interior das casas e os lugares de trabalho lcito foram transformados em formidveis, imensos e transparentes aqurios de peixes expostos com som e imagem e reproduzidos em redes nacionais de televiso, jornais e revistas de todo o pas. At quando a imprensa sensacionalista pode manter o privilgio de ser informada previamente por investigadores oficiais acerca sobre fatos apurados sob sigilo e convidada para testemunhar diligncias flagrantemente ilcitas e caracterizadoras de crimes de abuso de autoridade? A interceptao telefnica, mesmo quando delituosamente manipulada por investigadores pblicos, est com a lenincia e no raro o apoio de muitos magistrados omissos anulando completamente o prestgio da imemorial e sempre renovada confisso sob tortura. Para receber o aplauso excitado dos fundamentalistas do arbtrio e dos incubadores da catarse coletiva, a escuta criminosa desfila garbosa nas passarelas do abuso de poder como a nova rainha das provas. Resta-me o consolo, Senhor Ministro, de ter visto e ouvido o seu discurso sedicioso contra a abertura dos portes para a visitao das torres de babel judicirioa E nos centros urbanos e nos stios rurais de nosso imenso e fraterno Brasil. 27

DCN, cit., p. 4763/4764. Infelizmente, nem tanto de irmos camaradas nos ltimos tempos, com a surrealista discriminao racial para os chamados afrodescedentes, eufemismo que agride a tradio de uma cultura da palavra pura e chega ao extremo de colocar no index da intolerncia pedaos verbais de carinhosas canes populares, que falam do feitio dos teus olhos negros ou que procuram seduzir a nega de cabelo duro.
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guardar, no corao e na memria para o resto dos meus anos a bondosa referncia de seu voto ao meu trabalho e aos meus esforos de cidado, advogado e professor, em relao ao tema do indispensvel e democrtico controle tico e legal dos meios de comunicao. O assunto, infelizmente, adensado pelo preconceito dos vocbulos e pela intolerncia gratuita lei ainda quando proteja a liberdade contra o abuso. 28 Vida longa e plena, Senhor Ministro Marco Aurlio. Com todos os fecundos e indispensveis votos vencidos de ontem, de hoje e de manh. Eles, bem entendidos e a salvo dos garrotes impostos liberdade de conscincia 29 iro abastecer o bom direito e definir, no tempo, os magistrados que passaram da aposentadoria para o absoluto esquecimento e os que se mantm na boa lembrana para as geraes vindouras, porque tiveram a coragem de reencarnar a saga milenar de Galileo Galilei (1564-1642). Aparentemente, ele abjurou, como refm do terror do Tribunal de Santo Ofcio, tese hertica de que a Terra gira sobre si mesma no espao. Narra a histria (ou a lenda), que o imortal matemtico, fsico e astrnomo, teria se ajoelhado ao dizer, em voz muito baixa: Eppur si muove. Felizmente a nossa Corte Suprema no um tribunal religioso; os seus votos , acompanhados ou solitrios, resistem ao perigo das ms influncias e a sua espinha se mantmse mantm ereta para mostrar, tambm ao pblico externo, a lucidez, o vigor e a independncia de suas ideias e convices. Cordialmente, Ren Ariel Dotti

Anexo: Exemplar da separata da Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n 5, de 1995, que me distinguiu com a publicao do artigo Princpios constitucionais relativos aos crimes de imprensa. O texto foi elaborado a partir do Anteprojeto da OAB sobre lei de imprensa (1991) e das notas da palestra proferida no Curso Sobre Crimes de Imprensa, promovido pelo IBCCrim - Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (outubro de 1994).

A vassourada no lixo autoritrio da lei de imprensa no poupou nem mesmo as clusulas de excluso da criminalidade declaradas no art. 27, e que no tem similar no Cdigo Penal. Saber o Juiz despreparado, insensvel e ditador, que o Direito Penal admite a analogia para excluir o crime e isentar a pena e aplicar uma norma que, embora revogada, no perdeu a sua vitalidade material? 29 O medo de rejeitar os comandos do que se entende por politicamente correto tem produzido pequenos, mdios e grandes erros judicirios que, afinal, no constituem monoplio dos processos criminais.
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