El Abuso "de" derecho en el Derecho Pblico

Por Germn J Bidart Campos

1. Debemos explicar la razn por la cual, ms que hablar de abuso "del" derecho, hemos elegido titular nuestro comentario como abuso "de" derecho en el derecho pblico. Lo habitual es referirse al abuso del derecho cuando se incurre en tal abuso en ocasin de ejercerse un derecho personal o subjetivo. Esto es verdad, como es verdad que la figura del abuso del derecho presupone acoger el principio constitucional de que los derechos, por ser relativos y no absolutos, se han de ejercer de conformidad con la funcin social que tienen. O sea, funcionalmente. Por ende, lo contrario es ejercer un derecho antifuncionalmente, abusivamente. Tal el abuso "del" derecho, que no por provenir cronolgicamente del derecho privado y por situar su normativa en el Cdigo Civil, deja de ser al da de hoy un principio de rango constitucional. 2. Con cierta diferencia respecto del referido abuso del derecho, nuestra propuesta a favor de un enfoque sobre el abuso "de" derecho en el derecho pblico tiende a introducir una aadidura. Por supuesto que mantenemos en el rea del derecho constitucional la clsica doctrina del abuso del derecho cuando un derecho personal o subjetivo es ejercido antifuncionalmente, segn la brevsima explicacin introductoria lo ha dejado a salvo. Pero el agregado deriva de pensar -con suficiente conviccin personal- que se abusa tambin en numerossimas situaciones que no vienen ligadas al ejercicio de un derecho, y en las que se configura abuso "de" derecho en el marco del derecho constitucional por razn de un indebido ejercicio de competencias, o por desviacin o exceso de poder, o por inconstitucionalidades consumadas desde el poder o desde la actividad de los particulares, etc. En todos estos casos concurre objetivamente un abuso en el mbito constitucional. De ah que hablemos de abuso "de" derecho "en" el derecho pblico. 3. Quede claro, entonces, que tal abuso tiene dos caras: a) En una, seguimos viendo el abuso "del" derecho por causa de un ejercicio antifuncional en un derecho subjetivo; b) por otra, se acumulan los abusos que, sin nexo con el ejercicio de un derecho, acontecen dentro, o "en" el derecho constitucional. Vamos a proponer un listado de casos o ejemplos, porque nos parece que de ese modo se ilustra mejor nuestro punto de vista, difcil -por otro lado- de describirse tericamente en una tipificacin englobante de toda la variada serie de situaciones en que registramos el abuso. La enumeracin tiene carcter ejemplificativo, y dista mucho de pretender agotar la pluralidad de abusos posibles. 4. a) Hay abuso de derecho cada vez que una competencia es ejercida por el rgano de poder que la toma a su cargo incurriendo en lo que tradicionalmente se llama exceso de poder o desviacin de poder. b) Hay abuso de derecho cuando, casi sin discontinuidad, se echa mano de la doctrina de la emergencia, sea para reforzar al poder ms all de lo aceptado en pocas de

normalidad, sea para restringir derechos apelando a una situacin de crisis o de anormalidad. c) Hay abuso de derecho cuando, de modo semejante, se dispone el estado de sitio sin que realmente concurran las causas y condiciones que la constitucin exige para hacerlo viable y vlido. d) Hay abuso de derecho cuando, con fuerte similitud a los casos de los anteriores incisos b) y c), se disponen intervenciones federales a las provincias, en ausencia tambin de los requisitos claramente previstos en la constitucin. e) Hay abuso de derecho cuando la excepcionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, y su perfil riguroso, deja paso al dictado frecuente de tal normativa sin que, por supuesto, se den los recaudos que la constitucin impone. f) Hay abuso cuando se rechaza el principio del "favor debilis", o el principio "pro homine", o el principio "pro actione", cada vez que razonablemente es procedente su uso y aplicacin en un caso concreto. g) Hay abuso cuando sin la excepcionalidad exigida por el art. 76 se efectan delegaciones legislativas, y mucho ms todava cuando las ya efectuadas son objeto de renovacin o prrroga en bloque, sin analizar una por una. h) Hay abuso cuando, con interpretaciones de desviada laxitud, se autorizan candidaturas de personas que se encuentran sometidas a proceso penal, apelando errneamente a la presuncin de su inocencia por no existir todava una sentencia condenatoria. i) Hay abuso cada vez que, con habitualidad cuasi consuetudinaria, se designa como ministro a un legislador que no renuncia al cargo en la cmara a la cual pertenece, y solamente pide licencia, para retornar luego a su banca cuando cesa en su funcin ministerial. j) Hay abuso cada vez que, tambin consuetudinariamente, se acepta la renuncia de un juez mientras se halla pendiente su enjuiciamiento. k) Hay abuso cuando, a varios aos de la reforma de 1994, no se ha creado la Comisin Bicameral Permanente, no obstante lo cual se hace ejercicio de competencias que tienen prevista su intervencin imprescindible en la constitucin. l) Hay abuso cuando se emplea el veto parcial y la promulgacin parcial sin que est configurada la situacin excepcional que constitucionalmente habilita al poder ejecutivo a disponer de tal facultad. ll) Hay abuso cuando, en violacin al derecho de acceder a la justicia (actualmente reforzado en tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional) se declina el juzgamiento de una cuestin so pretexto de que tipifica una cuestin poltica no judiciable.

m) Hay abuso cuando se consuman tambin con habitualidad violaciones y daos a derechos y bienes jurdicos de naturaleza colectiva, como el ambiente, el mercado de consumo y uso de bienes y servicios, la comunicacin social, etc. n) Hay abuso cuando con anloga habitualidad se llevan a cabo reducciones en asignaciones que, como los beneficios de la seguridad social y los salarios, tienen entre otros resguardos- naturaleza alimentaria. ) Hay abuso cuando, por aplicacin de polticas inconstitucionales de neoliberalismo capitalista -apodado de salvaje por el Papa Juan Pablo II- se desconocen y vulneran los derechos sociales, econmicos y culturales de la segunda y tercera generacin de derechos, as como los contenidos nuevos en muchos derechos de la primera generacin (por ej., la vida y la salud). o) Hay abuso cuando se niega en el espacio de la libertad de expresin y de la comunicacin e informacin sociales, el derecho de rectificacin y respuesta (llamado derecho de rplica), que est incorporado a nuestro ordenamiento por el Pacto de San Jos de Costa Rica, con jerarqua constitucional. p) Hay abuso por parte de los particulares cuando una persona se niega a reconocer como hijo suyo al que lo es biolgicamente, y cuando se retrae a las probanzas conducentes. q) Hay abuso tambin por parte de los particulares cuando los progenitores de menores que han alcanzado la edad de discernimiento propio, les imponen a sus hijos deberes o les impiden ejercer derechos que implican desconocer o transgredir la normativa de la Convencin sobre Derechos del Nio, que reviste jerarqua constitucional. r) Y, como punto final de los ejemplos fcilmente identificables que acabamos de citar, y que un seguimiento objetivo es incapaz de desconocer u olvidar, baste aludir a toda la serie de lesiones que en los aos 2001, 2002 y el corriente 2003 se han venido sucediendo a causa de "corralitos", "corralones", pesificaciones, ignominiosa suspensin de la ley de inalterabilidad de los depsitos en entidades bancarias y financieras, etc. 5. Es fcil, desde nuestra mirada, sin necesidad de demasiada perspicacia, acusar de inconstitucionabilidad a abusos como los de la lista precedente. De tal forma, hablar de abuso "de" derecho en el derecho pblico implica tildar de violacin a la constitucin a cada uno de tales abusos, aunque algunos se consumen una vez sola, y otros se enquisten con reiteracin habitual en una praxis viciosa apaada o encubierta desde el poder. La reaccin que hemos de estimular e impeler en las valoraciones sociales y en las conductas de gobernantes y gobernados tiene que reivindicar la necesidad imperiosa de un cumplimiento fiel de la constitucin. No es tico acomodar su interpretacin y su aplicacin a lo que mejor convenga en cada ocasin o circunstancia. Abusar de la constitucin equivale a una prostitucin poltica, reida con la moral pblica desde siempre mencionada en el art. 19, y contra la tica que ahora exige el art. 36 para la funcin pblica.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*) Comunicacin efectuada por el Acadmico, Dr. Germn J Bidart Campos, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesin privada del 10 de octubre de 2002.