Ao de la integracin nacional y del reconocimiento de nuestra diversidad

TEMA

: FILIACIN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL

CTEDRA

: DERECHO CIVIL: FAMILIA

CATEDRTICO

: OLIVERA CAMPOS SERAFN

ALUMNOS

: o o o o CASAS CORDOVA, Pablo Alejandro. CRUZ CASAFRANCA, Marielena DE LA MEZA CORRO , Yajaida

AULA

: V CICLO- B1 HUANCAYO 2012

DEDICATORIA A nuestros padres, que con su esfuerzo y dedicacin hacen posible nuestros estudios, A todos ellos nuestro ms imprescriptible y humilde reconocimiento.

INTRODUCCIN

El

presente

trabajo

titulado

FILIACIN

MATRIMONIAL

EXTRAMATRIMONIAL ha sido elaborado con la participacin y esfuerzo de cada uno de los integrantes del grupo de estudio, la misma que tiene como objetivo investigar y conocer las diferentes maneras de filiacin. La recopilacin de datos fueron obtenidas mediante fuentes primarias como son los libros de autores como: ARIAS SCHREIBER Max, BORDA Guillermo, VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique entre otros. Teniendo como finalidad presentar a la ctedra de Derecho Civil: Familia para su revisin y exposicin ante los compaeros de la seccin. El tema investigado es importante para nuestra carrera, para la vida diaria por cuanto son conocimientos bsicos y fundamentales que debemos poseer para desenvolvernos en campo civil, como futuros abogados y como personas miembros de una sociedad. El trabajo que presentamos se ha dividido en tres captulos, el primero sobre los aspectos generales sobre la filiacin, siguiendo con el segundo captulo en el cual se analizar la filiacin matrimonial, que consiste en la determinacin de paternidad de los hijos nacidos dentro del vnculo matrimonial, pero que en muchos casos no es tan fcil de determinar y finalmente el tercer captulo analizaremos la filiacin extramatrimonial, tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la que derivada de la unin no matrimonial, esta se da tanto en los casos en que no hay posibilidad de matrimonio entre los padres como en

aquellos en los que media algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin de parentesco. Es necesario hacer mencin que,el hijo matrimonial queda emplazado por la sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la presuncin y lo acredita con la presentacin de los certificado de las partidas de matrimonio de aquellos y de su propio nacimiento, el extramatrimonial solo se emplaza a travs del reconocimiento voluntario que practiquen sus padres (y la prueba de tal emplazamiento decide en el instrumento en que aparezca aquel reconocimiento) o la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad. En nuestras legislaciones, las denominaciones del hijo ilegitimo que usaba el Cdigo Civil anterior y el hijo extramatrimonial que emplea el actual Cdigo Civil no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse, la primera califica; la segunda solo describe. El artculo 6 de la Constitucin Poltica Del Estado dice: "todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre naturaleza de filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento. Se espera que el trabajo que se pone a consideracin de la Ctedra satisfaga las expectativas del catedrtico y que la exposicin sea comprendida por los estudiantes de pre grado de la seccin. Los Autores

Captulo I LA FILIACIN

1.1.

LA FILIACIN Y EL PARENTESCO Primero debemos definir que es el parentesco; Es la vinculacin a personas diversas, sea por consanguinidad, por afinidad o civilmente o tambin espiritualmente. Las relaciones de parentesco son mltiples y de diversa naturaleza o intensidad; as por ejemplo, hay parentesco entre padres e hijos; hay relacin parental entre abuelo y nieto; tambin entre hermanos o entre los hijos de estos hermanos; la hay entre el marido y los padres y hermanos de la esposa o el esposo; entre el bautizado y su padrino.

Sin embargo de todas estas relaciones parentales, la ms importante es el parentesco que se denomina filiacin o la relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados (padres y abuelos) o

progenitores.(Etimolgicamente la palabra filiacin deriva de la voz latina FILIUS (que los antiguos espaoles pronunciaban como filio, filio, y o y por ltimo hijo), que a su vez se origina de FLLIUM que significa hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o, simplemente, relacin del hijo con sus progenitores. El Dr. Cornejo Chvez, se refiere, en sentido

genrico, que la filiacin es la relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto; la que vincula a los padres con sus hijos; desde el punto de vista natural y biolgico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los nios concebidos por el procedimiento IN VITRO tienen de una manera fetal un padre y una madre, sean estos conocidos o desconocidos. (Derechos familiar peruano- TOMO III).

Tambin, puede afirmarse que la filiacin es una institucin del derecho de familia que consiste en la relacin paterno. Filial existente entre una persona con el padre que le engendro y con la madre que lo alumbro. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la unin sexual, ya que puede provenir de la inseminacin artificial y de la fecundacin extrauterina, donde desaparece la copula sexual.

Recordaremos que la segunda fuente del derecho de familia es la procreacin; es decir, que una pareja `por unin sexual, tenga un hijo; hecho que genera un vnculo biolgico jurdico entre los progenitores; padre y madre y , el hijo de ambos. Desde el punto de vista jurdico, el vnculo recibe el nombre de paternidad queda involucrada en este concepto- y de la filiacin cuando se enfoca desde el Angulo del hijo. La filiacin crea el parentesco consanguneo en lnea recta en primer grado, de aqu que la paternidad de filiacin jurdica debemos entender la relacin jurdica creada entre los progenitores; padre y madre y su hijo, a los cuales la ley atribuye derechos y deberes.

La paternidad y la filiacin jurdica se basan en la filiacin biolgica, ya que ella toman las presunciones de indicios para establecer tal vnculo. Ahora bien, no siempre ambas filiaciones colinden, pues biolgicamente no puede haber hijos sin padre y madre; en cambio, jurdicamente si, ya sea porque los padres se desconozcan, o bien porque no cubrieron las formalidades y los requisitos legales para que se estableciera la relacin del derechos.

Determinados autores la consideran como un hecho, sin determinar si ese hecho es biolgico o jurdico. Para ARTURO YUNGANO dice que la filiacin es un vnculo biolgico que liga a los padres con el hijo. Pero CARBONIER, piensa que es un vnculo jurdico entre el padre, la madre y el hijo, olvidando que se trata fundamentalmente de un hecho biolgico o natural, porque la ley no puede dar hijos, salvo en el puesto de la adopcin.

Para otros autores, la identifican con el parentesco. El autor ANTONIO CHAVEZ asevera que la filiacin es el vnculo existente entre padres e hijos y que viene a ser la relacin de parentesco consanguneo en lnea recta de primer grado entre persona y aquella que le diera la vida, pero omite que esta es el resultado del hecho biolgico y no su antecedente.

Para el autor italiano MESSINEO sostiene que la filiacin es un status y para DEMOLOMBRE, que la filiacin es el estado de una persona considerada como hijo en sus relaciones con su padre o con su madre. Todo lo crea un estado civil, relaciones de familia y determinados derechos y obligaciones emergentes del mismo; pero olvidan que este es el resultado del emplazamiento previo en el carcter del padre e hijo.

Esta relacin tiene pues una base biolgica mexcusable, sin embargo, no hay equivalencia plena entre relacin biolgica y relacin jurdica de filiacin, ya que la procreacin no siempre crea una filiacin trascendente para el derecho, por eso existen progenitores que no son padres jurdicamente y padres que para el derechos no son padres jurdicamente y padres que para el derecho no son progenitores (como el caso de la adopcin), pero tambin progenitores que saben ser padres. 1

Yolanda Vsquez Garca, D de familia editorial Huallaga, lima- Per edicin 998, pg. 515-517

1.2.

CONCEPTO DE FILIACION: Concepto de filiacin. Las relaciones de parentesco son. segn se ha visto, mltiples y de diversa naturaleza e intensidad. Hay una relacin parental entre el padre y el hijo, entre el abuelo y el nieto. La hay, tambin, entre los hermanos o entre stos y los hermanos de su padre y de su madre. La hay. igualmente, entre los hijos de hermanos, y entre uno de stos y el hijo de otro.

La hay. en fin. entre el marido y los padres o los hijos o los hermanos de la mujer; o entre el bautizado y su padrino, etc. etc.

Pero de todas estas relaciones, la ms importante es. sin duda, la que se llama filiacin. Esto es, ya que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes (filiacin en sentido genrico) y. ms restringidamente. la que vincula a los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto). Desde este ltimo punto de vista, que es el que particularmente nos interesa, la relacin parental se denomina ms propiamente paterno-filial, pues si desde el Mencin del texto de las leyes o referencia a las opiniones de ciertos tratadistas. ngulo del hijo se llama filiacin, desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad.

Ahora bien, tradicionalmente se ha distinguido en la filiacin dos variedades: la matrimonial - que el Cdigo de 1936. como muchas otras leyes, denomina legtima- . es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre s: y la extramatrimonial -o ilegtima en la terminologa del mencionado cdigo , originada en relaciones de un varn y una mujer no casados entre s.

Al proclamarse en la Constitucin de 1979-80 la igualdad de derechos entre todos los hijos, aquella diferencia ha perdido buena parte, aunque 110 toda, su vigencia, como se ver ms adelante; mas. segn creemos, las denominaciones tendran que ser cambiadas, ya que las de legtima e ilegitima sugieren directamente que esta ltima clase de filiacin estuviera al

margen de la ley, lo que no es exacto.

Aunque se trate, pues, de una cuestin puramente nominal, ser preferible denominar matrimonial y extramatrimonial a las mencionadas variedades. As lo liremos, salvo cuando hayamos de hacer. Los lazos de parentesco son variados y mltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vnculo o conexin familiar existente entre dos o ms personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurdico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopcin o posesin constante de un estado).De entre todas estas relaciones parentales la ms importante y la de mayor jerarqua es la filiacin (del latn: JUius, hijo). Se entiende sta como la relacin jurdica parental existente entre el padre y su hijo.Consustancial del ser humano, la filiacin forma parte del derecho a la identidad. De ah han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su proteccin y determinacin, como el derecho a la individualidad biolgica y el derecho a conocer el propio origen biolgico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (Jus eminis naturae). 2

1.3.

GENERALIDADES: A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filiacin, tomando en consideracin su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad. As, la filiacin en sentdo genrico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relacin de sangre y de derecho entre ellos.

PLANIOL Y RJPERT dicen que la filiacin es la relacin que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Mndez Costa
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HECTOR CORNEJO CHAVEZ , Derecho de familia peruano- 4ta edicin, editorial librera studium S.A, 1982, lima- peru pag 28.

la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la generacin con respecto del generado. Para CICU es el estado cuya caracterstica es que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo, no slo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres". Segn Domnico Barbero la filiacin es, ante todo, el hecho de la generacin por nacimiento de una persona, llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se llama progenitores".

Por su parte, partiendo de que la procreacin es obra del padre y de la madre, Espn Cnovas, manifiesta que la filiacin es aquella relacin existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera; en igual sentido Schmidt y Veloso, quienes complementan, nos dicen que la filiacin constituye un vnculo jurdico, Quiz uno de los ms importantes que el derecho contempla, porque de l derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida (...] [Casi] siempre este nexo jurdico va acompaado de un vnculo sentimental profundo y duradero.

En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filiacin es la ms importante relacin de parentesco y que partiendo de una -realidad biolgica, cual es la procreacin, surge una relacin jurdica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemtica legal acerca de los padres e hijos.

La filiacin es la conditio sine qua non para conocer la situacin en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familiar. De all que se diga que la filiacin implica un triple estado: estado jurdico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relacin natural de la procreacin que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas: estado civil, implica la situacin jurdica del hijo frente a la familia y a la sociedad.

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Por ello diremos que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal que el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin, constituyendo sta el presupuesto biolgico fundamental en la relacin jurdica paterno-filial. Los trminos paternidad y filiacin expresan calidades correlativas, esto es: aqulla, la calidad de padre: y sta, la calidad de hijo. A pesar de las marcadas caractersticas de cada uno de estos trminos, la corriente jurdica que postul la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y filiacin a efectos de no determinar el modo, circunstancia, tiempo y forma como ha sido concebida una persona.

De ello tenemos que la filiacin, es consubstancial e innata al ser humano en el sentido que el STATUS FILII es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiacin (derecho a conocer su propio origen biolgico) no slo para generar consecuencias legales sino para permitir la concrecin y goce de su derecho a la identidad. Sin embargo, esta relacin puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin procreacin: adopcin) o existir hecho biolgico y no filiacin (procreacin sin filiacin: expsitos) o no existir una procreacin propiamente dicha y, como consecuencia, una filiacin por determinarse (reproduccin asistida y filiacin indeterminada). 3

1.4. BIOLGICO Y LO JURDICO Todo ser humano cuenta con una filiacin por el solo y nico hecho de haber sido engendrado. Esta es la denominada filiacin biolgica:) (Hecho fsico o natural) que surge del acto propio de la concepcin en relacin a los progenitores. De all que se diga que la filiacin humana es la basada, pues,
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Divorcio,filiacin y patria potestad, editoriaL jurdica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

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en la aportacin de material gentico con el que se produce la fecundacin. Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiacin legal (hecho jurdico) es aquella que determina la ley (presuncin matrimonial de paternidad o declaracin judicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado), adquirindose la calidad de padre o madre. El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo biolgico con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado en su determinacin, el jurdico es creado, limitado y concreto en su

establecimiento. Como vemos, se contraponen hasta cierto punto. Escapa al Derecho la posibilidad de crear un vnculo biolgico. Slo lo puede reconocer o impugnar, de all que el vnculo jurdico no es el, elemento creador de la filiacin, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen, asumiendo esta posicin, dos cuestiones elementales en lo que atae a la filiacin, a saber: el hecho biolgico de la procreacin y , el acto jurdico de su prueba. Estos dos presupuestos bsicos relacionados a la filiacin sientan sus bases en las ciencias biolgicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecund y una madre que lo concibi. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque la procreacin es un hecho productor de efectos jurdicos, pero entre estos no est necesariamente la atribucin de un estado de filiacin. 4

1.5.

CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD

Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vnculo biolgico. Ser padre o madre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (la crianza), mientras el trmino progenitor indica el vnculo biolgico entre una persona y otra por el cual uno es el
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Divorcio,filiacin y patria potestad, editoriaL jurdica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

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genitor y otro el generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientacin Mara Dolores Vila-Coro, de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:

a) Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biolgico) y tiene una relacin jurdica con la madre (matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia fsica en el hogar, en el desarrollo del nio y ejerce los derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociacin entre el aspecto biolgico y el legal. b) Paternidad referencia: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica pero tiene referencias de l que lo ayudan a desarrollarse dentro de los parmetros de una familia- con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesin, cualidades, etc.). Se puede presentar en dos casos: Aquella que corresponde al hijos de una pareja en la que el marido ha fallecido o est ausente. Aquella que se da por fecundacin post mortem. El hijo tendr conocimiento de la identidad de su padre, pero estar privado de los derechos legales. La paternidad referencial sirve para establecer la identidad

filogentica del hijo. c) Paternidad social. En sta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal pero s contenido emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.

d) Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una tcnica de reproduccin, ha cedido su material gentico (de manera annima pues prima la reserva en su identificacin) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podr establecer su identidad.

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Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre s, orientan la labor natural del hombre en la familia cual es la interrelacin padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biolgico, social y legal,, generando en su conjunto un estado paternal pleno. 5

1.6.

PARENTESCO, FILICIN Y VINCULOS GENTICOS

El parentesco es la relacin existente entre dos o ms sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopcin que conforman una familia (familia amplia). La filiacin es aquella que configura el ncleo paterno-materno-filial, esto es, la relacin del hijo con su padre y/o madre (familia nuclear). Como relacin jurdica parental, la filiacin es generada por el parentesco consanguneo en lnea recta del primer grado. El Concepto central es que el parentesco reposa sobre la filiacin, siendo esta su fuente. Cuando referimos que dos personas son parientes entre s es porque tienen un antecesor comn (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando existe una relacin de descendencia en lnea directa surge una paternidad o maternidad (padre o madre: hijo). Lo que implica en conjunto, que la filiacin, estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relacin parental entre dos personas que tienen un entroncamiento en lnea recta ascendente en primer grado (hijo: padre-madre). Las clases de parentesco implican la extensin de sus efectos (el consanguneo es ms fuerte que el afn, la lnea recta que la colateral y los grados ms cercanos versus los ms remotos). Por su parte, la filiacin, como estado de familia especfico, genera efectos erga omnes respecto de quienes gozan de la misma.

Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en

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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Divorcio,filiacin y patria potestad, editoriaL jurdica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

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consideracin las nuevas formas de individualizacin e identificacin, el parentesco est variando su composicin originaria (que se sustenta en el mtodo romano basado en la teora pangentica de la herencia) y se est orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculacin sangunea entre las personas (teora gentica de la herencia). De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos sistemas:

SISTEMA ROMANO

SISTEMA GENTICO El parentesco se especifica de acuerdo a los genes idnticos que en proporcin adquiere por Transmisibilidad la descendencia. Proporcin de genes idnticos a un antecesor comn.

Los grados de parentesco se determinan por las lneas generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor Comn. Grado es el vnculo entre dos individuos Que forman una generacin.

Lnea es la serie no interrumpida de grados.

Reservorio comn de genes iguales por descendencia lo que establece el Grado de parentesco.

Tronco es el ascendiente comn de dos o ms ramas.

Porcentaje de transmisin de genes idnticos. Explicacin: El hijo heredar de cada uno de sus padres el 50% de informacin gentica, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto de los hermanos de sus padres el 12.5%, compartiendo 6.25% con sus primos hermanos. Esto nos lleva a reflexionar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera fuente en la teora gentica mientras que la filiacin se encuentra ahora respaldada por la esencia gensica siendo su comprobacin mucho ms eficaz.

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1.7.

UNIDAD DE LA FILIACIN:

Este principio surge como consecuencia de la socializacin de las relaciones jurdicas y se sustenta (genricamente) en el respeto y mxima consideracin que merece el ser humano y (especficamente) en la (igualdad y dignidad que goza el mismo, establecindose que el hecho de la generacin de vida es uno solo y que, como tal, la filiacin presenta la misma caracterstica -la unidad-, por lo que los distingos y diferenciaciones se contradicen con la esencia propia de esta relacin jurdica familiar. No es dable referimos a efectos especficos en cuanto a la filiacin matrimonial y menos indicar que la filiacin extramatrimonial establece menores consecuencias. Esto indicara un trato desigual o discriminatorio. 6

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Divorcio,filiacin y patria potestad, editoriaL jurdica GRIJLEY, 2004 lima- PERU, pag. 87-95.

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CAPITULO II FILIACIN MATRIMONIAL

2.1.

CONCEPTO a) VARSI ROSPIGLIOSI Denominada en Roma filiacin legtima, era la derivada de los efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto matrimonio la condicin de libres con todos sus derechos civiles y polticos. Esta filiacin es una institucin que se encuentra unida al matrimonio entre los progenitores, siendo esta su causa esencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial es insuficiente para establecer una filiacin, hecho por el cual han surgido teoras que tratan de determinar qu hijos son matrimoniales y cules no. 7

b) HECTOR CORNEJO CHVEZ

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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 97

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La idea de esta filiacion va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial. De aquique, en tesis general, se diga que corresponde al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de los padres. Esta idea fundamental no es, empero, suficiente para resolver todos los problemasque presenta esta filiacion. Y no lo es, sobre todo, por dos circunstancias: A)La de que, existiendo por naturaleza un lapso considerable entre el momento en el que el ser humano es concebido y aquel en que es alumbrado, es posible que los dos momentos no ocurran dentro del matrimonio, esto es, que, concebido el hijo antes del matrimonio, nunca dentro de el; o que, inversamente, procreado en matrimonio nazca despues de la disolucion o anulacion de este, de donde se sigue que no basta deicr que al hijo le corresponda esta filiacion cuando es tenido en relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si por tenido ha de entenderse concebido o alumbrado: y B) La de que el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo no significa, necesariamente, que el padre de esta se ale amridod e aquella. 8

2.2.

TEORIAS PERSONA

QUE

DETERMINAN

EL

COMIENZO

DE

LA

a) TEORIA DE LA CONCEPCIN
VARSI ROSPIGLIOSI Son hijos matrimoniales los engendrados por los padres casados, sea que nazcan dentro del matrimonio, o sean alumbrados despus de disuelto o anulado el vnculo. Es decir, los concebidos antes del matrimonio sern extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra una vez realizado el casamiento.

Hctor, CORNEJO CHAVEZ, DERECHO FAMILIAR PERUANO, Editorial Librera Studium, Pag. 28

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Esta teora establece una diferencia muy marcada entre los hijos de los mismos padres y, remozada, es seguida por los cdigos civiles de Francia (art. 312), Italia (artculo 231) y Nicaragua (artculo 199). 9

HECTOR CORNEJO CHVEZ Si se opta por la teora de la concepcin, ser matrimoniales los hijos engendrados por padres

casados, sea que nazca durante el matrimonio, o sean alumbrados despus de disuelto o anulado el vinculo.

b) TEORIA DEL NACIMIENTO VARSI ROSPIGLIOSI Sern hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que sus padres estn casados, no importando el momento en que hayan sido engendrados. Segn esta teora los concebidos con anterioridad a la celebracin de las nupcias sern matrimoniales si nacen cuando aquellas hayan sido ya contradas; contrario sensu, no lo sern los nacidos despus de la disolucin del casamiento a pesar de que la

procreacin se produzca durante su vigencia.

Esta teora hace depender de manera ventajosa la calidad de la filiacin de tres hechos: La celebracin del matrimonio El parto La disolucin o anulacin de aqul. 10

HECTOR CORNEJO CHVEZ

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 97 10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 97

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Si, se elige la teora del nacimiento, ello depender de que los hijos nazcan en momentos en que sus padres estn casados, no importa el momento en que hayan sido engendrados. Segn la teora del nacimiento, los concebidos con anterioridad a la celebracin de las nupcias habrn ser matrimoniales si nacen cuando aquellas han sido ya contradas; y, por el contrario, no lo sern los nacidos luego de la disolucin del casamiento, aunque hubiera sido procreado durante su vigencia.11

c) TEORIA MIXTA VARSI ROSPIGLIOSO Tambin denominada del nacimiento-concepcin, es la adoptada por el Cdigo Civil peruano (artculos 1, 243 inciso 3, 361 y 363 incisos 1 y 2), sustentndose en los siguientes postulados. La vida humana se inicia con la concepcin. El marido de la mujer se presume padre del hijo de esta. La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300 das de la muerte de su marido, salvo que diera a luz, disposicin que se amplia para la mujer divorciada. La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su hijo. Es importante para atribuir una paternidad matrimonial tanto el hecho propio de la concepcin como del nacimiento siempre que se respeten los plazos legales determinados por la ley (que sea concebido 180 das antes del matrimonio o que nazca a los 300 das de su disolucin).
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Hector, CORNEJO CHAVEZ, DERECHO FAMILIAR PERUANO, Editorial Librera Studium, Pag. 29

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Por tanto los presupuestos de filiacin matrimonial son: Matrimonio de los progenitores. Maternidad acreditada Identidad del hijo con el nacido de la esposa. Presuncin legal de paternidad del marido. En este sentido el clculo de probabilidades suple al clculo exacto, de la siguiente manera. Obviamente, matrimonio, maternidad e identidad del hijo siempre resultando, como hechos objetivos,

susceptibles de prueba directa pero la concepcin y la paternidad ofrecen especiales dificultades, pues, como refiere Diego Espin Canovas: La concepcin durante el matrimonio tropieza con el obstculo que le plazo de gestacin no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la concepcin con relacin al parto. No cabe establecer una prueba segura de la paternidad en todos los casos, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos sanguneos.12

2.3.

DETERMINACION DE LA FILIACIN MATRIMONIAL La determinacin de la paternidad ha sido un hecho de permanente preocupacin por el Derecho, en primer lugar por los efectos que ello genera y segundo por el tema de su probanza y fijacin exacta (pater Semper incertus). Es por este esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a efectos de lograr un establecimiento legal a falta de

presupuestos biolgicos que la consoliden. Como dice Diniz, la imposibilidad de probar directamente la paternidad determin
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 98

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que la filiacin se asiente e un juego de presunciones fundadas en probabilidades; la presuncin de legitimidad matrimonial es una de ellas. Su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado han comportado una opcin del legislador til en la prctica a pesar de su desvinculacin con el hecho biolgico.

Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos de sta siempre que nazcan dentro de los trminos indicados por la ley.

Estas situaciones resultan bastante controversiales, de all que para solventar las relaciones familiares se haya estructurado un sistema filial especial sustentado en el concebidos o nacidos (segn sea el caso)- durante la unin marital, sern atribuidos al marido de la mujer que los pari, esto es, un reconocimiento legal de la filiacin paterna. Para los hijos matrimoniales la filiacin se acredita conjuntamente respecto del padre y de la madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propiamente y siempre, la paternidad del marido (principio de la indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pensar que luego pueda ser impugnada. Esta filiacin sienta sus bases en la presuncin reafirmatoria de paternidad (artculo 362; el hijo se presume del marido as la mujer niegue la paternidad de su conyuge o esta sea condenada como adltera), atribuyndose legal o

automticamente el vnculo parental (atribucin de paternidad ministerio legis u ope legis). A mayor abundamiento y con el fin de esclarecer cuales hijos son matrimoniales y cuales no, debemos de comprar este dispositivo con el artculo 386, cuyo anlisis hacemos en esta obra, el que se sustenta en que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

El principio de atribucin paternal sustentado en el matrimonio tienen antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Cdigo de

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Hammurabi, en las Leyes de Man, en el Derecho Hebreo y el antiguo Derecho Romano. En este ltimo se consagr primigeniamente diez nuptiarum diez est conceptionis et nativitatis legitimae, es decir, el da del matrimonio es el da de la concepcin y del nacimiento legtimo.

Sin embargo, la mayora de textos establecen su origen en la mxima contemplada en el Digesto reza Pater est is quem justae nuptia demonstrant (padre es el que se demuestra con las nupcias). Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pas el Derecho Cannico medieval a los glosadores y post glosadores, del derecho intermedio hasta los cdigos ms modernos. Como principio rector de la filiacin matrimonial, consagrado en el artculo 361 de nuestro Cdigo, esta norma lo que busca es la determinacin de una filiacin constitutiva, una atribucin de la paternidad ministerio legis o automtica, tambin conocida como atribucin de paternidad ope legis. Tiene como antecedente legislativo nacional la idntica redaccin del artculo 299 del Cdigo Civil de 1936 y muy parecida, en sentido amplio y genrico, en el artculo 221 del Cdigo de 1852 que fraseaba: Los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio tienen por padre al marido. La filiacin legtima (como tcnicamente aun se le sigue conociendo) se presenta de siempre unida al matrimonio y a la consideracin social y jurdica que rodea al mismo, cual es la unin sexual monogmica. Desde mediados del siglo pasado ha habido un intenso movimiento favorable a la aproximacin de las filiaciones en cuanto a sus efectos jurdicos, distancindose de la situacin de los progenitores por calificar la filiacin.

El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado perodo de la concepcin y gestacin que fue considerado primigeniamente en la Ley de las XII Tablas establecindolo siguiente: 4.- Una mujer conocida por su

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indiscutida honestidad dio a luz en el undcimo mes de la muerte de su marido; y se origin cuestin respecto la concepcin, que se reput posterior a la muerte de aqul; pues los decenviros establecieron que los partos legales deban tener lugar dentro del dcimo mes; no, el undcimo. De manera tal que, legalmente, la gestacin tiene una duracin mnima de 180 das y mxima de 300, mientras que la concepcin se produce dentro de los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento (arts. 361, 363, incisos 1 y 2). El Cdigo de familia de Argelia de1984 nos habla de un plazo mnimo de 6 y mximo de 10 meses de duracin del embarazo.

Este es el postulado omni meliore momento por el cual la ley contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundacin y no el momento exacto en que sta se produce. En cuanto al cmputo de si deben considerarse los dies a quo o dies a quem nuestro cdigo establece una situacin negativa, en primer lugar porque el cmputo es de das calendarios y no horarios y adems, y adems, en segundo lugar, los trecientos das excluyen el das mismo de la disolucin, dies a quo (art. 361) y los primeros 121 das de los 300 anteriores al (da) del nacimiento del hijo, excluye el da del nacimiento dies a quem (art. 363, inc. 2). 13

Es interesante referirnos a que en cuanto a materia de plazos gestaciones estos dependen de cuestiones cientficas, las que han ido tecnificndose cada vez ms. No obstante muchos casos se basan en criterios costumbristas, como es aquel plazo de 200 das que considera el Cdigo japons como periodo gestacional mnimo, en lugar de los comunes 180 das, o los 302 das de plazo mximo del Cdigo Alemn. Puerto Rico o el Cdigo Civil holands que nos dice que el hijo nace antes de
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 100-105

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307 das despus de la disolucin del matrimonio tiene el esposo anterior como padre, salvo que la madre se hubiere casado de nuevo (art. 197 y concordado 220), lugar de los 300 das. Sin embargo, estos son periodos genricos o, por as decirlos, aproximativos pero no reales en absoluto, lo que ha sido comprobado por la Corte Constitucional de Colombia, mediante sentecia C- 0 de 22 de enero de 1998, con ponencia de Magistrado Jorge Arango Meja, quien declar que la ciencia mdica ha llegado a una conclusin diferente: la duracin del embarazo que culmine en el nacimiento de un ser humano, de una criatura que sobreviva a la separacin completa de la madre, puede ser inferior a 300 das. La presuncin de derecho del artculo 92 tiene una finalidad clara: permitir que se pruebe o se descarte la filiacin, pues la calidad de hijo de una persona en especial, como es bien sabido, es parte del estado civil y determina, por lo mismo, derechos y obligaciones diversos, que no viene al caso enumerar.

La atribucin de paternidad al marido de la madre no depende de la voluntad, ocurre por imperio legal cuando se ha establecido el vnculo del hijo con una mujer casada, no es un acto ni un consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos. La presuncin de paternidad matrimonial satisface el inters social de proteccin de la familia y est generalmente de acuerdo con la realdiad biolgica de la paternidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la cohabitacin antes del matrimonio o de la asuncin de la debida responsabilidad por el autor del embarazo

prematrimonial. sta atribucin es una regla de carcter imperativo, aplicndose a la generalidad de los casos, mas su fuerza no es absoluta , admitiendo prueba en contrario, reservada al marido se ocurren las condiciones para contestar a paternidad. La ley ha fijado, para efectos, para efectos de otorgar la legitimidad, un periodo en el cual debe haber

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ocurrido la concepcin, por lo que ser admitida accin judicial para probar que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido despus de disolucin conyugal, probar que el nacimiento del hijo en periodo superior se origin por retraso del parto. La presuncin pater est est basada en aquello que habitualmente acontece, quod plerunque accidit, y es impuesta por razones de orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia al impedir que se atribuya prole adulterina a la mujer asada. Con esta presuncin se potencia la pez familiar.

El artculo 361 del cdigo peruano es un artculo tipo en el Derecho comparado, recogido de manera expresa en cdigos civiles como el de Alemania, Argentina, Bulgaria, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Espaa, Francia, Guatemala, Italia, entre otros. Recoge una de las afirmaciones jurdicas ms antiguas de las que se tenga memoria y se ha ensayado una enorme cantidad de teoras para fundarlas, entre las que tenemos las siguientes. 14

1) Teoras de la accesin De muy antiguas data ya que ella se recogen datos en las leyes del Manu y al parecer en otros libros de derecho antiguos y est basada en la propiedad del marido sobre la esposa, y por lo tanto del fruto de esta, el ijo, idea reiterada en la Edad Media por algunos canonistas. Esta teora tambin fue llamada denominada, dado que el marido tena el carcter de ser dueo de su mujer. 15

2) Teora de la vigilancia

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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 105-108 15 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 108

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Dada la potestad legal del marido de vigilar a su mujer, los hijos de sta deben atribursele. 16

3) Teora de la presuncin de la fidelidad de la esposa Es una suerte de presuncin de inocencia frente al delito de adulterio pues se deber reputar hijo del marido hasta que se pruebe el adulterio. 17

4) Teora de la cohabitacin exclusiva Mantiene que la presuncin descansa en el hecho positivo de la cohabitacin exclusiva, propia de la relacin conyugal. Algunos autores la unen a la presuncin de fidelidad que deben guardarse los esposos. 18 5) Teora de la admisin anticipada Parte de considerar el matrimonio como acto voluntario por el que el marido admite anticipadamente en su familia los hijos que nazcan de us mujer.19 Requisitos para la operatividad de la presuncin Para que opere la presuncin de paternidad tiene que reunirse los siguientes requisitos:

Filiacin materna acreditada, la que se determina con la inscripcin en el Registro de estado civil.

Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la paternidad, la constitucin del ttulo de estado de hijo matrimonial exige el matrimonio de los padres. Tngase en cuenta que aqu se incluyen los hijos de matrimonio putativo

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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 108 17 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 108 18 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 109 19 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 109

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(artculo 284) puesto que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los hijos si se contrajo de buena fe. De manera clara el Cdigo de Familia de El Salvador considera que esta presuncin tambin tendr lugar en caso de nulidad de matrimonio, aun cuando faltare la buena fe de ambos conyugues. Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 das de su disolucin. Nuestro cdigo es bastante tajante al respecto, pues solo habla de disolucin, entindase natural o judicial. No establece aquellos casos, discutidos en la jurisprudencia comparada, en los que sin haber disolucin de vnculo se mantiene vigente la presuncin a pesar de existir claros hechos que determinan la no aplicabilidad de la misma. As tendramos que no debera presumirse la paternidad del marido con respecto al hijo que nazca despus de los trescientos das de la presentacin de la demanda de anulacin del matrimonio, de desaparicin de hecho de los conyugues. No obstante, el hijo es matrimonial si se demuestra que la paternidad del marido y el nacimiento se producen antes de los trescientos das contados desde la disolucin del matrimonio. 20 ACCIONES DEL ESTADO21 En torno a la filiacin matrimonial (legtima) pueden suscitarse diversas acciones segn que alguien niegue o impugne la que tiene una persona; o que, por el contrario, se reclame tal estado para quien debiendo tenerlo, no goza de l. Por su parte, afirma Nelson Reyes, que las acciones del estado son considerados como el medio que permite la ley para dejar establecidas las cualidades o atributos de una persona en relacin a s misma, o su familia la sociedad.
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2.4.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial Grijley, Lima-Per, 2004, pg. 109-110 21 Yolanda, VASQUEZ GARCIA, DERCHO DE FAMILIA, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 525

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En conclusin las acciones del estado son aquellas que tiene por objeto el emplazamiento en determinado estado de familia. Este emplazamiento es una situacin que origina la titularidad de derechos subjetivos. De acuerdo a las instituciones bsicas del Derecho de Familia, las acciones del estado se clasifican: a) Acciones del estado patrimoniales, como las de nulidad, separacin de cuerpo, divorcio. b) Acciones de filiacin, las de contestacin y de reclamacin. c) Acciones adoptivas, como las de nulidad y de revocacin de la misma. Tambin hay otras acciones desde otro punto de vista que se clasifican en la siguiente forma: a) Acciones de contestacin, entre las que figuran: la negacin o impugnacin de la paternidad, la impugnacin de la maternidad, la impugnacin de la legitimidad y tambin el repudio de la filiacin. b) Accin de reclamacin, entre las que estn la reclamacin de la paternidad, de la maternidad, de la legitimacin y de la filiacin. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, las acciones de contestacin son las siguientes. La negacin de la paternidad y la impugnacin de la maternidad. Entre las de reclamacin se considera la reclamacin de la filiacin (maternidad, paternidad o ambas a la vez). 2.4.1. ACCIONES DE CONTESTACIN.22 Hay que diferenciar en principio, la negacin o

desconocimiento de la impugnacin.

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Yolanda, VASQUEZ GARCIA, DERCHO DE FAMILIA, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 526

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La primera se da cuando el hijo alumbrado por la mujer casada no se haya protegido bajo la presuncin pater is quem nuptiae demostrant, por lo que el marido solo se limita a negarlo debiendo la mujer probar en sentido contrario. La accin de impugnacin, por el contrario, se da cuando el marido no considera como suyo el hijo nacido bajo la presuncin de paternidad indicada en el prrafo anterior, es decir, nacido despus de los 180 das de celebrado el matrimonio y antes de 300 das de terminado ste. En ste caso, el marido deber probar lo que afirma. Se distinguen ambas acciones en lo concerniente a la prueba recayendo esta en la mujer y el hijo, tratndose de la accin de negacin o desconocimiento; y en el marido, tratndose de la accin de impugnacin de la paternidad. Si el marido basa su accin en el hecho de haber nacido el hijo antes de los 180 das de la celebracin del matrimonio, deber probar la fecha de dicha celebracin y la del nacimiento; si basa su accin en el hecho que el hijo naci despus de los 300 das de la disolucin o anulacin del matrimonio, deber acreditar la fecha de disolucin o anulacin del matrimonio segn sea el caso; se funda su accin en el hecho que el hijo fue concebido durante un periodo de separacin legal, entonces deber probar la fecha de la separacin y la del nacimiento (lo cual puede hacerlo con las partidas y sentencias correspondientes). En cambio, la madre o el hijo a travs de su representante legal, debern probar que a pesar de haber nacido en tales circunstancias, es el marido el verdadero progenitor. La impugnacin de la paternidad est orientada a contradecir la presuncin de paternidad del marido (alegando ausencia, enfermedad, accidente, impotencia,

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etc.) Aqu el marido no solo debe probar lo relacionado con las fechas entre las cuales transcurrieron los 121 das de los 300 anteriores al nacimiento, si n deber adems demostrar que en dicho lapso no tuvo acceso carnal con su mujer. De conformidad con el artculo 363 del CC. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio. b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento del hijo. c) Cuando se encuentre jurdicamente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2, salvo que hubiere cohabitado con su mujer en ese periodo. d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. La legislacin establece la ficcin de que la concepcin del hijo se produce dentro de los primeros 120 das de los trescientos anteriores al nacimiento, a razn de que el concebido no puede nacer con vida salvo

excepcionalmente- antes de los 120 das (cuatro meses) ni despus de los 300 das (sptimo mes). Las causales indicadas en el artculo 363 son excluyentes, es decir, que no se admite otros supuestos para contestar la paternidad, adems el titular de la accin no podr contestar la paternidad del concebido hasta que no nazca vivo, se entiende. En los casos de los incisos 1 y 3 del art. 363 del C.C. no podr el marido contestar la paternidad si antes del matrimonio o la reconciliacin ha tenido noticia del embarazo; si admiti expresa o tcitamente la paternidad; si el hijo muri, salvo que hayan motivos

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atendibles para determinar si efectivamente le corresponde la paternidad (art. 366 CC) Puede disponer accin contestatoria el marido dentro de los 90 das contados desde el da siguiente del

alumbramiento si estuvo presente en el lugar o desde el da siguiente de su regreso. Cabe sealar que solo el marido puede interponer la referida accin. Excepcionalmente se le permite a sus herederos interponerla de haber fallecido aquel estando subsistente el plazo para accionar. Adems, puede ejercitarse la accin por los ascendientes del marido en caso de incapacidad de ste. Es de recalcar que mientras el marido se halle en ese estado (de incapacidad) no corre ningn plazo de caducidad de la accin, pudiendo el interponer la correspondiente accin dentro de los 90 das de cesada su incapacidad (art 364, 367 y 368 C.C.) La accin de contestacin de paternidad que inicie el marido deber ser dirigida naturalmente contra la madre y contra el hijo, debiendo der representado por el curador especial. 2.4.2. IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD23 Conceptualizado se dice que este es otra accin

contestataria que tiene por objeto que el Juez declare que determinado hijo alumbrado por la mujer casada no es hijo de la misma, por haberse supuesto el parto que no existio o suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. La impugnacin de la maternidad no solo puede ser necesaria, sino considerarse la mas importante de todas las acciones posibles, contra la filiacin matrimonial, pues, como dice Rebora, las involucradas a todas falatndo el vinculo con el padre; y de faltar esos dos vnculos, debe faltar tambin el de la legitimidad; todo lo cual sugiere
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tambin que falta la identidad entre el sujeto de la filiacin y el sujeto del alumbramiento. La accin de impugnacin de la maternidad se podr fundar en los siguientes casos: a) Parte supuesto: Es decir que esa mujer en realidad criatura tuvo porque se trata de un parto o

alumbramiento fingido. b) Suplantacin de hijo: caso ene l cual se trata de sustituir o cambiar a una criatura por otro despus del parto. En ambos supuestos se trata de un seudo hijo

generalmente para eludir los largos y engorrosos tramites que requieren algunas adopciones y el pago de sumas cuantiosas que se exige para este. Esta accin constituye una innovacin en el Cdigo Civil vigente, ya que el derogado no se incluyo. En cuanto a los titulares de la accin, por regla general, le corresponde nicamente a la presunta madre, sin embargo, sus herederos o ascendientes solo podrn continuar el juicio si aquella lo dejo iniciado. El doctor Cornejo Chavez, ponente del libro de familia, dice que la accin impugnatoria corresponde a la madre supuesta, el marido de esta, a los verdaderos padres del hijo, al propio hijo (en cuyo caso se trata mas bien de un caso de repudio de filiacin legitima) y hasta a cualquiera que tenga inters en establecer la verdad de la situacin. En cualquier caso, la accin s ejercer contra el hijo (representado por un curador especial) y contra quien apareciere como padre.

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Los requisitos para intentar una accin de esa naturaleza son: Que una mujer casada presente aun hijo como suyo Que se de uno de los casos previstos en el art. 371 Que la accin no haya caducado Que lo declare el rgano jurisdiccional El plazo para interponer la accin es de 90 das contados desde el da siguiente de descubierta el fraude, al cabo de los cuales la accin caduca, por lo que se extingue tanto el derecho como la misma actio. Ahora bien, cuando se reunan en favor de la filiacin matrimonial la posesin constante de estado y titulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestado por ninguno, no aun por el mismo hijo, por la sencilla razn que el espritu de la ley prefiere la filiacin matrimonial a cualquier otra y a fin de evitar el escandalo que lesiona a la persona humana, cuya filiacin matrimonial resulta impugnada. Las antes indicadas acciones a saber, la de contestacin de paternidad y la impugnacin de la maternidad son las nicas expresamente legisladas en el C.c. No obstante, en la doctrina jurdica se suele hacer mencin de otras dos acciones, la de impugnacin de la legitimacin y la de repudio de la filiacin.

2.4.3. REPUDIO DE LA FILIACIN LEGITIMA24 Solo tericamente se puede mencionar este caso de contestacin, porque ni conocemos en el derecho

comparado, ningn ejemplo en que se legisle sobre el, ni tendr objeto practico el hacerlo independientemente, ya
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que semejante repudio, adems de ser sumamente improbable, desde que nadie normalmente acciona para que se declare extramatrimoniales, en lugar de matrimonial, por lo que ya se tiene, se confunde con las otras acciones impugnatorias que hemos examinado. Si, en efecto, alguno sostiene que no tener filiacin matrimonial que se le atribuye, habr de fundarse en que no es hijo del supuesto padre, y entonces estamos en presencia de impugnacin de paternidad que la doctrina, en general niega; o en que no es hijo de la supuesta madre, en cuyo supuesto se trata en el terreno de la impugnacin de la maternidad y algunas legislaciones lo admiten; o en que, siendo verdadero su madre y su padre aparentes, no fue concebido o alumbrado en matrimonio, en cuyo evento se tratara de un caso de impugnacin de la legitimidad. 2.4.4. RECLAMACION DE LA FILIACIN25 De conformidad con lo dispuesto en el art. 373 del C.C. que precepta, accin de filiacin el hijo puede pedir que se declare su filiacin, esta accin es imprescriptible y se intentara conjuntamente contra el padre o contra la madre o contras sus herederos. Es por tanto, una accin que permite al accionante que el rgano jurisdiccional le reconozca el goce de la filiacin matrimonial con relacin a personas determinadas. Dice el Doctor Cornejo Chavez, que las acciones de reclamacin puede referirse: a) En el caso mas frecuente a la filiacin en su integridad (como ocurrir cuando el hijo matrimonial de dos personas no tiene respecto de ninguna de ellas, ni titulo
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Yolanda, VASQUEZ GARCIA, DERCHO DE FAMILIA, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag. 532

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entendido como instrumento- ni posesin de derecho. O cuando tiene titulo, pero carece de posesin; o cuando en fin, esta en posesin de estado pero carece de titulo. b) A uno de los elementos de la filiacin matrimonial, a saber la paternidad, la maternidad o la legitimidad (si el hijo tiene titulo o posesin de estado de la madre, mas no respecto del padre o viceversa; o si siendo tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como hijo extramatrimonial de estos, siendo matrimonial, evento que ser, sin duda, solamente improbable) En cualquiera de estos casos, la prueba habr de versar sobre todo o alguno de los siguientes extremos: El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer. La identidad entre el entonces concebido y

alumbrado con el demandante La identidad del autor del embarazo El vinculo matrimonial que unia a los padres al momento de la concepcin o en del nacimiento, o dentro de los 300 das anteriores a este (segn, respectivamente que se adopte la teora de la concepcin o del nacimiento o mixta) Conforme se desprende en el art. 373,que la accin de filiacin dirigida contra ambos padres, esto es, el caso en que el hijo no goza de esa filiacin respecto de ninguno de ellos, por considerarse que tal ser el caso general, o porque las mismas reglas son aplicables, en lo pertinente, a los casos en que demandante solo tiene que reclamar la paternidad o la maternidad o la legitimidad. La demandad de filiacin puede ser planteada, en primer termino por el propio hijo. Si este s capaz, no se suscita

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problema alguno desde que no hay obstculo para que el personalmente, interponga la demanda, pero si es incapaz, se presentaran varias cuestiones. En principio si el hijo es menor de edad y se encuentra bajo la patria potestad de uno de los padres, es innegable que este en ejercicio de la atribucin que confiere el art. 423 inc. 6 por analoga con lo dispuesto con lo dispuesto en el art. 407 y sin necesidad de tenerse que esperar a que el hijo llegue a su mayora, puede platear la accin. No podr, en cambio, interponerlo si no se encuentra en ejercicio de la patria potestad. Diferente es el caso del hijo que se encuentra bajo tutela o curatela. En cuanto al primero , el tutor, con autorizacin del consejo de familia esta capacitado para intentar la accin de conformidad con lo dispuesto en el art. 526 del C.C. y aun el mismo menor, si es capaz de discernimiento, puede interponerla, sin intervencin de su tutor, as lo dispone el art. 455 del C.C. En cuanto al segundo, el art. 568 del Cdigo acotado precepta que son aplicables a la curatela las reglas relativas a la tutela. Conforme lo dispone el art. 374 inc. 1 si el hijo muere antes de cumplirse 23 aos sin haber interpuesto la demanda, el inc. 2 del mismo numeral, dice si devino en incapaz antes de cumplir esa edad y muri en el mismo estado, la ley faculta a los herederos para reclamar la filiacin dentro del plazo de los dos aos. Se infiere de aqu que si el hijo muere despus de cumplidos los 23 aos de edad y siendo capaz, nadie podr ya intentar la accin. Se presume la ley, juris et de jure, que el silencio del hijo significo una renuncia tacita de su derecho o mejor aun, puesto que se trata de derechos

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irrenunciables que intento la accin por estar convencido de no ser hijo matrimonial de los posibles demandados. Conforme lo dispone el art. 374, inc. 3 del C.C. los herederos del hijo tambin pueden continuar la accin, si este lo dejo iniciada. De acuerdo a lo preceptuado en el art. 373, la accin debe intentarse conjuntamente contra el padre y la madre o

contra sus herederos. Tal ocurre por supuesto cuando el demandante carece de titulo y posesin respecto de ambos padres, pues seria innecesario y hasta absurdo demandar a quien reconoce su paternidad o de su maternidad matrimoniales y respecto del cual se tiene posesin de estado y titulo, mxime si se recuerda la posibilidad que sea justamente, uno de los padres quien, como

representante legal del hijo entable la accin, de modo que no podra demandarse a si mismo. Estas caractersticas se advierten tambin en materia de caducidad, pues mientras la accin de impugnacin de la paternidad y la maternidad caducan en el plazo de 90 das, la accin de filiacin no caduca cuando la plantea el mismo hijo, as lo dispone el art. 373 del C.C. y caduca dentro del termino de los dos aos, contados desde la muerte de aquel, si lo interponen sus herederos, as lo dispone los art. 373, in fine.

2.4.5. PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL26 La prueba de filiacin matrimonial puede verse como el titulo con el cual una persona acredita frente a terceros dentro o fuera del juicio o el estado de hijo matrimonial. Tambin puede entenderse como prueba de filiacin
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Yolanda, VASQUEZ GARCIA, DERCHO DE FAMILIA, Editorial Huallaga Lima 1998 Pag.534

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matrimonial de todas aquellas

permitidas por la ley

procesal civil (medios probatorios tpicos o atpicos; arts. 192 y 193 respectivamente del Cdigo Procesal Civil) que puedan demostrar que le demandante tiene la calidad de hijo matrimonial del demandante. En el primer caso, es un titulo demostrativo de tal estado, en el segundo es un medio utilizado para conseguir dicho titulo demostrativo. De acuerdo con la opinin del doctor Cornejo Chvez prueba de filiacin matrimonial debe entenderse como: a)Como titulo o instrumento mediante el cual una la

persona demuestre frente a terceros, aun fuera del juicio, su calidad de hijo matrimonial. b)Con el conjunto de medios probatorios exigidos o admitidos por la ley procesal dentro de un juicio, para obtener una sentencia que declare al demandante como hijo matrimonial del demandado. Esta distincin no es, por lo dems privativa de la filiacin matrimonial, sino que se da en muchos otros casos. As, quien es dueo de una casa lo demuestra fuera de juicio y ante terceros exhibiendo, por ejemplo, una escritura publica; pero quien, por no tener instrumento demostrativo inicia el juicio para lograrlo, deber utilizar medios probatorios de su calidad de propietario de la causa jurdica en que reposa su titulo (usada aqu esa palabra en su sentido de causa-eficiente y no de instrumento que la contiene) a fin de conseguir una sentencia que le sirva de titulo (empleado aqu ese termino en su acepcin de

instrumento en que constatat o que demuestra aquella causa jurdica eficiente) frente a terceros o fuera de juicio. En suma, el hijo cuya filiacin matrimonial esta ya establecida la demuestra con su partida de nacimiento y de matrimonio de sus padres o con el instrumento publico

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en que el marido de su madre hubiera admitido que el hijo suyo, si hubiera nacido antes de 180 das de celebrado el matrimonio de sus padres o de reconciliado estos o con la sentencia que deshecho la demanda de contestacin que inicio el marido de su madre, as lo dispone l art. 375,

primera parte del C.C. se trata en cualquiera de estos casos de titulo o instrumentos que demuestra aun fuera del juicio o por si sola la filiacin. Pero si el hijo no tiene filiacin establecida y demanda judicialmente la filiacin o reconocimiento de ellos, debe acreditar los extremos pertinentes antes denunciados, y lo harn utilizando todos los medios pertinentes que dispone el art. 192 del C.P.C. , para acreditar que goza del estado constante del hijo matrimonial o si no ha tenido la posesin de tal estado, actuando todos los medios pertinentes de prueba que dicho articulo del texto procesal seala, siempre que haya un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres, as lo dispone el art. 375 in fine. Si, con tales medios, logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia ( y no la posesin constante del estado, ni las otras probanzas judiciales por si mismas) sera su prueba de filiacin frente a terceros, inclusive fuera de juicios y en las relaciones

propias de su vida jurdica; esa sentencia har entonces las veces de partida de nacimiento no podr ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo.

2.4.6. OTRA PRUEBA DE FILIACIN (ADN) Gracias a los adelantos de la ciencia, han quedado de lado las argucias de algunos irresponsables que niegan la paternidad de sus hijos. En caso de duda o malicia, el Juez puede recurrir a la prueba del ADN, la cual determina con una certeza del 99% la relacin filial de la criatura con el demandado, esta prueba segura la identificacin del progenitor.

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El ADN (acido desoxirribonucleico) es una molcula qumica que forma los genes. Tiene en su composicin una serie de cuatro bases nitrogenadas que se acomodan en pares y cada una de ellas constituye una letra del cdigo gentico. El ser humano en cada celula tiene tres mil millones de pares de bases. El orden en que se disponen es diferente en cada persona, pero es idntico en cada una de las clulas de los individuos. La infinita variedad de combinaciones que pueden generarse, permiten afirmar que no hay dos personas con igual DN, lo cual, llevado al campo jurdico, garantiza la certeza de un fallo judicial sobre filiacin. Nuestra legislacin sobre menores dice que: todo nio y adolescente tiene derecho a un nombre a conocer a sus padres y a ser cuidados. As, en su art. 8 seala: en caso que se produjera alteracin, sustitucin o privacin legal de la identidad el estado, buscara mecanismos mas idneos para establecer la verdadera identidad, (por ejemplo, en un laboratorio especializado en pruebas del ADN) Segn informacin proporcionada por el centro medico

especializado en gentica, el ADN es transmitido de padres a hijos a travs de los cromosomas del ovulo y del

espermatozoide. Segn los estudios, cada padre transmite la mitad de su ADN a sus hijos de tal forma que todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres. En la prueba se utilizan clulas de la sangre. Par el trabajo de laboratorio se toma una muestra de sangre de cada una de las personas involucradas. Falta de laboratorio especializado: la necesidad con que el pas cuente con un laboratorio especializado en gentica fue planteada en una cita internacional de magistrados que se realizo en Lima (Huampani) por convocatoria del

UNICEF. Ello acelerara la administracin de justicia en los

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casos de filiacin al determinar, con una efectividad del 99%, la relacin de consanguineidad e los hijos y los padres. El moderno equipamiento se debe montar en un centro medico que por su organizacin facilite la eficiencia del servicio. Actualmente, las causas sobre paternidad se definen mediante la prueba de sangre que, adems de costosas no es confiable, dado que su efectividad no llega la 40%. Solo cuando los litigantes tiene recursos

econmicos recurren al ADN, la cual obligan al envi de las muestras definicin. Una de las ultimas definiciones de filiacin por ADN, se logro en el caso de una nia gestante. Puso al descubierto que fue el padre de la menor quien embarazo y no el ESTADOS UNIDOS para la consiguiente

denunciado quien injustamente estuvo varias semanas entre rejas acusado de violacin. La propuesta para que el pas cuente con este laboratorio la presento el doctor Alfredo Ferreyros, presidente de la Sala de Familia de Lima, en el Seminario Taller Internacional el Cdigo del Nio y del Adolescente Doctrina y practica que se realizo en Huampani con el auspicio de UNCIEF. Durante el certamen se evalu la aplicacin del nuevo cdigo puesto en vigencia hace tres aos. Tambin se

trata del ADN a travs del cual, mediante la extraccin de clulas de sangre de cualquier parte del cuerpo se obtiene la molcula qumica ADN que tiene la propiedad de formar los genes que se transmiten de padres a hijos.

2.5.

ARTCULOS PERTINENTES A FILIACIN MATRIMONIAL EN EL CDIGO CIVIL HIJOS MATRIMONIALES Art. 361 Presuncin de Paternidad:

42

El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al amrido. Concordancias: Constitucin: Art. 6 (paternidad responsable, derechos y obligaciones de los padres) Cdigo Civil: Art. 363.1(negacin de la paternidad cuando el hijo nace antes de cumplidos los cientos ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio): art. 363.2 (Medios probatorios de la filiacin) art. 396 (reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada) art. 404 (declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada) Art. 362 Presuncin de Hijo Matrimonial El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adultera. Concordancias: Cdigo Civil: Art. 333.1 (el adulterio es causa para la separacin de cuerpos) Art. 361 (Presuncin de paternidad), Art. 404 (declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada) Art. 363 Negacin de la Paternidad El marido que no se crea padre del hijo de su madre puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los cinto ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer durante ese periodo 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. Concordancias:

43

Cdigo Civil: Art. 332 (definicin de separacin de cuerpos); art. 361 (presuncin de paternidad) art. 364 (plazo para interponer accin contestataria a la paternidad) art. 365 (prohibicin de negar al hijo por nacer); art 366.1 (improcedencia a la accin contestataria de paternidad, si antes del matrimonio o la reconciliacin, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo) Art. 366.2 (improcedencia de la accin contestataria de la paternidad, si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo) art. 367 (titulares de la accin contestara de paternidad), art. 370 (carga de la prueba en la accin contestara de paternidad), art. 396 (Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada) Art. 364 Plazo para interponer accin contestara de la paternidad La accin contestara debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente. Art. 365 Prohibicin de negar al hijo al nacer No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer. Concordancias: Cdigo Civil: Art. I. (la vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece) Art. 366 Causales que impiden la accin contestataria El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbro su mujer en los casos del art. 363 inciso 1 y 3. 1. Si antes del matrimonio o la reconciliacin, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo. 2. Si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo 3. Si el hijo ha muerto, ha menos que subsista inters legitimo en establecer la relacin paterno filial. Concordancias: Cdigo Civil:

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Art. 365 (prohibicin de negar al hijo por nacer), art. 367 (titulares de la accin contestataria de paternidad) art. 368 (accin contestara de paternidad por los antecedentes del marido incapaz) art. 369 (Demandado en la accin contestataria de paternidad) Art. 367 Titulares de la accin contestataria de paternidad La accin para contestar la paternidad corresponde al marido, sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarlas si el hubiese muerto antes de vencerse el plazo sealado en el art. 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado. Concordancias: Cdigo Civil: Art. 368 (Accin contestataria de paternidad por los ascendientes del marido incapaz) art 369 (Demandados en la accin contestara de paternidad) art. 370 (carga de la prueba en la accin contestataria de paternidad) Art. 368 Accin contestataria por los ascendientes del marido incapaz La accin puede ser ejercida por los ascendientes del marido, en los casos de los art. 43 inc. 2 y 3 y 44 inciso 2 y 3 . Si ellos no lo intentan, puede hacerlo el marido dentro de los noventa das de cesada la incapacidad Concordancias: Cdigo Civil: Art. 367 (Accin contestataria de paternidad por los ascendientes del marido incapaz) art 369 (Demandados en la accin contestara de paternidad) art. 370 (carga de la prueba en la accin contestataria de paternidad) Art. 369 Demandados en la accin contestataria La accin se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre, observndose en su caso, lo dispuesto en el art. 606. Art. 370 Carga de la prueba en la accin contestataria de la paternidad

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La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del art. 363 inciso 2 y 4. En el caso del inciso I. solo esta obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de nacimiento, y en el inciso 3, la resolucin de separacin y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el art. 363 inc. 3 o el art. 366 Art. 371 Impugnacin de la paternidad La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantacin del hijo. Concordancias: Cdigo civil: Art. 2 (reconocimiento judicial de embarazo o parto); art. 372 (plazo para impugnar la maternidad) Art. 372 Plazo para impugnar la maternidad La accin se interpone dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes solo pueden continuar el juicio si aquello lo dejo iniciado. La accin se dirige contra el hijo y, en caso, contra quien apareciera como el padre. Concordancias: Cdigo Civil: Art. 374 (transmisibilidad de la accin a los herederos del hijo) art. 407 (titulares de la accin de filiacin extramatrimonial) art 423.6 (Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, representar a los hijos en los actos de la vida civil) Art. 373 Imprescriptible de accin de filiacin El hijo puede pedir que se declare su filiacin. Esta accin es imprescriptible y se intentara conjuntamente contra el padre y la madre o contra los herederos. Concordancias: Cdigo Civil:

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Art. 374 (transmisibilidad de la accin de filiacin a los herederos del hijo) Art. 374 Transmisibilidad de la accin de filiacin La accin pasa a los herederos del hijo: 1. Si este muri antes de cumplirse veintitrs aos sin haber interpuesto demanda. 2. Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y muri en el mismo estado. 3. Si el hijo dejo iniciado el juicio En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrn dos aos de plazo para interponer la accin. Art. 375 Medios probatorios de la filiacin matrimonial La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres, o por otro instrumento publico en el caso del articulo 366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del articulo 363. A falta de estas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres. Art. 376 Inimpugnabilidad de la filiacin matrimonial Cuando se renan en favor de la filiacin matrimonial la posesin c0onstante del estado y el ultimo que dan las partidas de matrimonio, y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo. Concordancias: Cdigo civil: Art 73. (valor probatorio de las partidas)

47

Captulo III FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

3.1.

CONCEPTO

Clsicamente el Derecho distingue la filiacin matrimonial de la filiacin extramatrimonial. Esta distincin reposa exclusivamente en la situacin jurdicamente de los padres, es decir al existencia o ausencia del matrimonio entre ellos. Si estos son casados, el nio es

automticamente matrimonial

y su filiacin, respecto de sus dos

autores, es establecida por el hecho del parto de la madre, el cual desencadena la presuncin de paternidad del marido. El fundamento es que, por el matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo de formar una familia y aceptan oficialmente asumir las consecuencias que genera su comunidad de vida 27 (artculo 287 C.C.). Ass, desde su nacimiento el nio est indivisiblemente unido por el matrimonio a sus dos progenitores. El principio consagrado en el artculo 361, proclama que el hijo nacido o concebido dentro del matrimonio tiene por padre al marido.

Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la familia extramatrimonial. Los amantes no tienen ninguna obligacin entre s. Si
27

ARIAS SCHREIBER, Max. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores. Agosto de 1997

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los padres no son casados, el nio es extramatrimonial (natural o ilegitimo), lo que significa que el establecimiento de su filiacin paterna no es automtico. En esta caso la filiacin es divisible. Cada uno de los padres puede establecer el vnculo de filiacin que le une al nio en forma separada. Cada padre es independiente del otro. De tal forma que la indicacin del nombre de la madre en la partida de nacimiento, no genera consecuencias jurdicas respecto del vnculo paterno. La presuncin de paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiacin extramatrimonial. Para establecer el vnculo de filiacin, es necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto expresado en el reconocimiento, sea una declaracin judicial en ese sentido.

La filiacin extramatrimonial es tambin conocida como filiacin ilegitima: es decir, la derivada de la unin no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacin de parentesco, etc. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el vinculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en matrimonio.

Los que dan origen a la filiacin extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la mujer soltera o provenientes de una relacin fuera del matrimonio. Est contemplada la filiacin en el Ttulo II, de la Seccin Tercera, del Libro III DEL Cdigo Civil, que consta de tres captulos: Primero, Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales, Segundo: Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial, y, Tercero, Hijos Alimentistas.(Delos artculos 386 al 417 )

3.2.

LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.-

49

Para

el

tratadista

Guillermo

Borda,

se

refiere.

Los

hijos

extramatrimoniales los nacidos de una unin libre de un hombre y una mujer28. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial.

De acuerdo dentro de los alcances del Art.: 386 que dice: "son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio". No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos este ligado a un matrimonio, etc.

3.3.

RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es el acto jurdico unilateral, voluntario que expresa una declaracin formal de paternidad o maternidad realizada por el padre y la madre, respectivamente, que recae sobre una persona determinada: el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio.

Es un acto unilateral (participa slo quien realiza la declaracin, esto no impide que sea esta efectuada por el padre y la madre

simultneamente), declarativo, solemne e irrevocable y no admite modalidad (artculo395 del C.C). Puede hacerse el reconocimiento por el padre y la madre conjunta o indistintamente.

El artculo 390 del C.C. establece que el reconocimiento debe hacerse constar: a) en el registro de nacimientos, b) en escritura pblica; o c) en testamento.

Reconocimiento en el registro de nacimientos: No es indispensable la participacin de testigos. Debe realizarse en el mismo registro en que se
28

BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Familia I. Ed. Abeledo Perrot. 6ta. Edicin. Buenos Aires, 1977. Pag. 89.

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inscribiera el nacimiento del hijo que es reconocido. Seala el artculo 391 del C.C. que esta forma para el reconocimiento puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

Reconocimiento en escritura pblica: Se realiza la declaracin ante Notario Pblico, quien da fe plena de la misma.

Reconocimiento en testamento: Que se realiza principalmente con el fin de no dejar desamparado por causa de muerte al hijo que se reconoce. El testamento puede contener nicamente disposiciones no

patrimoniales, como la declaracin de reconocimiento, lo cual es perfectamente vlido (artculo 686, segundo prrafo, del C.C.). Adems, teniendo en cuenta que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial es irrevocable ( artculo 395 del C.C.), en caso de que se revoque el testamento, la declaracin del reconocimiento permanece inalterable (salvo, claro est, si el testador hubiere otorgado testamento estando viciada su voluntad; una vez recuperada la plenitud de sta por cesar, por ejemplo, la coaccin de que fue vctima podr revocar y con l todas sus disposiciones, incluida la del reconocimiento voluntario del supuesto hijo extramatrimonial ).

Por otro lado, las personas que pueden reconocer a un hijo extramatrimonial son las siguientes: El padre o la madre, en forma separada o conjunta.(Articulo388 dl C.C) Los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de fallecimiento del padre o de la madre; es decir, que si quien fallece es el padre, sern loa abuelos paternos los llamados a practicar el reconocimiento; si muriera la madre, sern los abuelos maternos quienes tengan tal facultad. El reconocimiento

51

del hijo extramatrimonial se hace extensivo a los casos en que los padres estn privados de discernimiento, o que, siendo sordomudo, ciegosordo o ciegomudos, no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; tambin, si los padres sufren e retardo mental o de deterioro mental que les impide expresar su voluntad libremente; o hubieran desaparecido (artculo 389 del C.C.) Los menores de edad que hayan cumplido 16 aos, siempre que no se encuentren en las incapacidades descritas en el artculo 389 del C.C.( sr refiere a los artculos 43, incisos 2y 3; 44 incisos 2 y 3 y 47). Dada la importancia de la filiacin es que se permite esto, extendindose a los menores de 16 aos de edad cumplidos.

En lo concerniente a la impugnacin

del reconocimiento d un hijo

extramatrimonial, hay que decir que en razn de su trascendencia puede ser realizada por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del ao siguiente a su mayora o al del cese de la incapacidad, respectivamente.

El Cdigo Civil no seala las causales de impugnacin, preceptuando solamente el artculo 399 lo siguiente: el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene n l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legitimo, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 395. (Referido este ltimo a la irrevocabilidad del reconocimiento y a la inadmisibilidad de la modalidad alguna dentro de l).

Puede basarse la impugnacin en la falsedad de la filiacin o tambin en lo que se refiere a la carencia de elementos esenciales exigibles para el acto jurdico en general o para el reconocimiento en particular (como por ejemplo, forma en que se practico el reconocimiento, que pudo ser distinta a la ordenada por ley: artculo 390 C.C).

52

3.4.

DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EN EL CDIGO CIVIL

El Cdigo Civil de 1852 distingua entre hijos naturales (nacidos de padres solteros, sin impedimento alguno para contraer matrimonio), adulterinos (nacidos de una pareja que no estn casados entre ellos sino con terceras personas al menos una de ellas), e incestuosos(los hijos que procrean sujetos que tiene entre s relaciones de parentesco consanguneo en lnea recta).

El Cdigo Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales como ilegtimos, estableciendo odiosas diferencias entre stos y los

matrimoniales.

El legislador de 1984, queriendo suprimir toda distincin discriminatoria entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio y aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio, ha preferido destacar la terminologa, considerada oprobiosa, de hijos ilegtimos utilizada por el cdigo Civil de 1936. Sin embargo la utilizacin de los trminos hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales no hacen ms que disimular la subsistencia de la discriminacin entre ambas filiaciones. Dos

argumentos son los que permiten poner en relieve este hecho.

Por un lado, el artculo 392 que prohbe revelar el nombre del otro progenitor, cuando el padre o la madre hacen el reconocimiento separadamente, precisando adems que toda indicacin al respecto se tiene por no puesta. Si el nimo era suprimir discriminaciones, el legislador hubiera podido exigir que en la filiacin extramatrimonial, como en la filiacin matrimonial, el nombre de ambos padres figure obligatoriamente en las partidas de nacimiento a fin de facilitar el establecimiento posterior del vnculo de filiacin. Es la solucin adoptada

53

en Suecia, donde el legislador exige a la madre natural designar al presunto padre del nio29.

Por otro lado, la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial no est permitida en todos los caso. El artculo 402 limita el establecimiento de la filiacin extramatrimonial a seis casos enumerados con precisin. De tal forma que no sera raro que un hijo extramatrimonial, nacido por ejemplo de una relacin efmera y si el presunto padre se niega a someterse a la prueba del ADN, se encuentra privado del derecho a establecer su familia paterna. Tan as es que para remediar esa flagrante injusticia, el legislador permite al hijo reclamar una pensin alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin (artculo 415 C.C.) El legislador hubiera podido establecer simplemente que la paternidad

extramatrimonial puede ser libremente probada, por ejemplo, de una pericia biolgica que los jueces deben ordenar cuando exista indicios razonables de la existencia de relaciones ntimas entre la madre y el presunto padre durante el perodo de la concepcin30.

Actualmente, el derecho del hijo extramatrimonial a tener un padre y una familia paterna est subordinado a los casos definidos por la Ley, por causas determinadas y en virtud de pruebas especficas. Segn el artculo 402, la paternidad extramatrimonial puede ser declarada en los siguientes casos.

a. Existencia de Escrito Indubitable del padre que admite la paternidad.-

La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas, e-mails) que contengan una confesin inequvoca de paternidad del supuesto padre, puede probar la paternidad.
29

Luz Monge Talavera. Cdigo Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurdica Editores Tercera Edicin 2010 30 Luz Monge Talavera. Ob. cit.

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Podra interpretarse como admisin tctica de paternidad la referencia por escrito a consejos de aborto o la promesa de solventar los gastos que origine la intervencin mdica. Contrariamente, el ofrecimiento de hacer frente a los gastos del embarazo y el parto y el ofrecimiento de prodigar cuidados y proveer a la subsistencia del nio y de la madre, permitiran interpretar la manifestacin como un reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar que el escrito ser revelador de paternidad aun cuando el supuesto padre no aluda al nio. Bastara que demuestre que conoca el hecho de la concepcin y la gestacin, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre (CARBONNIER) 31 . Sera probablemente juzgada como significativo de admisin de paternidad la existencia de una frase como la siguiente: me habas asegurado que te cuidabas. En cualquier hiptesis, la calidad de indubitado del escrito donde el supuesto padre admite su paternidad puede ser contestada. La prueba queda siempre sujeta a la apreciacin soberana de los jueces.

b. Cuando el hijo de halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.-

La posesin constante de hijo extramatrimonial constituye un modo de prueba autnomo del vnculo de filiacin

extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es vivir como hijo, es detentar pblicamente una apariencia que se manifiesta a travs de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones, de creencias. En suma, es la filiacin vivida. Existe en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho Cannico, se distinguen en la posesin de estado tres elementos:
31

Carbonier. Citado por Luz Monge Talavera. Cdigo Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurdica Editores Tercera Edicin - 2010

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a) El nombre (nomen). Poseer

un estado es, antes de

nada y generalmente, llevar el nombre de la persona de quien se dice se es hijo. b) El comportamiento del presunto padre (tractatus). Es el hecho de tratar al menor como hijo suyo y,

recprocamente, recibir de este el trato de padre (filiacin sociolgica). c) La imagen social (fama). El nio tiene la reputacin o es considerado como hijo del presunto padre, por su medio familiar, por la sociedad (vecindad, amigos, conocidos) y por la autoridad pblica (documentos expedidos por la administracin, centro de salud, colegio, etc.).

El simple hecho de llevar el apellido de una persona, ser tratado por esa persona como hijo, y considerado como tal por la familia y la sociedad, permite probar el vnculo de filiacin. Es la fuerza de del uti possidetis. Sin embargo, la constitucin de la posesin de estado no exige necesariamente la reunin de los tres elementos. En efecto, el artculo bajo comentario enuncia pero no define lo que debe entenderse por posesin de estado; tampoco enumera de manera precisa los elementos que la constituyen. El legislador se limita a exigir la prueba de la realizacin de actos directos por parte del padre o de su familia. Tal sera el caso de proveer a la subsistencia del menor, hacer frente salud, educacin, albergarlo en a los gastos de vestido, su domicilio o visitarlo

frecuentemente, asistir a las reuniones de padres de familia en los centros educativos, correspondencia, etc.

Si esto es as, la constitucin de la posesin de estado exige, contrariamente, continuidad en el tiempo. El artculo bajo comentario dispone expresamente que la posesin de estado deba ser constante. Es decir, mantenida durante una etapa precisa de la vida del hijo, al margen del asistencia o no de vida en comn de los padres, y a pesar de que el hijo no haya vivido

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nunca bajo el mismo techo que el supuesto padre. La constancia es una prueba temporal de la realidad de la posesin.

Por lo mismo, la constancia en el tiempo no significa que la posesin de estado deba transcurrirse durante un lapso prolongado. Constancia no significa larga duracin. De hecho, el legislador no exige plazos mnimos ni mximos. Lo fundamental es que durante litigioso de la posesin, aun cuando haya sido de corta duracin, no haya habido interrupciones que desmientan la existencia del vnculo de filiacin. En realidad, la posesin de estado puede desarrollarse desde el nacimiento, e inclusive antes, durante la gestacin. Puede constituirse tambin durante los primeros aos de vida del menor, o posteriormente.

La verdadera dificultad radica en la exigencia legislativa respecto del plazo para la interposicin de la accin judicial. El artculo 402 establece que la filiacin extramatrimonial puede ser declarada cuando su hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del hijo extramatrimonial. Prev as la hiptesis en la cual la posesin de estado se haya extinguido y exige quela demanda sea interpuesta dentro del ao de la cesacin de actos o comportamientos que constituyen la posesin de estado. Sobre este punto, conviene advertir dos aspectos. Primero, la dificultad de contabilizar el referido plazo. Cmo determinar el momento preciso a partir del cual ya no es tratado como hijo ni considerado como tal por la familia y la sociedad? Segundo, su mismo fundamento parece cuestionable pues limita la posibilidad del establecimiento de la filiacin, contradiciendo asi el derecho del nio a tener un padre, el legislador pende la espada de Damocles sobre el derecho del hijo a conseguir la declaracin judicial del vnculo de filiacin extramatrimonial.

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Ms all, la valoracin de los elementos que llevaran a la conviccin de la existencia del vnculo de filiacin queda siempre sometida a la soberana y prudente apreciacin de los

magistrados. Conviene advertir, sin embargo que aquel que detenta la posesin de estado de hijo, no solicita ms que la constatacin del vnculo presumido de filiacin que lo une a su padre. as como la posesin de hecho hace presumir la propiedad, la posesin de estado hace presumir la realidad jurdica del vinculo de filiacin correspondiente (CARBONNIER)32.

c. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera qu hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.-

El inciso 3 del artculo 402 establece que la paternidad puede ser judicialmente declarada cuando el padre y la madre, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. El legislador descarta asi que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones sentimentales breves, pasajeras, o fugaces, tampoco alude a relaciones ntimas secretas. Hacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que supone no solamente la existencia de relaciones sexuales estables y continuas, sino ms bien un estado de concubinato notorio. Este ltimo implica, en primer lugar, que el hombre y la mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una residencia o domicilio comn. En segundo lugar, vivir como casado implica una comunidad fsica. El legislador alude as a las relaciones sexuales o a la unin carnal de entre la pareja: copula carnalis (articulo 288).

32

Carbonier. Ob. Cit. Pag.

58

El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada cuando los concubinos viven como si fueran casados. Permite pensar en una suerte de extensin de la presuncin legal de la paternidad matrimonial a la unin de hecho (artculo 362). Sin embargo, la ley exige la prueba de de que el estado concubinato se produjo durante el periodo de concepcin. Lo cual supone bastara probar que el hombre y la mujer vivan casados en un momento cualquiera de este periodo.

d. En los caso de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin.-

El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violacin; es decir la de conjuncin sexual sin el consentimiento de la vctima. Luego alude al rapto y a la retencin violenta que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia fsica (vis absoluta) y/o violencia moral o coercin (vis compulsiva). Sin embargo, estos hechos sern tomados en cuenta nicamente si se demuestra, de una parte, que la madre del nio ha sido vctima de una violacin, rapto o retencin violenta; y de otra parte, si la comisin del delito coincide con el periodo de la concepcin, para lo cual se utilizaran las presunciones relativas a la duracin de la gestacin.

e. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.-

El cdigo contempla el caso de la obtencin de relaciones intimas mediante seduccin dolosa. As, la sola promesa de matrimonio, acreditara de manera indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones sexuales, para someter a la apreciacin soberana de los magistrados la existencia del vinculo

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de filiacin paterno. Poco interesa la buena o mal fe del presunto padre, la ausencia de culpa de este ltimo en la ruptura del noviazgo, la ingenuidad o la timidez de la madre, la condicin social o el grado de instruccin de las partes. Corresponder establecer nicamente el vnculo de casualidad entre la promesa de matrimonio y las relaciones ntimas. Siempre y cuando estas ltimas se hayan producido durante la poca de la concepcin. Por otro lado, el establecimiento de estos hechos no est subordinado a la existencia de prueba escrita (cartas, parte matrimonial, etc.), tampoco a la celebracin del los esponsales (artculo 239). Cualquier medio de prueba es idneo.

f. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs del prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de cometerse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado

declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el articulo 415(*). Lo dispuesto en el presente en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El

objetivo

de

las

acciones

judiciales

destinadas

al

establecimiento de la filiacin es que el vnculo jurdico coincida con la filiacin biolgica. Es decir, con la verdad biolgica. Durante siglos la realidad biolgica fue inaccesible. El Derecho se limitaba entonces a deducir a partir de tal o cual hecho, con mayor o menor certitud, la posibilidad de la existencia o no del vnculo de filiacin. As, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no establece directamente la filiacin biolgica, sino

60

ms bien se limita a probar ciertos hechos a partir de los cuales se presume el vnculo de filiacin. De igual manera, la prueba de la convivencia de la madre con el pretendido padre, la seduccin, el rapto, la retencin violenta de la madre durante la poca de la concepcin, o aun posesin de estado de hijo, presentan riesgo importante de error y pueden ser fuente de injusticia. La incertidumbre se acrecienta cuando las partes presentan pruebas testimoniales a travs de las cuales se intenta probar una supuesta inconducta notoria de la madre o la existencia de relaciones sexuales de esta ltima con otros hombres durante la poca de la concepcin.

Las dificultades respecto de la prueba que justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las diversas presunciones: presuncin de paternidad legitima,

presuncin relativa a la fecha de la concepcin, presuncin relativa a la duracin de la gestacin, y tambin la presuncin fundada en la posesin de estado.

Estos modos de prueba tradicionales han sido desplazados por los progresos de la ciencia que permiten determinar a travs de un test gentico, con un riesgo mnimo de error, la filiacin biolgica de un individuo. Es necesario entonces de la realizacin de la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera la oposicin.

a)

Elementos tcnicos La expresin test genticos designa el conjunto de mtodos interpretar y procedimientos las informaciones destinados genticas, a recoger las e huellas

genticas es decir los diferentes mtodos de identificacin

61

fundados en el estudio del ADN, forman parte de ese conjunto. (DICT.BIOETHIQUE ET BIOTECHNOLOGIES)33.

Cada hombre posee un patrimonio hereditario

original

constituido, mitad a mitad, por el aporte de cada uno de sus progenitores, este patrimonio o genoma, que es fijado en el momento de la fecundacin, se encuentra inscrito en el ncleo de cada clula del cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas constituidos de una molcula linear compleja de ADN. El ADN en si lleva toda la informacin necesaria a la gnesis corporal del individuo y a su funcionamiento. Los genes que cumplen la misma funcin pueden diferir segn diferentes tipos de individuo a otro (A. JEFFREYS). Ese fenmeno conocido, o identificado con mayor rigor, por el nombre de polimorfismo gentico, est a la base de los anlisis hematolgicos tradicionales. Sin embargo, mientras que las pruebas de los grupos sanguneos permiten nicamente excluir la paternidad de un individuo, las huellas genticas hacen posible designar positivamente a los genitores.

El mtodo de Alec Jeffreys se compone de diferentes etapas: separacin del ADN con la ayuda de enzimas especiales, seleccin de fragmentos obtenidos por electro fosforescencia, identificacin y marcado de secuencias repetitivas gracias a sondas radioactivas, finalmente autorradiografa. El resultado obtenido consiste en la visualizacin del perfil gentico del individuo, cuyo ADN ha sido analizado bajo la forma de un cdigo de barras (DICT.
33

El mtodo llamado huellas genticas se desarrollo en Gran Bretaa partir de los estudios realizados por el profesor Alec Jeffreys de la universidad de Leicester, en 1985. El origen del hombre huellas genticas se debe a una comparacin analgica con las huellas digitales, pues los dos mtodos permiten identificar a la persona. Ambos procedimientos se fundan en el hecho de que ningn ser humano es idntico a otro. Las tcnicas de identificacin por el anlisis del acido desoxirribonucleico (ADN) se apoyan precisamente sobre la constatacin mayor de la gentica moderna: la unicidad biolgica de los individuos.

62

BIOTECHNOLOGIES). De esta forma las huellas genticas permiten identificar a una persona y, particularmente, distinguirla de una u otras personas. Puede practicarse inclusive post portem. Actualmente es posible, entonces, a partir del anlisis de una clula cualquiera de una persona (sangre, esperma, piel, cabellos, uas), establecer su cdigo gentico. Ese cdigo que le es propio (pues el riesgo de encontrar dos personas que tengan las mismas caractersticas genticas es estadsticamente inexistente), permite establecer

quines son sus progenitores por medio de la comparacin con los cdigos genticos de estos ltimos.

b)

Fuerza probatoria

La prueba en materia de filiacin ha prestado siempre mltiples dificultades. Es riesgosa. Hoy la prueba cientfica de la paternidad a travs del examen comparado de huellas genticas del presunto padre y el hijo, es suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad.

El test gentico permite disipar toda duda respecto de la existencia del vnculo de filiacin biolgico. Por lo mismo, algunos autores consideran la prueba biolgica de las huellas genticas como la reina de las pruebas (CORNU); otros se refieren a ella calificndola como la prueba perfecta (GALLOUX). Efectivamente, su fiabilidad no es ms fuente de controversias. Sin embargo, si los cientficos se jactan de la posibilidad de obtener un diagnostico positivo de paternidad con un porcentaje de 99% de

certitud, es importante poner en relieve que la casi infalibilidad del test gentico est sometida al hecho de que el examen sea practicado de manera metodolgicamente rigurosa.

63

En suma, no es la infalibilidad de la prueba del ADN sino la manera como es practicada que podra ser susceptible de controversias. Por esta razn, es de particular importancia la verificacin de la competencia profesional de quien la realiza, la precisin de los mtodos de trabajo y tambin, evidentemente, es indispensable que el legislador prevea procedimientos de control y verificacin de resultados. El anlisis debera ser practicado exclusivamente en los laboratorios autorizados, cuyos profesionales figuren en el registro de peritos judiciales. El objetivo es garantizar a los interesados, y a la sociedad en su conjunto, condiciones ticas que acrediten el resultado de la pericia.

Siendo as, es dable pensar que los progresos de la ciencia han dejado atrs, demostrando su carcter obsoleto, los primeros cinco incisos del articulo 402 bajo comentario. En efecto, ellos fundan la declaracin judicial de paternidad exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en realidad, no existe fundamento jurdico que justifique la imposicin del vnculo de filiacin a partir de un hecho no comprobado. Contrariamente, la pericia gentica designa certeramente a los padres biolgicos del nio, por esta razn, sera conveniente que las tcnicas biolgicas sean consideradas como el nico medio de prueba en materia de filiacin.

c)

Condiciones de la realizacin de la pericia biolgica

La realizacin de la pericia biolgica est subordinada a ciertas condiciones:

64

 Debe ser ordenada por el juez dentro del cuadro de un proceso concerniente al establecimiento de la filiacin extramatrimonial. La notificacin judicial esta, a su vez, condicionada a la existencia de indicios que permitan presumir la paternidad del supuesto padre. Es decir, ser necesario establecer previamente la existencia de circunstancias, que permitan suponer la existencia de relaciones sexuales durante la poca de la concepcin. De lo contrario, el mandato que ordena la realizacin de la pericia gentica seria arbitrario. El consentimiento del presunto padre. La ley peruana exige, como es mayoritariamente la solucin adoptada en Derecho comparado, la manifestacin de voluntad expresa del interesado. En efecto el inciso sexto prev explcitamente la hiptesis de que el presunto padre rehus someterse a la prueba luego de haber sido notificado bajo apercibimiento por segunda vez.

d)

Negativa del presunto padre a someterse a la pericia

biolgica

Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de obligar al demandado a someterse a la prueba de ADN. Existe algn fundamento jurdico que ampare la

coercin? La respuesta es negativa. En materia civil, la oposicin del demandado convierte en imposible la realizacin de la prueba. La imposibilidad de ejercer algn tipo de coercin para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de la inviolabilidad del cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como dice el aforismo latino: noli me tangere (no me toquen). Tradicionalmente invocado en calidad de principio general

65

del derecho en la generalidad de los pases pertenecientes al sistema romanista, el principio de la inviolabilidad del cuerpo humano impide atentar contra la integridad del cuerpo ajeno, e impide tambin que la persona atente

contra la integridad de su propio cuerpo.

La extraccin de los fragmentos necesarios para el establecimiento de las huellas genticas, aun cuando se trate nicamente de un anlisis sanguneo constituye un atentado a la integridad fsica (por ms ligero que sea), al cual la persona puede legtimamente oponerse. Podemos preguntarnos si ser justificada la oposicin de la persona a la obtencin demuestras biolgicas, como por ejemplos cabellos o saliva, que no implican un atentado real de la integridad fsica. La respuesta es, a nuestro entender, positiva. Nuevamente, el principio noli me tangere y la libertad fundamental de la persona autorizan la expresin de oposicin, es admitido en doctrina que la persona pueda negarse a prestarse a la confesin corporal, que significa proporcionar elementos biolgicos destinados a una pericia biolgica (GALLOUX)34.

e)

Consecuencias de la oposicin a la pericia biolgica

Si ningn tipo de coercin es posible, la libertad de no someterse a la pericia biolgica que tiene un precio. El inciso 6 del artculo 402 reconoce a los magistrados la potestad de evaluar la negativa del supuesto padre, las pruebas presentadas y la conducta procesal del

demandado para declarar, alternativamente, la paternidad o al hijo como alimentista(*). La solucin concuerda con la

34

GALLOUX. Citado por Luz Monge Talavera. Cdigo Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurdica Editores Tercera Edicin - 2010

66

convencin de los derechos del nio (nueva york 1990), que en su artculo 7 proclama su derecho a conocer

A sus padres, pero relativiza inmediatamente el principio, al establecer que este derecho ser reconocido solo en la medida posible.

En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple hecho jurdico susceptible de ser establecido por cualquier medio de prueba cuya evaluacin est sujeta a la apreciacin soberana de los magistrados. Sin embargo, en la imposibilidad de afirmar o excluir la paternidad por la ausencia de prueba biolgica absoluta, la filiacin

judicialmente declarada quedara siempre en al penumbra de la duda.

En la hiptesis contraria, sino existen suficientes elementos que permiten declarar la paternidad, articulo 402 faculta al magistrado a ordenar a favor del hijo extramatrimonial una pensin alimenticia. Esta comprende no solamente los alimentos propiamente dichos, sino tambin recubre todo aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del hijo. Es decir, los gastos ligados a su vida: ropa alojamiento, transporte, atencin, intervenciones y

tratamientos mdicos, gastos de funerales, etc.

La condena a pago de los alimentos reposa sobre la prueba de las relaciones sexuales que mantuvo con la madre con el demandado durante el periodo de la concepcin. Es decir, sobre la probabilidad de la

paternidad, no sobre la certeza. El derecho estima as que aun cuando el amante no es, probablemente el padre del nio, est obligado a asumir econmicamente las

consecuencias de la procreacin. La pensin alimenticia se

67

justifica desde un punto de vista moral. En efecto, un deber de conciencia impone al hombre a asumir los gastos de subsistencia del nio que tal vez sea su hijo.

Ms all, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de imponer al demandado la obligacin de someterse a la pericia biolgica, en nombre de la primaca de la determinacin de la verdad biolgica para el

establecimiento de la paternidad extramatrimonial. Es la solucin adoptada por la, legislacin alemana que

establece que la realizacin de la pericia biolgica puede ser impuesta al interesado.

3.5.

EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD.El artculo 412 del C.C. establece que la sentencia que declara la paternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn {un caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario o sucesorio.

Los efectos de que se trata este artculo estn referidos a la patria potestad, a los alimentos y a los derechos hereditarios.

En lo que respecta al nombre, hay que decir que as hijo reconocido o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo reconocido a los de la persona en quien recae la paternidad o maternidad declarada judicialmente.

Si bien el artculo 412 niega el derecho alimentario o sucesorio al padre o a la madre, tales derechos los tiene el hijo declarado judicialmente respecto del padre o de la madre, segn el caso, la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial o consienta en el reconocimiento (artculo 398 del C.C.)

68

El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tiene derecho alimentario al igual que el declarado judicialmente.

Sin embargo, precisamos que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir, segn lo dispone el artculo 397 del C.C. en la casa conyugal sin que haya asentimiento por parte del otro.

Tanto en los casos de reconocimiento como en los de declaracin judicial de paternidad, los efectos de ambos en relacin a la madre son los siguientes:

Tendr derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y posteriores del parto. Tendr derecho al pago de los gastos del embarazo y del parto. Tendr derecho a una indemnizacin por el dao moral sufrido debido a abuso de autoridad o promesa de matrimonio indubitable delictuosa y minora de edad al tiempo de la concepcin. As lo establece el artculo 414del C.C.

Las acciones a las que hicimos mencin son de carcter personal y pueden incoarse inclusive en fecha anterior al nacimiento del hijo, o sino dentro del ao siguiente a dicho nacimiento. Pueden dirigirse contra el padre o sus herederos y se presentan ante el juez del domicilio del demandante o del demandado. En caso de que la

demanda se dirija contra los herederos del padre del hijos extramatrimonial, y se declare aquella fundada, los herederos solo estarn obligados a pagar lo que tal hijo hubiera tenido derecho a recibir de la herencia, de haberlo reconocido el padre.

3.6.

HIJOS ALIMENTISTAS

69

Los hijos alimentistas son aquellos hijos extramatrimoniales que no pueden reclamar la declaracin judicial de paternidad por no encontrase dentro de los casos sealados en el artculo 402del C.C. nicamente podrn reclamar de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia que disfrutaran hasta que alcancen la mayora de edad .Continuara la vigencia de la pensin alimenticia si una vez alcanzada la

mayora de edad por el hijo alimentista, no pudiera proveer a su subsistencia, en razn de estar incapacitado fsica o

mentalmente(artiulo415del C.C).

Esta situacin jurdica busca brindar proteccin al menor, al hijo extramatrimonial que no pudiendo accionar para que se declare l paternidad de su progenitor por no estar inmerso dentro de los caso a que elude el articulo 402C.C, corre el riesgo de caer en el ms absoluto desamparo. Como bien dice MIRANDA CANALES paternidad responsable, es aquella que no se limita a procrear hijos, sino a asegurar las condiciones de su realizacin

Pero, precisamos que la paternidad de quien se obliga a otorgarle una pensin al hijo alimentista no puede afirmarse como tal a ciencia cierta Quien sostuvo relaciones sexuales con la madre puede ser el padre como puede no serlo tambin.

En consecuencia, la obligacin de prestar alimentos al hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente (pues no se dan los presupuestos necesarios para ello).o deriva de la certidumbre de la paternidad, sino de una serie de presunciones relacionadas con el hecho de las relaciones sexuales sostenidas en la poca de la concepcin.

El derecho solo obliga a aquel que tuvo relaciones sexuales con la madre, coincidentes con la poca de la concepcin, a pasarle una pensin al hijo alimentista, supuesto hijo extramatrimonial, pero no

70

lo considera su padre. De estimar el derecho positivo como padre al primero, entonces, simple y llanamente le dara oportunidad al hijo extramatrimonial de reclamar judicialmente la declaracin de paternidad, lo cual no es as, porque en los casos en que dicha declaracin procede estn taxativamente sealados en el artculo 402del C.C. no admitindose otros para fundar la correspondiente accin judicial.

Por otro lado, la accin para reclamar la pensin alimenticia no proceder si la madre hubiera llevado una vida licenciosa, o tenido relaciones sexuales con otra persona, o haber sido imposible la unin sexual del presunto obligado en la poca de la concepcin.

Esta accin personal, y es ejercitada por el hijo a travs de su representante legal, y dirigida contra el presunto padre o sus herederos (artculo 417 del C.C).

3.7.

LEY 28457.- EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL MARCO LEGAL PERUANO

DE

PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Y SU INCIDENCIA EN EL

I.

A MANERA DE INTRODUCCION

Con la dacin de la Ley N 28457, Ley que regula el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, se crey que se haba resuelto el problema de la negativa de los padres malos padres de no querer reconocer a sus hijos extramatrimoniales, quienes en busca de mil excusas y negativas se rehusaban a cumplir con sus obligaciones de procreadores y ms an, de poder brindar un padre y hasta un ncleo familiar al menor de edad.

Tambin creemos que esta Ley se origina y se fundamenta en la cumplimiento del Derecho a la Identidad, por parte del menor,

71

siendo ello uno de los principales derechos, y tal como lo seala Bosch quien ilustra esta posicin y sostiene: La necesidad de conocer de manera precisa sus orgenes, estuvo siempre latente en el hombre, la bsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la descendencia de los reyes no era un asunto que haca a la intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del pas35.

Pero debe tambin considerarse algunos elementos esenciales que se desprenden de la aplicacin de la presente, los cuales se generan de un indebido emplazamiento cuyo convalidacin conlleva a la automtica paternidad- y un elemento que no se ha discutido debidamente, como es la ponderacin entre el derecho de identidad frente al de intimidad.

II.

DEL DEBIDO PROCESO

Debemos destacar que son diversas las convenciones y tratados de carcter supranacional que indican un mnimo de garantas procesales que pueden instalarse en el concepto del debido proceso, entre los cuales se encuentra el derecho de defensa.

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.

35

BOSCH, Alejandro F., La filiacin de las personas y los mtodos compulsivos para obtener pruebas, La Ley, Buenos Aires, ao LXVII, nm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.

72

Es por ello que todas las personas tienen derecho a un Debido Proceso, el cual en medida que sea respetado y cumplido, garantiza una correcta administracin de justicia, siempre que se respeten los principios bsicos del mismo, como es el derecho a la defensa el mismo que se materializa en el debido emplazamiento.

Del anlisis de la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, modifica varios artculos del Cdigo Civil respecto a esta institucin, puesto que admitida la prueba de ADN como prueba indubitable de la paternidad, establece la potestad del juez de declarar la paternidad extramatrimonial o al hijo como alimentista despus de evaluar la negativa a someterse a la prueba referida, desestimando as el derecho de defensa del demandado, quien por diversos motivos y ms an por un emplazamiento defectuoso se ve perjudicado con la imputacin automtica, de un hijo que en alguno de los casos no sea suyo.

La ley antes mencionada no establece supuestos en los cuales el emplazamiento sea defectuoso, por elementos externos al demandado (internamiento hospitalario, internamiento minero, ausencia del pas, etc.), quien tampoco puede verse perjudicado ante el inicio, proceso y sentencia de un proceso judicial, el cual traer consecuencias no solamente jurdicas sino tambin sociales, puesto que la filiacin de un menor no es netamente legal sino tambin social, por lo que ante la laguna del derecho de la Ley materia de anlisis podemos encontrar deficiencias en tal sentido, procediendo a hacer algunas sugerencias al respecto. III. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y SU IMPLICANCIA EN EL DERECHO A) El ADN como prueba irrefutable

73

La tecnologa del ADN ha logrado inconmensurables avances para la vida humana, no slo en la prevencin y tratamiento de enfermedades, sino que ha solucionado tambin el mbito de la administracin de justicia, adquiriendo una gran importancia en el proceso civil. Y es que el tema de la investigacin biolgica de la paternidad y el derecho que esboza, son de por si sugestivos y de gran inters actual por su trascendencia social, humana y jurdica, a lo que debemos sumarle el gran revuelo que han tomado las ciencias biolgicas sobre el hombre36 Segn lo establecido en la Ley 28457 en su primer artculo: Quin teniendo legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida una resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de 10 das de haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Con lo dicho anteriormente debe entenderse que l slo hecho de no oponerse al mandato, independientemente de la realizacin o resultado de la prueba de ADN, basta para declarar la paternidad?. Ms sorprendente y enredado es su artculo 2, que dice: La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN dentro de los 10 das siguientes () Si transcurrido los 10 das vencidos del plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causal injustificada, la oposicin ser declarada

improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. El carcter de la prueba de superior y excluyente, toda vez que lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin considerar otras pruebas, la misma que se basa solamente en el

36

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Ob. Cit.

74

emplazamiento

conlleva

una

serie

de

supuestos

no

contemplados en la norma en cuestin, en otras palabras, a pesar de la fiabilidad de la prueba del ADN, no es posible declarar la paternidad por el simple hecho de la negativa cuando esta se convierta en ausencia involuntaria. El problema principal que vemos es que se podra presentar es el debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho de Defensa del demandado, quedando de manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, lo cual resalta la actualidad del presente ensayo, siendo que la institucin de la filiacin extramatrimonial se ha visto modificada y reformada en el transcurso de los ltimos aos por lo cual corresponde su respectivo anlisis. B) De la actuacin de medios probatorios La ejecucin de la prueba del ADN es ineludible, son impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un escrito de contestacin o cualquier otro argumento tendiente a desnaturalizar la efectividad del proceso. La norma indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por la parte demandante que, como sabemos, en la mayora de los casos es la madre, quien en le mayora de los casos es una madre soltera que trabaja, cra y educa, mantiene el hogar y que dinero no le sobra al con erario lo corriente es que sus ingresos estn al corriente con sus gastos- a ello, cargarlo con el costo de la prueba del ADN nos parece injusto. En casos especiales

75

deber pedir auxilio judicial37 para la defensa de sus intereses, situacin que poco puede ayudarla pues debe sufragar la prueba en caso de oposicin. La idea no es que el Estado asuma el valor del ADN en casos de indigencia, pero debe darse alguna solucin al tema, lo cual nos lleva a pensar por qu no la paga el que se opone?, al final de cuentas es quien est haciendo uso del derecho de defensa a travs de su oposicin.

Otra propuesta que podemos hacer al presente, es la posibilidad de poder interponer medidas cautelares, la misma que deben ser solventada por el demandado, existiendo la posibilidad en algunos casos de exigir contracautela ello en razn de los medios de prueba presentados-, siendo lo ms justo que esta demanda de paternidad implique tambin un precio al

demandado, el mismo, que sera reembolsado en caso de que la prueba gentica lo descarte. C) De la ponderacin de Derechos Fundamentales La persona es un ser absolutamente nico, singular e irrepetible con una perfecta unidad de cuerpo y alma, su identidad personal que, como bien nos dice Carlos Fernndez Sessarego, es la manera de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus caractersticas y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico y, como derecho, es aquel que tiene todo sujeto a ser l mismo, mostrndose como derecho fundamental de la persona 38 . Al analizar la Ley N 28457, podemos sealar que se da una solucin de fondo y de forma. Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa,

37

Segundo: Es posible que dentro de este proceso especial se solicite al auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carecer especial del proceso no se formar cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deber correr con los gastos de realizacin de la prueba de ADN. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Moquegua, 21 de junio de 2005. 38 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares, En: La familia en el derecho peruano, Lima, PUCP, 1990, p. 197.

76

reconocindose exclusivamente la verdad biolgica aunque no coincida con la socio afectiva, siendo esto ltimo discutible39. Pero algunos crticos sealan que existe un enfrentamiento de derechos en la Ley acotada, entre el derecho a la intimidad (por ende libertad) y el derecho a la identidad. Frente a esta posicin, creemos que el sometimiento a las pruebas biolgicas es una colaboracin obligatoria, que no atenta contra el derecho a la intimidad o libertad, dado que, las tcnicas averiguacin de la paternidad son sencillas y no implica ningn grado de violencia sobre el demandado, quien en salvaguarda de sus derechos, puede solicitar la reserva del caso, ms an, el proceso se hace ms eficaz y veloz, siempre y cuando se respete el debido proceso. En razn al derecho a la intimidad, tenemos una posicin muy particular, si bien es cierto el derecho a la identidad es un derecho fundamental los cuales son absolutos, pero admiten restricciones debidamente fundamentadas-, el legislador debe regular mecanismo que salvaguarden la unidad familiar frente a la verdad biolgica -en determinados casos-, priorizando ac un principio bsico familiar el inters superior del nio, dando esta responsabilidad al juzgador quien en ejercicio de su capacidad discrecional cumplir dicha tarea.

39

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de Filiacin Extramatrimonial, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 74.e

77

CONCLUSIONES
Despus de las investigaciones realizadas por los integrantes, se ha llegado a las siguientes conclusiones: En caso de la filiacin matrimonial, son hijos matrimoniales los nacidos dentro de un vnculo de matrimonio, que estos hijos nacidos dentro del matrimonio tiene por padre al conyuge de la madre, parece simple de determinar, pero existen casos en los que el hijo nacido despus de la ruptura del vnculo matrimonial es considerado hijo matrimonial por haber sido concebido dentro del matrimonio, y otros en los cuales nacidos dentro del matrimonio no tiene por padre al marido por haber sido concebidos antes de realizarse el matrimonio. A dems el padre puede desconocer al hijo nacido dentro del matrimonio.

Es la obligacin moral y tica de la persona en reconocer aquellos hijos que procrea fuera del matrimonio, debe hacerse responsable de sus actos, por que traer a una criatura al mundo es una gran responsabilidad, no hacerlo no solo conlleva acciones legales, sino que esa criatura sufrir traumas y problemas psicolgicos, que repercutir en su vida familiar y laboral.

La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial es producto de la accin por la cual un individuo solicita mediante la va judicial que se declare hijo de quien aqul asegura es su padre.

La valoracin y actuacin de la prueba del ADN por el juzgador debe conllevar al beneficio directo del menor, en aplicacin al Derecho de

78

Identidad, pero este debe ser ponderado frente a otros derechos del mismo nivel como son: el derecho a la unidad familiar, una estabilidad emocional, la misma que en muchos casos es frustrada por caprichos personales de padres irresponsables en su tiempo, dejando de lado lo ms beneficioso al menor. Si bien es cierto debe darse un marco legal que obligue a los padres a cumplir sus responsabilidades como tal, este debe contener diversos supuestos, que hagan que las partes del proceso puedan hacer efectivos sus derechos, en pos de la verdad material, siendo que la prueba del ADN debe estar al alcance de las partes, quienes debern asumir con responsabilidad el costo y la actuacin de los mismos.

79

BIBLIOGRAFA

YOLANDA VSQUEZ GARCA, D de familia editorial Huallaga, limaPer edicin 998 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Divorcio,filiacin y patria potestad, editoria jurdica GRIJLEY, 2004 lima- PERU LUZ MONGE TALAVERA. Cdigo Civil Comentado Tomo III. Gaceta Jurdica Editores Tercera Edicin 2010 BORDA, GUILLERMO A.: Tratado de Derecho Civil Familia I. Ed. Abeledo Perrot. 6ta. Edicin. Buenos Aires, 1977. ARIAS SCHREIBER, Max. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores. Agosto de 1997

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Divorcio, filiacin y patria potestad, Editorial

Grijley, Lima-Per, 2004.

HECTOR, CORNEJO CHAVEZ, DERECHO FAMILIAR PERUANO, Editorial

Librera Studium,

80

INDICE
DEDICATORIA INTRODUCCIN CAPTULO I LA FILIACIN 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. Filiacin y parentesco Concepto de filiacin Generalidades Biologa y jurdica Clases o grados de paternidad Parentesco, filiacin y vnculos generales Unidad de la filiacin 5 7 9 11 12 14 15

CAPTULO II LA FILIACIN MATRIMONIAL 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Concepto Teoras que determina el comienzo de la persona Determinacin de la filiacin matrimonial Acciones del Estado 2.4.1. Accin de contestacin 2.4.2. Impugnacin de la paternidad 2.4.3. Repudio de la filiacin legtima 17 18 21 29 29 32

81

2.4.4. Reclamacin de la filiacin 2.4.5. Prueba de la filiacin matrimonial 2.4.6. ADN 2.5. Artculos pertinentes

35 38 40 40

CAPTULO III LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL 3.1. Concepto 3.2. Hijos extramatrimoniales 3.3. Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales 3.4. Declaracin judicial de paternidad 3.5. Efectos de Reconocimiento voluntario de paternidad 3.6. Hijos alimentistas 3.7. Ley N 28457 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA INDICE ANEXOS 50 53 68 70 71 48

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ANEXOS

83

El Peruano, 8 de enero de 2005

Ley N 28457

EL PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPBLICA POR CUANTO EL CONGRESO DE LA REPBLICA Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Artculo 1.- Demanda y Juez competente Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Artculo 2.- Oposicin La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das siguientes. El costo de la prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podr solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artculo 179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El ADN ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Artculo 3.- Oposicin fundada Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin ser declarada fundada y el demandante ser condenado a las costas y costos del proceso. Artculo 4.- Oposicin infundada Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado a las costas y costos del proceso. Artculo 5.- Apelacin La declaracin judicial de filiacin podr ser apelada dentro del plazo de tres das. El juez de Familia resolver en un plazo no mayor de diez das.

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DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERA.- Modifica el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil Modificase el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil, en los trminos siguientes: Artculo 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: () 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. SEGUNDA.- Modifica los artculos 53 y 57 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial Modifcanse los artculos 53 y 57 del Texto nico Ordenado de la ley Orgnica del poder Judicial, en los trminos siguientes: Artculo 53.- Competencia de los Juzgados de Familia Los Juzgados de Familia conocen: En materia civil: a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del Cdigo Civil y en el Captulo X del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes. b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepcin de la adopcin de nios adolescentes, contenidas en la Seccin Tercera del Libro III del Cdigo Civil, y en los Captulos I, II, III, VIII y IX del Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes y de la filiacin extramatrimonial prevista en el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil. () Artculo 57.- Competencia de los Juzgados de Paz Letrados Los Juzgados de Paz Letrados conocen: En materia civil: 1. De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales, inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes

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2. 3. 4. 5.

6.

7. 8. 9.

muebles o inmuebles, siempre que estn dentro de la cuanta sealada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la cuanta que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; De los procedimientos de jurisdiccin voluntaria que establezca la ley, diligencias preparatorias y legalizacin de libros contables y otros; De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuanta y los requisitos sealados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; De las terceras excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de su conocimiento. Si en stas no se dispone el levantamiento del embargo, el Juez de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado que corresponda, para la continuacin del trmite. En los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercera; De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de trnsito, siempre que estn dentro de la cuanta que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; De los procesos ejecutivos hasta la cuanta que seale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; De las acciones de filiacin extramatrimonial previstas en el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil; De los dems que se seala la ley.

TERCERA.- Disposicin modificatoria y derogatoria Modificase o dergase toda disposicin que se oponga a lo dispuesto en la presente Ley. CUARTA.- Proceso en trmite Los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en la presente Ley. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los cuatro das del mes de diciembre de dos mil cuatro. NTERO FLORES-ARAOZ E. Presidente del Congreso de la Repblica NATALE AMPRIMO PL Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el seor Presidente de la Repblica, en cumplimiento de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique y cumpla. En Lima, a los siete das del mes de enero de dos mil cinco. NTERO FLORES-ARAOZ E. Presidente del Congreso de la Repblica

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