1 Vara da Fazenda e Autarquias de Belo Horizonte/MG Gabinete do Juiz Geraldo Claret de Arantes

PROCESSO N. 0024.12.129.593-5 IMPETRANTE: ROBERTA VIEIRA SARAIVA IMPETRADOS: DIRETOR DE PREVIDNCIA e do PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES PBLICOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG NATUREZA: MANDADO DE SEGURANA

SENTENA Vistos, etc., ROBERTA VIEIRA SARAIVA, qualificada e devidamente representada nos autos, impetra mandado de segurana contra ato do DIRETOR DE PREVIDNCIA e do PRESIDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES PBLICOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG, no qual aduz que: a) beneficiria da penso por morte do Sr. Querino Saraiva Nobre, falecido em 21/07/2004, quando ocupava o cargo de Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais e Interdies e Tutelas da Comarca de Corao de Jesus - MG; b) com a morte do ex-servidor, foi requerida junto ao IPSEMG, a devida penso por morte. Tal benefcio previdencirio foi deferido em favorda impetrante, que recebe atualmente o valor de R$2.575,71 (dois mil quinhentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos); c) a penso tem sido paga a menor, quando deveria ser calculada pelas regras constantes do artigo 40, 7, I da CR/88. Requereu, em sede de liminar, a determinao para que a autoridade coatora pague a penso por morte a que faz jus na integralidade, no valor de R$ 4.827,90 (quatro mil oitocentos e vinte e sete reais e noventa centavos). inicial foram acostados os documentos de folhas 10 a 23. Em deciso de f.35/38foi indeferida a antecipao de tutela. Devidamente notificadas,, as autoridades apontadas como coatoras prestaram informaes s f.43/49 e 50/57. alegando, em sntese, a ausncia de direito paridade para as penses cujo fato gerador tenha ocorrido a partir da vigncia da Emenda Constitucional n 41/2003.

s f. 89/97 o Ministrio Pblico emitiu parecer, opinando pela denegao da segurana.

o relatrio. DECIDO.

Ab initio, cedio que a ao mandamental um dos remdios constitucionais mais importantes do nosso ordenamento jurdico, que tem por escopo a correo de ato ou omisso, manifestamente ilegal, de autoridade pblica que viole direito lquido e certo da pessoa fsica ou jurdica. Tal entendimento pode ser extrado do art. 5, LXIX, de nossa Magna Carta: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Pleiteia a autora o recebimento da totalidade da penso por morte a que faz jus, tendo em vista que o valor pago pelo IPSEMG est desatualizado. Conforme se depreende dos documentos colacionados, o valor que o instituidor da penso receberia, se vivo estivesse, no corresponde ao importe efetivamente pago pensionista. Nesse passo, o valor atualizado dos vencimentos do ex-servidor perfaz o montante de R$ 4.827,90 (quatro mil oitocentos e vinte e sete reais e noventa centavos). Breve considerao sobre o regime contratual dos servidores pblicos, luz da Constituio Federal de 1988: Segundo o artigo 37 da Constituio Federal, os servidores pblicos da administrao publica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios so investidos no cargo mediante a aprovao em concurso de provas e ttulos, mediante as condies estabelecidas previamente no edital do certame. O edital a lei que regula a aprovao para a investidura no cargo, portanto, e a investidura agrega ao servidor direitos e deveres que existem na poca do fato, ou seja, da contratao de uma pessoa fsica com o Estado, para a prestao de servios certos e determinados, mediante contraprestao previamente estabelecida. O(a) cidado(), ao escolher os rumos de sua vida profissional, exercendo a liberdade assegurada na Constituio Federal, leva em conta as diversas particularidades dos caminhos que a sociedade livre e democrtica se lhe oferece, como a atividade empresarial, o emprego na esfera privada e a carreira publica. Pesadas as caractersticas, as vantagens e desvantagens de cada atividade laborativa, levar em conta a remunerao, os benefcios sociais e trabalhistas, o lucro derivado do capital, iniciativa e risco, as possibilidades de aposentadoria e seguro social, as condies de penso para os dependentes, atravs da seguridade social privada, publica ou complementar, e todas as demais implicaes que cada rea da atividade laborativa humana oferece. Ao optar por concorrer, segundo as normas do edital de regncia do certame para a admisso ao servio publico, o cidado ter analisado e comparado as vantagens e desvantagens, as condies, encargos, termos, remunerao e regime de aposentadoria e penso da administrao publica, nos termos do artigo 37 da Constituio Publica, e aceita se submeter s regras vigentes na poca da investidura no cargo. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, entretanto, parte da doutrina e da jurisprudncia ptrias passou a desprezar o artigo 5, inciso XXXVI da Carta Magna, ao criar uma figura inexistente no texto da norma constitucional, denominando-a de expectativa de direito, para derrogar a norma constitucional que trata do direito adquirido, este protegido expressa e claramente pela citada norma constitucional.

A construo jurisprudencial e doutrinaria, data vnia, vem desconsiderando a segurana juridica, em nome do medieval fato do prncipe, ou seja, a convenincia de cada administrao publica, que se sobrepes garantia dos direitos individuais, tambm garantido pela Constituio Federal. A expectativa de direito se d quando algum se submete a um certame publico para investidura no cargo, do qual sara vencedor ou no, segundo as regras do edital. Trata-se de mera expectavia. Todavia, uma vez aprovado no concurso publico a que se submeteu, e investido no cargo, no h mais a expectativa de direito, e sim direito adquirido, mediante condio e termo, segundo as condies do contrato celebrado agregando-se imediatamente todos os direitos e obrigaes vigentes na poca da investidura. No h como se continuar a admitir que, pelo fato do prncipe, o direito adquirido mediante condio e termo poca da investudura, os direitos do servidor publico sejam modificados para pior, confiscando seus direitos garantidos expressamente pela Constituio Federal. Assim que data do certame publico, se o regime de aposentadoria e de penso do servidor prev que, mediante a condio e o termo (contribuio e idade ou morte, por exemplo) atingidos atravs do direito adquirido na investidura, prev as condies para os benefcios, so tais condies que regero o contrato entre o Estado e o cidado, no podendo o Estado, a seu livre convencimento e suposta convenincia, alterar e confiscar os direitos do servidor, como vem acontecendo cada vez mai agressivamente no pais, especialmente em relao aos direitos aposentadoria e penso, repita-se, adquiridos nos termos e condies da poca da investidura. No pode haver reviso unilateral - por parte do Estado para atingir direito individual adquirido mediante certame publico, quanto mais para confiscar propriedade privada (o direito aposentadoria e penso), o que absurdamente vem acontecendo no pas, com a maior naturalidade, como se vivssemos em um estado feudal. A Constituio Federal vem sendo violada sistematicamente em detrimento dos direitos individuais, em favor do Estado opressor e confiscante, com o beneplcito e aval dos Poderes Constitudos. Assim, h que se repelir a construo bizarra da chamada expectativa de direito, inexistente na norma constitucional, para se garantir o direito adquirido mediante condio e termo, este sim, garantido pela Constituio Federal. Assim, de se declarar, como se declara no caso concreto, que a aposentadoria e a penso de servidores pblicos regem-se exclusivamente pelas normas da poca da investidura, atingidos as condies e termos da poca e das leis de regencia da poca, vetado, por imperativo constitucional, o confisco estatal dos direitos patrimoniais dos servidores de quaisquer dos Poderes da Unio. No presente caso, o direito da autora percepo do benefcio previdencirio deve ser analisado luz do art. 40, 7, inciso I, da Constituio Federal, com a nova redao que lhe deu a Emenda Constitucional n. 41, de 2003, in verbis: Art. 40. (omissis) 7. Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual: I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito (...). Pela leitura do excerto acima,verifica-se que o benefcio da penso da impetrante no foi devidamente atualizado, porquanto o 7 do art. 40 tem aplicabilidade imediata, visto que no exige

a elaborao de leis para complementar seu alcance e sentido, uma vez que j se apresenta suficientemente explcito na definio do interesse por ele regulado. O constitucionalista Alexandre de Moraes, em sua obra, Direito Constitucional, expe, citando Jos Afonso da Silva, a seguinte definio de normas constitucionais de eficcia plena: Aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e indiretamente, quis regular. Cumpre esclarecer que com a vigncia da Emenda Constitucional n 41, considervel parcela da jurisprudncia no aplica mais a paridade para o clculo do benefcio da penso, levando-se em conta que o novo critrio de reajustamento a ser aplicado o previsto no 8 do artigo 40, ou seja, '' assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei''. Lado outro, a despeito do posicionamento majoritrio, entendo que a referida emenda no est em consonncia com os preceitos da Constituio 1988. notrio que nos ltimos tempos a Constituio Federal vem sendo alvo de sucessivas modificaes sob as mais dispares justificativas e ao labor das convenincias conjunturais. Tal desiderato vem se perpetrando mediante emendas Constituio, que retratam verdadeira violncia aos direitos do cidado e um desrespeito inominvel vontade do legislador constituinte originrio. A seu turno, a Emenda de nmero 41 acabou por subtrair direitos adquiridos, inerentes irredutibilidade dos proventos, vencimentos dos servidores pblicos e subsdios dos agentes polticos aposentados ou no, direitos protegidos por clusulas ptreas das quais o legislador constituinte derivado anda a fazer tbula rasa. Nesse nterim, a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais est expressamente vedada pelo art. 60 da CF, in verbis: Art. 60.(...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.(grifei) No caso em apreo constata-se que referida emenda acabou por atentar contra o ncleo intangvel dos direitos fundamentais, consignados no art. 40, 8 da Constituio. Tal dispositivo conferia a garantia ao servidor de que os proventos de aposentadoria e penses seriam revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificasse a remunerao dos servidores em atividade. Como j asseverado acima, assente que todo cidado, ao fazer suas escolhas profissionais avaliam as condies daquele momento, planejando minimamente como e com o que sero

amparados na velhice, bem como as condies em que sero deixados seus filhos, cnjuge e demais parentes em caso de eventual morte. No se pode olvidar que ao ingressar nos quadros da Administrao Pblica, os servidores pautamse nos vencimentos assegurados segundo os ditames constitucionais, bem como na certeza do quantum recebero quando da aposentadoria ou do que ser deixado aos dependentes. inaceitvel qualquer mudana passvel a reverter o status quo ante do indivduo, pegando-o desprevenido ao descobrir que de um dia para outro perdeu o direito que acreditava ter. Trata-se no somente de uma violao ao princpio da segurana jurdica, mas em flagrante desrespeito dignidade da pessoa humana. As alteraes ao alvedrio dos caprichos do prncipe deixaram de ser aceitas desde o fim da |Idade Mdia, estando em total descompasso com o atual Estado Democrtico de Direito, o qual traz consigo a necessidade de um mnimo de segurana jurdica, com sua manuteno abrangida pelo princpio da confiana, no s contra medidas retroativas, mas tambm com as de cunho de retrocesso. Ora, perpetrando-se este comportamento no existir mais segurana em relao a absolutamente nada, tendo em vista que a qualquer momento sero alteradas as regras do jogo e, por conseguinte, as pessoas participantes sero lanadas a prpria sorte. Com efeito, devem ser resguardadas as garantias existentes no momento da referida escolha, afigurando desarrazoado qualquer fato do prncipe que desconstitua um direito adquirido. Manifestando-se a esse respeito, assim deliberou o Plenrio do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n 2.075 MC/RJ (D. J. de 27.6.2003, Seo 1, pg. 28): A garantia constitucional da irredutibilidade do estipndio funcional traduz conquista jurdico-social outorgada, pela Constituio da Repblica, a todos os servidores pblicos (CF, art. 37, XV), em ordem a dispensar-lhes especial proteo de carter financeiro contra eventuais aes arbitrrias do Estado. Essa qualificada tutela de ordem jurdica impede que o Poder Pblico adote medidas que importem, especialmente quando implementadas no plano infraconstitucional, em diminuio do valor nominal concernente ao estipndio devido aos agentes pblicos. Segundo a abalizada ctedra de JOS AFONSO DA SILVA, a garantia atinente irredutibilidade de vencimentos significa que nem o padro, nem os adicionais ou outras vantagens fixas podero ser reduzidos. Noutro norte, mesmo que no se admita a tese da afronta s garantias fundamentais, verifica-se que ainda sim afigura-se lquido e certo o direito da impetrante. que, no caso concreto dos autos, h que ser exercido o controle difuso da constitucionalidade da EC 41/2003. Ensina Alexandre de Morais: "O respeito ao devido processo legislativo na elaborao das espcies normativas um dogma corolrio observncia do princpio da legalidade, consagrado constitucionalmente, uma vez que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de espcie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, segundo as normas de processo legislativo constitucional. O desrespeito s normas de processo legislativo constitucionalmente previstas acarretar a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judicirio, tanto pelo mtodo difuso quanto pelo mtodo concentrado"

Isso porque, com o julgamento da Ao Penal 470, conhecida como o caso mensalo, em trmite no Supremo Tribunal Federal, suscitou-se a problemtica da compra de votos no Congresso Nacional. Em meio ao contexto, tambm foi lanado ao espectro dos holofotes o questionamento acerca da validade da votao da Emenda Constitucional 41 de 2003, que ensejou a malfadada Reforma da Previdncia. O Ministro relator da referida Ao Penal 470, Joaquim Barbosa, em voto historico, sustentou com veemncia que houve compra de apoio poltico e de votos no Congresso Nacional entre 2003 e 2004, num esquema organizado pelo PT para ampliar a base de apoio ao governo da poca, no parlamento nacional. Nesse diapaso, consignou o eminente ministro que a votao da Emenda 41 de 2003 foi fruto da aprovao dos parlamentares que se venderam, culminando na reduo de direitos previdencirios de servidores e a privatizao de parte do sistema pblico de seguridade. A tese do eminente Ministro Joaquim Barbosa foi seguida pela maioria dos demais Ministros do E. STF, ou seja, de que a EC 41/2003 foi fruto no da vontade popular representada pelos parlamentares, mas da compra de tais votos, mediante paga em dinheiro para a aprovao no parlamento da referida emenda constitucional que, por sua vez, destri o sistema de garantias fundamentais do estado democrtico de direito. Pela via se consequncia, a jurisdio emanada do Ministro Joaquim Barbosa e e demais ministros, por maioria, declaram que o pagamento em dinheiro resultou na aprovao da EC 41/2003, a maculando de forma irreversvel, tornando-a invalida ex tunc, ante o vicio de decoro. Neste prisma, no sobejam dvidas de que a atividade constituinte derivada padece de vcio de decoro parlamentar, revestindo a emenda em exame da inconstitucionalidade absoluta.. Impende destacar, por oportuno, que as normas do processo legislativo constitucional, prevista nos artigos 59 a 69 da Constituio possuem eficcia plena e imediata, vinculando a atividade do legislador na elaborao das diversas espcies normativas. No caso em espeque trata-se do chamado vcio de decoro parlamentar, vedado expressamente no art. 55, 1 da CF, in verbis: Art. 55. 1 - incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas. A inconstitucionalidade advinda do vcio de decoro resulta diretamente da mcula que teria envolvido o voto que constitui, em suma, o sagrado valor de representao popular conferida pelo povo que se faz assim representar pelo parlamentar corrompido, ferindo o que consta do artigo 1, inciso I da Constituio Federal, que estabelece como ilar do Esado Democrtico de Direito a soberania popular, neste caso, violada dramaticamente pela venda de votos no parlamento que a representaria. Advirta-se que a inobservncia dos esquemas rituais rigidamente impostos pela Carta Magna da Repblica gera a invalidade formal dos atos legislativos editados pelo Poder Legislativo e permite que sobre essa eminente atividade jurdica do parlamento possa instaurar-se o controle jurisdicional. A Resoluo 20/1993, o Cdigo de Etica e Decoro Parlamentar estabelece as regras do decoro parlamentar, especialmente em seus artigos 4, inciso III e 5, incisos II e III, o que exatamente o

caso dos autos, ou seja, o recebimento de dinheiro por parlamentares em troca da violao da soberania popular, alterando a livre conscincia de votos. Qualquer juiz ou tribunal possui competncia para exercer o controle difuso ou incidental da constitucionalidade ao apreciar, incidentalmente, de ofcio ou mediante provocao da parte questo relacionada com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Assim, dado o mnus fiscalizador desse juzo monocrtico, o controle difuso da constitucionalidade da Emenda Constitucional 41/03 plenamente cabvel em face do nosso ordenamento jurdico. O Poder Judicirio tem competncia para a apreciao acerca da higidez no processo legislativo, tanto no que tange ilegalidade quanto inconstitucionalidade dos procedimentos referentes quele, no se cogitando qualquer violao ao princpio da harmonia entre os Poderes. A par dos limites impostos ao Poder Constituinte derivado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n 466/DF, em que foi Relator o eminente Ministro Celso de Mello (RTJ 136/26), fez a seguinte advertncia: O Congresso Nacional, no exerccio de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua funo reformadora, est juridicamente subordinado deciso do poder constituinte originrio que, a par de restries de ordem circunstancial, inibitrias do poder reformador (CF, art. 60, 1), identificou, em nosso sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao revisora da instituio parlamentar. As limitaes materiais explicitas, definidas no 4 do art. 60 da Constituio da Repblica, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse ncleo temtico, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta, de constitucionalidade.(grifei) No Direito Penal, da jurisprudncia o uso da teoria dos frutos da arvore envenenada, ou fruits of the poisonous tree, para refugar provas que advenham de mtodos ilicitos em sua coleta. Ou seja, o que deriva do ilcito, tambm o . Tal tese recepcionada fartamente pela jurisprudencia brasileira, e nada obsta que, subsidiariamente e complementarmente, tal teoria seja utilizada para, no caso em julgamento, seja declarado que a EC41/2003 fruto da arvore envenenada pela corrupo da livre vontade dos parlamentares, ferindo a soberania polular, em troca de dinheiro. Feitas as devidas consideraes, manifesto o direito da autora em receber integralmente a penso por morte, no devendo prevalecer os ditames insertos na Emenda Constitucional 41 de 2003, eis que a mesma declarada, no caso concreto, em exerccio do controle difuso da constitucionalidade, inconstitucional, assim como todas as normas que alterem os direitos adquiridos em investidura de cargos pblicos, alcanados as condies e termos existentes na poca da investidura. CONCLUSO Ante todo o exposto, CONCEDO a segurana, e exercendo o controledifuso da constitucionalidade, no caso concreto, declarando inconstitucional, por vicio de decoro a EC 41/2003 e todas as alteraes, constitucionais ou no, que confisquem direitos adquiridos pelo servidor publico, mediante condio e termo da pocada investidura, e para condenar as autoridades coatoras a procederem o pagamento, autora, da penso no valor integral, correspondente hoje a R$ 4.801,64 (quatro mil, oitocentos e um reais e sessenta e quatro centavos), com efeito ex tunc, ou seja, do fato gerador do beneficio, com as correes devidas e com juros de meio por cento ao ms, desde a data de cada pagamento confiscado; Custas, na forma da lei. Sem condenao em honorrios, porquanto incabvel em sede de mandado de segurana, nos termo da Smula 105 do Superior Tribunal de Justia e 512 do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Belo Horizonte, 03 de outubro de 2012.

GERALDO CLARET DE ARANTES JUIZ DE DIREITO