Numero 7

U N I V E R S I T P A R I S I P A N T H O N -S O R B O N N E
coles doctorales de Droit public & droit fiscal et de Droit compar
JU R I S D O C T O R I A
Revue doctorale de droit public compar et de thorie juridique
LA DCISION
sous le parrainage du Professeur Norbert FOULQUIER
LONORE G IGON ET L UCIE SPONCHIADO : Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs R OBERT M BALLA O WONA : Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais VE M ATRINGE : Loffice du juge et le dploiement dans le temps des effets de sa dcision en droit franais et en droit suisse M ARIE M ARTY : Un exemple de dcision nouvelle : la dcision denqute europenne
A CTUALIT : Lutilisation de donnes de nature illicite dans la lutte contre la fraude fiscale
NUM RO 7
D J
D CEMBRE 2011
Jurisdoctoria
Revue doctorale de droit public compar et de thorie juridique
DIRECTEUR :
Jean-Philippe DEROSIER
COMIT DE RDACTION :
Jean-Philippe DEROSIER Amlie FORT-BESNARD Thales MORAIS DA COSTA Anne-Thida NORODOM Julien THOMAS Anapaula TRINDADE MARINHO
PARRAIN DU NUMRO :
Professeur Norbert FOULQUIER
ASSISTANTES DE RDACTION :
Chlo CATY-JOUAN Laura REBOURS-SIMILOWSKI
CONTACTS :
http://www.jurisdoctoria.net redaction@jurisdoctoria.net
ISSN : 1760-6225
Jurisdoctoria n 7, 2011
La dcision
Sous le parrainage du Professeur Norbert F OULQUIER
THE
DECISION
Under the supervision of Professor Norbert FOULQUIER
Summary
Editorial ................................................................................................................... p. 7 Presentation of the seventh issue on The decision, by Norbert FOULQUIER............ p. 11
ARTICLES Research on the plural authored unilateral legal acts, by lonore GIGON et Lucie SPONCHIADO .......................................................... p. 17 The time effect of the administrative decision in Cameroun positive law, by Robert MBALLA OWONA.................................................................................. p. 45 The judicial function and the modulation in the time of Judging effects in French Law and Swiss Law, by ve MATRINGE ................................................... p. 73 An example of a new decision: the European Investigation Order, by Marie MARTY ................................................................................................. p. 105
NEWS The use of illicit data against the tax noncompliance, by Marie-Caroline ARRETO ................................................................................ p. 131
LA
DCISION
Sous le parrainage du Professeur Norbert FOULQUIER
Sommaire
ditorial ................................................................................................................... p. 7 Prsentation du septime numro sur La dcision, par Norbert FOULQUIER ......... p. 11
ARTICLES Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs, par lonore GIGON et Lucie SPONCHIADO ........................................................ p. 17 Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais, par Robert MBALLA OWONA .......................................................... p. 45 Loffice du juge et le dploiement dans le temps des effets de sa dcision en droit franais et en droit suisse, par ve MATRINGE ............................................. p. 73 Un exemple de dcision nouvelle : la dcision denqute europenne, par Marie MARTY ............................................................................................... p. 105
ACTUALIT Lutilisation de donnes de nature illicite dans la lutte contre la fraude fiscale, par Marie-Caroline ARRETO .............................................................................. p. 131
ditorial
urgence caractrise la situation des trangers placs en rtention et dont la libert individuelle est de ce fait restreinte. Elle emporte sur la tenue du procs administratif des consquences radicales. En cas de placement en rtention dun tranger en situation irrgulire, le juge administratif statue dsormais avant le juge des liberts et de la dtention, qui est saisi au bout de cinq jours pour se prononcer sur le maintien en rtention. Cet inversement de lordre dintervention des juges, introduit par la loi n 2011-672 du 16 juin 2011 relative limmigration, lintgration et la nationalit tend supprimer la possibilit quun tranger plac en rtention sur le fondement dune dcision dloignement lgale soit libr par le juge des liberts avant que le juge administratif nait statu sur cette dcision. Elle entrane mcaniquement une saisine systmatique du juge administratif, selon une procdure adapte aux particularismes de ce contentieux. Alors que ltranger dispose dun dlai de trente jours compter de la notification dune obligation de quitter le territoire franais avec dlai de dpart volontaire pour contester cette obligation ainsi que les dcisions qui laccompagnent, une obligation de quitter le territoire sans dlai doit tre conteste dans les quarantehuit heures de sa notification. Si lexercice du recours est facilit par la possibilit pour ltranger de le dposer auprs de lautorit administrative qui le transmet sans dlai et par tous moyens au prsident du tribunal administratif et par lallgement des exigences formelles habituelles (requte prsente en un seul exemplaire, production des dcisions attaques par ladministration), les garanties entourant le prononc de la dcision juridictionnelle apparaissent paralllement amoindries. Une fois saisi, le tribunal dans le ressort duquel ltranger se trouve plac en rtention, son prsident ou, plus souvent, le magistrat par lui dsign, doit alors statuer dans les soixante-douze heures courant partir de lenregistrement de la requte. Soulignons dailleurs que le mme dlai sapplique en cas de refus dentre sur le territoire franais au titre de lasile : ltranger plac en zone dattente peut,
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dans les quarante-huit heures suivant la notification de la dcision de refus dadmission, en demander lannulation au prsident du tribunal administratif ou au magistrat quil aura dsign, lequel devra statuer dans un dlai de soixante-douze heures compter de sa saisine. Toutefois, dans cette hypothse, il nest pas tenu de rendre sa dcision sur le sige. Saisi dune obligation de quitter le territoire franais sans dlai, le juge pourra tre conduit, dans le bref dlai de soixante-douze heures, apprcier la lgalit de cinq dcisions : lobligation de quitter le territoire (ou, dans les cas o ce dernier trouve encore sappliquer, larrt de reconduite la frontire), le refus de dlai de dpart volontaire, la fixation du pays de renvoi, lventuelle interdiction de retour sur le territoire franais et, enfin, la dcision de placement en rtention ou dassignation rsidence. Seule la dcision relative au sjour, ventuellement notifie avec lobligation de quitter le territoire, chappe la comptence du magistrat statuant seul et relve dune formation collgiale claire, jusqu ce jour, par les conclusions du rapporteur public. Le magistrat dsign rend quant lui sa dcision sur le sige , cest--dire lissue de laudience, sans conclusions du rapporteur public. Aprs avoir prsent son rapport, il informe les parties des ventuels moyens relevs doffice pouvant fonder sa dcision ou des irrecevabilits pouvant tre couvertes en cours dinstance. Puis, ces dernires sont invites prsenter leurs observations orales, elles-mmes ou par lintermdiaire de leur avocat qui, lorsquil est dsign doffice, a pris connaissance du dossier quelques minutes avant laudience. Ds lors que le requrant a demand lannulation de lune des dcisions qui lui ont t notifies simultanment dans le dlai de quarante-huit heures, il peut, jusqu la clture de linstruction, qui intervient aprs que les parties ont formul leurs observations orales (ou si elles sont absentes ou non reprsentes, aprs appel de leur affaire laudience), former des conclusions diriges contre toute autre de ces dcisions et soulever des moyens nouveaux, quelle que soit la cause juridique laquelle ils se rattachent. Il peut galement produire de nouveaux documents lappui de ses conclusions, documents soumis lautre partie qui pourra alors faire part de ses observations. Au vu de la brivet des dlais de recours, ces diffrentes entorses aux rgles de recevabilit des requtes et conclusions ont pour but de garantir leffectivit du droit au recours des trangers privs de libert. Elles contribuent paralllement au glissement dune procdure administrative contentieuse crite une procdure largement orale. Alors que, dans la procdure administrative contentieuse ordinaire, la stabilit des dossiers est assure par la clture automatique de linstruction des affaires enrles lors dune audience collgiale trois jours francs avant celle-ci,
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lampleur des questions de droit et de fait propres chaque affaire impliquant un tranger priv de libert nest connue quau cours de laudience. Le magistrat statuant seul peut ainsi tre amen juger de la pertinence de la transposition lgislative dune directive communautaire intressant la matire, ou dcider de ltendue du contrle quil convient doprer sur des dcisions dun type nouveau. Et il doit le faire rapidement puisquil est tenu de prononcer son jugement lissue de laudience. Le dispositif du jugement, assorti de la formule excutoire, est communiqu sur place aux parties prsentes laudience, qui en accusent aussitt rception. Quant aux motifs, le temps du procs ne permettant matriellement pas leur rdaction, ils sont rdigs et notifis ultrieurement. Pourtant, la dcision [juridictionnelle], aboutissement de la ralisation du Droit [] ne peut tre sainement conue quen fonction du mcanisme de cette ralisation . Or, si le jugement ne rapporte pas les phases par lesquelles a pass lesprit de son rdacteur, il y a lieu de craindre que lopration nait pas t mene comme elle aurait d ltre (Henry Motulsky). Sil est lgitime de souhaiter acclrer le processus de dcision juridictionnelle, mais ce mouvement ne doit pas se faire au dtriment de la qualit des dcisions rendues dans un domaine aussi sensible. La difficile conciliation entre but d'ordre public assign aux dcisions concernant le sjour des trangers en France et protection des liberts publiques de ces derniers passe ncessairement par une rationalisation de la procdure administrative contentieuse. Bref, ainsi que cela est justement relev ailleurs dans ce numro, la dcision renfermera toujours des merveilles pour les juristes (Norbert Foulquier). Mais cela, naturellement, cest vous qui en jugerez. Il ny a plus qu vous souhaiter une agrable lecture et une bonne navigation !
Amlie Fort-Besnard
Revue Jurisdoctoria : Prsentation du septime numro consacr La dcision
NORBERT FOULQUIER
Parrain du Numro Professeur lcole de droit de la Sorbonne Universit Paris I
roximit, tranget et nouveaut : ainsi pourraient se rsumer les rapports que les publicistes entretiennent avec la notion de dcision.
Proximit, tout dabord. Depuis la fin du XIXme sicle et plus encore depuis le dbut du XXme, les administrativistes franais fondent ce qui fait la spcificit du contentieux administratif, cest--dire le recours pour excs de pouvoir, sur la notion de dcision administrative : seule cette catgorie dacte administratif sexpose ce recours qui na pas son pendant en droit priv. Par ailleurs, pour les publicistes qui se sont intresss la justice administrative et la justice judiciaire, en tant que telles, la notion de dcision juridictionnelle constitue un lment incontournable de leurs tudes. Non seulement, la dcision constitue donc une notion classique pour les juristes franais, mais ceux-ci paraissent mme sentendre sur sa caractristique principale. Quil sagisse de la dcision administrative ou de la dcision juridictionnelle, dans les deux cas, la dcision se caractrise comme une puissance de volont emportant une modification du droit. Il ne faut donc pas stonner si le prsent recueil de la revue Jurisdoctoria comprend des contributions qui portent soit sur les actes administratifs, soit sur les actes juridictionnels. Lhistoire confirme ce rapprochement. En effet, si labandon de la juridiction ministrielle la suite de larrt Cadot rendu en 1889 par le Conseil dtat a t possible, cest bien parce que le passage dun acte de la catgorie des jugements dans celle des actes administratifs na rien dinconcevable. La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme la rappel lenvi ces dernires annes
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Norbert Foulquier
lorsquelle a impos aux tats de respecter les prescriptions de larticle 6, 1 de la Convention lors de ladoption des actes pourtant qualifis dadministratifs par les lgislations nationales, ds lors quils tranchent des litiges relatifs des droits civils . Dans son article intitul Un Exemple de dcision nouvelle : la dcision denqute europenne. Vers la judiciarisation aboutie de la coopration judiciaire dans lUnion europenne ? , Marie Marty offre un autre exemple de la permabilit des catgories des actes administratifs et des actes judiciaires. En effet, son tude retrace lvolution de la dcision politique, entirement soumise lExcutif et ses prrogatives en matire diplomatique, une dcision judiciaire extraterritoriale, manant dune autorit enqutrice nationale et excutable sur lensemble de lespace judiciaire de lUnion europenne . Certes, les commissions rogatoires constituent de nombreux gards des actes dadministration judiciaire ; il ne sagit pas de jugements. Il nen reste pas moins voire cela confirme que lvolution du rgime de ces actes met en vidence que lobjet dune dcision ne dtermine pas ncessairement qui doit en tre son auteur ni son rgime. Etranget, ensuite. Pour autant, si la dcision parait aussi commune aux juristes parce quelle traduit un acte de volont , celle-ci na jamais cess simultanment de renfermer une dimension en partie insaisissable, paradoxale ou idologiquement trop marque pour tre assume par les juristes dont la lgitimit tient leur apparente neutralit. Aujourdhui, il ne fait plus de doute que le juriste occidental croit en la dcision. Sans elle, il ny aurait ni responsabilit ni autorit ni contrat. Lventualit de lillusion de la dcision en tant que telle relve du dbat philosophicosociologique ; les juristes ne sy adonnent pas. Alors mme que, comme lexplique Lucien Sfez (cf. dcision in Dictionnaire de la culture juridique, PUF), lide mme de dcision occulte les dterminismes de toutes sortes qui psent sur les individus et quelle leur laisse croire en leurs capacits changer le cours des choses par leurs actes individuels, tout en les conduisant nen rien faire vritablement, puisquelle les dtourne de la prise de conscience des poids des structures sociales, les juristes ont foi en la dcision. Celle-ci est au cur du droit libral. Et pourtant, ils ne lassument pas pleinement car employer le terme de dcision en lieu et place de celui dacte repose sur des conceptions du droit et de laction publique spcifiques. Par tout ce quelle charrie de volontarisme, la dcision na videmment rien de neutre. Par exemple, affirmer que ladministration prend des dcisions, cest lui attribuer une certaine libert dans lapplication de la loi, puisque dcider, cest manifester sa volont de faon au moins partiellement libre. Ceci revient lui reconnatre une autre fonction que la seule excution de la loi. De faon de prime abord paradoxale, la notion qui serait au cur de ltat de droit la
Prsentation du septime numro
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franaise via le parangon du contentieux administratif serait aussi celle qui fonderait lautonomie de laction administrative vis--vis des reprsentants de la souverainet nationale ! En ralit, ce paradoxe est illusoire ; il cache une construction intellectuelle pleinement assume par ses principaux auteurs, le juge administratif et la doctrine emmene par Maurice Hauriou. En effet, la priode au cours de laquelle sest affermi le recours pour excs de pouvoir fut aussi celle de lautonomisation de laction administrative lgard de la loi. Sans forcer le trait, plutt que de rpter que cette autonomisation sest dveloppe bien quelle ft jugule par le juge, il parat plus juste davancer quelle sest affirme parce quelle ntait contrle que par le juge administratif qui la librait du poids de la loi. La dcision juridictionnelle renferme, elle aussi, une tension qui se rapproche de celle qui anime la dcision administrative, prise entre lidal dune administration au service de la loi et la ralit, en partie construite, dune administration affranchie de la loi. Comment en effet continuer croire encore lide dune application quasi mcanique de la loi par le juge, ds lors que celui-ci prend des dcisions ? En ralit, la formule de Montesquieu, rige en dogme, ne trompe plus personne ; lidal dun juge, bouche de la loi a vcu, quoique personne ne sen dfasse totalement, tant il rassure. cet gard, le fait mme que lon continue, en France, sinterroger sur le pouvoir normatif du juge souligne que ce fait y conserve un quelque chose dincongru et dindicible. Comme le montre ve Matringe dans son tude sur Loffice du juge et le dploiement dans le temps de sa dcision en droit franais et en droit suisse , le silence du lgislateur sur ce point aboutit laisser au juge un pouvoir plus important en France quen Suisse o cette prrogative est saisie et encadre par les textes. La nouveaut, enfin. Nous nous garderons bien de prtendre que tout a t dit sur la ralit du pouvoir normatif du juge. Ses nouvelles manifestations appelleront trs probablement un renouvellement de son analyse et donc de la dcision juridictionnelle. Il nous parat prfrable dinsister sur le fait que, malgr son anciennet, la notion de dcision renferme des questionnements aux implications thoriques et pratiques importantes. lonore Gigon et Lucie Sponchiado le dmontrent avec leurs Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs . Quoique nous ne partagions pas lassimilation quelles commettent entre la notion dauteurs et de personnes juridiques, cette contribution met notamment en vidence que les dcisions aussi anciennes que celles que les mdecins prennent lors des soins de leurs patients sexposent des analyses renouveles du fait des modifications du contexte lgislatif dans lesquelles elles sont adoptes. Cette tude sinscrit dans tout un courant qui revisite la distinction si traditionnelle de lacte unilatral et du contrat, entre autres
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Norbert Foulquier
sous leffet de la prise de conscience toujours plus nette des spcificits des contrats administratifs clauses rglementaires . Dans son tude sur Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais , Robert Mballa Owona nous apporte une nouvelle preuve de lincessant renouvellement des enjeux des actes administratifs. Bien avant que le juge ait pris acte de leffet dans le temps de ses dcisions, au point de soctroyer le droit de le moduler, il stait efforc, sous limpulsion de ladministration elle-mme, dencadrer les effets dans le temps des dcisions administratives. On connat cet gard limportance accorde la notion de droits acquis qui, ns frquemment dune dcision administrative, constituent ensuite une limite la capacit de ladministration, par une nouvelle dcision, de modifier ltat du droit. Or ds lors que le principe de confiance lgitime tend son empire, cest finalement le pouvoir dcisionnel de ladministration qui sen trouve videmment affect, sans que lon sache aujourdhui prcisment jusquo nous porte cette volution. Dcidment, la dcision renfermera toujours des merveilles pour les juristes.
ARTICLES
Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs
LONORE GIGON ET LUCIE SPONCHIADO

Doctorantes contractuelles lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne
identification de lauteur ou des auteurs dun acte juridique est une question centrale parce quelle permet de dterminer la nature de lacte en cause (administrative, lgislative, prive etc.), son rgime juridique ou encore lidentit de celui ou ceux qui peu(ven)t tre appel(s) en rpondre. De plus, elle permet, le cas chant, de rendre compte dun partage rel du pouvoir de dcision 1. Pourtant, certaines normes peuvent, sur ce point, paratre ambigus ou sujettes caution. Dans le cadre de nos recherches respectives, nous avons eu connatre de deux textes qui, pour trangers quils soient lun de lautre, nen partagent pas moins un point commun : ils crent une certaine illusion. Le premier de ces textes, chronologiquement, est larticle L. 1111-4 du Code de la sant publique dans sa rdaction issue de la loi du 4 mai 2002 qui dispose que : Toute personne prend, avec le professionnel de sant et compte tenu des informations et prconisations quil lui fournit, les dcisions concernant sa sant. Le mdecin doit respecter la volont de la personne aprs lavoir informe des consquences de ses choix 2. Le second est larticle 13, alina 5 de la Constitution franaise dans sa rdaction rsultant de la loi constitutionnelle du 23 juillet 20083. Ce texte nonce que : Une loi organique dtermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionns au troisime alina, pour lesquels, en raison de leur importance
H. BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, Paris, LGDJ, coll. Bibliothque de droit public, 2003, p. 10.
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Loi n 2002-203 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, JORF du 5 mars 2002, p. 4118.
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Introduit par larticle 4 de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008.
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lonore Gigon et Lucie Sponchiado
pour la garantie des droits et liberts ou la vie conomique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Prsident de la Rpublique sexerce aprs avis public de la commission permanente comptente de chaque assemble. Le Prsident de la Rpublique ne peut procder une nomination lorsque laddition des votes ngatifs dans chaque commission reprsente au moins trois cinquimes des suffrages exprims au sein des deux commissions. La loi dtermine les commissions permanentes comptentes selon les emplois ou fonctions concerns . Ces deux textes suscitent une certaine perplexit quant au dcalage entre leur formulation et la signification et/ou linterprtation doctrinale et jurisprudentielle qui en a t donne. Le premier de ces textes semble consacrer, en droit, lexistence dune dcision du patient. Pourtant la doctrine y voit volontiers lmergence dune procdure de codcision mdicale. Le second affirme la comptence de nomination du Prsident de la Rpublique. Pourtant, comme cela sera dmontr au terme de ltude, cette norme consacre une procdure de codcision rigeant les commissions parlementaires en coauteurs du dcret de nomination. ce stade, le paradoxe est flagrant et lembarras certain : sous une illusion dunit se cacherait la pluralit et inversement. Il faut donc mener une tude de la codcision effet unilatral . Pour plus de clart et afin de gagner en rigueur nous utiliserons le terme actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs , AJUPA. De fait, une tude de ces actes semble devoir tre mene pour comprendre les questions souleves par des normes telles que celles prcites. Et lintrt de cette tude est dautant plus important quil en rsulte des consquences juridiques fondamentales4. Il peut dailleurs sembler tonnant de mobiliser ces deux normes si diffrentes larticle L. 1111-4 du Code de la sant publique et larticle 13, alina 5 de la Constitution pour tayer un propos portant sur lAJUPA. Pourtant le choix de ces deux textes apparat triplement justifi, au-del de lintrt personnel quy dcouvrent les coauteurs du prsent article. En premier lieu, ces deux exemples ont vocation tmoigner du caractre gnral de la notion dAJUPA laquelle ne se limite pas lanalyse dun seul domaine du droit. En ce sens, on ne peut quadhrer aux propos de H. Belrhali qui affirme que lanalyse des coauteurs a un intrt dans toutes les branches du droit 5. En deuxime lieu, ces deux normes illustrent la double fonction de lAJUPA : outil conceptuel dun discours mtadoctrinal ou (mta)thorique sagissant de la
Se donner une dfinition du concept dauteur et de la notion dactes juridiques plusieurs auteurs peut emporter des consquences considrables quant linterprtation que nous ferons des normes positives. Lexamen de ces consquences devra faire lobjet de recherches ultrieures.
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H. BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, op. cit., p. 3.
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dcision mdicale instrument danalyse doctrinale sagissant de larticle 13, alina 5. Enfin, corrlativement lide selon laquelle lAJUPA peut tre un outil danalyse doctrinale, tout permet de penser quil offre une lecture nouvelle des dispositifs normatifs. Par exemple, tudier larticle 13, alina 5 eu gard ce concept permet un regard juridique sur un domaine souvent pens comme rserv aux analyses politistes (ou politiques). Une rflexion sur lAJUPA, et son application aux deux normes suscites, est donc triplement justifie ; et ces justifications font, en mme temps, lintrt de ce sujet. La doctrine semble relativement unanime quant la dfinition de lacte juridique. La dfinition la plus classique et partage consiste affirmer que lacte juridique est une manifestation de volont destine produire des effets de droit. Mais, comme le prcise R. Deau, Cette approche manque de prcisions car non seulement des effets juridiques peuvent se produire sans acte de volont mais en plus, une manifestation de volont peut crer des effets de droit sans que cela constitue un acte juridique 6. Il convient donc de prciser cette dfinition mme sil sagira, dans les dveloppements suivants, den vrifier la pertinence. On peut dfinir lacte juridique comme le procd par lequel une norme (sachant quune norme est la signification dun acte de volont 7) est comptemment cre et qui a pour objet et pour consquence de modifier lordre juridique dans lequel elle sinscrit. En dautres termes, cette modification rsultant dune habilitation consiste rendre obligatoires, permis ou autoriss certains comportements. Mais au sein de la catgorie des actes juridiques on distingue les actes juridiques unilatraux des actes juridiques plurilatraux. On peut constater quil est relativement classique de les diffrencier sur le seul critre du nombre dauteurs de lacte8. Ainsi, on dira quest unilatral ce qui mane dune seule personne, dune volont unique 9, alors quest plurilatral ce qui mane de deux ou plusieurs
6 7
R. DEAU, Les actes administratifs unilatraux ngocis, Thse, Universit dAngers, 2006, p. 13.
H. KELSEN, Thorie pure du droit, Bruxelles, Bruylant, 2me d. de 1962, rd. de 1999, traduction franaise de C. Eisenmann. Pour une discussion de cette ide voir C. GREZGORCZYK, Obligations, normes et contraintes juridiques. Essai de reconstruction conceptuelle , in V. CHAMPEIL-DESPLATS, C. GREZGORCZYK et M. TROPER (dir.), Thorie des contraintes juridiques, Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, 2005, 203 p., pp. 25-42. Cest ainsi ce quaffirme G. Dupuis : lire la doctrine habituelle, lacte plurilatral et lacte unilatral se distinguent daprs le nombre de leurs auteurs. Par exemple, Rolland crivait que lacte unilatral correspond la manifestation de volont dune seule personne tandis que lacte plurilatral ou collectif est le produit de deux ou plusieurs manifestations de volont , Dfinition de lacte unilatral , in Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 209.
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G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 9me d., 2011, p. 1040.
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parties 10. Cependant, il ne parat pas suffisant de raisonner en la matire en se fondant exclusivement sur un critre quantitatif, savoir le nombre dauteurs. La doctrine introduit ainsi un second critre compltant le premier : leffet sur les tiers. Aussi peut-on lire que : lacte juridique unilatral [] mane dune seule volont, produit des effets lgard des tiers et constitue le procd normal de laction administrative 11. Cette dfinition est loin dtre marginale puisquelle se retrouve dans les crits de nombreux auteurs classiques. L. Duguit affirme ainsi que Lacte unilatral suppose une volont qui se manifeste sans quil y ait aucune relation avec la manifestation dune autre volont 12. M. Hauriou13, G. Burdeau14 ou A. de Laubadre15 fournissent une dfinition proche de ces actes juridiques unilatraux. loppos, les actes juridiques plurilatraux sont dfinis comme des actes juridiques manant de plusieurs personnes et dont les effets juridiques sont circonscrits leurs auteurs. Il ressort de ces citations que lunit de lauteur et leffet sur des tiers non consentants sont les deux critres de distinction des actes juridiques unilatraux et des actes plurilatraux. De ces propositions, il nest possible dinduire ni que cette position est unanime, ni quelle est majoritaire, mais quelle est rpandue16. Or, la doctrine et, notamment, les auteurs prcits reconnaissent par ailleurs que les systmes juridiques peuvent admettre ldiction dactes unilatraux auteurs multiples. On cite volontiers cette fin lexemple courant des arrts interministriels. Nanmoins, en-dehors de quelques exemples vidents, la dtermination des auteurs et des effets dun acte unilatral demeure un point dachoppement. cet gard, de nombreuses questions slvent qui semblent tre interdpendantes. quelles conditions se trouve-t-on en prsence dun acte plusieurs auteurs ? Lacte peut-il demeurer unilatral en dpit de la multiplicit dauteurs ? Est-on encore en prsence dun seul acte ou lintervention de plusieurs autorits a-t-elle rompu lunit ?
Ibidem, p. 764.
10 11
J.-L. de Corail, Acte administratif in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 11. Nous soulignons.
12 13
L. DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Fontemoing, 1907, vol. 1, p. 232. Nous soulignons.
M. HAURIOU, Prcis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 9me d., 1919, p. 84. Nous soulignons. G. BURDEAU, Cours de droit administratif spcial (rdig daprs les notes et avec lautorisation du Professeur), Paris, Les cours de droit, 1966, p. 22.
14 15 16
A. DE LAUBADRE, Trait de droit administratif, Paris, LGDJ, 6me d., 1973, pp. 20 et s.
Prcisons que le choix dun corpus ancien se justifie ici par la prennit des ides sur ces questions dont les discours plus rcents semblent largement hritiers.
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Ces questions semblent ne pouvoir tre poses que suivant une approche non raliste du droit. De fait, si, en sautorisant une lgre caricature et en oubliant le principe de charit, on admet que le droit nest que ce quen disent, en dernier lieu, les interprtes authentiques17, alors poser ces questions ne fait pas sens. Si, comme cela semble tre souvent le cas, les interprtes authentiques une Cour suprme, par exemple privilgient une approche organique de lacte juridique et identifient signataire et auteur de lacte, alors linvestigation peut cesser ici. Ds lors, il convient de privilgier une approche normativiste18. Cette perspective thorique invite avant tout tudier les textes et les normes. Or, en observant les normes dhabilitation, on constate que les hypothses o un organe doit intervenir avec le concours dun autre organe ne sont pas rares : acte pris sur consultation de..., acte pris sur proposition de, acte pris sur avis simple, obligatoire, conforme, acte pris aprs homologation, aprs information et prconisation, etc. Suivant cette dmarche, les questions prcdemment souleves prennent davantage denvergure. Par le constat de lexistence de telles oprations complexes, les questions relatives la dtermination des auteurs trouvent toute leur vigueur, et la dfinition que nous dirons classique de lacte unilatral peut alors tre interroge. Ainsi peut-on, titre dhypothse ce stade du raisonnement, proposer et interroger la dfinition suivante de lacte juridique unilatral : il sagirait dun acte juridique19 un ou plusieurs auteurs qui emporte des effets sur des tiers. Puisquil convient dessayer de fournir des dfinitions qui ne heurtent pas lintuition mais se veulent nanmoins prcises, il faut ds prsent esquisser une dfinition de ce que lon entend par auteur et tiers . Lauteur dun acte juridique est celui qui
Pour un dialogue sur ces questions voir O. PFERSMANN, Contre le no-ralisme , Analisi e diritto, 2001, pp. 231-284 (et Revue franaise de droit constitutionnel, n 50, pp. 279-334). Puis la rponse de M. TROPER, Rplique Otto Pfersmann , Analisi e diritto, 2002-2003, pp. 297-314 (et Revue franaise de droit constitutionnel, n 50, pp. 335-353). Enfin la rponse dO. PFERSMANN, Une thorie sans objet une dogmatique sans thorie. En rponse Michel Troper , Analisi e diritto, 2004, pp. 153-181 (Revue franaise de droit constitutionnel, n 52, 2002/4, pp. 759-788).
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ce stade de notre rflexion, nous dirons que le normativisme est une perspective thorique articulant une position ontologique et pistmologique. Dun point de vue ontologique, on dfinira le droit comme un systme organis et complet de normes globalement efficaces et incluant des rgles de sanction au sens strict . (O. PFERSMANN, Droit et justice , Revue de Mtaphysique et de Morale, n 33, 2002/1, p. 28). Dun point de vue pistmologique, on sappuiera sur une mthode descriptive et aussi objective que possible. Nous dirons ainsi que le normativisme est une conception qui nadmet comme juridiques que des objets possdant un support observable tirant leur origine dun fait humain . (O. PFERSMANN, Le statut de la volont dans la dfinition positiviste de la norme juridique, Droits, n 28, 1999, p. 83). Voir galement, O. PFERSMANN, Pour une typologie modale de classes de validit normative , in J.-L. PETIT (dir.), La querelle des normes Hommage Georg Henrik von Wright, Caen, Cahiers de philosophie politique et juridique de lUniversit de Caen, n 27, 1995, pp. 69-113.
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Au sens dtermin ci-avant.
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donne naissance cet acte en participant son diction et/ou en consentant ses effets. Le tiers est celui qui na ni particip ldiction de lacte ni consenti ses effets. Ltude dun acte juridique conduit sintresser ses auteurs (comptence), ses conditions dlaboration (procdure) ou encore son contenu (substance). En loccurrence, les questions qui se posent relvent du premier de ces champs danalyse, mais il arrive que les questions de comptence soient mal distinctes des questions de procdure. Il conviendra de souligner cela en examinant, en premier lieu, les conditions qui doivent tre runies pour identifier un acte juridique plusieurs auteurs (I), avant dexaminer les moyens de distinguer les actes unilatraux des actes plurilatraux et de donner une dfinition de lacte juridique unilatral plusieurs auteurs (AJUPA) (II).
I PREMIERS LMENTS DIDENTIFICATION DUN AJUPA : UN ACTE PLURALIT DAUTEURS

Pour identifier un AJUPA, il faut dabord pouvoir dterminer si on a affaire plusieurs auteurs (1) avant dtablir si lunit de lacte est prserve. Cette dmarche permettra dinterroger la nature ou la mesure de lintervention des commissions permanentes des assembles dans le cadre de la procdure de larticle 13, alina 5 (2). 1) Recherche de critres permettant didentifier la pluralit des auteurs dun acte Puisque lon cherche forger des critres permettant de reconnatre une pluralit dauteurs, alors il faut dabord dterminer dans quels cas on est face une pluralit dintervenants (a) et parmi ces intervenants lesquels sont des auteurs (b). a) Dfinition de la pluralit dintervenants La doctrine admet volontiers que lacte dun ensemble dindividus nest pas ncessairement lacte de coauteurs. Ce ne sont pas toujours les individus qui sont considrs comme intervenants, mais parfois les organes au nom desquels agissent ces individus. Un organe collgial rassemble plusieurs personnes physiques agissant pour son compte et peut tre dot, ou non, dune personnalit juridique publique ou prive. Dans les dveloppements qui suivront, lorgane, collgial ou non, est considr comme l individu ou groupe dindividus, investis du pouvoir dassurer [] le fonctionnement dune personne morale ou comme la personne ou le service charg de remplir une fonction constitutionnelle, administrative ou internationale
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dtermine 20. Comme le relve G Cornu : Lacte collgial devient luvre collective du groupe (et non luvre multilatrale des parties votantes). Le passage des votants au groupe se fait par le compte des voix. [] Limputation au collge sopre par le nombre 21. On tiendra donc pour acquise cette fiction qui permet de subsumer la pluralit apparente sous laffirmation juridique dune unit. On dira, ds lors, quil y a pluralit dintervenants lorsque plusieurs organes ou plusieurs personnes juridiques interviennent dans le processus dlaboration dun acte juridique. Nanmoins, il reste savoir qui, parmi ces intervenants, doit tre considr comme tant juridiquement auteur de lacte. Autrement dit, une fois quune pluralit dintervenants est identifie, encore faut-il pouvoir dterminer quel est le rle de chacun dentre eux dans le protocole de formation de lacte juridique. b) Critres de dtermination de lauteur dun acte juridique Pour dterminer lauteur dun acte juridique, la premire dmarche pourrait consister se rfrer la signature de lacte : le signataire en serait lauteur. Pourtant, lapposition de signatures au bas dun acte nopre que comme un indice pour dterminer les auteurs de lacte considr. En effet, il se peut quun signataire ne soit pas auteur de lacte. Cest le cas lorsque le signataire est bnficiaire dune dlgation de signature. Il se peut aussi quun auteur ne soit pas signataire. Ceci semble vident lorsque lacte est oral ou rsulte dun silence. La signature permet donc seulement de prsumer que le signataire est auteur de lacte. Ainsi convient-il de ne pas considrer la signature comme dterminant exclusivement et ncessairement lauteur dun acte juridique. De fait, il semble possible denvisager que certains organes participent la cration dune norme et pourraient en tre considrs comme auteurs sans pour autant la signer, sans en tre auteur nominal 22. Cest dans le cadre de procdures rglant ldiction dun acte juridique quinterviennent des organes qui ne seront pas signataires de lacte. Ceux-ci peuvent intervenir au stade de llaboration de lacte en mettant une proposition, un avis, un conseil, etc. Ils peuvent aussi intervenir lors des oprations dentre ou de sortie de vigueur de lacte : publication, notification, contresignature, censure juridictionnelle, etc. Or, paradoxalement, il semble que ces rgles organisant des procdures ne soient pas que des rgles de procdure mais aussi parfois des rgles de comptence. Si lhypothse de dpart consiste envisager que des intervenants non signataires puissent tre qualifis dauteurs dun acte, encore
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 633. G. CORNU, Linguistique juridique, Paris, Montchrestien, 2000, p. 226. En ce sens, voir A. LEGRAND, Incomptence , Rpertoire de contentieux administratif, 2001, 10.
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faut-il dterminer aussi prcisment que possible ce que lon entend par auteur. En dautres termes, le seul critre quantitatif ne suffit pas dire quun acte est le produit dune codcision. La nature des diffrentes modes de participation semble devoir tre prise en considration pour identifier parmi les participants ceux qui agissent comme auteurs. Pour ce faire, on peut se rfrer C. Eisenmann qui, dans son cours de droit administratif, cherche notamment dfinir la notion dauteur. Il commence par noncer une dfinition large de la notion : Elle consiste considrer comme auteurs dun acte toutes les personnes qui doivent intervenir dans laccomplissement de lacte 23. Il prcise que ces personnes doivent intervenir ds lors quune norme du droit positif rend leur intervention obligatoire. La nature de leur intervention importe peu : elle peut tre matrielle, intellectuelle ou volontaire. Deux remarques doivent dores et dj tre mises. En premier lieu, on constate que malgr la prcision gnrale de son dveloppement, C. Eisenmann reste assez vasif quant la dfinition des diffrents types dintervention (matrielles, intellectuelles ou volontaires) ce qui est particulirement gnant attendu quil sagit du cur du sujet. En second lieu, on peut noter que cette dfinition quil dit la plus large nest pas la plus large. De fait, pourquoi avoir pos que lintervention doit tre obligatoire ? Par exemple, si deux organes (Gouvernement et Parlement) peuvent concurremment initier la cration dun acte (la loi), ne pourrait-on pas avancer que lun ou lautre est auteur au sens large quoiquen toute hypothse seul lun ou lautre intervient ? Il avance ensuite une dfinition quil dit beaucoup plus troite 24. Ici les auteurs sont toutes [les personnes] dont le consentement aux normes poser est requis, mais elles seules 25. Il caractrise lacception troite de la notion dauteur par une exigence et une facult de consentement. Dune part, le consentement dune personne ou dun corps est exig si la norme ne peut entrer en vigueur que si cette personne est daccord ou quelle ne sy oppose pas. Dautre part, la facult de consentement dsigne la possibilit pour la personne dont le consentement est requis de dcider librement de consentir ou non. Il ne sagit pas de dire que lintervenant doit tre moralement ou politiquement libre, mais bien juridiquement libre de dcider. On trouve l encore des objections possibles qui se rapprochent de celles prcdemment mises. On peut, en premier lieu, se demander si lexigence de consentement nannihile pas la facult de consentement. De fait, comment un auteur peut-il demeurer juridiquement libre ds lors quinterviendrait un second auteur
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C. EISENMANN, Cours de droit administratif, Tome 2, 1949-1950, Paris, LGDJ, 1983, p. 196. Ibidem, p. 197. Ibidem.
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sans lintervention duquel la norme ne saurait entrer en vigueur ? Sa dfinition est sans doute trop troite pour admettre lexistence de coauteur. Au demeurant, cette notion troite conserve toute sa pertinence en faisant lconomie de la condition tenant la facult de consentement. De plus, C. Eisenmann nindique pas, en loccurrence, si lexigence du consentement se double dune obligation dintervention. Or, on peut envisager quun consentement soit exig sans pour autant tre rendu obligatoire par une norme. Finalement, C. Eisenmann privilgie ce quil appelle une notion intermdiaire . Celle-ci vise les seules participations intellectuelles et/ou volontaires mais non matrielles26. Une fois ces prmices tablies et la dfinition intermdiaire adopte, il explique que le Gouvernement, par son droit dinitiative (opration intellectuelle), est coauteur de la loi avec le Parlement, ce quaurait exclu le sens troit de la notion dauteur. Sur le fondement de cette analyse, nous voudrions redfinir chacune des trois oprations, avant de dterminer ce que nous entendrons par auteur dans un sens plus prcis que ce que nous avions tabli en introduction. Nous exclurons, en premier lieu, la notion dopration matrielle car il semble que la catgorie des oprations volontaires puisse embrasser cette opration. Lopration volontaire sera dfinie comme celle qui amne un organe se prononcer sur le projet de norme [] labore par dautres sujets 27 soit en y consentant expressment, soit en ne sy opposant pas. Lopration intellectuelle dsignera la conception de lacte, cest--dire la facult den tablir le contenu et/ou dinitier sa cration. Nous considrerons comme auteurs ceux dont la participation est juridiquement prvue, cest--dire que nous dirons auteurs ceux qui, pour procder une opration volontaire et/ou intellectuelle, y ont t habilits par une norme de lordre juridique considr. linverse de ce quavait retenu C. Eisenmann, nous admettrons en outre que puisse tre auteur celui qui agit mme sans facult de consentement ; peu importe donc que la comptence de lintervenant soit lie. Enfin, ne seront considrs comme auteurs que ceux qui participent la cration de lacte, de son initiation son entre en vigueur.
Voir en ce sens, P. FERRARI, Essai sur la notion de coauteur dun acte unilatral , in Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 209. Voir galement C. EISENMANN, Cours de droit administratif, op. cit., p. 201.
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P. FERRARI, Essai sur la notion de coauteur dun acte unilatral , loc. cit. Voir aussi M. TROPER, La sparation des pouvoirs et lhistoire constitutionnelle franaise, Paris, LGDJ, 1973, p. 20.
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Reste dterminer maintenant si chacune de ces oprations est obligatoire (une norme exigeant quelle ait lieu) et/ou dirimante (le sens donner ce terme variant selon la nature de lopration). Nous dirons alors quest auteur : - soit celui qui procde une opration intellectuelle (facultative ou obligatoire) dirimante en ce que linitiation de la norme et/ou ltablissement de son contenu simpose, au moins pour partie, aux autres organes ; - soit celui qui procde une opration volontaire (facultative ou obligatoire) dirimante en ce quelle lie, dans son contenu, les auteurs du projet de norme sur lequel lintervenant est appel se prononcer ; - soit les deux. Tentons prsent dappliquer ces dfinitions et critres certaines des hypothses vises dans les lignes qui prcdent ; les diffrents types davis serviront ici dexemples. Classiquement, on rencontre trois types davis : lavis facultatif ou simple, quune autorit peut solliciter mais quelle nest pas tenue de suivre ; lavis obligatoire, que lautorit doit recueillir sans tre tenue de sy conformer ; lavis conforme, enfin, que lautorit doit recueillir et par lequel elle est lie. Au regard des dfinitions retenues, on dira que lavis facultatif ne fait pas de son auteur un coauteur de lacte objet de lavis, puisque son contenu ne lie en aucun cas lautorit qui le sollicite volontairement. Quant lavis obligatoire, il sagit dune opration volontaire ou intellectuelle obligatoire mais non dirimante. De fait, lautorit concerne doit le solliciter mais peut le mconnatre. Il nrige donc pas son auteur en coauteur. Lauteur de lavis conforme, en revanche, semble devoir tre considr comme coauteur de lacte objet de son avis. En effet, il sagit bien dune opration intellectuelle ou volontaire dirimante. On signalera dailleurs ici tout le paradoxe de lavis conforme. Ce terme avis conforme est porteur de confusions, puisquil semble dcrire une intervention consultative simple, lors mme que cest en ralit lacte pris sur consultation qui doit tre conforme lavis 28 ; do son caractre dirimant. Ces dfinitions permettent ainsi de dpasser la seule prsomption lie la signature et visent dterminer qui dcide, ft-ce par son absence dopposition, du contenu et de lexistence de lacte final considr. Il apparat donc quun acte unilatral pris sur avis conforme appartiendra la catgorie des AJUPA. Mais une fois dtermines les conditions didentification dun auteur, encore faut-il sassurer quun seul acte naisse de ces participations multiples.
M.-H. BERNARD-DOUCHEZ, Recherche sur la coopration entre personnes publiques, Thse, Toulouse I, 1979, p. 162.
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2) Le maintien de lunit de lacte juridique plusieurs auteurs. Lexemple des AJUPA adopts dans le cadre de larticle 13 alina 5 Pour sassurer que lon est en prsence dun acte juridique plusieurs auteurs et pour pouvoir parler de coauteurs, encore faut-il que nous soyons en prsence dun seul acte final. Aprs avoir dmontr que la pluralit dauteurs ne prive pas ncessairement lacte de son unit (a), lexemple de larticle 13, alina 5 sera mobilis afin de proposer une interprtation de cette norme laune du concept dAJUPA (b). a) Lunit de lacte en dpit de la pluralit dauteurs Parler de coauteurs signifie que ceux que nous dirons coauteurs sont auteurs dun mme acte. Ceci rsulte de ltymologie mme du prfixe co qui tire son origine du cum latin signifiant avec . Lun avec lautre crent un acte juridique. La notion dacte complexe semble devoir tre ici convoque. La doctrine allemande de la fin du XIXme sicle a apprhend de tels actes sous les termes Gesammakte29 et Vereinbarungen30, livrant ces concepts la doctrine italienne qui les reprit sous le nom datti complessi31. Ces actes furent tudis par la doctrine franaise et notamment par G. de Bezin32 sous le nom d actes complexes 33. Ils connurent un cho dans la notion d opration procdure de M. Hauriou et dans les concepts d actes collectifs et d union dvelopps par L. Duguit34. En raison de raffinements doctrinaux, sur lesquels nous ne reviendrons pas ici, et des volutions qua connues cette notion au cours du temps, lacte complexe connat plusieurs dfinitions. Il peut sagir du complexus dactes prparatoires [qui] prsente une double face : dune part, pluralit dactes juridiques manant de libres individus ; dautres part, acte unique dune communaut qui se fait 35. Autrement dit, lacte complexe est, en ce cas, la somme de dclarations de volonts
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On doit ce terme Gierke mais il fut galement employ par Karlowa ou Jellinek.
Le Vereinbarung, quelque peu diffrent du Gesammakt fut dvelopp par Binding et Triepel notamment. V. BRONDI, Latto complesso nel diritto pubblico , in Mlanges Francesco Schupfer pour ses 35 ans denseignement, Turin, 1898, pp. 573 et s.
31
G. DE BZIN, Expos des thories allemandes sur lacte complexe , Recueil de lAcadmie de lgislation de toulouse 1905, pp. 288 et s.
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Voir galement les analyses conduites sur les thories allemandes de lacte complexe par G. ROUJOU DE BOUBE, Essai sur lacte juridique collectif, Thse, Toulouse, Paris, LGDJ, 1961, pp. 169 -212 en particulier.
33
Voir en ce sens J. MOREAU, la recherche de lacte complexe , Droits, n 7 (LActe juridique), 1988, pp. 76-77.
34
O. Von GIERKE, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, 1887, Chap. I, pp. 132 et s., cit et traduit par G. de Bezin, prc., pp. 292-293.
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unilatrales 36 qui poursuivent des intrts communs. Cette dfinition renvoie la conception allemande du Gesammakt et dsignerait en franais, dans un vocabulaire duguiste, lacte collectif37. Lacte complexe a aussi t conu comme un accord de volonts [] ayant toutes le mme contenu 38. Ceci caractrise la Vereinbarung allemande et lacte-union tel que la pens L. Duguit. Au-del de la faon dont sopre la rencontre des volonts, lacte complexe peut aussi tre dfini en fonction de la nature des oprations qui le constituent. Soit il est le produit de plusieurs actes juridiques interdpendants, soit il nat dun ensemble de dcisions qui, pour autant, ne sont pas des actes juridiques. Seul leur produit sera un acte juridique dit complexe39. Quelle que soit la dfinition considre, il apparat que de plusieurs auteurs puisse natre un acte juridique unique rsultat de linterdpendance entre plusieurs actes juridiques ou entre plusieurs dcisions intermdiaires. Pour lexpliquer, puisque notre dmarche consiste partir des normes, il suffit de constater que certaines dispositions normatives peuvent prvoir que ldiction dun acte requiert le concours de plusieurs auteurs. Pour reprendre un de nos exemples, une norme comme larticle 13, alina 5 prvoit ldiction dun acte un dcret de nomination pour laquelle interviennent plusieurs organes. b) Prsident de la Rpublique et commissions permanentes coauteurs dAJUPA en vertu de larticle 13, alina 5 de la Constitution franaise Sagissant de cet exemple, il reste tablir si, comme nous lannoncions, il est possible de considrer les commissions parlementaires permanentes comme des coauteurs du dcret de nomination. Autrement dit, au terme des premiers dveloppements qui prcdent, il faut dterminer si les dispositions lgislatives encadrant lintervention des commissions emportent des consquences en matire de procdure ou en matire de comptence. Appliquons lexemple des dcrets tablis en vertu de larticle 13, alina 5 chaque lment retenu pour dfinir lauteur dun acte. Dabord, la participation des commissions est juridiquement prvue et obligatoire. Larticle 13, alina 5 constitue une habilitation. Ensuite, les commissions, quant elles, se livrent une opration volontaire dirimante puisque, comme cela a t dmontr, lavis conforme simpose celui qui le sollicite. Par consquent, rien ne semble sopposer ce que ces commissions permanentes soient considres comme coauteurs de lacte de
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G. ROUJOU DE BOUBE, Essai sur lacte juridique collectif, op. cit., p. 195. Ibidem. Ibidem.
Voir L. DESFONDS, La notion de mesure prparatoire en droit administratif franais , AJDA 2003, pp. 12 et s.
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nomination dont le Prsident de la Rpublique est lauteur intellectuel, par sa proposition, et volontaire, par sa signature. En effet, si le Prsident de la Rpublique ne sollicitait pas cet avis ou passait outre, tout porte croire que la nomination serait annulable car dicte par une autorit incomptente40. On pourrait rcuser cette position en affirmant que, en ralit, lorsquelles acceptent le candidat, tout se passe comme si le Prsident de la Rpublique tait intervenu seul, tandis que lorsquelles sopposent, elles ne peuvent tre dites coauteurs ds lors quaucun acte nest produit. Or, une telle objection naffecte nullement lanalyse mene jusqu prsent. En effet, il semble possible de soutenir que, ds lors quun organe est habilit intervenir par voie dopration volontaire dirimante, peu importe quil nutilise pas sa facult de veto : cela ne fait pas moins de cet organe un coauteur de lacte en cause. Admettrait-on de dire que le Parlement nest pas auteur dune loi qui lui serait soumise, par le Gouvernement, en vertu de larticle 49, alina 3 de la Constitution lorsquil nadopte pas de motion de censure ? Quelles nutilisent pas leur facult dempchement ne permet donc vraisemblablement pas dinvalider la position ici dfendue selon laquelle les commissions permanentes sont coauteurs de certains dcrets de nomination. De plus, que lauteur de lavis conforme en loccurrence les commissions permanentes dise oui ou non ne laisse lorgane sollicitant lavis que deux options : soit il prend lacte en conformit avec lavis, soit il ne prend pas lacte et recommence une procdure. Mais il sagit alors dun pseudo-choix puisquil ne reste au Prsident de la Rpublique que la possibilit dagir dans un sens dtermin ou de ne rien faire. On peut donc considrer et affirmer que cette opration lie lauteur du projet, objet de lavis, ne serait-ce que parce quelle ampute dun lment essentiel le pouvoir de dcision de lautorit administrative 41 qui le sollicite. Cependant, contre cette analyse--selon laquelle les commissions permanentes peuvent tre considres comme coauteurs des dcrets de nomination--il serait tentant dopposer galement des arguments fonds sur des donnes non normatives. On pourrait dire quune telle thse ne mesure pas les consquences quelle emporte en terme de lgitimit, quelle ne prend pas acte de la (prtendue) faible probabilit dun refus par les parlementaires ou encore quelle fait fi de lintention du constituant. Mais en dpit de lintrt quils prsentent, ces arguments ne vicient pas la thse soutenue. supposer, par exemple, quil soit vrai de dire que les parlementaires nont pas, en ralit, la possibilit de refuser un candidat nenlve rien lanalyse du texte propose. Une norme nest pas moins une norme si elle est
Cf. en ce sens notamment CE, 7 janvier 1955, Sieur Ged, rendu sur les conclusions de C. Mosset, Paris, Dalloz, 1955, pp. 69 et s. ou CE, 12 janvier 1972, Caisse des dpts contre Sieur Picot, Receuil Lebon, p. 33.
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Conclusions de C. Mosset, prc., p. 71.
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peu efficace ou peu sanctionne. Nous ne pouvons que rappeler la position normativiste adopte pour affirmer que de telles considrations politistes (ou politiques) et psychologiques ne relvent plus de lobjet danalyse qui est le ntre : le droit. Tout au plus de tels arguments permettent-ils de mesurer combien la notion de coauteur trouve [] en droit constitutionnel une acception et un enjeu spcifique 42. Pour conclure, suivant la position thorique que nous avons adopte, tout conduit affirmer que les commissions permanentes sont coauteurs, avec le Prsident de la Rpublique, des dcrets de nomination dicts sur le fondement de larticle 13, alina 5. Lintervention des commissions permanentes, dans ce cas, nest pas une rgle de procdure mais bien une rgle de comptence43. La mme dmarche, consistant appliquer les critres didentification dun auteur, peut tre mene face une disposition lgislative comme larticle L. 1111-4 du code de la sant publique. Pour lapprhender, diverses questions doivent tre formules : informations et prconisations doivent-elles tre considres comme des oprations intellectuelles ou volontaires ? Simposent-elles celui qui les sollicite ? Sans dflorer ce qui sera dmontr plus loin, il semble que cette norme ne fasse pas du professionnel de sant un auteur de la norme. Finalement, en ce concentrant sur la notion dauteur(s) et en dfinissant ceux-ci comme celui ou ceux qui proposent ldiction dun acte (et impulsent sa cration), celui ou ceux qui en fixent le contenu de faon dirimante et/ou celui ou ceux qui se prononcent sur des projets de normes, ltude semble la fois simplifie mais surtout plus fidle ce que prvoient les diffrents systmes juridiques et, dans notre propos, le systme juridique franais. Sont ainsi identifiables des actes juridiques plusieurs auteurs. En loccurrence, il reste montrer que de tels actes peuvent nanmoins demeurer des actes unilatraux.
II CONDITIONS DE DISTINCTION DES AJUPA ET DES AUTRES TYPES DACTES JURIDIQUES

Nous venons de montrer dans quelle mesure il est possible de dterminer les auteurs dun acte juridique et de procder plus prcisment lidentification dun acte juridique plusieurs auteurs. Il importe dsormais de sintresser au rapport qui existe ou qui peut exister entre les auteurs dun acte juridique unilatral et son ou ses destinataires. Il apparatra que labsence de consentement du destinataire lacte juridique constitue le critre essentiel didentification de lacte unilatral, que celui-ci
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H. BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, op. cit., p. 7, note 35.
Pour de plus amples dveloppements sur cette thse voir L. SPONCHIADO, Du droit de regard au droit de veto : le contrle restreint opr par les parlementaires sur les nominations prsidentielles , Revue franaise de droit administratif, n 5, 2011, pp. 1019-1028.
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ait plusieurs auteurs ou non. Cela nous permettra de procder la dfinition de lAJUPA (1). Cest avec cet outil que nous interrogerons les positions doctrinales relatives linterprtation de larticle L. 1111-4 du Code prcit (2). 1) Labsence de consentement du destinataire lacte juridique, critre essentiel didentification de lAJUPA Il sagit de dmontrer quun acte plusieurs auteurs peut nanmoins tre unilatral. Pour cela, il convient de distinguer acte unilatral et acte plurilatral. Une premire hypothse pourrait consister soutenir que le critre de distinction rside dans les rapports qui stablissent entre les auteurs dun acte considr (a). Cependant, le rapport au tiers semble constituer le critre essentiel pour diffrencier ces deux types dacte (b). a) Le rapport entre auteurs, une premire hypothse pour distinguer actes unilatraux et actes plurilatraux Il existe plusieurs tentatives doctrinales visant rendre compte du phnomne contractuel. Certains auteurs parlent daccords44 de volonts, de dclarations de volonts concordantes45, dchanges ou de concours de volonts, de volonts conflictuelles, de fusions de volonts46, etc. Une telle runion serait caractristique du contrat. On pourrait aussi distinguer actes unilatraux et plurilatraux partir dun critre temporel : pour la formation du contrat, les volonts seraient exprimes simultanment, tandis que pour la formation dun acte unilatral elles le seraient successivement. Dautres auteurs distingurent ces actes sur le fondement de la rciprocit des engagements. Ainsi Gleitsmann, critiquant les thoriciens de lacte complexe, affirma que dans le contrat chacun des multiples intresss veut que sa dclaration de volont nait de valeur juridique qu la condition que les autres personnes qui concluent cet acte fournissent galement des dclarations valables 47. On pourrait avancer dabord quun AJUPA peut-tre conu comme un accord de volonts entre les coauteurs. Cest notamment le cas dans le cadre dune opration volontaire dirimante. Le critre de lchange ou de la rencontre de volonts ne serait ainsi pas discriminant. Quant la temporalit dans laquelle sinscrit lchange, nous dirons quil se peut quun contrat ne naisse que par des
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Voir en ce sens H. KELSEN, La thorie juridique de la convention , APD, 1940, p. 34. Ibidem, p. 256. Notion que lon retrouve chez les thoriciens allemands de lacte complexe notamment.
A. GLEITSMANN, Vereinbarung und Gesamtakt, Thse, Universit de Halle, 1900, p. 21, cit et traduit par G. de Bezin, prc., p. 327.
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interventions successives. Ainsi une offre est bien souvent suivie dune acceptation. Ce critre de temporalit est donc galement insuffisant. La rciprocit cependant pourrait sembler un terrain plus fertile pour distinguer contrat et AJUPA. Les obligations nes de lacte juridique contrat se caractrisent par une rciprocit dans lengagement. A accepte de donner B son bateau si, en change, B consent lui donner son auto et rciproquement48. Mais cette rciprocit trouve rapidement des limites. Lacte nat-il de la rciprocit escompte de lobligation ? Autrement dit, cette notion permet-elle effectivement dapprhender le processus de production de lacte ou seulement son produit : les obligations ? supposer toutefois que la rciprocit soit un critre pertinent, il serait alors possible de dire que, dans la formation dun AJUPA, aucune rciprocit nintervient. Peut-tre que se joue entre les auteurs un certain nombre de tractations politiques ou dautre nature mais il nen reste pas moins que, juridiquement, aucune exigence de rciprocit nintervient dans la formation de lacte que ce soit comme cause efficiente ou finale. Au demeurant, la cration dobligations mutuelles ne vaut que dans les contrats synallagmatiques49. ceux-ci sopposent les contrats unilatraux dont le cautionnement est un exemple. Pour cette seconde catgorie de contrat, lobligation nest pas rciproque50. Cette distinction propre au droit civil des obligations montre, ft-ce au terme dune tude rapide, que la relation entre auteurs pour discriminer AJUPA et actes contractuels est insuffisante ou nest pas la plus efficace. Sans doute le critre retenir est-il celui des rapports entre auteurs et tiers. b) Le rapport entre auteur(s) et tiers, un critre ncessaire et suffisant pour distinguer actes unilatraux et actes plurilatraux Lide selon laquelle le critre quantitatif li au nombre dauteurs est insuffisant pour discriminer actes unilatraux et plurilatraux est sans doute minoritaire, mais fut nanmoins soutenue par C. Eisenmann51, R. Chapus52 et G. Dupuis. Ce dernier
Voir les tudes sur la notion de cause notamment J. ROCHFELD, La cause , Rpertoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2005, ou, sagissant du droit public, F. LOMBARD, La cause dans le contrat administratif , Thse, Aix-Marseille 3, Paris, Dalloz, 2008, 484 p.
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Article 1102 du code civil franais par exemple.
Article 1103 du mme code : Il est unilatral lorsquune ou plusieurs personnes sont obliges envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernires il y ait dengagement. . C. Eisenmann a critiqu de telles dfinitions quantitatives . Il sest ainsi interrog sur la pertinence de telles analyses doctrinales et a montr que ces dernires ne peuvent en aucun cas tre considres comme exactes, car elles ne reposent pas sur la prise en compte de la situation des auteurs par rapport la norme nouvellement cre . N. CHIFFLOT, Le droit administratif de Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, p. 208.
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R. Chapus affirme que le critre de distinction entre lacte unilatral et lacte plurilatral nest pas simplement li la considration du nombre des auteurs de lacte cest--dire de ceux dont il exprime la
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estime que lacte unilatral peut tre considr comme une dcision dont la valeur juridique est indpendante du consentement de ses destinataires. En dautres termes (aussi simples que lon peut imaginer), lacte unilatral met des droits et obligations au compte de ses sujets, actifs ou passifs, indpendamment de leur consentement 53, de telle sorte que lintrt de cette classification fonde sur un critre purement quantitatif est certainement trs faible et probablement nul 54. Force est de constater limportance que doit revtir la prise en considration de la nature des rapports existants entre les auteurs et le (ou les) destinataire(s) de lacte juridique en question, et ce pour toute tentative de dfinition et de systmatisation de lacte juridique unilatral plusieurs auteurs. On commence alors entrevoir des lments nous permettant de distinguer un acte juridique unilatral dun acte juridique plurilatral, et par suite de justifier le maintien dune qualification unilatrale pour ce qui est des actes juridiques plusieurs auteurs. Une diffrence notoire entre actes unilatraux et plurilatraux rsulte de labsence de consentement du destinataire lacte juridique ou ses effets. Cette diffrence est double : dune part, elle implique une ncessaire absence didentit entre auteur(s) et destinataire(s) de lacte et, dautre part, elle suppose une conception htronome de la volont. A cet gard, rappelons que pour H. Kelsen, il existe deux idaux, deux mthodes possibles de cration des normes : htronomie et autonomie ; lindividu que la norme liera, participe ou ne participe pas son laboration 55. Il faut, ds lors, distinguer les actes plurilatraux des actes unilatraux au regard de cette double diffrence. Procder la qualification de la nature des rapports entre auteur(s) et destinataire(s) dun acte unilatral implique de structurer notre rflexion autour du concept de consentement. Le consentement sera dfini ici comme laction de
volont. [] Ce qui est dterminant cest le contenu de lacte. Ou bien, il est tel que lacte est destin rgir le comportement de personnes qui sont trangres son diction, cest--dire qui sont des tiers par rapport lui. Ou bien, il est tel que lacte est destin rgir les relations rciproques de ses auteurs. Au premier cas, il est un acte unilatral. Au second cas, il est un acte bilatral (ou plurilatral) [...] , in R. CHAPUS, Droit administratif gnral, Tome 1, Paris, Montchrestien, 15me d., 2001, pp. 491-492.
53 54 55
G. DUPUIS, Dfinition de lacte unilatral , op. cit., p. 205. Ibidem, p. 209.
H. KELSEN, La thorie juridique de la convention , loc. cit., p. 63. Ainsi, lorsquon qualifiera une conception d autonomiste ou d htronomiste on sappuiera sur les notions dautonomie et dhtronomie telles quelles ont t apprhendes par H. Kelsen notamment dans larticle prcit. On ne fera donc pas rfrence lacception kantienne de lautonomie de la volont.
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consentir et de donner son assentiment une action dtermine56. On considrera donc le consentement comme une expression de la volont individuelle. Classiquement le consentement est considr comme lune des substructures de lacte plurilatral (tel quun contrat par exemple), le consentement constituant lune des conditions donnant lacte sa structure fondamentale57. Un tel constat constitue un premier indice de la nature autonomiste ou volontariste de lacte juridique plurilatral. Mais, cest surtout parce que le consentement et plus gnralement les actes juridiques plurilatraux ont t penss laune de la thorie de lautonomie de la volont, quil est possible de faire une telle dduction. Lautonomie de la volont est une thorie de philosophie juridique suivant laquelle la volont humaine est elle-mme sa propre loi, se cre sa propre obligation : si lhomme est oblig par un acte juridique, spcialement par un contrat, cest parce quil la voulu ; le contrat est le principe de la vie juridique, la volont individuelle, le principe du contrat 58. Or, en droit [civil], la thorie de lautonomie de la volont est traditionnellement prsente comme constituant le fondement du systme contractuel. Ce dernier serait fond sur la possibilit pour tout sujet de droit de sobliger par le seul effet de sa volont. Ainsi, le contrat et la force obligatoire de ce dernier reposeraient exclusivement sur la commune volont des parties. Le contrat et donc tout acte plurilatral rsulterait du seul consentement des parties, cest--dire de la libre volont de ces dernires. Il sen suit que la thorie de lautonomie de la volont a fortement influenc les principes issus de la thorie gnrale du contrat, et fait du consensualisme lun des principes structurant la formation du contrat. Le consentement, en tant quexpression de la volont, est non seulement lessence mme du contrat, mais galement une des conditions essentielles de validit de ce dernier. De manire plus prcise, si on reprend lanalyse de H. Kelsen dans son article sur La thorie juridique de la convention 59, on peut dire que dans le cadre de tels actes juridiques plurilatraux, auteurs et destinataires sont des sujets bnficiant dune certaine libert et plus particulirement dune libert contractuelle qui peut
Pour davantage de dveloppements sur cette notion voir M.-A. FRISON-ROCHE, Remarques sur la distinction de la volont et du consentement en droit des contrats , Revue trimestrielle de droit civil, n 3, 1995, pp. 573-574.
56
Ainsi, selon G. Cornu, le consentement correspond laccord de deux ou plusieurs volonts en vue de crer des effets de droit , G. CORNU, Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, PUF, 6me d., 2004, p. 214.
57
J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, Tome 4, 22me d., 2000, p. 53. Par cette citation nous voulons seulement rendre compte de la conception classique de la formation du contrat. On prcisera que cette thorie a t fortement critique notamment par la doctrine du juste et de lutile et en particulier par E. Gounot. Cf. E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Contribution ltude critique de lindividualisme juridique, Thse, Dijon, 1912.
58 59
H. KELSEN, La thorie juridique de la convention , loc. cit.
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tre limite par le droit objectif, cest--dire par lordre juridique. Kelsen insiste sur le fait quil ne sagit cependant pas dune libert-autonomie en tant que pouvoir dautodtermination du sujet, mais bien dune seule et unique libert contractuelle. Cette libert consiste donc pour tout sujet de droit dans la possibilit de choisir ou de ne pas choisir de contracter, mais galement dans la possibilit de choisir le contenu du contrat, ainsi que la personne du cocontractant. En consquence, il est donc ais de constater que lacte plurilatral est caractris par une conception autonomiste du consentement, chaque auteur de lacte y ayant ncessairement consenti60. Il est galement caractris par lexistence dune identit entre auteur(s) et destinataire(s) de lacte. Sagissant de lacte unilatral, la nature des rapports entre auteur(s) et destinataire(s) est totalement inverse : un tel acte repose sur une conception htronomiste du consentement qui implique une dichotomie entre auteur(s) et destinataire(s). Lhtronomie de la volont se conoit en rfrence lautonomie de la volont, ces deux notions tant antagonistes. Lhtronomie peut se dfinir comme labsence dautonomie et comme ltat de la volont qui puise hors delle-mme, dans les impulsions ou dans les rgles sociales, le principe de son action 61. En dautres termes, cela signifie que des normes ou principes de nature objective simposent la volont et par suite au consentement, et ce de manire unilatrale. Or, ds lors que les effets dun acte juridique unilatral simposent en dehors de toute adhsion et de tout consentement de leur(s) destinataire(s), il est relativement ais de considrer que ces mmes destinataires sont ds lors placs dans une situation dhtronomie par rapport aux auteurs de lacte en question. La volont des destinataires est totalement inefficace pour jouer un rle quant la dtermination du contenu et des effets de lacte. Cest le propre de lacte juridique unilatral. Nous sommes donc dans le premier mode de cration des actes juridiques identifi par H. Kelsen, savoir lhtronomie, puisque lindividu que la norme liera ne participe pas son laboration. Pour rsumer, un acte plurilatral est sous-tendu par une conception autonomiste du consentement et implique une identit entre auteur(s) et destinataire(s), tandis que lacte unilatral est sous-tendu par une conception htronomiste de la volont et implique une absence didentit entre auteur(s) et destinataire(s) de lacte.
Il faudra dans dautres crits interroger srieusement les cas particuliers que sont notamment les actes mixtes et les actes administratifs unilatraux ngocis. Sur ces questions voir respectivement : Y. MADIOT, Aux frontires du contrat et de lacte administratif unilatral : recherches sur la notion dacte mixte en droit public fianais, Paris, LGDJ, 1971, 390 p. et R. DEAU, Les actes administratifs unilatraux ngocis, op. cit.
60 61
A. REY, Dictionnaire Le Grand Robert de la langue franaise, Paris, Le Robert, 2me d., 1989.
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ce stade du raisonnement, nous sommes en mesure de fournir une dfinition de lacte juridique unilatral plusieurs auteurs (AJUPA). Sera qualifi dAJUPA tout acte rsultant doprations intellectuelles et volontaires dirimantes faisant intervenir plusieurs organes ou personnes juridiques qui sont habilits poser des obligations, des interdictions et des permissions quant aux comportements de tiers qui ny ont pas consenti. LAJUPA est un acte juridique a priori complexe mais qui se prsente comme un outil dont on espre quil sera utile pour rendre compte de certaines ralits juridiques. La doctrine semble dailleurs admettre lexistence de tels actes sans les nommer ainsi. Lanalyse doctrinale qui a t mene sur larticle L. 1111-4 du code de la sant publique et sur la dcision mdicale en est une illustration critiquable. 2) Une application de lAJUPA ? Interrogations sur lanalyse doctrinale de la dcision mdicale Le caractre quelque peu exotique de lexemple de la dcision mdicale peut certes tonner mais il prsente nanmoins lavantage de mettre particulirement bien en vidence dune part, les interrogations que lon rencontre lorsque lon semble tre confront un AJUPA, et dautre part la complexit et limportance du processus didentification dun tel acte juridique. On constatera ainsi lapparence dune certaine convergence entre la dcision mdicale et les lments de dfinition de lAJUPA (a), pour ensuite constater des divergences relles (b). a) Lapparence des convergences : la codcision mdicale , un AJUPA ? Larticle L. 1111-4 du code de la sant publique peut tre interprt comme octroyant au patient un pouvoir dcisionnel, le patient se voyant habilit par le lgislateur prendre les dcisions concernant sa sant. La doctrine en a dduit quil en rsultait alors une codcision mdicale. Sans se prononcer demble sur la dtermination du ou des auteurs de la codcision mdicale , on peut dores et dj constater que lanalyse doctrinale atteste de la prgnance dune rfrence une logique unilatraliste. En effet, comme le prcise P. Lokiec, la loi du 4 mars 2002, sans distinguer selon que la relation mdicale est de droit priv ou de droit public, [elle] fait fi de toute rfrence au contrat mdical pour saisir lassentiment du patient comme une dcision 62. Ainsi, on peut affirmer quen la matire, le simple fait de se rfrer une terminologie dcisionnelle entraine un vritable rejet de toute qualification
62
P. LOKIEC, La dcision mdicale , Revue trimestrielle de droit civil 2004, p. 644.
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contractuelle63. Le passage de la figure contractuelle une telle figure dcisionnelle peut donc tre interprt comme un passage dune figure plurilatrale une figure unilatrale64. Les termes utiliss par la doctrine laissent penser que lon a affaire a priori un acte juridique unilatral, qui serait en loccurrence une codcision . Cet exemple prend alors tout son sens ds lors que lon sinterroge sur le point de savoir si un tel acte juridique peut tre qualifi dacte juridique unilatral plusieurs auteurs. Si la loi du 4 mars 2002 a suscit bon nombre de ractions de la doctrine quant la place quoccupe la volont du patient en la matire ou quant au passage dune conception paternaliste une conception autonomiste du consentement du patient, elle a galement suscit en doctrine des incertitudes entourant lauteur de ladite dcision mdicale 65. Cest en ces termes que la doctrine sy est intresse. Lensemble du discours doctrinal atteste de la reconnaissance unanime du pouvoir qui a t ainsi octroy au patient. cet gard, on peut se rfrer D. Roman qui a considr que la loi du 4 mars 2002 a modifi le schma traditionnel de la relation mdicale, en dpassant la simple question du consentement au profit de laffirmation nouvelle dune codcision mdicale 66. Or, il est possible de considrer que dans le cadre dun tel acte juridique, lunilatralisme nest pas remis en cause [en cas de codcision], laquelle ne constitue pas un contrat mais une dcision unique, prise plusieurs 67. Lutilisation dune telle terminologie est donc non ngligeable, dautant que lauteur poursuit en prcisant que la rdaction de larticle L. 1111-4, alina 1 du code de la sant publique est clairante, en ce quelle entend faire participer le malade la dcision le concernant 68. Cette disposition aurait donc bien contribu lmergence dune procdure de codcision mdicale , patient et mdecin tant
Telle est lanalyse de P. Lokiec, qui affirme que la loi du 4 mars 2002 mrite toute lattention cet gard, par la place quelle accorde une figure non contractuelle : la dcision et qu elle dplace le centre dattraction du droit mdical du contrat vers la dcision mdicale , P. LOKIEC, La dcision mdicale , loc. cit., pp. 642-644. La dcision est donc bien conue ici en opposition au contrat, acte plurilatral, et donc en tant quacte unilatral.
63
On prcisera que ce passage dune figure contractuelle une figure unilatrale nest aucunement gnral et ne concerne que les situations juridiques rsultant de larticle L. 1111-4 du code de la sant publique. Le contractualisme na pas disparu en matire mdicale.
64 65 66
P. LOKIEC, La dcision mdicale , loc. cit., pp. 642.
D. ROMAN, Le respect de la volont du malade : une obligation limite ? , RDSS, n 3, 2005, p. 428. Nous soulignons. De la mme faon, voir Y. Lambert-Faivre. P. LOKIEC, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit priv des rapports contractuels, Paris, LGDJ, coll. Biliothque de droit priv, Tome 408, 2004, p. 240.
67 68
Ibidem, p. 428.
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alors considrs comme auteurs de cette codcision 69. En consquence, il nest pas faux den dduire que les apparences nous amnent logiquement penser que la codcision pourrait tre qualifie dAJUPA, et ce au regard de la terminologie utilise. b) La ralit des divergences : la dcision mdicale, un acte juridique mais pas un AJUPA Il importe dsormais dinterroger lanalyse qui a t faite de cette codcision mdicale au regard de la dfinition de lAJUPA que nous avons prcdemment systmatise. La premire question consiste se demander si on est bien en prsence dun acte juridique. titre liminaire, on rappellera quun acte juridique peut se dfinir comme le procd par lequel une norme est comptemment cre et qui a pour objet et pour consquence de modifier lordre juridique dans lequel elle sinscrit. Lacte juridique implique lexistence dune habilitation donner un ordre au sens avanc par H. Kelsen. On rappellera donc qu un ordre est lexpression dune volont (dun souhait) individuelle ayant pour objet la conduite dun autre individu. [] Mais tout ordre nest pas une norme valide. Un ordre est une norme seulement sil oblige lindividu, si cet individu doit faire ce que lordre commande. [] Un ordre nest pas valide parce que lindividu qui ordonne jouit dune certaine supriorit en termes dautorit, mais parce que cet individu est autoris , habilit donner des ordres ayant force dobligation. Il est autoris , habilit seulement si un ordre normatif, dont on suppose quil a force dobligation, lui confre cette capacit, soit la comptence de donner des ordres caractre obligatoire 70. Sur le fondement de ces prcisions et notamment de la dfinition donne de lacte juridique, on peut alors procder la qualification de lacte dont il est question. On soutiendra que cette dcision est un acte juridique. En effet, le patient est habilit donner un ordre au professionnel de sant et de manire plus gnrale
Certains auteurs ne se rfrent cependant pas la notion de codcision mdicale mais construisent leur analyse autour de la notion de dcision mdicale . Un tel constat doit-il surprendre ? Un tel changement terminologique signifie-t-il quil existerait des divergences doctrinales sur lidentification des auteurs de cet acte juridique unilatral ? Ainsi, P. Lokiec affirme que la loi du 4 mars 2002 semble consacrer la dcision du patient ou encore que l assentiment [du patient] qui procde aujourdhui des articles 16-3 du code civil et L. 1111-4 du code de la sant publique, sanalyserait comme une dcision de sa part , in P. LOKIEC, La dcision mdicale , loc. cit., p. 644. Mais, si ces auteurs ne se rfrent pas expressment la notion de codcision mdicale , la teneur de leur analyse nous permet nanmoins de constater que leur interprtation tend galement reconnatre lexistence dune codcision associant patient et malade.
69 70
H. KELSEN, Thorie gnrale du droit et de ltat, op. cit., pp. 81-82.
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ltablissement de sant. Certes, cet ordre est matriellement restreint car ne portant que sur sa sant, mais cet ordre constitue bien un acte juridique car il rpond aux critres de lacte juridique. Dune part, il sintgre bien dans un ensemble de normes poses par une opration normative : larticle L. 1111-4 du code de la sant publique. Dautre part, il consiste bien en une opration de cration de normes juridiques : en effet, dans le cadre de la dcision mdicale, on constate que le lgislateur a habilit un sujet de droit prendre des dcisions. Enfin, il entrane bien une modification de lordonnancement juridique. Toute modification de lordre juridique rsulte de lexistence dune habilitation consistant soit commander, habiliter ou permettre certains comportements, soit abroger certaines normes cest--dire supprimer la validit dune autre norme71. Or, le patient est bien habilit par lordre juridique considr donner des ordres aux professionnels de sant (que lon soit dans le cadre dun tablissement de sant public ou priv), ordres qui mettront la charge de ces derniers le respect dun certain nombre de devoirs et obligations. Il y a donc bien une modification de lordonnancement juridique puisquil existe une habilitation consistant rendre obligatoires certains comportements. Qui est alors ce sujet de droit habilit prendre des dcisions ? Une analyse des termes de larticle L. 1111-4 du code de la sant publique permet daboutir une autre interprtation que linterprtation doctrinale dont il a t fait tat. Le patient est dsormais habilit par le lgislateur prendre les dcisions concernant sa sant, de telle sorte quil est possible den dduire quil est seul auteur de la dcision mdicale, cette dernire tant entendue au sens juridique et non au sens technique72. Certes, on constate une certaine participation du professionnel de sant cette de prise de dcision. Mais, le degr et la nature de cette participation ne permettent pas de considrer le mdecin comme un coauteur de la dcision mdicale au mme titre que le patient, comme la affirm la doctrine. En effet, le mdecin ne procde pas une opration intellectuelle dirimante puisque cest le patient et non le professionnel de sant qui dispose dune facult dinitiative en la matire. De plus, le mdecin ne procde pas non plus une opration volontaire dirimante puisque la dcision rsulte de la seule volont du patient, volont que le mdecin a lobligation de respecter. Il ne sagit en aucun cas de nier le rle que joue ou peut jouer le professionnel de sant dans le cadre du processus de dcision propre la relation mdicale. Il sagit uniquement de montrer que en prvoyant successivement que toute personne prend [...] les dcisions concernant sa sant et que le mdecin
Sur ce point nous renvoyons au Chapitre 1 de la Thorie gnrale des normes : H. KELSEN, Thorie gnrale des normes, Paris, PUF, coll. Lviathan, 1996, pp. 1-10.
71
Sur ce point nous renvoyons larticle de D. Truchet sur la dcision mdicale : D. TRUCHET, La dcision mdicale , AJDA 1995, pp. 611-619.
72
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doit respecter la volont de la personne aprs lavoir informe des consquences de ses choix , la loi confre clairement un pouvoir de proposition au mdecin et un pouvoir de dcision au malade 73. Certes, le fait quil soit affirm que toute personne prend les dcisions concernant sa sant mais avec le professionnel de sant et compte tenu des informations et des prconisations quil lui fournit, pourrait laisser croire que le mdecin est galement auteur de la dcision mdicale. Toutefois, son intervention dans le processus de dcision ne rpond pas aux critres permettant didentifier un auteur et ne doit sapprhender que dans le cadre de son devoir dinformation du patient. supposer que le savoir fasse le pouvoir, on pourrait regretter avec P. Lockiec que celui qui dcide nest pas celui qui dispose du savoir sur lobjet de la dcision 74. Pour autant, on peut considrer que, par son devoir dinformation et de prconisation, le mdecin fournit au patient lensemble des savoirs lui permettant de prendre sa dcision. En consquence, il est bien possible daffirmer que le patient est lunique auteur de la dcision mdicale. Cest notamment la position adopte par G. Aidan qui dduit de cette nouvelle lgislation que le patient devient un vritable acteur de sant, partenaire des professionnels , et un auteur de la dcision concernant sa sant : il ne participe plus seulement son laboration, mais dsormais aussi son diction. Le degr de participation du destinataire de la dcision est ici pouss lextrme : lusager de sant semble tre habilit produire ou coproduire la dcision de sant le concernant 75. Si on pensait tre face un AJUPA il nen est rien. En consquence, cette dcision perd-elle son caractre unilatral ? Ou bien doit-on considrer que cette unilatralit est dplace, si lon envisage le patient comme lauteur exclusif de cet acte, qui deviendrait alors une dcision prive ? 76. La qualification doctrinale semble donc tre errone77.
M. DEGUERGUE, Droits des malades et qualit du systme de sant , AJDA 2002, p. 508. Nous soulignons.
73 74 75
P. LOCKIEC, La dcision mdicale , loc. cit., p. 647.
G. AIDAN, De la dmocratie administrative la dmocratie sanitaire dans le secteur public de la sant , RFAP, n 137-138, 2011, pp. 147-148. De la mme manire, M. Deguergue a ainsi affirm que la nouvelle loi [] modifie la signification profonde de la dcision mdicale. En prvoyant successivement que toute personne prend [...] les dcisions concernant sa sant et que le mdecin doit respecter la volont de la personne aprs lavoir informe des consquences de ses choix , la loi confre clairement un pouvoir de proposition au mdecin et un pouvoir de dcision au malade , in M. DEGUERGUE, Droits des malades et qualit du systme de sant , AJDA 2002, p. 508. Nous soulignons.
76 77
Ibidem, pp. 149-150.
En outre, on prcisera que, supposer quil sagisse bien dune codcision mdicale, le raisonnement doctrinal est erron puisque la doctrine maintient lunilatralit de lacte alors quil y a identit entre auteurs et parties. En effet, le consentement du patient doit donc tre obligatoirement et ncessairement
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Ainsi, le patient peut donc prendre des dcisions concernant sa sant, dcisions qui seront dune part lexpression de sa volont et qui dautre part auront pour objet la conduite dun autre individu, savoir le professionnel de sant. Il sagit donc bien dun ordre. Mais cet ordre constitue une norme juridique, car il oblige les individus en question. Effectivement, le professionnel de sant est oblig de respecter la volont du patient et ltablissement de sant est oblig de prendre les actes matriels ncessaires. Enfin, il sagit bien dune norme juridique valide puisque le lgislateur a habilit le patient donner des ordres ayant force dobligation. La dcision mdicale peut donc tre qualifie dacte juridique, pris par le patient en application dune norme juridique, et lui-mme porteur de normes juridiques. Cependant, le patient est seul auteur de cet acte juridique. Par consquent, le fait quil nexiste pas une pluralit dauteurs mais un auteur unique implique logiquement le rejet dune qualification contractuelle de lacte en question. La dcision mdicale est donc un acte juridique, qui nest pas un acte plurilatral ni un acte unilatral plusieurs auteurs, mais qui sapparente, comme lavait mis G. Aidan dans lune de ses hypothses, une dcision de nature prive, cest--dire un acte unilatral de droit priv78.
recueilli par le corps mdical, au sens o lexistence du consentement du patient est considre comme une condition de validit de tout acte mdical. Le patient, auteur de la codcision mdicale , y a donc galement et ncessairement consenti. Peut-on alors encore parler de codcision mdicale , ds lors que lun des destinataires de lacte juridique qui nous intresse est non seulement un des auteurs de lacte, mais aussi et surtout un destinataire qui y a consenti ? Nous avons conscience des consquences juridiques ventuellement draisonnables qui peuvent en rsulter, mais la responsabilit de ces consquences nappartient pas lobservateur mais tient aux termes qui sont utiliss par le lgislateur. Ltude des consquences juridiques dune telle disposition lgislative pourrait faire lobjet dun autre travail.
78
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RSUM : Le prsent article entend sintresser aux codcisions dont les effets sont unilatraux. Le terme retenu cette fin est celui dactes juridiques unilatraux plusieurs auteurs (AJUPA). Classiquement, la catgorie des actes juridiques repose sur la distinction entre deux types dactes, dune part, les actes unilatraux et dautre part, les actes plurilatraux. Cette distinction est souvent tablie au regard du nombre dauteurs. Une rinterrogation de la notion dauteur permet de rendre de compte de lexistence dactes unilatraux ayant, pourtant, plusieurs auteurs intervenant dans le processus dcisionnel. Puisque de tels actes ne sont pas rares dans l'ordonnancement juridique, il semble intressant dentreprendre de les dfinir. L'objet du prsent article est donc de tenter de dterminer des critres didentification de ces actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs afin den proposer une dfinition. Pour ce faire, notre dmarche thorique et mthodologique s'inscrira dans une perspective normativiste. Quelles sont les caractristiques inhrentes aux AJUPA ? Que doit-on entendre par pluralit d'auteurs ? Qu'est-ce qui justifie le maintien d'une qualification unilatrale ? Autant de questions qui ne sont pas ngligeables car l'identification de tels actes, est susceptible d'emporter des consquences considrables, notamment au regard de la dtermination du rgime juridique applicable. SUMMARY : The present article intends to study co-decisions whose effects are unilateral. To that end, the term used is plural authored unilateral legal acts (PAULA, in French AJUPA). Legal acts are traditionally classified in two categories: unilateral acts on one side, and multilateral ones on the other side. This distinction is often established regarding how many authors there are. A new study of the notion author leads to take into account unilateral acts that involve, somehow, several authors in the decision-making process. It seems interesting to define those particular acts since they are numerous within the juridical layout. Therefore, the purpose of this article is to attempt determining identification criteria for these plural authored unilateral legal acts so that a definition can be settled. In order to do so, our theoretical and methodological approach will be in line with a normative perspective. Which characteristics are inheres to PAULAs? What to understand by plurality of authors? What does justify maintaining a unilateral qualification? So many worthy questions that need to be answered since identifying such acts may have significant consequences (notably with respect to determine the judicial system that is applicable).
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Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais
ROBERT MBALLA OWONA

Docteur en droit public, Assistant lUniversit de Douala (Cameroun)
e sa racine latine tempus exprimant la dure1, le temps est lentit immanente travers laquelle lordre du monde est rgl. Continuum irrversible qui scoule du prsent vers lavenir en crant le pass, le temps exerce son emprise sur toute ralit2. Charles Eisenmann semble rendre au temps sa prdominance sur la dcision administrative lorsquil invoque la notion de temps deffet, en rfutation de celle dominante3 deffet dans le temps, pour en indiquer la dure deffet4. Rien de plus normal quand on sait que dans le rapport du temps avec le droit, plusieurs institutions traduisent une vritable philosophie de lagir--temps5 et des rites dadoration du temps au-del des tres6. Paradoxalement, le temps juridique se dcline comme Sisyphe, damn de laccomplissement dune tche sans cesse recommence, ou encore comme Kronos,
E. CHAVREAU, Le temps et le droit : la rponse de Rome. Lapproche du droit priv, Thse, Universit Panthon-Assas Paris II, 2001, p. 28.
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La littrature juridique exalte une sorte domnipotence du temps. Autant le temps rythme lactivit du paysan qui observe quotidiennement le ciel et le cycle ternel de ses rcoltes (E. CHAVREAU, Le temps et le droit : la rponse de Rome. Lapproche du droit priv, ibidem, p. 20), autant il rappelle au contribuable, travers lannualit de limpt, que ltat veille sur lui (cf. D. GUTMANN, Temps , in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 1473).
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Charles Eisenmann attribue lemploi de cette notion aux signaturistes. Notamment, Marcel Waline, Andr de Laubadre, Georges Vedel et Jean Rivero. Cf. de cet auteur : C. EISENMANN, Cours de droit administratif, t. 2, Paris, LGDJ, 1983, p. 706.
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C. EISENMANN, Cours de droit administratif, ibidem. On peut observer que littralement, lexpression temps deffet donne prsance au temps sur les effets, contrairement celle d effet dans le temps qui le met en retrait.
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D. GUTMANN, Temps , op. cit., p. 1473.
D. Gutmann considre en particulier, comme rite dadoration du temps, le fait que les juristes clbrent les anniversaires des grandes lois et mnent des rflexions sur lorientation du droit travers les ges. Cf. D. GUTMANN, Temps , op. cit.
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dieu crateur et destructeur de ses cratures7. Parce quil use et consolide les situations juridiques, son envole et son acclration implacables risqueraient de prendre les sujets de droit dans une toile daraigne, les rendant incapables de dessiner par eux-mmes leur trajectoire8. La volont de sapproprier le temps pour y inscrire lactivit humaine est alors devenue une lutte incessante du droit contre son influence. Cest dans ce cadre que sinscrit la thmatique du temps deffet de la dcision administrative. La dcision administrative telle quidentifie aujourdhui savre tre un produit du temps. En France, ses premiers linaments sont reprables dans la distinction acte de commandement ou de puissance publique et acte de gestion9. Au fil des temps, elle sera tour tour transforme en dcision excutoire10, en acte administratif unilatral11 et en dcision administrative12. Au Cameroun o le droit
Les rgles juridiques de la prescription et de lusucapion illustrent bien laction paradoxale du temps sur le droit.
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D. GUTMANN, Temps , op. cit.
Cette distinction tait dfendue par les magistrats de lordre judiciaire sous la Monarchie parlementaire au service de leur prtention tre les meilleurs protecteurs des droits privs. Elle avait reu une confirmation de la part de Lon Aucoc et ddouard Lafferire. Ce dernier explique bien que lAdministration agit tantt par acte de commandement ou de puissance publique quand elle fait excuter la loi, rgle la marche des services publics, exerce ses attributions de police; tantt par des actes de gestion quelle accomplit en qualit de grant et dintendant des services publics. Sans doute lintrt public les motive mais la puissance publique ny intervient pas. Cf. F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, Paris, PUF, coll. Thmis , 1re d. 1995, pp. 333-337. Lexpression dcision excutoire figure dans la premire dition du Trait de la juridiction administrative ddouard Lafferire (. LAFFERIRE, Trait de la juridiction administrative, t. 2, Paris, BergerLevrault et cie, 1888). Maurice Hauriou reoit de lui cet hritage quil va mieux que quiconque faire fructifier avec les toulousains. Cf. G. DARCY, La dcision excutoire, esquisse mthodologique , AJDA 1994, chroniques pp. 663-693, spc. p. 665.
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Selon la terminologie de Charles Eisenmann.
Cette terminologie juge plus approprie se rencontre chez Gilles Darcy. Cet auteur essaie danalyser la spcificit de la dcision excutoire par rapport la dcision administrative. Cf. G. DARCY, La dcision excutoire, esquisse mthodologique , op. cit., p. 679. Jean-Claude Ricci affirme que lexpression dcision excutoire doit tre rejete du vocabulaire administratif. Il faut lui prfrer le mot dcision. Cf. J.-C. RICCI, Droit administratif, Paris, Hachette livre, 1996, p. 47. Il en est de mme pour Didier Truchet qui isole lexpression dcision administrative de celles dacte administratif unilatral qui peut ne pas tre dcisoire et dacte faisant grief qui se rfre aux dcisions administratives attaquables par rapport ceux qui sont couverts par limmunit juridictionnelle tels que les dcisions de dsignation des chefs traditionnels et de rpression du terrorisme au Cameroun. Cf. D. TRUCHET, Droit administratif, Paris, PUF, coll. Thmis , 2me d. 2009, pp. 226-227. Lon trouvera les lments gnsiques utiles de la dcision administrative chez F. BLANCPAIN, La formation historique de la thorie de lacte administratif unilatral, Thse Paris II, 1979.
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administratif a t introduit par la Mtropole du temps de la colonisation13, cest au bout de cinquante ans que le juge administratif a dgag une notion dacte administratif unilatral, construisant, dconstruisant et reconstruisant les contours de ce concept14. Il a encore fallu du temps la doctrine pour confrer cette uvre jurisprudentielle une unit de sens aisment maniable. cet gard, lauteur de ces lignes15 fait observer que le terme acte est rducteur en prsence dabstentions dcisoires ; que le critre organique lest galement depuis la reconnaissance dauteurs dactes non rattachs la hirarchie administrative ou aux pouvoirs publics ; que lunilatralit en est de moins en moins caractristique dans un contexte de dmocratie administrative16 admettant le consentement des destinataires17 ; que la cration des droits et des obligations ne constitue pas la seule proprit de la dcision administrative. Afin de pallier ces insuffisances, il substitue le terme mesure celui dacte, souscrit lexpression dcision administrative et propose de lentendre comme toute mesure inhrente la fonction administrative, susceptible de
Jean Rivero explique bien que le colonisateur franais dans sa mission civilisatrice tait matre de son droit et sr de sa qualit. Il le transmettait donc naturellement ses sujets. Cf. J. RIVERO, Le phnomne dimitation des modles trangers , Les pages de doctrine, Paris, LGDJ, 1980, p. 116.
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Le juge administratif camerounais en a adopt des conceptions diffrentes selon quil voulait trs souvent protger lAdministration ou ventuellement garantir les droits des administrs. Dune affaire une autre, il consacrait des critres fragmentaires quil remettait en cause par la suite. Du point de vue organique, il prsentait donc lacte administratif tantt comme tant uniquement lacte des organes excutifs, tantt comme tant aussi lacte des organes lgislatifs, judiciaires et mme des personnes prives. Du point de vue matriel, il tait un acte ayant trait lorganisation et au fonctionnement des services publics, un acte crant des droits ou des obligations pour les particuliers, produisant par lui-mme des effets de droit et faisant grief. Du point de vue formel, lacte administratif tait un acte unilatral pouvant tre tantt uniquement un acte crit, tantt aussi un acte verbal et mme implicite. Ces glissements successifs de sens avaient particip dune longue, lente et patiente construction sur une priode de cinquante ans, ponctue par six squences : les arrts Ada Nzie de 1954 et Ngongang Ndjanke de 1968, les jugements Nkong Emmanuel de 1975, Yeyap Njoya de 1977, Effa Victor de 2003 et Tabernacle des aigles de 2004. Dans cette dernire espce, le juge affirme que lacte administratif unilatral doit satisfaire deux catgories de conditions de fond et de forme : Attendu que sagissant des conditions de forme, il faut notamment que lacte soit pris unilatralement par lautorit habilite le faire ; quen ce qui concerne les conditions matrielles ou de fond il faut notamment que lacte soit dcisoire savoir quil porte atteinte aux droits et intrts lgaux du recourant . Il rsulte de cet nonc quaujourdhui, en plus des droits acquis, la dfinition de lacte intgre les simples intrts des particuliers. De mme, les lettres administratives, les mises en demeure administratives, les procs verbaux et les rapports de contrles administratifs ont t rigs en des actes attaquables.
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R. MBALLA OWONA, La notion dacte administratif unilatral au Cameroun. Contribution la thorie de la dcision administrative, Sarrebruck, ditions Universitaires Europennes, 2011, 688 p.
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J. RIVERO, propos des mtamorphoses de ladministration daujourdhui : dmocratie et administration , in Mlanges offerts Ren Savatier, Paris, Dalloz, 1965, pp. 821-833.
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Cf. cet effet R. DEAU, Les actes administratifs unilatraux ngocis, Thse, Universit dAngers, 2006, 595 p. ; W. KLOEPFER, Lacte unilatral et le consentement , RRJ, n 2, 2004, pp. 937-965.
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modifier les normes juridiques, de porter atteinte un intrt juridiquement protg et dtre attaque devant le juge. Si le temps a rendu son identification possible, il a surtout permis de circonscrire le rgime de la dcision administrative entre lentre en vigueur et la sortie de vigueur, deux moments qui, selon les auteurs, dlimitent son existence. Cependant, la force du temps sur la vie et le dploiement de la dcision administrative napprhende pas totalement ses effets. Leur sjour dans lordonnancement juridique semble chapper son apparition et sa disparition. La notion de temps deffet sera la cl de lecture de cette hypothse. bien dcrypter la logique eisenmanienne, le temps deffet entendu comme dure deffet couvre la priode pendant laquelle la dcision touche lordonnancement juridique, allant de la premire la dernire de ses incidences. Cette conception laisse apparatre que le dbat bouillonnant sur lentre en vigueur de la dcision auquel cet auteur participe, oscillant entre sa signature18 et sa publicit19, ntait quun aspect de la question du temps deffet. Bien plus, les
Pour les signaturistes, les normes statues par la dcision administrative sont en vigueur et ont force obligatoire ds que la dcision est prise. Elles sont existantes ds le moment o les oprations intellectuelles et de volont juridique de la procdure sont termines, bien avant leur publication qui nest quune opration matrielle portant sur les normes cres. Le doyen Maurice Hauriou, tenant de cette thse, affirme de manire incisive que la dcision possde la force excutoire ds son mission. Ses partisans le raffirmeront en des termes similaires : lacte produit ses effets ds le jour o il a t accompli , la date mme o il a t fait (Marcel Waline) ; lacte administratif entre en vigueur du fait et partir de son mission par lautorit administrative (Andr de Laubadre) car cest elle qui lui confre lexistence et la force juridique ; la dcision produit son effet sitt quelle est prise (Jean Rivero). Cf. C. EISENMANN, Sur lentre en vigueur des normes administratives unilatrales , in Mlanges en lhonneur du professeur Michel Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, pp. 201 et s.
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Sur les cendres de la thorie signaturiste battue en brche par lui, Charles Eisenmann va difier la thorie publicitariste. Envisageant ldiction ou la cration des normes comme une opration, il opine que cette opration normatrice comprend au minimum tous les actes que la rglementation juridique prvoit et exige pour aboutir ldiction des normes. De ce point de vue, la publicit est la phase terminale de lopration normatrice. Une nette distinction entre acte juridique et norme juridique lamne considrer que lachvement de lopration cratrice, dune part, et l tre en vigueur des normes , dautre part, sont deux donnes indpendantes, non quivalentes, encore moins synonymes. Pour cela, il faut reformuler des donnes juridiques nouvelles qui soient le plus proches du concret savoir : les normes dont la confection est acheve, qui ont une existence intellectuelle ou matrielle mais qui nont aucune valeur positive. Elles sont lettre morte ou en sommeil. Il nest pas question de les dire non existantes au regard du droit, de leur dnier toute existence juridique. Matriellement, ces normes sont prsentes dans lordre juridique crit, elles y sont inscrites mais ny sont prsentes quavec une valeur latente, suspendue avec la vocation dune prochaine valeur actuelle. Cette valeur actuelle, cest--dire la ralisation dans lordre juridique, nest acquise quau moment de la notification ou de la publication pour les normes individuelles ou lexpiration dun bref dlai compter de la publicit. Exceptionnellement, ce dlai peut tre long sil est indiqu dans une rgle gnrale ou sil est fix spcialement par et dans un acte. Il peut donc y avoir un temps supplmentaire entre la publicit et le moment o la norme entre rellement en
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solutions adoptes nont t que partiellement satisfaisantes20, ds lors quelles ludent la sortie de vigueur, celle-ci tant souvent prsente tort comme le moment de perte deffet de la dcision administrative. Ces considrations rvlent linsuffisance des critres dentre et de sortie de vigueur rendre fidlement compte du rapport de la dcision administrative au temps. Ce qui suscite la question de savoir si le temps deffet de la dcision administrative peut tre cern partir de ces deux moments. Dit autrement, la prise deffet et la perte deffet de la dcision administrative sont-elles respectivement concomitantes son entre et sa sortie de vigueur ? Cette proccupation cible un besoin juridique pratique. En effet, la dure des effets dun acte administratif, note Didier Truchet, concide rarement avec la priode qui va de sa signature la date de sa disparition. Elle dpend de rgles dont la subtilit peut surprendre mais quimpose la combinaison du respect de la lgalit avec la scurit juridique et la protection des droits des citoyens21. Une meilleure apprhension du rapport de la dcision administrative au temps vise donc la scurit juridique. Car, du fait quil passe inexorablement, le temps peut remettre en cause la stabilit inhrente cette scurit juridique, ainsi que lternit des droits fondamentaux22. Quiconque devrait alors tre difi sur le moment o lAdministration peut imposer ou sanctionner les prescriptions que fixe la dcision administrative, et celui o ladministr peut exercer ou revendiquer les droits que celle-ci confre. Ici et l, les
vigueur. Par ailleurs, quand la publication marquant lentre en vigueur de la norme a lieu, les consquences et les effets de cette norme peuvent prendre date au jour de sa signature. Elle suspend donc lacquisition des droits et son effet devient rtroactif. C. EISENMANN, Cours de droit administratif, op. cit., pp. 716-717 et 725-727. On peut citer parmi les partisans de la publicit Bertrand Seiller (B. SEILLER, Lentre en vigueur des actes administratifs , AJDA 2004, p. 1463) et Didier Truchet (D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 247). La jurisprudence crdite autant la signature que la publicit. En faveur de la signature, on peut citer en France larrt CE, 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer et au Cameroun, larrt n 90/CFJ-CAY du 30 septembre 1969 Messomo Atenen Pierre c/ tat du Cameroun. Pour la publicit on peut citer en France larrt CE, 19 juin 1959, Cazes, et au Cameroun le jugement Njikiakam Towa du 25 juin 1981 (sagissant de la publication), puis le jugement n 74/02-03 du 24 avril 2003, Dibango Emmanuel dit Manu Dibango c/ tat du Cameroun (en ce qui concerne la notification). Au-del, elle consacre la thorie de la connaissance acquise (arrt n 51/CFJ-SCAY du 25 mars 1969 Dame Ngue Andr c/ Commune de plein exercice de Mbalmayo, jugement CS-CA 1981, Noufele Simo David, ORSE/PCA du 20 dcembre 1996, Mango Mbock Philippe). Sur la thorie de la connaissance acquise, lire utilement Y. CLAISSE, Note sous Conseil dtat, 13 mars 1998, Madame Mauline , Les Petites Affiches, n 137, 12 juillet 1999, pp. 14-21.
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D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 245.
La clause dternit des droits fondamentaux existe notamment en droit allemand sous lappellation Ewigkeitsklausel. Elle garantit ces droits contre toute vellit abolitionniste. Voir la rfrence cette clause chez D. GUTMANN, Temps , op. cit., p. 1472.
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excs de pouvoir des autorits et la rsistance des administrs se trouveraient conjurs. Dun point de vue thorique, ltude du temps deffet essaie de montrer que la dcision administrative, au lieu de se rsigner lemprise du temps, commence par faire du temps un adjuvant et finit par le mettre son service. Djouant son cycle de temps, elle semble sinscrire dans lintemporalit, grce la prcocit23 et la survivance24 de ses effets, puis au caractre dfinitif des situations juridiques quelle cre25. Dans la ligne danciennes institutions telles que la mort civile qui supprimait lexistence juridique lgard dune personne en vie26, la volont post-mortem27 du testament qui permet au dfunt dexercer son autorit parentale outre tombe, le principe infans conceptus qui considre lenfant conu comme tant n chaque fois quil y a avantage28, la dcision administrative, linstar des conditions suspensives et rsolutoires des conventions, a la facult de retarder le temps ou de remonter le temps pass en rtablissant le statu quo ante. Lopportunit dune rflexion sur le temps deffet de la dcision administrative au Cameroun se trouve ds lors justifie. Toutefois, le cadre choisi commande que lanalyse soit nourrie darguments de droit compar franais titre analogique. De fait, bien quil se ft enracin aux ralits du continent29, le droit administratif des tats dAfrique francophone est demeur un rameau du droit administratif franais. Ce dernier continue den inspirer les solutions et den orienter les volutions. Au
La prcocit ici opre double temps. Dune part, les effets peuvent apparatre avant ldiction de la dcision ; dautre part, ils peuvent disparatre avant lextinction de celle-ci.
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La survivance des effets de la dcision administrative sera vrifie dans les hypothses de sortie de vigueur sans perte deffet. Cf. infra IIme partie.
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Didier Truchet affirme fort justement quen principe, la disparition dun acte ne lui permet plus de produire de nouveaux effets, mais ceux quil a produits lui survivent. Cf. D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 251.
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La mort civile tait une sanction frappant les condamns aux peines les plus graves. Elle consistait les rputer morts au regard du Droit, bien quils fussent physiquement en vie. Elle a t abolie en 1854. Cf. G. CORNU, H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 7me d., 2005, pp. 589-590. Le temps juridique pouvait alors rduire le temps naturel.
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Cf. ce propos E. CHAVREAU, Le temps et le droit : la rponse de Rome. Lapproche du droit priv, op. cit., p. 18. Lauteur explique par ailleurs quau-del du testament, lorganisation de la postrit est pousse plus loin dans le mcanisme de la fondation qui seconde laspiration limmortalit entretenue par chaque romain.
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Voir les articles 725, 906 et 961 du Code civil, ainsi que : G. CORNU, H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 965.
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Pour une analyse plus raffine de la thse de lautonomie des droits administratifs africains, cf. M. ONDOA, Le droit administratif franais en Afrique francophone : contribution ltude de la rception des droits trangers en droit interne , RJPIC, n 3, sept.-dc. 2002, 56me anne, pp. 287-333 ; P. MOUDOUDOU, Les tendances du droit administratif dans les tats dAfrique francophone , Revue Juridique et Politique, n 1, 2010, pp. 43-97.
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bnfice de cette considration, une approche casuistique30 permettra de repenser, sous le prisme synoptique du temps deffet, le rapport de la dcision administrative au temps, avec pour ide force la possibilit de dissocier sa prise deffet de son entre en vigueur (I), et sa perte deffet de sa sortie de vigueur (II).
I LA DISSOCIABILIT ENTRE PRISE DEFFET

ET ENTRE EN VIGUEUR DE LA DCISION
lvidence, il ny a pas de rapport automatique entre lentre en vigueur dune norme et le temps partir duquel elle commence agir sur lordonnancement juridique. Les signaturistes et les publicitaristes le notent fort bien. Pour les premiers, la signature nentrane lentre en vigueur qu lgard de lAdministration. Pour les seconds, la publicit ne ralise lentre en vigueur quun laps de temps ou longtemps aprs son accomplissement. Mais lon a peine comprendre pourquoi les uns autant que les autres se contentent de situer la prise deffet de la dcision son entre en vigueur31. Car il ressort de lobservation du droit positif que lentre en vigueur et la prise deffet peuvent tre autonomes. Sans perdre de vue les effets propres lentre en vigueur32 et son rle dtonateur pour lapparition des effets, on peut dissocier ce phnomne de la prise deffet de la dcision quil insre dans lordre juridique. Deux cas de figure sont envisageables : les effets anticips (1) et les effets reports (2).
Cette mthode subtile que le droit tient de la thologie morale prne la prise en compte des cas, configurations particulires du rel, dans lapplication dune rgle gnrale. la diffrence de la mthode systmatique et de la mthode axiomatique simple, elle permet dinterprter la rgle de droit de faon beaucoup plus rationnelle sur des cas exemplaires. Elle sest affirme dans les coles de droit anglo-saxonnes o le droit peu lgalis salimente pour lessentiel de la rgle du prcdent juridictionnel. Cf. F.-X. TESTU, Casuistique , in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., pp. 169-172. La casuistique sied alors au droit administratif qui prsente ce caractre prtorien. Dans lanalyse du temps deffet de la dcision administrative, lon abordera des cas particuliers dans lesquels le juge, lautorit administrative et la pratique drogent aux dispositions gouvernant le rapport de lacte administratif au temps.
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Il est loisible daffirmer que ces deux thses se contentent de situer la prise deffet lentre en vigueur parce que la question du signaturiste G. Vedel, rapporte et approuve par le publicitariste C. Eisenmann, reoit deux rponses respectivement tranches : la signature de la dcision, la publicit de la dcision (cf. G. VEDEL, partir de quel moment une dcision excutoire prend-elle effet ? , cit par C. EISENMANN, Cours de droit administratif, op. cit., p. 706)
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Cf. infra.
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1) Les effets anticips lentre en vigueur Parlant des effets anticips, il peut tre soulign que la doctrine33 distingue les actes attributifs ou constitutifs qui crent une situation nouvelle des actes recognitifs ou probatoires qui ne sont que la constatation ou la reconnaissance dune situation prexistante. Mme si ces derniers sont purement dclaratifs parce quils se limitent certifier ou attester une situation juridique, ils sont ncessaires pour que les concerns puissent faire valoir ces situations. Ainsi, les dcisions recognitives telles que celles portant avancement, reclassement ou mise la retraite dun agent public prennent effet la date o lintress a runi les conditions. Il en est de mme pour les dcisions probatoires, notamment celles dlivrant le titre foncier en tant que certification officielle du droit de proprit immobilire34, la suite dun acte de vente, de donation ou de legs successoral, ou celle dlivrant la carte nationale didentit, pice principale de certification de lappartenance ltat. Outre la nature de la dcision, la jurisprudence franaise a admis que les dcisions administratives puissent prendre effet ds leur signature, donc avant leur entre en vigueur. En marge de la distinction entre en vigueur/opposabilit dont la pertinence thorique est apparue douteuse dans une grande mesure35, le juge a tabli quun texte rglementaire inspire valablement ses mesures dapplication, bien que lopposabilit de ces dernires, mme publies, ne court quaprs la publication du texte rglementaire qui les fonde36. Le texte rglementaire prend alors effet avant son entre en vigueur, celle-ci correspondant au moment o il devient obligatoire37. Si cet exemple procde dune interprtation publicitariste, il faut ajouter la conscration par la jurisprudence de lentre en vigueur de la dcision lgard des
Voir la distinction acte attributif/acte recognitif chez C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, Paris, LGDJ, 1997, pp. 78 et 79.
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Article 1er du dcret n 2005/481 de dcembre 2005 fixant les conditions dobtention du titre foncier. C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., p. 150.
Tel est le raisonnement du Conseil dtat franais dans les affaires Syndicat national des chemins de fer (CE, 18 juillet 1913, R. 875, concl. Heilbronner ; et CE, 21 dcembre 1990, Confdration nationale des associations familiales catholiques, R. 368, concl. Stirn. Cependant, le Conseil dtat a exig par la suite que lAdministration statue selon les formes fixes par les textes en vigueur, cest--dire publis, loccasion de larrt Groupement des leveurs mayennais de trotteurs (Gemtrot) du 30 juillet 2003 o un acte rglementaire pris sans consultation alors que cette formalit tait obligatoire dans la procdure antrieure, avait t publi le mme jour que lacte rglementaire supprimant cette formalit substantielle qui fondait sa validit. Les membres de la Commission cense tre consulte ayant t surpris, le juge a affirm lillgalit de lacte adopt selon la nouvelle procdure. Cf. F. DONNAT et D. CASSAS, Entre en vigueur, applicabilit et publication dun texte rglementaire , AJDA 2003, p. 1813.
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G. CORNU, H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 948.
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administrs ds sa signature. Dans larrt Demoiselle Mattei38, la requrante avait t nomme par un arrt non publi sign le 13 juillet 1948. Sa nomination ayant t retire par un autre arrt du 5 janvier 1949, Demoiselle Mattei conteste cette mesure dfavorable devant le juge. Le Conseil dtat accueille favorablement sa prtention. Cette solution atteste que la dcision a pu prendre effet, donnant notamment droit un recours pour excs de pouvoir valable, avant son entre en vigueur. Puisque, dans ce cas, les signaturistes reconnaitraient cette entre en vigueur uniquement lgard de lAdministration, tandis que les publicitaristes la nieraient en labsence de notification lintresse. Le dfaut dentre en vigueur dune telle dcision est dautant plus dfendable que la destinataire na pas pu et naurait jamais pu la revendiquer lAdministration tant quelle ne ft pas retire. Mme la recevabilit du recours juridictionnel contre celle-ci est fonde non sur la thorie de la connaissance acquise39, mais sur la prise deffet de la dcision lapparition des droits. Dans ce cas, la recevabilit provoque lentre en vigueur de la dcision40. La prise deffet dune norme dpend de lapparition des droits. Cest pourquoi un mme acte peut tre soumis un rgime distinct. Dans un souci de scurit juridique, lorsquil est dfavorable au destinataire et favorable un tiers, lacte prend
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CE, section, 19 dcembre 1952, R. 594.
Cette thorie vise plutt empcher quun administr se prvale de lignorance des textes en vigueur du fait que la publicit de ceux-ci na pas t rgulirement accomplie son gard ou erga omnes. Une personne est rpute connatre la dcision lorsquelle a pris part llaboration de celle-ci, par exemple en tant que membre sigeant au sein de lorgane collgial qui la dicte (CE, 3 dcembre 1956, Commune de Pontiqu). Cest galement le cas lorsque la dcision a t signe en prsence du destinataire (CE, 19 avril 1956, Lontieff) ou lorsque celui-ci, en dehors de toute publicit, la cite textuellement et avec prcision dans une lettre et veut se prvaloir de lignorer. Le juge administratif camerounais semble prendre en compte le souci de ne pas instrumentaliser la publicit par lapplication prudente et originale de la thorie de la connaissance acquise. Prudence dune part dans la mesure o il la rejette l o elle aurait pu trouver sappliquer, (arrt Messomo Atenen, CFJ-CAY du 30 septembre 1969, Njoumi Maurice, CS-CA du 29 septembre 1983, Njikiakam Towa, CS-CA du 25 juin 1981) ; originalit dautre part parce quil a adopt la thorie dans les cas de figure o lintress en personne a t mme de connatre la dcision (jugement CS-CA 1981, Noufele Simo David, ORSE/PCA du 20 dcembre 1996, Mango Mbock Philippe) ; puis a audacieusement tendu cette thorie dans le cas o seulement son conjoint la t. Cest ce qui ressort de larrt n 51/CFJ-SCAY du 25 mars 1969, Dame Ngue Andr c/ Commune de plein exercice de Mbalmayo. Florence Crouzatier Durand affirme que lentre en vigueur et la prise deffet des actes ne sont jamais indpendantes. Pour cet auteur, le commencement des effets conduit ncessairement lentre en vigueur. Elle reconnat que si le juge dclare souvent le recours recevable en dehors de toute publicit cest en vue dassurer la scurit juridique et notamment la protection des droits acquis. Par consquent, soutient-elle, lintervention du juge constatant lexistence des droits conduit lentre en vigueur de manire ce que le commencement des effets soit simplement provisoire. Cf. : F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, Paris, lHarmattan, coll. Logiques juridiques , 2003, pp. 275 et s.
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effet lgard de ce dernier ds sa signature alors quil ne prend effet lgard du destinataire que ds sa notification. Par exemple, linscription dun agent au tableau davancement au choix se fait suivant un ordre qui confre la priorit dans laccs au grade suprieur41. La dcision de radiation du tableau pour faute grave de lagent inscrit le premier donne droit au suivant dtre admis au grade suprieur avant tout autre agent figurant sur la liste. Cette dcision dfavorable pour le premier nentre en vigueur son gard quaprs lui avoir t notifie42, alors quelle prend effet pour le second ds sa signature43. Son droit dtre avanc apparat ds la signature de la dcision de radiation de son devancier, et il peut exiger son respect partir de cette date44. Cest lapparition des droits qui dtermine alors la prise deffet dune dcision. Enfin, le miracle de la rtroactivit donne effet une dcision compter dune priode antrieure son entre en vigueur. La rtroactivit inflchit un principe gnral de non rtroactivit reconnu dans laction administrative. En vertu de celui-ci, lAdministration ne doit dcider que pour lavenir, ses dcisions ne disposent pas pour le pass. Car, il faut respecter les comptences dans le temps et la loyaut envers les administrs45. Le principe de non rtroactivit des actes administratifs unilatraux a t consacr par la jurisprudence nationale46. Quelques annes plus tard, dans laffaire Ngon Rikon c/ tat du Cameroun, le juge va en dterminer le contenu et les exceptions de manire exhaustive. Sagissant des exceptions qui valent conscration de la rtroactivit des dcisions administratives, le juge affirme que la rtroactivit peut tre lgale dans certains cas dlimits : lorsque la loi le prvoit soit expressment, soit implicitement ; lorsque la dcision tend tirer les consquences dune annulation pour excs de pouvoir ; lorsquil sagit dune mesure de rgularisation ou dune dcision prise en cours danne ou de campagne qui doit ncessairement prendre effet au dbut de lanne ou de la campagne ; et lorsquil sagit de lacte dapprobation manant de lautorit de tutelle qui rtroagit la date deffet de la dcision approuve47.
Telle est la position du juge administratif camerounais dans laffaire Kengne Kouokam Emmanuel, CS-CA, du 31 dcembre 1992.
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Voir CE, 28 novembre 1952, Dame Lefranc. Voir CE, 12 juin 1959, Syndicat chrtien du ministre de lindustrie et du commerce, Rec. p. 360.
Cette ide est dveloppe avec cependant quelques nuances par C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., p. 148. Le principe de non rtroactivit ne se heurte pas la rgle de lautorit de chose dcide qui exige lapplication des actes administratifs aux situations en cours. Les administrs ne peuvent se prvaloir de la rglementation en vigueur pour faire chec la nouvelle rglementation devenue excutoire.
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Arrt Messomo Atenen prcit, quivalent de larrt CE, 25 janvier 1948, Socit du journal laurore.
Jugement n 53/CS-CA/82-83 du 28 avril 1983. En lespce, le sieur Ngon Rikon, administrateur civil de son tat, avait fait acte de candidature pour le concours daccs au grade dadministrateur civil principal. Sa candidature ayant t rejete par le ministre de la Fonction publique, il estime que le texte
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La rtroactivit des dcisions administratives na donc pas de valeur absolue. Elle peut tre base sur une autorisation lgislative48 ou provenir des circonstances o il tait impossible lAdministration dagir autrement49. Cette rtroactivit est instrumente par la technique rigoureusement encadre du retrait rgulier des dcisions administratives. Le retrait remet les choses dans ltat o elles se seraient trouves si lacte ntait jamais intervenu. Dans tous les cas qui viennent dtre voqus, il est constant que la prise deffet de la dcision est anticipe son entre en vigueur. Le schma inverse est aussi vrifiable. 2) Les effets reports de lentre en vigueur En principe, lapparition des effets et non la prise deffet et lentre en vigueur de la dcision sont simultanes, que ces effets soient anticips ou non. Lentre en vigueur a pour effet lexigibilit de la norme. Ses prescriptions doivent dsormais saccomplir. Elle peut tre rclame par les voies de droit de la part de ses bnficiaires, tout comme lAdministration peut revendiquer quelle soit respecte de tous ; sa violation devenant une infraction sanctionnable par la puissance publique.
sur lequel se fonde ladite dcision de rejet a un effet rtroactif. Avant de rejeter son recours sur la base dune exception au principe de non rtroactivit, il nonce dabord Quau regard dun arrt du Conseil dtat franais, toute dcision qui prvoit une date dapplication antrieure la date de publication ou de notification est illgale dans la mesure o elle est rtroactive (CE, 28 fvrier 1947, Ville de Lisieux) ; Que cette rgle de non rtroactivit figure dans larticle 2 du Code civil aux termes duquel la loi ne dispose que pour lavenir, elle na point deffet rtroactif , et dans le prambule de la constitution ; Attendu cependant que Ngon Rikon reconnat que la rtroactivit peut tre lgale dans certains cas dlimits : lorsque la loi le prvoit soit expressment, soit implicitement ; Mais quau Cameroun, la fonction publique est essentiellement rglementaire ; lorsque la dcision tend tirer les consquences dune annulation pour excs de pouvoir ; lorsquil sagit dune mesure de rgularisation ou dune dcision prise en cours danne ou de campagne qui doit ncessairement prendre effet au dbut de lanne ou de la campagne (CE, 21 dcembre 1956) ; lorsquil sagit de lacte dapprobation manant de lautorit de tutelle qui rtroagit la date deffet de la dcision approuve ; Attendu que le requrant estime que le cas despce ne rentre dans aucune des catgories cites ci-dessus [] ; Attendu que le critre de la rtroactivit rside dans lantriorit des effets dun acte par rapport son entre en vigueur [] ; Que la jurisprudence nassigne pas une valeur absolue au principe de la non rtroactivit qui peut tre battu en brche par plusieurs exceptions commencer par le lgislateur lui-mme [] ; en labsence de toute disposition lgislative interdisant dy droger (CE, 23 juillet 1947) . Le juge confirme la conception du principe dans laffaire Kom Ambroise en considrant quil y a rtroactivit lorsquun acte doit sappliquer des faits ou des actes antrieurs la date laquelle cet acte est devenu opposable aux tiers par laccomplissement des formalits de publicit requises , ordonnance n 20/0/PCA/CS/90-91 du 26 septembre 1991, Kom Ambroise c/ tat du Cameroun.
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CE, ass. 16 mars 1956, Garrigou. CE, 7 fvrier 1979, Association professeurs agrgs des disciplines artistiques, R. 41.
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Les signaturistes appellent cette vertu de la norme opposabilit, pour signifier que la norme peut tre valablement invoque50. Mais dans certains cas, la dcision reporte les effets de son entre en vigueur. Pour la thse publicitariste, lide est quun texte publi qui prvoit son application lcoulement dun certain dlai nest pas en vigueur. Ltre en vigueur signifiant applicabilit actuelle et effective51, dploiement de lintgralit des effets dun acte52. Cette lecture extrmiste pourrait tre relativise si lon met en exergue dans cette hypothse la distinction sous-jacente entre effets internes et effets externes de lentre en vigueur. De fait, ce genre de texte entre en vigueur ds sa publication lgard de lAdministration. Le temps pour lequel ses effets externes sont suspendus correspond au dlai utile imparti lAdministration afin dadopter les mesures ncessaires sa prochaine application aux administrs, qui on permet par la mme occasion de sen imprgner. propos de cette modulation des effets de la dcision dans le temps, un exemple en droit camerounais parat assez illustratif. Le dcret du Premier ministre en date du 31 dcembre 2008 a fix les conditions et modalits dexploitation des motocyclettes titre onreux53. Larticle 20 dudit dcret prescrit un dlai de six mois tout exploitant de moto-taxi pour se conformer ses dispositions. Ce texte qui ntait logiquement pas opposable aux exploitants de motocyclettes avant le dlai susvis simposait dj aux administrations charges de son application. En tmoigne la circulaire rglementaire du prfet du Wouri du 1er dcembre 200954 par laquelle celui-ci rappelle au dlgu du gouvernement et
Lon considre cette prtendue opposabilit avec Charles Eisenmann, qui critique cette terminologie, sous une double direction : lopposabilit de lAdministration aux tiers et lopposabilit des tiers lAdministration (cf. C. EISENMANN, Cours de droit administratif, op. cit., p. 719). Sagissant de lopposabilit des tiers lAdministration, ceux-ci peuvent se prvaloir des droits quelle a fait natre leur profit avant ou partir de cette entre en vigueur, contester la suppression abusive de ces droits, se plier aux obligations quelle met rgulirement leur charge ou sinsurger contre celles qui sont arbitraires. Lentre en vigueur cre donc une relation active entre ladministr et la norme en termes de revendication, dadhsion ou de contestation devant les instances comptentes dans les dlais qui commencent courir. Pour ce qui est de lopposabilit de lAdministration aux tiers, lentre en vigueur est le moment qui dclenche lapplication des normes. Lautorit publique peut revendiquer avec succs leur respect ou dfaut procder leur excution manu militari. Cest aussi le moment dinfliger les sanctions aux contrevenants. Aussi lopposabilit implique-t-elle que le dlai de rigueur dans lequel lAdministration peut retirer lacte est ouvert. Les consquences juridiques du moment de lentre en vigueur ci-dessus numres montrent suffisance que cest elle qui donne vie la dcision administrative.
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G. CORNU, H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 948. D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 247. Dcret n 2008/3447/PM du 31 dcembre 2008 dont lobjet est repris dans le texte.
N 14/09/2009/L/C19/BAE du 1er dcembre 2009 Monsieur le Dlgu du Gouvernement de la Communaut urbaine de Douala, Mesdames et Messieurs les Maires des Communes darrondissement de Douala I, II, III, IV, V.
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tous les maires de la ville de Douala les obligations que leur impose larticle 3 du dcret, dplore leur inertie malgr les runions et rencontres tenues avec eux ce sujet, et leur demande dy procder avant la fin danne. Cette mesure de tutelle imprative55, et donc excutoire, est alors la preuve que le dcret sous examen tait en vigueur mais reportait certains de ses effets. Autant une dcision reporte ses effets dans le temps, autant elle peut reporter ses effets dans lespace. Sur la base du critre gographique, une dcision parue au Journal officiel est en vigueur dans lordre juridique national qui est unique et indivisible56. Le fait quelle produise des effets dans la capitale et quelle en soit prive en province sanalyse comme un report de ces effets. ce propos, lordonnance camerounaise n 72/11 du 26 aot 1972 relative la publication des ordonnances, dcrets et actes rglementaires57 dispose en son article 3 que les lois, dcrets et actes rglementaires publis au Journal officiel sont excutoires Yaound le jour mme de leur publication. Dans les autres circonscriptions administratives, les lois et actes rglementaires des autorits centrales sont excutoires le lendemain du jour de larrive du Journal officiel intress au chef lieu de la circonscription. Le jour de larrive du Journal officiel est constat par le chef de la circonscription administrative. Il ressort de cette disposition quun texte paraissant au Journal officiel est en vigueur dans lordre juridique national mais repousse ses effets dans le temps et dans lespace : le mme jour Yaound, le lendemain de larrive du Journal officiel aux autres chefs-lieux de circonscriptions. Manifestement, ce nest pas tant le constat de larrive du Journal officiel dans une circonscription et lcoulement du temps que linsertion en son sein du texte, puis la publication de ce support, qui ralisent lentre en vigueur. Loin donc de retarder son entre en vigueur, le dcalage dans lapplication du texte sanalyse comme un dlai de distance visant assurer lgalit de tous les citoyens devant la loi lato sensu. Lon est tent dtablir ici une nuance infime entre lentre en vigueur et le caractre obligatoire des normes. Lentre en vigueur reviendrait au temps donn dinsertion par la publicit de la norme dans lordre juridique couvrant lensemble du territoire national, tandis que le caractre obligatoire se limiterait un temps donn de lexigibilit ou
Aprs avoir pos la distinction entre circulaires interprtatives et circulaires rglementaires (CE, 29 novembre 1954, Institution Notre Dame du Kreisker), le juge franais fait une nouvelle distinction entre circulaires interprtatives et circulaires impratives (CE, 18 dcembre 2002, Madame Duvignre). Lintrt de ces distinctions est lrection des circulaires rglementaires et impratives en dcisions administratives. Les premires ajoutant des lments dans lordre juridique cest le cas de cette circulaire prfectorale qui fixe un dlai non prvu par le dcret , et les secondes exerant une pression sur les destinataires de par leur caractre comminatoire.
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Lon se rfre ici ltat unitaire dcentralis quest le Cameroun, conformment larticle 1 alina 2 de la Constitution du 18 janvier 1996 modifie le 14 avril 2008.
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Journal officiel du 1er septembre 1972.
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linvocabilit de ladite norme dans un espace localis du territoire national. Cest dans ce sens que le dcret franais du gouvernement de la Dfense nationale du 5 novembre 1870 spare le caractre excutoire rsultant de la publication, et le caractre obligatoire emportant lexcution qui rsulte de lcoulement dun laps de temps aprs publication58. Le report de certains effets dun texte pour une application future plus efficiente et plus scurisante ne saurait remettre en cause son entre en vigueur, ds lors quil existe valablement, inspire laction administrative et est connu de tous. Si cette rflexion ne convainc pas les publicitaristes intgristes, quil soit permis de considrer que la suspension de certains effets fait apparatre la distinction entre en vigueur partielle/entre en vigueur totale. Cest du moins lexemple quoffre lordonnance franaise du 20 fvrier 2004. Selon ce texte, les lois et actes administratifs publis au Journal officiel prennent effet la date quils fixent ou, dfaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, lentre en vigueur de celles de leurs dispositions dont lexcution ncessite des mesures dapplication est reporte la date dentre en vigueur de ces mesures 59. Le temps deffet dune norme qui court avant et aprs son entre en vigueur peut donc, sans conteste, tre disjoint des effets de cette entre en vigueur. Par opposition aux insinuations des thories en prsence, la priode pendant laquelle la norme agit sur lordonnancement juridique ne dpend pas ncessairement de son entre en vigueur et nen est pas toujours la consquence. Cest ce qui a fait dire un auteur quau lieu didentifier la cration des droits en fonction du moment de lentre en vigueur de lacte, le moment de lentre en vigueur de lacte est identifi en fonction de lidentification des droits60. Dans la cration des normes administratives, lentre en vigueur et la prise deffet peuvent tre concomitantes, successives et corrles, mais ces deux moments peuvent aussi tre dissocis.
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Cf. sur ce point G. DARCY, La dcision excutoire, esquisse mthodologique , AJDA 1994, p. 663. Cf. D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 247.
C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., p. 148. Sans saccorder avec lui sur le point de lentre en vigueur sur lequel lon a pris position plus haut, lon partage entirement lide de prvalence des droits sur les procdures et le formalisme. Cest pour privilgier ces droits par rapport au formalisme, face aux atteintes ou la ncessit de les faire valoir, que lon prsente le temps deffet, priode dexistence juridique des normes, comme question majeure de lentre en vigueur des normes au dtriment de celle du moment dentre en vigueur.
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II LA DISSOCIABILIT ENTRE PERTE DEFFET

ET SORTIE DE VIGUEUR DE LA DCISION
Dans bien des cas, il arrive quune dcision en vigueur cesse de produire ses effets, ou en revanche quune dcision sortie de vigueur continue de produire des effets. Au soutien de cette proposition, lon convoquera la distinction kelsnienne entre validit et efficacit61. Pour le matre de Vienne, la validit dune norme est son existence spcifique62 dans lordonnancement juridique. Elle remplit les conditions de rgularit ncessaires et est en vigueur. En revanche, lefficacit dune norme renvoie son application et son observance effectives. Cest le lieu de remarquer que Hans Kelsen transcende lapproche signaturiste qui reconnat la validit de la norme conscutive sa signature par rapport son opposabilit conscutive sa publicit. Comme pour prvenir la controverse suscite par les signaturistes, il introduit une csure dans ltat dune norme en vigueur sans conteste ; isolant cet effet ltre en vigueur (validit et opposabilit) et lefficacit (application effective). La pertinence de la distinction kelsnienne donne sens lide de dissociabilit entre sortie de vigueur et perte deffet. Dans un souci de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime des administrs, il convient de dmontrer partir de certaines modalits de suppression des normes quune dcision peut perdre effet sans sortir de vigueur (1) et inversement, quelle peut sortir de vigueur sans perdre effet (2). 1) La perte deffet sans sortie de vigueur La corrlation entre sortie de vigueur et perte deffet constitue un rapport de cause consquence. Les modalits de sortie de vigueur des normes les plus usuelles sont le retrait qui anantit la dcision et ses effets partir de son diction et pour lavenir, et labrogation qui supprime la dcision pour lavenir en sauvegardant ses effets produits de ldiction jusqu son prononc. Ces modalits entranent la fin des effets de la norme hic et nunc63. Cela est fort connu pour quon sy attarde davantage. Cependant, lvidence est bien souvent une qualit de surface. Dans nombre de cas, la perte deffet ne traduit pas toujours la sortie de vigueur de la dcision. Dabord, la modification entrane la perte deffet dune norme, ne serait-ce que partiellement, sans que celle-ci soit sortie de vigueur. En effet, bien que la tendance soit de les prendre pour synonymes, la modification mrite dtre distingue de labrogation. Dans la pense kelsnienne, labrogation ne se conoit pleinement
H. KELSEN, Thorie gnrale des normes, Paris, PUF, 1996, p. 183 ; La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1997, p. 80.
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En tant quelle est la signification objective dun acte de volont. Expression latine signifiant ici et maintenant.
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quen cas de suppression dune norme par une autre norme, suivie dun retour une norme prexistante. Or, la modification, selon Jean Petit, sanalyse en une abrogation suivie du remplacement de la disposition abroge par une prescription nouvelle64. Hans Kelsen reconnat ces formes de suppression des normes. Il tire exemple de la morale chrtienne o Jsus prche : vous avez entendu ce qui a t dit : tu aimeras ton prochain et tu haras ton ennemi ! Eh bien ! Moi je vous dis : Aimez vos ennemis 65 ; expliquant que cela signifie : je supprime la validit de la norme hassez vos ennemis, et je pose la norme aimez vos ennemis. Il souligne que la suppression de la validit de lancienne norme et ldiction de la nouvelle norme sont deux actes diffrents qui doivent tre distingus lun de lautre dans lexposition de la morale en question66. Dans la logique du matre de Vienne, le premier acte est une abrogation et le deuxime un commandement. Lorsquils se trouvent dans un seul nonc, on ne doit plus parler dabrogation. Il ajoute dailleurs quil faut faire une distinction entre ces manires de perdre la validit et labrogation67 qui, elle, se limite la suppression. Alors que labrogation entrane la sortie de rigueur de lacte, la modification ly maintient en remplaant certaines dispositions ou en y apportant de simples ajouts68. la diffrence du juge camerounais69, le juge franais opre dsormais cette distinction70. Ensuite, la dcision peut perdre effet la survenance dun phnomne extrieur. On dit quelle est frappe de caducit71 naturelle, encore appele dsutude. Suite un changement de circonstances de fait, la dcision perd ses effets parce quelle na plus dobjet ; elle ne rgit plus un comportement humain. Par exemple, le dcret rglementant lexploitation cinmatographique au Cameroun72 est tomb en dsutude depuis que toutes les salles de cinma ont ferm, alors mme quil nest pas sorti de vigueur. Il en est de mme de larrt rgissant la profession dagent daffaires et dcrivain public, uniquement en ses dispositions concernant celle dcrivain public73 qui a disparu jadis. Une variable de la caducit naturelle est
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J. PETIT, Contribution ltude des conflits de lois dans le temps en droit public interne, Thse, Paris, 1993, p. 11. vangile selon Saint Mathieu : 5, 43-44. H. KELSEN, Thorie gnrale des normes, op. cit., p. 139. Ibidem. F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, op. cit., pp. 123 et 124. ce jour, lon na gure connaissance dune jurisprudence qui ait opr cette distinction. CE, 6 mars 2002, Madame Besombes, AJDA 2002, p. 802. Cf. ce propos G. GONZALEZ, La caducit des actes administratifs unilatraux , RDP 1991, p. 1675.
Dcret n 82-160 du 7 mai 1982 portant rglementation de lexploitation cinmatographique, Journal Officiel du Cameroun, 15 mai 1982, p. 103. Arrt du 7 juillet 1955 portant rglementation de la profession dagent daffaires et dcrivain public au Cameroun, Journal Officiel du Cameroun 1955, p. 1183.
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constitue par la perte defficacit dune norme. cet gard, Hans Kelsen enseigne que dans une socit donne, une rgle juridique ou morale peut perdre tout effet sans pour autant tre sortie de vigueur, lorsquelle est viole de faon gnralise et que cette violation nest pas sanctionne74. Par le non usage aprs un usage prolong, la dcision tombe delle-mme in dsuetudine75. En cas de dprissement rapide, elle est victime dobsolescence76. Pourtant, en vertu du paralllisme des formes, cette mort naturelle77 ne correspond pas sa sortie de vigueur tant que le dcideur ny met pas fin78. De ce point de vue, lon pourrait ajouter parmi les modes de perte deffet sans sortie de vigueur la caducit par changement de circonstances de droit79. Une norme suprieure nouvelle anantit la validit de la dcision qui lui est infrieure80. Cest le
Lon peut citer la rgle de la morale chrtienne qui proscrit le mensonge : Prserve ta langue du mal. Et tes lvres des paroles trompeuses , lhomme dont la langue fausse ne saffermit pas sur la terre . Or le mensonge semble la chose la mieux partage dans la socit, telle enseigne quil est institu dans lhypothse de la fiction juridique dfinie comme le mensonge de la loi . Cette rgle morale semble donc avoir perdu tout effet alors que la Bible nest jamais sortie de vigueur en tant que norme fondamentale de la foi chrtienne. En droit, on peut prendre lexemple de larticle 343 (nouveau) du Code pnal camerounais qui incrimine la prostitution: (1) Est punie dun emprisonnement de six mois cinq ans et dune amende de 20.000 500.000 francs toute personne de lun ou lautre sexe qui se livre habituellement, moyennant rmunration, des actes sexuels avec autrui. (2) Est puni des mmes peines celui qui, en vue de la prostitution ou de la dbauche procde publiquement par gestes, paroles, crits ou par tous autres moyens, au racolage des personnes de lun ou lautre sexe . Pourtant ici comme ailleurs, la prostitution se pratique toujours impunment au vu et au su de tous, et tient lieu, dit-on, de plus vieux mtier du monde . Cette disposition est devenue caduque alors mme que le Code pnal est assurment en vigueur.
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E. CHAVREAU, Le temps et le droit, op. cit., p. 13. D. GUTMANN, Temps , op. cit., p. 1471.
Selon les propos de Jean Cruet. Cf. : J. CRUET, La vie du droit et limpuissance des lois, Paris, Flammarion, 1908 (1471). La dsutude nest pas consacre comme mode de fin des dcisions administratives (cf. F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, op. cit., p. 130). Plus que la prsence de normes vtustes et encombrantes, elles prsentent de srieux dangers pour la scurit juridique. La dure du non usage dans la pratique nest pas dtermine. Mme trs ancien, mme oublie de tous, une dcision peut tre rinvoque par un administr vigilant (D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 245). Pire encore, en dehors de loffense qui serait faite la comptence de lauteur de la dcision, admettre quune dcision non utilise de tous sorte de vigueur pourrait faire merger un principe inverse, savoir quun comportement illicite gnralis se transforme en norme juridique (D. GUTMANN, Temps , op. cit., p. 1471). Cest pourquoi en France, la volont de remdier au problme de la dsutude demeure prudente. La Commission suprieure de codification sest vue autorise de constater la dsutude de certains textes inappliqus en vertu dune pratique constante , sans que cela puisse signifier quils sont ipso facto sortis de vigueur. La rgle tant que le jurislateur lui-mme doit intervenir pour supprimer sa volont (D. GUTMANN, Temps , op. cit., p. 1472).
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F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, op. cit., p. 130.
Par exemple, si la garantie non juridictionnelle des droits et liberts au Cameroun relevait du pouvoir rglementaire (dcret n 90/1490 crant le Comit national des droits de lhomme et des liberts), lorsque le
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mcanisme dabrogation implicite. Les exemples de textes en vigueur mais dpourvus deffets sont innombrables en droit national. En outre, la suspension dune dcision en application a pour consquence de la priver de tout effet, bien qutant en vigueur. En date du 23 juillet 2011, le Ministre des transports camerounais avait pris un arrt interdisant les voyages de nuit par transport public interurbain81, pour limiter les accidents de la circulation et combattre linscurit routire ambiante. Sous leffet des vives rcriminations des populations perturbes dans leurs habitudes, et des exploitants dagences de voyage dont le chiffre daffaires a priclit du fait de lapplication de cette mesure, le Ministre des transports a d la suspendre pour viter de probables manifestations. La suspension peut galement tre prononce par le juge administratif la suite dun sursis excution82. Enfin, la caducit planifie, encore dite premption83, consiste pour la dcision prvoir elle-mme la dure de son existence. Elle est alors prive deffet ds que le temps de sa validit est rvolu. Une autorisation doccupation du domaine public de deux mois perd tout effet lexpiration de ce dlai. Elle reste toutefois en vigueur tant que sa caducit na pas t constate84.
lgislateur sen saisit (loi n 2004/16 crant la Commission nationale des droits de lhomme et des liberts), le texte rglementaire qui organisait cette garantie devient caduc sans quil soit besoin de prononcer sa sortie de vigueur. Aussi, dans les rapports entre le droit interne et le droit communautaire, quand le droit communautaire se saisit directement dune activit, les normes de droits internes y affrentes deviennent caduques sur tous les points traits par les normes communautaires. Cest le mcanisme dabrogation implicite. Arrt n 001313 du 23 juin 2011 portant rgulation des horaires de circulation des vhicules de transport public interurbain.
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Au Cameroun, les conditions doctroi du sursis excution taient rgies par les articles 16 18 de la loi n 75/17 fixant la procdure devant la Cour suprme statuant en matire administrative. Elles relvent actuellement des dispositions de la loi n 2006/022 du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le fonctionnement des tribunaux administratifs et de celle n 2006/016 du mme jour fixant lorganisation et le fonctionnement de la Cour suprme. Aux termes de larticle 30 de la loi n 2006/022 sus-vise, le recours gracieux contre un acte administratif nen suspend pas lexcution (alina 1) ; Toutefois, lorsque lexcution est de nature causer un prjudice irrparable et que la dcision attaque nintresse ni lordre public, ni la scurit ou la tranquillit publique, le prsident du tribunal administratif peut, saisi dune requte, aprs communication la partie adverse et conclusions du ministre public, ordonner le sursis excution [] (alina 2) ; lordonnance prononant le sursis excution devient caduque si lexpiration du dlai prvu larticle 18 ci-dessus, le tribunal nest pas saisi de la requte introductive dinstance .
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F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, op. cit., p. 132.
F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, ibid., p. 128. La position de lauteur fait dduire par exemple que si la rglementation prvoit quun permis de construire sera dclar prim au cas o deux ans aprs sa dlivrance ou sa notification, les constructions ne sont pas entreprises, pass ce dlai, le permis considr perdra tout effet mais restera en vigueur tant que lautorit comptente naura pas expressment constat sa caducit. On peut ainsi considrer quun agrment de deux ans reste en
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Quoi quil en soit, il peut tre retenu quen matire de caducit, la dcision est dabord prive deffet. Cest par la suite quil peut tre procd la constatation de caducit entranant la sortie de vigueur. La graduation de ces phnomnes montre que la perte deffet prcde la sortie de vigueur. Les cas de figure ci-dessus exposs amnent comprendre avec Florence Crouzatier Durand que la fin des effets de la dcision est un moment qui se suffit lui-mme, il na pas besoin dtre suivi de la sortie de vigueur pour exister85. 2) La sortie de vigueur sans perte deffet Plusieurs raisons conduisent soutenir que la dcision peut sortir de vigueur sans cesser de produire ses effets. Dans un premier temps, il faut souligner que lextinction dune dcision administrative implique logiquement que celle-ci ne produit plus deffet. Cependant, elle ne remet pas non plus en cause ceux quelle a produits. Les effets peuvent donc survivre la sortie de vigueur. Lorsquune mesure rglementaire engendre une mesure individuelle, si ladite mesure rglementaire vient sortir de vigueur, celle individuelle dont elle a fond la validit reste valable lorsquelle a cr une situation juridique intangible. Si, par exemple comme ce fut le cas au Cameroun, une dcision a prvu que le concours de recrutement des auditeurs de justice est ouvert aux titulaires dune licence en droit, les candidats reus ce concours et nomms magistrats base de la licence en droit gardent un statut rgulier aprs quune dcision postrieure est venu instituer la matrise en droit comme diplme requis pour prsenter ce concours. Lacte rglementaire tait donc sorti de lordonnancement juridique en y laissant ses effets intacts, en vertu de la thorie des droits acquis.
vigueur lcoulement de son temps de validit mme sil est alors priv de tout effet. Cette opinion que soutient Florence Crouzatier Durand devrait tre relativise. Dabord, chez Hans Kelsen, la validit est la prsence objective de la norme dans lordonnancement juridique et lefficacit est lapplication effective de celle-ci. La perte defficacit entrane long terme la perte de validit. Cela est dautant plus vrai quun tel agrment mme cent ans aprs ne pourra plus jamais produire le moindre effet sil nest renouvel. Peut-tre pourrait-on soutenir ltre en vigueur dune telle norme par sa validit formelle au sens o lentend Franois Ost, savoir que son diction a t conforme la lgalit. Pour cet auteur en effet, on distingue trois types de validit juridique : la validit formelle inhrente la lgalit, la validit empirique inhrente leffectivit et la validit axiologique associe la lgitimit dune norme (Cf. F. OST, Essai de dfinition et de caractrisation de la validit juridique , in F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une thorie juridique du droit, Bruxelles, Publications des Facults Universitaires Saint Louis, coll. Travaux de recherches , 1987, p. 257, notamment p. 270 et s.). Lagrment gardant sa validit formelle (apprcie au moment de son diction) reste en vigueur mme sil a perdu sa validit empirique et axiologique ; moins que ces formes de validit soient cumulatives. Cette opinion peut tenir dans la mesure o dans la plupart des systmes juridiques les actes devenus caducs ne font pas lobjet de constatation de caducit.
85
F. CROUZATIER DURAND, La fin de lacte administratif unilatral, ibid., p. 276.
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Par lexpression droit acquis, lon entend gnralement une situation qui, face aux changements oprs dans la lgislation, doit rester stable voire immuable. Les droits acquis (jus quasita) sopposent aux droits inns (jura connata)86. Dans ce sens, Merlin de Douai affirme que les droits acquis sont ceux qui sont entrs dans notre domaine, qui en font partie, et que ne peut plus nous ter celui de qui nous les tenons87. En revanche, les expectatives sont des droits pas encore dfinitivement acquis88. Dans une thse minutieusement fouille, Matre 89 bat en brche lapproche fonctionnelle de la doctrine Constantin Yannakopoulos majoritaire selon laquelle le droit acquis est un droit au maintien de lacte (gnralement individuel) dit crateur de droits et adopte une approche dynamique et institutionnelle90. Ainsi, contrairement la doctrine qui rduisait ltude des droits acquis lanalyse de lacte crateur de droits, expliquant ces droits acquis par la thorie du retrait et les obstacles du retrait par la thorie des droits acquis91, lauteur opte pour un dpassement de lacte crateur, qui du reste nest pas seulement lacte individuel92, pour prendre en considration dabord les paramtres extrieurs lacte crateur qui influencent la cration des droits acquis93.
J.-C. WOLFF, Lus naturae methodo scientifico pertractum, Francfort et Leipzig, 1740, cit par P. ROUBIER, Le droit transitoire (conflit des lois dans le temps), Paris, Dalloz et Sirey, 2me d., 1960, p. 70.
86
Le terme droits acquis prend sa signification moderne savoir une situation immuable aprs lpoque des grandes rvolutions qui ont dclench des changements institutionnels intenses en occident. Au lendemain du Code civil, la doctrine de droit priv interprte larticle 2 sur la non-rtroactivit des lois en prenant pour critre les droits acquis opposs aux simples facults dites expectatives.
87
P.-A. MERLIN DE DOUAI, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, Paris, Garnery, 1808, v. Effet rtroactif , t. III, n 3.
88 89 90
Matre Constantin Yannakopoulos est docteur en droit et avocat au Barreau dAthnes.
En substance, il envisage linstitution sous langle philosophique et sociologique dans son unit regroupant les individus qui en conoivent lide, lorganisation sociale qui dcoule de leur communion pour la mise en uvre de cette ide et les concepts, rgles et procdures qui encadrent cette mise en uvre. La thorie de lunit de linstitution chre Neil Mac Cormick et Ota Weinberger se diffrencie de celle de Maurice Hauriou pour qui ce sont les institutions qui donnent naissance aux rgles de droit. Sous le prisme de lunit, linstitution ne cre pas ses rgles, elle est ses propres rgles. En dehors des institutions concepts qui se peroivent au sens philosophique, le phnomne juridique tout entier est institutionnel du point de vue philosophique en ce sens quil est de diffrentes faons cr, soutenu, ralis et labor par un ensemble dinstitutions sociales agissant entre elles. Cf. N. MAC CORMICK et O. WEINBERGER, Pour une thorie institutionnelle du droit, Nouvelles approches du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1992, p. 59.
91 92
Cf. P. AUVRET, La notion de droits acquis en droit administratif franais , RDP 1985, p. 57.
Il dmontre quau niveau constitutionnel, le phnomne des droits acquis apparat sous les ides de transcendance et dintangibilit des droits fondamentaux, ce qui voque une certaine ide de droit naturel toutefois critique par le positivisme, cf. C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., pp. 33 et s. Il dmontre encore quil existe malgr la mutabilit foncire de la loi une relative stabilit des situations lgislatives existantes intressant une libert publique, celles-ci ne pouvant tre mises en cause que dans deux hypothses : celles o les situations auraient t illgalement acquises ;
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En conclusion de son tude, il propose la dfinition selon laquelle les droits acquis apparaissent comme des droits une situation acquise que le juge vu leur nature et leurs caractristiques institutionnelles dcide de soustraire lemprise dun changement de droit et dont latteinte peut, le cas chant, engager la responsabilit de la puissance publique94. Cette dfinition dmontre que lexistence de droits acquis tient un processus, et leur stabilit est diachronique95. Dans laffaire Emini Tina Etienne96, le juge camerounais avait consacr la nature de ces droits : selon ses propres termes, il sagit soit de droits acquis, soit de quelque droit cest--dire de quelconques droits souvent qualifis de droits non acquis, de droits
celle o leur remise en cause serait rellement ncessaire pour assurer la ralisation de lobjectif constitutionnel poursuivi sappuyant sur la jurisprudence dite du cliquet (Grandes dcisions du conseil constitutionnel, 7me d., 1993, p. 586, 8me d., p. 570). Il dmontre enfin lexistence du phnomne des droits acquis en matire jurisprudentielle ds lors que le juge ne peut plus revenir sur sa dcision et que lacte crateur ne peut plus tre contest aprs puisement des voies de recours, cf. C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., pp. 49 et s. Il cite notamment lcoulement du temps (dlais de recours contentieux), le comportement du destinataire de lacte (fraude), les intrts dun individu tiers lacte, la survenance dun fait prvu par la rglementation gnrale (condition suspensive) ainsi que la mutabilit de lintrt gnral. En effet, le phnomne dacquisition des droits dpasse lacte administratif individuel ainsi que lacte administratif en gnral. Ensuite, il considre la fonction normative de lautorit administrative, les modes de cration des droits acquis, leur contenu ainsi que leur fonction.
93 94 95
C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., p. 542.
Ceci apparat sous un triple rapport dengendrement des normes : le rapport cration/application (acte lgislatif en excution de la constitution ou acte rglementaire en excution de la loi), le rapport concrtisation/individualisation (acte individuel mettant en uvre un acte rglementaire), et le rapport concrtisation/matrialisation (ralisation de la norme individuelle fait administratif dans le vcu social soit par lAdministration qui excute sa dcision sur le destinataire soit par ce dernier qui se conforme volontairement son contenu et la rend de ce fait effective. Cest le cas de lagent nomm qui va occuper son poste de travail. Suivant ltape o lon se trouve dans ce processus, le juge parlera des droits dfinitivement acquis ou de droits non dfinitivement acquis, simples facults, droits virtuels, droits non-acquis, mme si certaines situations telles les autorisations de police, doccupation du domaine public de sjour demeurent prcaires du fait quelles relvent dune opration continue. Il savre donc que les situations les mieux protges face aux changements du droit sont les oprations momentanes ou uniques. La motivation du jugement n 55/CFJ-SCAY/ADD du 25 mars 1969, Emini Tina Etienne c/ tat du Cameroun oriental, semble marquer la prise de conscience de la ncessit de protger les droits acquis dans le discours du juge : considrant que la scurit juridique serait dangereusement compromise, si des droits acquis mme irrgulirement, par des particuliers, pouvaient tout moment tre remis en question par lautorit administrative ; que pour cette raison, un acte administratif individuel, lorsque du moins, il a fait natre quelque droit au profit dun particulier, ne peut tre abrog que dans les dlais pendant lesquels un intress pourrait le faire annuler pour excs de pouvoir [] . Il exprimera le mme souci dans une jurisprudence postrieure nombreuse (entre autres, arrt n 121/CFJ-CAY, 8 dcembre 1970, Sitamze Urbain c/ tat du Cameroun, arrt n 136/CFJ-CAY 8 dcembre 1970, Bissiongol c/ tat du Cameroun).
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non dfinitivement acquis. Il les apprhende galement dans un processus institutionnel objectif excluant la fraude97. Dans un second temps, une dcision administrative comportant des dispositions suspensives a des incidences diamtralement opposes. Si elle reporte certains effets comme on la vu, il faut surtout noter que ce faisant, elle occasionne le maintien des effets des dcisions antrieures quelle-mme dclare abroges, puisquelle ne laisse pas un vide juridique. Si lon a soutenu que la nouvelle dcision est en vigueur mais a suspendu ses effets, il faut dduire a contrario que lancienne dcision est sortie de vigueur mais ses effets ont subsist dans lordre juridique. Ceci est davantage soutenable quand la nouvelle dcision na pas expressment maintenu les anciennes dispositions titre de droit transitoire. Car, en le faisant, il pourrait tre object que la sortie de vigueur a t partielle. Le dcret susvis du Premier ministre camerounais relatif aux conditions et modalits dexploitation des motocyclettes titre onreux illustre de faon exemplaire la sortie de vigueur dune dcision administrative sans perte deffet. Lalina 1er de son article 20 a suspendu ses effets pour un dlai de six mois. Sans indiquer le droit qui sera applicable lactivit prolifique quil est appel rgir, son article 21 dclare abroges les dispositions antrieures rgissant la matire. Il vise prcisment le dcret n 95/650/PM du 16 novembre 1995, texte qui devait continuer de sappliquer durant les six mois et qui continue de sappliquer ce jour cause des difficults de mise en uvre du nouveau texte qui labroge. Par ailleurs, la modulation dans le temps des annulations contentieuses des dcisions administratives permet celles-ci de continuer produire des effets alors quelles ont t exclues de lordonnancement juridique. En ce sens, le Conseil dtat a diffr dans le temps les effets de lannulation dune dcision individuelle irrgulire en reportant directement la date de sa remise en cause (affaire Sire), et en repoussant par ricochet celle de la remise en cause de lacte rglementaire qui lui servait de support (affaire Dpartement du Val-de-Marne)98.
Dans laffaire Mveng Mbarga Constantin, le susnomm, matre de lenseignement gnral, fonctionnaire de catgorie D stait prsent au concours des inspecteurs de police, et auquel il a t reu, sans lautorisation du ministre de la Fonction publique requise par les textes. Cette situation ayant t dcouverte, larrt nommant lintress dans le corps de la sret nationale a t par la suite retir au mpris des rgles gouvernant la procdure de retrait des actes administratifs unilatraux. Stant port devant le juge administratif pour demander lannulation de cette mesure dfavorable, celui-ci rejette ses prtentions au motif que [] la dcision illgale a t prise la suite dune fraude commise par Mveng Mbarga Constantin qui a dissimul sa qualit de matre denseignement gnral pour se prsenter au concours direct pour le recrutement dlves inspecteurs de police sans avoir obtenu lautorisation du ministre de la Fonction publique ; quune telle dcision que la doctrine rcente assimile une dcision juridiquement inexistante, est insusceptible de confrer des droits [] , jugement n 36/91-92 du 30 avril 1992, Mveng Mbarga c/ tat du Cameroun.
97
Cf. ce propos F. BOTTINI, La scurit juridique et la modulation dans le temps des annulations contentieuses ( propos des arrts du Conseil dtat du 12 dcembre 2007, Sire, et 16 mai 2008,
98
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Dans un troisime temps, on fera valoir lmergence en droit compar du principe de protection de la confiance lgitime ct de celui de lintangibilit des droits acquis, face linflation normative et aux changements intempestifs des textes. Il sagit dun corollaire du principe de la scurit juridique99 qui permet de garantir la stabilit de la lgislation et de protger les situations juridiques non dfinitivement acquises. Le principe de la confiance lgitime prend en considration le comportement de lAdministration et la croyance de ladministr que ce comportement sera maintenu dans lavenir. Il entrane le maintien dune dcision dont lapplication est exceptionnellement tolre lgard de ladministr qui a lgitimement cru en sa validit, alors quelle tait dj abroge. Contrairement au principe de lintangibilit des droits acquis bas sur des situations objectives, la reconnaissance du principe de protection de la confiance lgitime, marqu de manire plus nette en Allemagne et aux Pays-Bas, conduit la prise en compte de positions juridiques subjectives du citoyen concern100 au nom de considrations morales, thiques et de bonne foi. Il sanalyse comme une tolrance administrative devant lignorance des textes en vigueur101 ; laquelle comble les limites du principe de lintangibilit des droits acquis et renforce la scurit juridique. Cest donc juste titre que Lord Mackenzie Stuart fait remarquer que ce principe a un champ dapplication plus vaste, puisquil concerne des droits qui ne sont pas encore acquis, mais simplement en cours de constitution ou susceptibles dtre constitus102. On pourrait envisager la mthode selon laquelle lorsque les citoyens se sont habitus pendant des annes suivre une procdure donne pour acqurir un droit (par exemple lobtention dun titre foncier, la dlivrance dun permis de conduire, le ddouanement dun vhicule, etc.), si une dcision vient abroger ladite procdure en
Dpartement du Val-de-Marne), RDP, n 5, 2009-5-012, p. 1517. Le Conseil constitutionnel applique galement cette technique (cf. S. BRIMO, Les consquences de la modulation dans le temps des effets des dcisions QPC , RDP, n 5, 2011-5-004, p. 1189). Cf. L. VAPAILLE, Le principe de la scurit juridique : ralit et avenir en droit administratif franais , Les Petites affiches, n 158, 10 aot 1999, p. 20.
99
J. SCHWARZE, Droit administratif europen, vol. 2, Bruxelles, Bruylant, Office des publications officielles des Communauts europennes, 1994, p. 1211.
100
Avec le principe de la confiance lgitime, point nest besoin quune situation relle et objective soit forme partir de la possibilit ouverte par une dcision. On tient uniquement compte de llment psychologique savoir la confiance qui a pu natre chez ladministr. Le principe de protection de la confiance lgitime du citoyen apparat comme un moyen de contrle efficace du pouvoir dabrogation des dcisions administratives, en plus de lexigence dun acte contraire.
101
Cest le cas pour lapplication des promesses ou engagements de lAdministration. propos de ces hypothses, cf. C. YANNAKOPOULOS, La notion de droits acquis en droit administratif franais, op. cit., pp. 274-275.
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y apportant des changements substantiels, elle devrait faire lobjet dune large diffusion, au besoin dune campagne de sensibilisation afin que les citoyens sen imprgnent. Elle devrait en outre tre accompagne des mesures transitoires dans lintrt des administrs103, mesures consistant notamment faire subsister lancienne procdure, qui va tre progressivement remplace par la nouvelle par le biais du report de lentre en vigueur aprs publication ou de loctroi dun dlai pour se mettre en conformit. Faute de ces diligences, le juge pourrat valablement annuler les dcisions dfavorables qui auraient t prises lencontre de ladministr, ou indemniser le prjudice que ce dernier aurait pu subir104. Il est souhaitable que lapplication du principe de la confiance lgitime105 en droit communautaire europen incite sa diffusion dans les ordres juridiques internes encore rticents. Car il renforce la scurit juridique dans ltat de droit en donnant effet des dcisions abroges, dans lintrt des administrs.
CONCLUSION
Dans loptique de cerner et de se prvaloir de ses effets, lexistence ou non dune dcision administrative dans lordonnancement juridique qui recueille la faveur de la doctrine est un critre fiabilit relative. Ces effets peuvent prcder son apparition, comme ils peuvent surexister sa disparition. Il savre donc ncessaire de reconnatre que les droits du destinataire de la dcision, et lapplication effective ou non de celle-ci, constituent les indices dcisifs de son temps deffet. Davantage tendue que les auteurs ne le laissent souvent entendre, la vie de la dcision administrative se mesure travers celle des bnficiaires de ses effets dfinitifs. Ces derniers tant des hommes mortels et des choses prissables, les conventions du
propos des mesures transitoires, cf. G. VEILLARD, Les dispositions transitoires en droit public franais, Paris, Dalloz, 2007 ; D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 250.
103
Cest bien ce que fit le Conseil dtat franais en 2006 : CE, A, 24 mars 2006, Socit KPMG, GAJA, n 117, GD, p. 215 ; lire aussi dans ce sens : J.-M. WOEHRLING, Lobligation ddicter des mesures transitoires comme des instruments de protection des situations juridiques constitues ( propos de la scurit juridique) , RDP, 1-2007, p. 286.
104
propos de ce principe, lire avec intrt, entre autres : S. DELIKOSTOPOULOS, La protection de la confiance en droit administratif, (en grec), Athnes, d. Alfa/Delta, 1969, notamment pp. 79 et s ; G. GATROUGALOS, La protection de la confiance lgitime du citoyen lgard de ltat (en grec), Procs administratif (Revue juridique grecque), 1993, pp. 940 et s., notamment p. 949 ; J.-P. PUISSOCHET, Vous avez dit confiance lgitime ? (Le principe de la confiance lgitime en droit communautaire) , in Ltat de droit. Mlanges en lhonneur de Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, pp. 581 et s., notamment p. 587 ; J. MERTENS DE WILMARS et J. STEEN BERGEN, La notion de scurit juridique dans la jurisprudence de la cour de justice des communauts europennes , in Mlanges offerts Robert Legros, Bruxelles, 1985, pp. 449 et s., notamment p. 452 ; H. PLANCHON, Le principe de la confiance lgitime devant la Cour de justice des communauts europennes , RRJ Droit prospectif, 1994-2, pp. 446 et s.
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temps juridique finissent inexorablement par se plier lemprise du temps physique. Alors, si par moment le droit met le temps son service, conclure en la victoire du droit sur le temps106 parat excessif.
Emmanuelle Chavreau soutient notamment lide dun triomphe du Droit sur le temps. Cf. E. CHAVREAU, Le temps et le droit : la rponse de Rome. Lapproche du droit priv, op. cit., p. 204.
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RSUM : Le temps deffet, priode pendant laquelle la dcision administrative touche lordonnancement juridique, est gnralement tudi sous le prisme de lentre en vigueur et de la sortie de vigueur. Cependant, lanalyse dune srie de techniques juridiques rvle que sa prise deffet et sa perte deffet ne correspondent pas ces deux phnomnes. Lapparition ou la disparition des droits et lapplication effective ou non de la dcision semblent alors mieux rendre compte de ce temps deffet, dont la matrise est capitale pour la scurit juridique. SUMMARY : Time effect: a period during which an administrative decision impacts the legal system. This notion is generally studied through the prism of two particular moments: the decision coming into force and being repealed. However, analysing a series of juridical techniques displays that time effect does not correspond to these moments. Mastering this time effect is crucial to legal safety. Therefore, the best way to acknowledge time effect is to consider the appearance (or disappearance) of the rights as well as the effective application (or absence) of the decision. Jurisdoctoria n 7, 2011
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Ouvrages : - BURDEAU F., Histoire du droit administratif, Paris, PUF, coll. Thmis , 1re d., 1995 - DELIKOSTOPOULOS S., La protection de la confiance en droit administratif, Athnes, d. Alfa/Delta, 1969 - EISENMANN C., Cours de droit administratif, t. 2, Paris, LGDJ, 1983 - KELSEN H., Thorie gnrale des normes, Paris, PUF, 1996 - MAC CORMICK N. et WEINBERGER O., Pour une thorie institutionnelle du droit, Nouvelles approches du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1992 - TRUCHET D., Droit administratif, Paris, PUF, coll. Thmis , 2me d., 2009
Thses : - CHAVREAU E., Le temps et le droit : la rponse de Rome. Lapproche du droit priv, Thse, Universit Panthon-Assas Paris II, 2001 - CROUZATIER DURAND F., La fin de lacte administratif unilatral, Paris, lHarmattan, coll. Logiques juridiques , 2003 - MBALLA OWONA R., La notion dacte administratif unilatral au Cameroun. Contribution la thorie de la dcision administrative, Sarrebruck, ditions Universitaires Europennes, 2011 - PETIT J., Contribution ltude des conflits de lois dans le temps en droit public interne, Thse, Paris, 1993 - YANNAKOPOULOS C., La notion de droits acquis en droit administratif franais, Paris, LGDJ, 1997
Articles - BOTTINI F., La scurit juridique et la modulation dans le temps des annulations contentieuses ( propos des arrts du Conseil dtat du 12 dcembre 2007, Sire, et 16 mai 2008, Dpartement du Val-de-Marne), RDP, n 5, 2009-5-012, p. 1517 - DARCY G., La dcision excutoire, esquisse mthodologique , AJDA 1994, chroniques, p. 663
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- EISENMANN C., Sur lentre en vigueur de normes administratives unilatrales , in Mlanges en lhonneur du professeur Michel Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, p. 201 - MOUDOUDOU P., Les tendances du droit administratif dans les tats dAfrique francophone , Revue Juridique et Politique, n 1, 2010, p. 43 - ONDOA M., Le droit administratif franais en Afrique francophone : contribution ltude de la rception des droits trangers en droit interne , RJPIC, n 3, sept.-dc. 2002, 56me anne, p. 287 - OST F., Essai de dfinition et de caractrisation de la validit juridique , in OST F. et VAN DE KERCHOVE M., Jalons pour une thorie juridique du droit, Bruxelles, Publications des Facults Universitaires Saint Louis, coll. Travaux de recherches , 1987, p. 257 - SEILLER B., Lentre en vigueur des actes administratifs , AJDA 2004, p. 1463 - WOEHRLING J.-M., Lobligation ddicter des mesures transitoires comme des instruments de protection des situations juridiques constitues ( propos de la scurit juridique) , RDP, 1-2007, p. 286
Loffice du juge et le dploiement dans le temps des effets de sa dcision en droit franais et en droit suisse
VE MATRINGE
Docteur en droit de lUniversit de Strasbourg
e statut du juge et de sa dcision sont formellement diffrents en droit suisse et en droit franais en raison de contingences historiques qui ont faonn textes et usages dans chacun de ces deux pays. Ltude du droit positif suisse1 est un moyen dinterroger la pertinence des solutions du droit franais pour
La comparaison sera base sur la jurisprudence du Tribunal fdral suisse, autorit judiciaire suprme de la Confdration (art. 188 de la Constitution du 18 avril 1999) qui assume la fois le rle de juge constitutionnel et celui de juge de cassation en droit public et en droit priv sagissant des litiges entre citoyens, entre cantons, entre les citoyens et ltat et entre la Confdration et les cantons. V. A. JOMINI, Prsentation du Tribunal fdral suisse comme autorit de juridiction constitutionnelle , Cahiers du Conseil constitutionnel, n 18 (Suisse), juillet 2005. Il doit tre prcis que le systme fdral suisse connat un systme de contrle de constitutionnalit mais seulement des normes cantonales par rapport aux normes fdrales. Le recours de droit public devant le Tribunal fdral pour violation dun droit constitutionnel ne peut tre dirig que contre une dcision ou un arrt cantonal, le Tribunal fdral sinterdisant en revanche de contrler la constitutionnalit des lois fdrales (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne, Stmpfli, 2006, vol. 1, ltat, p. 653, n 1857). Une initiative parlementaire dpose par H. Studer en 2005 vise permettre au Tribunal fdral dexercer un contrle concret de constitutionnalit des lois fdrales. Le Conseil national a dcid de donner suite linitiative et se laisse jusqu la session dt 2012 pour llaboration dun projet allant dans le sens des initiatives parlementaires. Limpossibilit de contrler la constitutionnalit des lois nempche pas le Tribunal fdral dexiger une interprtation conforme aux principes constitutionnels, sans sautoriser carter lapplication dune loi fdrale inconstitutionnelle dont il estime cependant pouvoir constater linconstitutionnalit mme sil ne peut refuser de lappliquer. Sur ce point, v. A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, op. cit., n 1876 et s. Pour un exemple, v. entre autres ATF 125 III 209 : le Tribunal fdral constate dune part que la disposition du Code civil qui prvoit que le droit de cit sacquiert par le pre et non par la mre viole le principe dgalit des sexes (cons. 4), dautre part que le juge est cependant tenu dappliquer la loi fdrale (cons. 5).
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ventuellement proposer des amliorations la pratique actuelle de la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle2. Dans ces dveloppements, le terme de juge est employ au sens gnrique comme toute juridiction, quelle que soit sa place dans la hirarchie judiciaire, assumant une mission juridictionnelle entendue comme le pouvoir de dire le droit et trancher le litige3. Cette dfinition comprend galement le juge constitutionnel. Par dcision, il faut entendre tout jugement, cest--dire le rsultat de lexercice du pouvoir juridictionnel, lexclusion des mesures dadministration judiciaire4. La dcision juridictionnelle peut maner de diffrents juges, avec des effets diffrents. Il faut distinguer deux situations. Dans la premire, la lgalit dun acte portant rglementation est remise en cause par voie daction ou dexception. Dans la seconde, le juge modifie linterprtation donne jusqualors dune norme, ce qui le conduit appliquer une norme matriellement nouvelle des faits qui se sont raliss sous lempire de linterprtation ancienne5. Ainsi, le juge constitutionnel invalide une norme de sorte que les effets dans le temps de cette dcision se posent immdiatement avec acuit6, comme le montre actuellement le succs de la procdure de question prioritaire de constitutionnalit7. De mme, le juge administratif peut tre amen moduler dans le temps les effets de sa dcision
Sur lemploi du droit compar, v. O. PFERSMANN, Le droit compar comme interprtation et comme thorie du droit , RIDC, vol. 52, n 2, avril-juin 2001, pp. 275-288 (doi : 10.3406/ridc.2001.17976).
2 3 4 5
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 6me d., 2004. Ibidem.
Ainsi, un magistrat indique que toute jurisprudence est par nature rtroactive, puisque la dcision de justice statue ncessairement sur des actes ou faits du pass (A. LACABARATS, rapport sur Cass. Ass. pl., 21 dcembre 2006, n 00-20493, Bull. n 15). Par consquent, lorsque le juge dgage une rgle loccasion de sa dcision, il lapplique des faits ns sous lempire de la rgle ancienne : J. RIVRO, Sur la rtroactivit de la rgle jurisprudentielle , AJDA 1968, pp. 15-18. Pour un exemple v. la dcision du Conseil constitutionnel du 18 juin 2010 n 2010-8 QPC, JORF du 19 juin 2010, p. 11149, considrant n 18, qui valide le rgime spcifique dindemnisation des accidents du travail sauf en ce qui concerne la rparation forfaitaire des accidents du travail en cas de faute inexcusable de lemployeur. Par consquent, les juridictions sont saisies de demandes complmentaires des victimes et doivent dterminer si la scurit sociale doit galement faire lavance des fonds comme elle est tenue de le faire pour les dommages forfaitairement indemniss. La Cour de cassation a formul des propositions de rforme pour rgler les difficults rsultant de la dcision constitutionnelle dans son rapport 2010.
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La rforme constitutionnelle de 2008 a introduit dans la Constitution un article 61-1 dont les modalits de mise en uvre ont t fixes par la loi organique n 009-1523 du 10 dcembre 2009. Lentre en vigueur de ce texte le 1er mars 2010 rend possible le contrle par voie dexception de la constitutionnalit des lois. P. PUIG, Le Conseil constitutionnel et la modulation dans le temps des dcisions QPC , RTD civ. 2010, p. 517.
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dannuler un acte administratif8. Dans les deux cas, la dcision dannulation de lacte peut procder dun revirement de jurisprudence comme de lapplication dune solution antrieure9. Le juge judiciaire peut galement sinterroger sur les effets de sa dcision lorsquil annule un contrat. Un auteur relve que la modulation des effets dans le temps dune annulation est moins sensible 10 car il sagit dorganiser dans le temps les effets dune dcision juridictionnelle, ce qui peut se rattacher sa comptence pour rendre une dcision. En revanche, lorsque le juge sintresse aux consquences de la rgle pose par la jurisprudence, cela pose le problme du pouvoir normatif du juge, or beaucoup contestent quil soit comptent pour poser une rgle 11. La question de lapplication dune interprtation nouvelle se pose cependant avec acuit loccasion dun revirement de jurisprudence. Dans cette hypothse, le juge applique la solution dun litige une rgle quil aura dcouverte loccasion de ce mme litige et qui nexistait pas lors de la commission des faits12. Dans les deux cas, la question de la modulation dans le temps des effets de la dcision doit tre envisage, non comme une question principale, mais comme le rglement ponctuel de cas trs particuliers dans lesquels lapplication immdiate de la dcision aurait des effets plus nfastes que lexception au principe de la mise en uvre immdiate. Dans les deux cas, la dcision du juge cre des droits au profit de certains justiciables tandis quelle en te paralllement dautres13.
Sagissant de la modulation des effets dune dcision dannulation dun acte, v. CE Ass., 11 mai 2004, Association AC !, req. n 255886 ; J.-H. STAHL et A. COURRGES, La modulation dans le temps des effets dune annulation contentieuse , RFDA 2004, p. 438 et concl. C. DEVYS, RFDA 2004, p. 454 ; C. LANDAIS et F. LNICA, La modulation des effets dans le temps dune annulation pour excs de pouvoir , AJDA 2004, p. 1183 ; J.-C. BONICHOT, Larrt AC ! : volution ou rvolution ? , AJDA 2004, p. 1049 ; comm. C. GUETTIER, RDP 2005, p. 536 ; chron. B. MATHIEU, Dalloz 2004, p. 1603 ; panor. P.-L. FRIER, Dalloz 2005, p. 26 ; Les grands arrts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 2009, 17me d., n 114.
8
J.-H. STAHL et A. COURRGES, dune annulation contentieuse , ibidem.

9 10
La
modulation
dans
le
temps
des
effets
P. DEUMIER, volutions du pouvoir de modulation dans le temps : fondement et mode demploi dun nouveau pouvoir des juges , RTD civ. 2007, p. 72.
11 12 13
Ibidem. B. SEILLER, Partie remise ou fin de partie ? , AJDA 2006, p. 681.
B. WEBER-DRLER, Vertrauensschutz im ffentlichen Recht, Basel, Helbing und Lichtenhahn, 1983 ; X. BACHELLIER et M.-N. JOBARD-BACHELLIER, La technique de cassation, Paris, Dalloz,7me d., 2010, pp. 75-76 : des rserves viennent immdiatement lesprit sur le sort fait alors au plaideur qui aura provoqu le revirement ; P. DEUMIER, volutions du pouvoir de modulation dans le temps : fondement et mode demploi dun nouveau pouvoir des juges , op. cit.
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Lapplication au litige en cours dune rgle contraire ce qui existait auparavant est susceptible dengendrer un sentiment dinjustice14 chez les justiciables, dcrits par le Doyen Carbonnier comme des cobayes dune exprimentation alatoire 15 16. Cette difficult est cependant assez rcente17 et quantitativement peu frquente, au moins pour ce qui concerne lactivit du juge judiciaire18. Nanmoins, la porte de linterprtation jurisprudentielle a volu, notamment par lintroduction de la question prioritaire de constitutionnalit, loccasion de laquelle le Conseil constitutionnel a confr un statut linterprtation de la loi 19. Sagissant de linterprtation de la Constitution, il semble que lautorit normative des dcisions du Conseil constitutionnel prte
X. LABBE, Introduction gnrale au droit : Pour une approche thique, Villeneuve-dAscq, Presses Univ. Septentrion, 2010, p. 226.
14 15 16
J. CARBONNIER, La jurisprudence aujourdhui , RTD civ. 1992, p. 342.
Pour un exemple dapplication immdiate de la jurisprudence nouvelle, citons le cas dun mdecin, condamn en 2001 (Cass. civ. 1re, 9 octobre 2001, n 00-14564, Bull. n 249, Dalloz 2001, p. 3470, rapp. P. SARGOS, note D. THOUVENIN) pour dfaut dinformation sur les risques exceptionnels dune intervention pour des faits ayant eu lieu en 1974 et alors que le principe de cette obligation dinformation na t pos par la jurisprudence quen 1998 (Cass. civ. 1re, 7 octobre 1998, n 97-10267, Bull. n 291 ; Cass. civ. 1re, 15 juillet 1999, n 97-20160, Bull. n 250), il est concevable quil conoive quelque dsappointement tre condamn pour ne pas stre conform une rgle qui nexistait pas expressment au moment de son action. P. Roubier indique que le problme du dploiement dans le temps des effets de la loi est assez rcent puisque le droit coutumier pratiqu jusqualors ntait pas issu dun acte de volont crateur mais de la commune acceptation de la rgle (P. ROUBIER, Les conflits de lois dans le temps, Paris, Sirey, 1929, p. 23). La question du dploiement dans le temps des effets de linterprtation jurisprudentielle est encore plus rcente puisquelle na pu se faire jour qu lissue dune volution thorique et pratique consacrant la jurisprudence comme source de droit de fait (v. sur cette volution la thse de R. COLSON, La fonction de juger, tude historique et positive, Paris, Fondation Varenne d., 2006, consulte le 2 novembre 2011 ladresse suivante : http://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00402659/fr/). Comparativement, le Tribunal fdral a indiqu depuis les annes 1930 que la scurit juridique et lgalit devant la loi liaient les autorits fdrales y compris le juge et pouvaient imposer la modulation dans le temps des effets dun revirement (ATF 56 I 441, 22 novembre 1930, Dettwiler c/ le Tribunal suprieur du pays de Ble).
17
Ainsi, en 2011, la modulation dans le temps des effets dun revirement de jurisprudence na t invoque quune dizaine de fois en appel (source : JuriCA) ne donnant lieu qu un cas de mise en uvre tandis que la Cour de cassation na rendu depuis 2004 quune quarantaine darrts (tous sur Legifrance), dans lesquels la modulation est refuse la plupart du temps.
18
V. P. DEUMIER, Linterprtation de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quels juges ? Quelles limites ? , RTD civ. 2011, pp. 90-96. Lauteur relve que la Cour de cassation a dans un premier temps refus de renvoyer au Conseil constitutionnel des questions portant en ralit sur linterprtation jurisprudentielle des textes pour ensuite abandonner cette position. Le Conseil constitutionnel a pris position sur la question en indiquant que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalit de la porte effective quune interprtation jurisprudentielle constante confre cette disposition : Cons. Const., 4 fvrier 2011, n 2010-96.
19
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discussion20. En droit franais, la conception de loffice du juge a une influence sur ladmission de la possibilit dorganiser dans le temps les effets de sa dcision. La comparaison avec le droit suisse qui reconnat formellement au juge un pouvoir normatif peut tre un moyen daborder la question du statut de la rgle juridictionnelle (I) pour ensuite envisager le dploiement dans le temps des effets de cette dcision (II).
I LE STATUT DE LA DCISION JURIDICTIONNELLE

EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT SUISSE
La question du statut de la dcision juridictionnelle conduit en ralit sinterroger sur la place faite la rgle jurisprudentielle au sein de lordre juridique, voire envisager la notion mme de droit21. Par rgle jurisprudentielle, le thoricien du droit dsigne la rgle rsultant de linterprtation par le juge de la rgle crite aux fins de solution dun litige et dont la puissance normative dpasse de loin laffaire concrte considre22. Par norme, il faut entendre le modle auquel le comportement dun individu est confront pour dterminer sil est ou non licite et sur lequel le juge se fonde pour trancher un litige23. Le rle imparti au juge dans le systme juridique influe sur la faon dont sa production normative est apprhende, raison pour laquelle il faut envisager dans un premier temps le rle normatif du juge en droit positif franais et en droit suisse (1) pour ensuite envisager les principes qui peuvent rgir le statut de la rgle jurisprudentielle (2).
T. Di MANNO, Les revirements de jurisprudence du juge constitutionnel, prsentation , Cahiers du Conseil constitutionnel, n 20, juin 2006 : selon lauteur, le revirement de jurisprudence constitutionnelle est rendu possible par labsence de normativit qui sattache aux dcisions du Conseil constitutionnel, tant prcis quen pratique, la doctrine du juge a nanmoins une valeur persuasive . V. galement . MILLARD, Le Conseil constitutionnel opre-t-il des revirements de jurisprudence ? , in B. MATHIEU et M. VERPEAUX (dir.), Lautorit des dcisions du Conseil Constitutionnel, Paris, Dalloz, 2010, pp. 89-98 et 107-113, accessible en ligne sur HAL : http://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00573287/fr/, document consult le 2 novembre 2011.
20
Lobjet de cette tude nest pas la dfinition du droit (pour une prsentation des diffrentes approches de la science du droit, v. M. TROPER, Philosophie du droit, Paris, PUF, 2003, coll. Que-sais-je, pp. 26 et s.), ni la place de la rgle jurisprudentielle dans le systme juridique. De faon beaucoup plus limite, il sagit de prsenter le droit positif suisse et franais relatif la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle.
21
O. PFERSMANN, Contre le no-ralisme juridique. Pour un dbat sur linterprtation , RFDC, n 52, 2002/4, pp. 789-836, (DOI : 10.3917/rfdc.052.0789) ; D. DAMBRA, Lobjet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, Paris, LGDJ, 1994, p. 300, distingue la solution concrte du litige de la rgle jurisprudentielle, cest--dire la rgle de droit sur laquelle repose la dcision proprement dite, rgle susceptible dtre gnralise dautres espces.
22 23
D. DAMBRA, LOffice du juge, op. cit., p. 11.
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1) Le rle normatif du juge Lapprhension du rle du juge dans le cadre de son activit normative a considrablement vari depuis la Rvolution franaise24. Le droit suisse, de facture plus rcente que le droit franais25, traduit une conception formelle diffrente du rle du juge. Dun point de vue de non juriste, limportance du rle du juge franais nest pas apparente (a) tandis que le juge suisse se voit reconnatre formellement un rle de lgislateur suppltif (b). a) Un rle discret en France Immdiatement aprs la Rvolution franaise, la rflexion sur le juge sest concentre sur le juge judiciaire, dsormais exclu la fois de ce qui pouvait tre analys comme une sorte de contrle constitutionnel et de ce qui concernait ce que lon dsigne aujourdhui par la notion de juridiction administrative26. Si la conception du juge bouche de la loi 27 na pas t retenue par les rdacteurs du Code civil, ils ont cependant entendu exclure la possibilit que les juges ne singrent dans les activits des autres pouvoirs, notamment en dictant des arrts de rglement, cest--dire des actes par lesquels les anciens parlements dictaient des dispositions de caractre gnral indiquant comment ils entendaient juger lavenir tel problme dans leur ressort28. Pendant longtemps, la doctrine a considr quil sagissait essentiellement, pour le jurisconsulte, de pntrer la pense du lgislateur
V. R. COLSON, La fonction de juger, tude historique et positive, op. cit. Lauteur dcrit le passage entre la conception du juge institu par lautorit de la loi celle de ralisation du droit par lintermdiaire du juge.
24
Les textes de droit franais sont issus de la Rvolution, soit du 19me sicle, tandis que les textes suisses se situent plutt dans la premire partie du 20me sicle (Constitution de 1874, Code civil de 1912).
25
F. SAINT-BONNET, Le pouvoir normatif des anciens juges. Le contrle juridictionnel a priori des lois du Roi , Cahiers du Conseil constitutionnel, n 24, 2008, pp. 86 et s.
26
C.-L. DE MONTESQUIEU, LEsprit des lois, Livre XI, chap. 6 : Les juges de la Nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des tres inanims, qui nen peuvent modrer la force ni la rigueur . Cette phrase tire de son contexte a vu son sens compltement invers, faisant lobjet dun vritable dtournement de citation : G. CANIVET, Lincidence de la rule of law sur le systme judiciaire franais , in S. BREITENMOSER, B. EHRENZELLER, M. SASSOLI, W. STOFFEL, B. WAGNER PFEIFFER (dir.), Droits de lHomme, dmocratie et tat de droit, Liber Amicorum LUZIUS WILDHABER, Zrich et Baden-Baden, Dike et Nomos, 2007, pp. 1169-1184. V. aussi D. DAMBRA, , op. cit., pp. 178 et s. ; G. CANIVET, Activisme judiciaire et prudence interprtative , in J. FOYER et G. CANIVET (dir.), La cration du droit par le juge, Paris, Dalloz, 2007, tome 50, pp. 7-29.
27 28
V. D. DAMBRA, LOffice du juge, op. cit., p. 180.
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daprs son texte compris suivant la grammaire et la logique, lesprit du moment, les travaux prparatoires de la loi, sans faire intervenir dautres lments extrieurs 29. Le pouvoir rvolutionnaire comme avant lui le pouvoir royal a voulu viter que le juge, sous couvert dinterprtation, ne se fonde sur lquit pour carter la rgle de droit, produisant ainsi une rgle de droit concurrente de la rgle lgislative en violation du principe dgalit devant la loi30. Lavnement de la loi, expression de la volont du souverain, comme moyen de lier le juge une rgle prtablie se traduit encore aujourdhui dans la faon dont les dcisions judiciaires sont rdiges31. Dans la mesure o il sagit seulement dindiquer la base lgale de la dcision judiciaire, la motivation se borne indiquer les lments de faits pertinents. Une motivation plus ample nest pas souhaitable car elle pourrait conduire le justiciable sinterroger sur la pertinence de la loi. Cependant, cette vision du juge judiciaire nest plus conforme la ralit juridique actuelle32, ce qui devrait conduire une modification de la prsentation de largumentation judiciaire. Ds le dbut du 20me sicle, Gny observe que la pratique reconnat la force de la jurisprudence en recourant largument du prcdent pour justifier une solution en labsence de texte33. Dautres auteurs constateront par la suite le hiatus entre la
F. GNY, Lvolution contemporaine de la pense juridique dans la doctrine franaise , in Mlanges G. Ripert, Le droit priv au milieu du XXme sicle, Paris, LGDJ, 1950, pp. 3-8.
29
Le pouvoir rvolutionnaire comme avant lui le pouvoir royal (sur la lutte entre le pouvoir royal et les Parlements, v. J. KRYNEN, Le problme et la querelle de linterprtation de la loi, en France, avant la Rvolution , RHD 2008, pp. 161-197) a voulu viter que le juge, sous couvert dinterprtation, ne se fonde sur lquit pour carter la rgle de droit. MOURLON prend ainsi soin dindiquer que le juge est li par la loi, mme si celle-ci lui semble inquitable (F. MOURLON, Rptitions crites sur le premier examen du Code Napolon contenant lexpos des principes gnraux, Paris, A. Marescq et E. Dujardin, libraires-diteurs, 1854, 2me dition, pp. 54 et s.). Aujourdhui, larticle 12 du Code de procdure civile dispose que le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables . Sauf exception lgale, le jugement en quit est proscrit en droit franais : N. MOLFESSIS, Lquit nest pas une source du droit , RTD civ. 1998, pp. 221 et s. La Cour de cassation censure les dcisions des juges du fond qui sont fondes sur lquit. V. par exemple : Cass. civ. 2me, 22 avril 1992, n 91-21298, Bull. n 129 ; RCEA 1992, comm. n 408 : une commission dindemnisation des victimes dinfractions indique quil parat quitable daccorder la victime la rparation pour le montant demand eu gard sa situation exceptionnellement grave, la Cour de cassation censure au visa de larticle 12 du Code de procdure civile : le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables et ne peut se borner une simple rfrence lquit [...] ; Cass. soc., 11 mai 1994, n 91-40275, Dalloz 1995, 626, note C. PUIGELIER.
30
Sur la particularit de la rdaction des dcisions de justice, v. P. MIMIN, le style des jugements, Paris, d. Librairies Techniques (Librairie de la Cour de Cassation), 4me d., 1978.
31 32 33
R. COLSON, La fonction de juger, tude historique et positive, op. cit., pp. 232 et s.
F. GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif. Essai critique, prf. R. Saleille, Paris, LGDJ, 1954, 2me d., tome 2, p. 31 : il nest pas rare de trouver dans les dcisions judiciaires, pour justifier une solution admise, et dfaut de motifs tirs de la loi ou de la raison, ou bien lappui de ceux-ci, tantt une
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description officielle du juge judiciaire et la ralit pratique34 35. Cependant, la conception ancienne du rle du juge empreint encore aujourdhui les mentalits36 alors pourtant que lvolution des juridictions administrative et constitutionnelle lui donne la possibilit de dployer lampleur de ses prrogatives37. Pour ne citer quun exemple, le juge constitutionnel a rcemment affirm, contre la position de la Cour de cassation, que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalit de la porte effective quune interprtation jurisprudentielle constante confre cette disposition 38. Pour lobservateur, il est paradoxal de relever dune part la volont du juge judiciaire de ne pas reconnatre son interprtation lefficacit juridique qui est la sienne, dautre part lexistence de pans entiers du droit franais crs par la jurisprudence. La conception restrictive de ses fonctions que manifeste le juge a des consquences sur sa faon dexprimer sa dcision, laconique et dpourvue de toutes les discussions juridiques et factuelles qui ont prcd ladoption de la solution du
citation dauteurs, tantt lallgation dune jurisprudence constante, la rfrence des arrts de juridictions gales ou suprieures, qui figurent l comme autorits . P. ROUBIER, Thorie gnrale du droit, Paris, Sirey, 1946, p. 7. Des auteurs ont ainsi pu parler de coutume jurisprudentielle (R. SAVATIER, en incise de sa note sous Cass. civ. 2me, 9 mars 1962, Dalloz 1962, pp. 625-627), de common law (R. SAVATIER, Destin du Code civil franais , RIDC 1954, pp. 637-664, spc. pp. 643-644), de lgisprudence (T. REVET, La lgisprudence , in Mlanges Ph. Malaurie, Liber amicorum, Paris, Defrenois, 2005, pp. 377-391).
34
V. R. COLSON, La fonction de juger, tude historique et positive, op. cit. Pour un exemple illustrant le pouvoir normatif du juge, il suffit de relever que la quasi totalit du droit priv de la responsabilit civile repose sur des rgles jurisprudentielles, A. TUNC, propos de la jurisprudence , in La jurisprudence aujourdhui, RTD civ. 1992, pp. 356-359.
35
Limpact de ladmission de la possibilit de moduler dans le temps les effets dune dcision sur la conception du rle du juge est systmatiquement voque quel que soit par ailleurs le point de vue des auteurs sur la position adopter. V. par exemple J.-H. STAHL et A. COURRGES, La modulation dans le temps des effets dune annulation contentieuse , op. cit. : modifier ltat du droit une date dtermine est en principe lapanage du pouvoir normatif et non du juge .
36
B. SEILLER, Partie remise ou fin de partie , op. cit. Lauteur relve que : pour sarroger le pouvoir de la neutraliser [la rgle pose par le revirement de jurisprudence], le juge doit dabord admettre exercer un pouvoir normatif similaire celui du lgislateur ou de lautorit rglementaire. Cest ce quoi le juge administratif peine manifestement se rsoudre. quoi bon, il est vrai, le consacrer officiellement, au risque dencourir le reproche de favoriser un gouvernement des juges ? Le juge na pas eu besoin de lofficialiser pour en disposer ! labri derrire le paravent commode qui nen fait que la bouche de la loi, le juge administratif cre le droit et le contentieux administratifs pour le plus grand profit des individus. Il reste quil nen est pas toujours immdiatement ainsi, comme en tmoigne la jurisprudence Louis. Ne serait-il pas plus judicieux dassumer pleinement ce pouvoir normatif pour viter que leur seule application rtroactive ne condamne des rgles par ailleurs parfaitement acceptables ? .
37
Cons. const., 6 octobre 2010, n 2010-39 QPC ; Cons. const., 14 octobre 2010, n 2010-52 QPC ; B. MATHIEU, La question de linterprtation de la loi au cur de la QPC , JCP EG 2010, 1071. P. DEUMIER, Linterprtation de la loi : quel statut ? Quelles interprtations ? Quel(s) juge(s) ? Quelles limites ? , op. cit., pp. 90 et s.
38
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litige, ce qui contrevient la conception du juge comme donneur de sens 39. Le droit suisse semble plus proche de cette analyse de loffice du juge que de la conception retenue par le juge judiciaire franais de sa fonction. b) Un rle consacr en Suisse En droit suisse, le lgislateur reconnat et organise de faon gnrale le pouvoir crateur de droit du juge en complment de son activit de mise en uvre du droit crit. Outre le rle classique du juge comme interprte de la loi, son rle normatif est envisag de deux faons par le droit suisse. Dune part, la jurisprudence prend place ct de la doctrine comme source dinspiration40 et son efficacit juridique de fait nest pas bride comme elle a pu ltre en France par larticle 5 du Code civil41. Dautre part, la rgle jurisprudentielle est admise suppler la lacune de la loi. Lalina 2 de larticle premier du titre prliminaire du Code civil suisse indique qu dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, dfaut dune coutume, selon les rgles quil tablirait sil avait faire acte de lgislateur . Le juge est donc source de droit, titre suppltif certes. Il ne sagit pas ici du pouvoir prtorien entendu comme la cration de la rgle de droit par laccumulation de solutions particulires sous-tendues par un principe, mais de la cration dune norme abstraite, linstar de la rgle lgislative42. Ce nest quen prsence dune lacune de la loi43 que le juge peut dicter une rgle de droit. Cette
V. R. COLSON, La fonction de juger, tude historique et positive, op. cit., p. 232 : reprenant lanalyse de C. PRELMAN et de son quipe, lauteur relve que la doctrine moderne indique que loffice du juge consiste dgager et justifier la solution autorise dune controverse, dans laquelle des argumentations en sens divers, menes conformment des procdures imposes, cherchent faire valoir, dans des situations varies, une valeur ou un compromis entre valeurs, qui puisse tre accept dans un milieu et un moment donns .
39
Y. LE ROY et M.-B. SCHOENENBERGER, Introduction gnrale au droit suisse, Zurich, Schulthess, 2me d., 2008, p. 182. Les auteurs indiquent que la jurisprudence a un statut lgal dautorit (art. 3 du Code civil suisse) mme si en pratique il sagit bien dune source de droit sui generis.
40 41 42 43
Ibidem. Ibidem.
La notion de lacune de la loi a fait lobjet dune dfinition par le Tribunal fdral. Il ny a de lacune que si le juge se trouve confront une situation dans laquelle la loi laisse sans rponse une question juridique qui se pose invitablement et laquelle il est impossible de rpondre en se fondant sur la lettre de la loi, ou sur son interprtation. ATF 100 Ib 137, pp. 157-160, cons. 5a : en lespce, il ny a pas de lacune de la loi parce que pour dterminer lapplicabilit dune rforme, le juge peut appliquer une solution par analogie, et dfaut, il peut encore recourir aux dispositions du Code civil qui posent les rgles du droit transitoire. ATF 103 Ia 501, pp. 502-503, cons. 7 : il ny a pas de lacune de la loi lorsque le lgislateur pose un principe gnral abstrait qui ncessite une concrtisation au cas par cas par le juge, qui lui na pas comptence pour poser cette rgle abstraite et gnrale. ATF 112 V 51, p. 53, cons. 3. En raison dune lacune de la rglementation, le juge dcide dappliquer par analogie une rgle lgale. En lespce cette disposition dispensait de cotisation les indemnits de prvoyance complmentaire verses par lemployeur
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rgle doit tre ncessaire la solution du litige44. Lorsquil dcide de combler une lacune de la loi, le juge se fonde sur les principes qui guident le lgislateur, notamment les principes constitutionnels45. Lexistence de fait de la norme jurisprudentielle entrane des contraintes formelles qui viennent encadrer le statut de la rgle jurisprudentielle. 2) Le statut de la rgle jurisprudentielle La rgle jurisprudentielle na pas le mme statut que la norme lgale46. Lorsque la dcision juridictionnelle est conue comme le fruit dune interprtation de la loi, elle na pas besoin de convaincre mais seulement de permettre de vrifier si les conditions dapplication de la loi sont bien runies47. Lorsquau contraire la dcision
aux salaris licencis en raison dune invalidit. La question tait de savoir si une telle dispense de cotisation pouvait bnficier une personne qui a mis fin son activit lucrative indpendante la suite dune invalidit et qui a vendu son fond (ATF 113 V 6, cons. 3.). Il y a une lacune lorsque le lgislateur na pas lgifr sur quelque chose quil aurait d rglementer et que ni la lettre de la loi ni son interprtation ne permettent de dgager une rgle. ATF 117 V 110, cons. 4, p. 116 : le lgislateur nayant envisag que les mineurs de nationalit suisse de naissance et non ceux qui le sont par naturalisation, on doit ainsi constater que la loi est entache dune pure lacune et accorder ces derniers le bnfice des prestations de lassurance-invalidit. Ainsi, lorsque le lgislateur envisage une rforme sur le point de droit en question mais finit par ne pas ladopter aux termes des dbats lgislatifs, il ny a pas de lacune de la loi et le juge ne saurait, au mpris du principe de sparation des pouvoirs, se substituer au lgislateur en adoptant la solution quil jugerait adquate en droit dsirable : ATF 118 V 171, p. 173, cons. 2. Par exemple, sagissant dun dbiteur qui, aprs la fin de la procdure de faillite, conteste le refus de loffice des faillites de recevoir un paiement pour diffrentes dettes impayes, le juge nest pas tenu de combler la lacune de la loi car le Tribunal fdral retient que le dbiteur pouvait aussi se tourner directement vers les cranciers sans passer par loffice. ATF 117 III 1, cons. 2, p. 3 : le juge ne doit faire acte de lgislateur que sil se trouve confront une vraie lacune, cest--dire si la loi laisse sans rponse une question juridique qui se pose invitablement []. Mais si lon peut se dispenser de trancher, il ny a pas lacune .
44 45 46
ATF 112 V 51, p. 53, cons. 3.
Le juge suisse prend soin de relever cette diffrence de nature par exemple lorsquil procde lapplication par analogie des principes relatifs au changement de jurisprudence lhypothse de modifications dinstructions administratives, lesquelles nont pas force de loi et ne relvent par consquent pas des principes applicables en matire de changement de droit (ATF 120 II 137, p. 139, cons. 2b.). La distinction est clairement faite entre les rgles qui relvent des principes rgissant le droit transitoire et les rgles qui rgissent la modification des pratiques que sont la jurisprudence et linstruction administrative. Le Tribunal fdral a ainsi indiqu qu en cas de modification du droit, il faut sen remettre au bon vouloir du lgislateur pour savoir quel moment la nouvelle lgislation doit entrer en vigueur (ATF 119 Ib 103, p. 110, cons. 5 : Bei Rechtsnderungen ist dem pflichtgemssen Ermessen des Rechtsetzers anheimgestellt, auf welchen Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung in Kraft treten soll . En lespce, une autorit douanire avait modifi un tarif, la question tant de savoir sil fallait ou non appliquer le tarif ancien, et donc si la norme tait une norme juridique ou une pratique administrative).
47
V. R. COLSON, La fonction de juger, tude historique et positive, op. cit.
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juridictionnelle est conue comme le produit dune activit juridique qui complte luvre normative du lgislateur, un certain nombre de contraintes interviennent, notamment lobligation de convaincre par la motivation (a) et la ncessaire publicit de la dcision (b). a) La motivation Le juge franais comme suisse na la possibilit de dgager une rgle de droit qu loccasion du litige qui lui est soumis. Cette conception du rle du juge est rsume par une formule de Portalis : le juge civil est le ministre de la loi, quand la loi a parl ; il est larbitre des diffrends, quand elle se tait 48 et larticle 4 du Code civil lui fait obligation de trancher. La seule chose qui soit dfendue au juge est la proclamation de solutions gnrales linstar du lgislateur, mais il doit donner la solution du litige, y compris en labsence de rgle lgislative. Lautorit de ce qui est jug est relative en ce sens quelle se limite la chose juge, cest--dire au litige portant sur le mme objet et entre les mmes parties49. De ce point de vue, la rgle jurisprudentielle est dune qualit infrieure la loi puisque seul le lgislateur peut crer des structures et des modles et raisonner par systme, tandis que le juge apporte une rponse circonstancielle50. Cependant, loccasion de lexamen dune affaire particulire, le juge peut tre conduit affirmer une rgle ayant une porte plus large que le simple rsultat du litige concern. De ce point de vue, lobligation de motivation des dcisions de justice pose par les constituants rvolutionnaires en droit franais51 a t un pas vers llvation de la norme jurisprudentielle au rang de source de droit. Lobligation de juger impose au juge franais par larticle 4 du Code civil est complte par lobligation de motiver52, prvue par larticle 455 du Code de procdure civile franais53. Cette obligation de motivation, apparue sous la Rvolution et conue comme un moyen de contrler le juge54, va paradoxalement faire apparatre le rle
48 49
P.-A. FENET, Travaux prparatoires du Code civil, tome 6, p. 21.
Art. 1351 du Code de procdure civile. V. D. DAMBRA, Lobjet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, op. cit., spc. p. 182.
50 51 52
P. JESTAZ, La jurisprudence : rflexions sur un malentendu , Dalloz 1987, pp. 11-17. Constitution franaise du 24 juin 1793, article 94.
P. JESTAZ, La jurisprudence : rflexions sur un malentendu , op. cit. ; F. ZENATI-CASTAING, La motivation des dcisions de justice et les sources du droit , Dalloz 2007, p. 1553. Le jugement doit exposer succinctement les prtentions respectives des parties et leurs moyens. Cet expos peut revtir la forme dun visa des conclusions des parties avec lindication de leur date. Le jugement doit tre motiv. Il nonce la dcision sous forme de dispositif .
53
Lobligation de motivation est aujourdhui classer parmi lensemble des garanties processuelles qui constitue les droits de la dfense, G. WIEDERKEHR, Droits de la dfense et procdure civile , Dalloz 1978, pp. 36-38.
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de ce dernier dans llaboration du droit55. Elle a pour consquence de permettre laccs aux rgles de droit mises en uvre par le juge. Lobligation de motiver en droit conduit ce quun auteur dsigne sous le terme du phnomne du jugement exemplaire 56 : la solution retenue par le juge est expose aux yeux de tous et a valeur dexemple. Cette valeur exemplaire peut toutefois tre trs relative en droit franais en raison du caractre elliptique de certaines motivations. La motivation conue comme un moyen de contrle du juge par lautorit publique ne ncessitait pas quelle soit explicite, il suffisait quelle existe et mette la Cour de cassation en mesure dexercer son contrle. Il en rsulte que le justiciable franais nest pas toujours mme daccder la rgle de droit57. Cette conception franaise de la motivation diffre de celle des juridictions suisses. En droit suisse la motivation est davantage un moyen de persuader les justiciables du bien-fond de la dcision du juge. Par comparaison avec les dcisions de la Cour de cassation, les dcisions du Tribunal fdral sont souvent si compltes quelles exposent doctrine et jurisprudence dans le dtail avant de donner les motifs du choix de la solution retenue58. La disparit des moyens confrs aux juridictions franaise et suisse pourrait expliquer lconomie du style des motivations franaises59.
F. ZENATI-CASTAING, La motivation des dcisions de justice et les sources du droit , op. cit. : Avant la Rvolution, la jurisprudence tait un phnomne ngligeable, voire vanescent en raison de labsence dobligation de motiver les sentences. Mais, en imposant aux juges cette obligation et en rduisant les sources du droit la loi, le droit intermdiaire a astreint les juges construire juridiquement leurs raisons de juger et donc, paradoxalement, lencontre de ses principes, crer, grce linterprtation, un droit normatif limage de celui quils sont tenus dappliquer. La rencontre de la motivation et de la loi a fait natre la jurisprudence en tant que norme .
55 56 57
P. JESTAZ, La jurisprudence : rflexions sur un malentendu , op. cit.
Linaccessibilit de la rgle de droit jurisprudentielle nest pas matrielle, la Cour de cassation publiant volontiers ses dcisions, mais intellectuelle. Il nest pas facile dapprcier la porte dun arrt, comme en tmoigne lapprciation critique de J. GHESTIN, Linterprtation dun arrt de la Cour de cassation , Dalloz 2004, pp. 2239 et s. : lauteur commente les capacits de certains juristes comprendre exactement un arrt de la Cour de cassation. La Cour de cassation a dailleurs rcemment publi sur son site une fiche mthodologique rdige par J.-F. WEBER, Comprendre un arrt de la Cour de cassation rendu en matire civile , BICC, n 702, 15 mai 2009, consultable sur le site www.courdecassation.fr. V. aussi, J. VOULET, Linterprtation des arrts de la Cour de cassation , JCP 1970. I. 2305. A fortiori, pour le citoyen, laccs aux rgles issues de la jurisprudence nest pas ais. Par exemple, lorsque le Tribunal fdral a refus dalourdir la responsabilit des parents du fait de leur enfant mineur, la dcision comportait six pages (ATF 133 III 556). Comparativement, la dcision de la Cour de cassation qui pose le principe selon lequel les parents ne peuvent sexonrer de la responsabilit du fait de leur enfant que par la preuve de la force majeure comporte deux paragraphes (Cass. civ. 2me, 19 fvrier 1997, n 94-21111, Bull. n 56).
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Dans un souci dconomie, le lgislateur fdral suisse permet au juge de ne fournir une motivation crite quen cas de recours contre la dcision rendue dans le cadre de la procdure ordinaire, art. 238 et 239 du Code fdral de procdure civile. Cette possibilit existait dj dans certains droits cantonaux.
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Il semble toutefois quil faut davantage comprendre ce style particulier comme lapanage de lAutorit, laquelle dit la rgle de droit sans avoir davantage sexpliquer. Une motivation dtaille ouvrirait la discussion sur lopportunit de la solution, ce quaffaiblirait lexpression de lautorit que constitue la dcision de justice. Il est donc possible quen droit suisse, le rle du juge comme source de droit suppltive le place dans une situation plus favorable a priori que le juge franais qui a d longtemps se rfugier derrire la fiction de lapplication pure de la loi. Dans la mesure o la dcision juridictionnelle exprime la ou les rgles de droit applicable(s) au litige, elle participe la cration du droit. Or le droit doit tre accessible, ce qui implique que la dcision reoive une publicit60. b) La publicit de la dcision La problmatique de la publicit en tant quelle participe laccessibilit du droit a dj t traite par dautres auteurs, il sagit ici de prsenter les lments de droit suisse en relation avec la question de la modulation dans le temps des effets des dcisions juridictionnelles61. Comme le relve un auteur, accessibilit et simplicit sont lies. Il sagit pour les protagonistes dun procs et pour ceux qui les assistent ou les reprsentent, de connatre facilement la procdure dans toutes ses modalits de mise en uvre, savoir comment saisir la juridiction, ne pas mconnatre ses propres droits et obligations comme ceux de ladversaire, en quelque sorte disposer dune rgle du jeu transparente, sre et lisible 62. Il semble cependant que lexigence daccessibilit et de clart du droit est un idal parce que peu de justiciables sont mme de comprendre la rgle de droit qui leur est applique63. Toutefois, si le juriste
E. CARTIER, Accessibilit et communicabilit du droit , Jurisdoctoria, n 1, 2008, pp. 51-76, in fine, propos de la jurisprudence du Conseil dtat en matire dannulation dactes administratifs.
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Il est noter que la question de laccessibilit de la norme jurisprudentielle ne se confond pas avec le principe de publicit de la justice (sur ce principe, v. P. KAYSER, Le principe de la publicit de la justice dans la procdure civile , in Mlanges P. Hbraud, Toulouse, Presse universitaire des sciences sociales de Toulouse, 1981, pp. 501-526). Les dcisions rendues en chambre du conseil peuvent nanmoins faire lobjet dune publication sous rserve des lments identifiant les parties. Il ne sagit pas ici non plus denvisager la publicit du jugement en tant que sanction civile ou pnale.
61
G. CANIVET, Du principe defficience en droit judiciaire priv , in Mlanges P. Drai, Le juge entre deux millnaires, Paris, Dalloz, 2000, pp. 243-252, spc. p. 245.
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R. von JHERING dnonait dj en son temps cette illusion : R. VON JHERING, Lesprit du droit romain, trad. fr. par O. DE MEULENARE, Bologne, d. Forni, 3me d., rd. de 2004, Juristes et gens du monde ( 42) : Quant aux juristes qui partagent et aident propager lillusion dun droit populaire, accessible tout individu, citadin ou campagnard, et nexigeant point les lumires des juristes, je ne puis que leur conseiller, pour se gurir, de sessayer au mtier de cordonnier ou de tailleur. Bottes et habits leur apprendront ce que la jurisprudence na su leur enseigner ; ils se convaincront que lart le plus humble a sa technique, laquelle nest que le dpt accumul et devenu objectif de la saine raison humaine, mais ne peut tre applique et juge que par celui qui se donne la peine de ltudier .
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ne peut atteindre cet idal daccessibilit du droit, il doit nanmoins sefforcer de sen approcher autant que possible. Deux raisons justifient cette dmarche : dune part, une rgle de droit est plus facilement suivie si elle est comprise, dautre part, lorsquune rgle est obscure, comment savoir si elle nest pas arbitraire ? La question de laccessibilit de la rgle jurisprudentielle prend un caractre particulirement aigu en matire pnale en raison du principe de la lgalit des peines et des dlits et en raison du principe de linterdiction de la rtroactivit en matire pnale, ce qui a valu la France une condamnation par la CEDH pour lapplication dun revirement de jurisprudence64. Sans aller jusqu linopposabilit de la rgle jurisprudentielle contenue dans une dcision non publie, lignorance du public peut nanmoins tre prise en compte pour justifier la modulation dans le temps des effets dun revirement de jurisprudence intervenu en dehors du champ du droit pnal. Ainsi, le Tribunal fdral a t conduit dcider quen cas de divergence de jurisprudence, la non publication dune dcision procdant un revirement conduit carter lapplication immdiate au litige de la rgle rsultant de la dcision non publie65. Cette dcision montre que le pralable ncessaire lexamen de la question de lventuelle modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle est leffectivit de sa publication. Ds lors que la dcision du juge est susceptible dinfluer sur lissue dautres litiges parce quelle peut tre gnralise en raison de sa motivation
CEDH, 10 octobre 2006, Pessino c/ France, req. n 40403/02 : .29 La notion de droit ( law ) utilise larticle 7 correspond celle de loi qui figure dans dautres articles de la Convention ; elle englobe le droit dorigine tant lgislative que jurisprudentielle et implique des conditions qualitatives, entre autres celles de laccessibilit et de la prvisibilit . En lespce la France a chou dmontrer que linterprtation jurisprudentielle donne au texte pnal avait dj t retenue par le pass. La Cour conclut lunanimit la violation de larticle 7 CESDHLF : .35 [...] le principe de la lgalit des dlits et des peines, contenu dans larticle 7 de la Convention, interdit que le droit pnal soit interprt extensivement au dtriment de laccus, par exemple par analogie [...]. Il en rsulte que, faute au minimum dune interprtation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prvisible, les exigences de larticle 7 ne sauraient tre regardes comme respectes lgard dun accus . Tirant les consquences de cette condamnation, la Cour de cassation a indiqu au lgislateur la ncessit dune modification du texte dont la malfaon avait rendue ncessaire le revirement de jurisprudence : Cour de cassation, Rapport 2009, Suggestions nouvelles : Lincrimination de la poursuite de travaux malgr une dcision de la juridiction administrative ordonnant quil soit sursis lexcution du permis de construire.
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En lespce, la divergence de jurisprudence portait sur la question de la voie de recours exercer. Le demandeur avait choisi dexercer un recours en nullit alors que selon une dcision non publie, il fallait exercer un recours en rforme. Le Tribunal fdral donne la prfrence la solution retenue par la dcision non publie mais permet au justiciable dexercer le bon recours : ATF 96 II 262. La loi de procdure devant le Tribunal fdral prvoit expressment quun dlai peut tre restitu lorsque son inobservation ne rsulte pas de la faute du justiciable (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fdral, art. 50, RS 173.110).
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convaincante, sa publication simpose et il convient dorganiser des modalits de publication efficaces66. En considration de leur rle dunification de lapplication du droit, les dcisions des Cours suprmes font lobjet dune publicit en France67 comme en Suisse68. La lecture des dcisions du Tribunal fdral permet de constater une diffrence de pratique. En droit suisse, les rflexions prparatoires figurent dans la dcision de faon exhaustive. En droit franais, les quelques lignes dun arrt dissimulent rapports et conclusions, souvent indits69. Du point de vue de laccessibilit de la rgle juridictionnelle, la non publication des travaux prparatoires interdit dans certains cas aux juristes et a fortiori au simple citoyen de comprendre exactement le sens et la porte dune dcision. Bien que la Cour de cassation franaise effectue un travail en ce sens, seuls les travaux prparatoires des dcisions juges capitales font lobjet dune publication. Toutefois, les modalits actuelles de publicit de la dcision ne sont pas suffisantes sil sagit de porter la connaissance du public les rgles de droit nes ou natre. En effet, la motivation
Ainsi, la jurisprudence a acquis en Common Law limportance qui est la sienne aujourdhui par la runion de trois facteurs : le besoin de scurit juridique, la centralisation du pouvoir judiciaire et lapparition de recueils de jurisprudence fiables. D. EDWARD, Le rle de la jurisprudence dans le common law , O direito comunitrio e a construo europeia, 1999, pp. 125-134.
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Sagissant du juge judiciaire, les art. 11-2 et 11-3 de la loi n 72-626 du 5 juillet 1972 et lart. 1016 du Code de procdure civile prvoient dune part le principe de la publicit des dbats, dautre part le droit pour les tiers dobtenir une copie de toute dcision rendue publiquement. La publicit des arrts de la Cour de cassation remonte la cration de la juridiction par la Rvolution franaise en 1790 : Y. CHARTIER, Remarques sur la rdaction des arrts civils de la Cour de cassation , in Mlanges P. Drai, Le juge entre deux millnaires, op. cit. lpoque, la publicit tait conue comme un moyen de contrle du juge. Sagissant du juge constitutionnel, lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prvoit la publication au Journal officiel des dcisions, quelles rsultent de la saisine pralable (art. 21) ou de la QPC (art. 23-11). Sagissant du juge administratif, la question est davantage envisage sous langle de la publicit des jugements (art. L. 10 du CJA) et non de la publication et de la diffusion des dcisions. De faon plus gnrale, un service public de la diffusion du droit par linternet a t cr (dcret n 2002-1064 du 7 aot 2002) afin dassurer laccs du public aux textes et la jurisprudence, et notamment la publication des dcisions et arrts du Conseil constitutionnel, du Conseil dtat, de la Cour de cassation et du Tribunal des conflits. Cependant, la publication des dcisions de non admission de pourvoi nest pas effectue malgr la gnralit des termes du dcret (une dcision de non admission de pourvoi n 10-18378 (Cass. soc. 27 septembre 2011) nest pas accessible sur Legifrance, de mme que les dcisions de Cours dappel qui nont pas t slectionnes pour figurer dans la base JuriCA.
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Larticle 17 de la Loi fdrale dorganisation judiciaire (OJ, RS 173. 110) prvoit que les dlibrations du Tribunal fdral sont galement publiques par principe, tandis que la loi sur le Tribunal fdral indique, art. 27, que le Tribunal fdral informe le public sur sa jurisprudence, les arrts tant publis sous une forme anonyme. Pour une prsentation du systme suisse de publication, v. P. TSCHMPERLIN, Publicit des dcisions et pratique en matire de publication du Tribunal fdral, Lausanne, 2002.
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A. TOUFFAIT et A. TUNC, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice notamment celles de la cour de cassation , RTD civ. 1974, pp. 487-508.
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extrmement succincte des arrts de la Cour de cassation ne permet pas rellement de comprendre les enjeux et les ides directrices qui ont conduit le juge adopter telle solution plutt que telle autre70. Cependant, le mouvement gnral va vers une publication de plus en plus large des dcisions juridictionnelles en France comme en Suisse, permettant ainsi de mieux apprhender la teneur de la rgle jurisprudentielle. Ds lors, la question de la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle est envisager.
II LE DPLOIEMENT DANS LE TEMPS DES EFFETS DE LA DCISION

Organiser le dploiement dans le temps des effets de la dcision revient dune part admettre que le juge exerce un pouvoir normatif, dautre part encadrer lexercice de ce pouvoir. Le dploiement dans le temps des effets de la dcision du juge sorganise autour de deux principes contradictoires : lexigence de scurit juridique dune part, la ncessit dappliquer le droit et de faire voluer la jurisprudence dautre part. Ces principes seront envisags en premier lieu (1) pour ensuite considrer la pratique juridictionnelle du revirement pour lavenir tant en droit suisse quen droit franais (2). 1) Les principes Par nature, la dcision juridictionnelle intervient bien aprs ladoption de lacte dfr la juridiction ou la commission des faits, cause du litige. Pour reprendre les
Cette remarque est peut-tre moins vraie sagissant des dcisions du Conseil constitutionnel. En revanche, sagissant du juge administratif, il faut distinguer les arrts de principe, dont la motivation permet de comprendre exactement les enjeux, des arrts moins notables, souvent guids par des considrations de mnagement des deniers publics. Un exemple rcent est donn par laffaire des pensions dinvalidit militaires. Selon le corps dorigine, la pension dinvalidit diffre, ce, sans justification logique. Les pensions de la marine tant plus avantageuses, des militaires dautres armes ont saisi les juridictions de linvalidit de demandes fondes sur les articles 13 et 14 CESDHLF, afin davoir un recours pour obtenir la rvision des pensions discriminatoires. Les juges du fond ayant fait droit cette demande, les textes ont t modifis mais sans rtroactivit et aujourdhui, le Conseil dtat affirme que laction est irrecevable car ouverte soit dans un dlai de six mois compter de larrt fixant la pension (art. L. 79 du Code des pensions militaires dinvalidit), soit pour des motifs limitativement numrs par la loi (art. L. 78 du Code des pensions militaires dinvalidit). Une demande de QPC a t carte (CE, 8me et 3me sous-sections runies, 24 juin 2010, n 336106). Largument tir des articles 13 et 14 CESDHLF est donc totalement vacu et les juridictions de renvoi sont tenues dappliquer la solution pose par le Conseil dtat. Mme si la France risque une condamnation devant la Cour europenne, cela ne concernera que peu dinvalides, lesquels se trouveront doublement discrimins, dabord au regard de ceux ayant obtenu des conditions plus favorables lorigine, ensuite par comparaison avec les personnes demandant aujourdhui une pension dinvalide. Il est noter que lensemble de ces considrations napparat absolument pas dans larrt du Conseil dtat qui inaugure sa position sur cette question.
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termes mme dun magistrat : toute jurisprudence est par nature rtroactive, puisque la dcision de justice statue ncessairement sur des actes ou faits du pass 71. Par consquent, lorsque le juge dgage une rgle loccasion de sa dcision, il lapplique des faits ns sous lempire de linterprtation ancienne72. Dans la mesure o lun des aspects de la fonction juridictionnelle est de faire voluer les rgles de droit en fonction de la socit, la jurisprudence ne peut et ne doit pas tre fige73. Ce principe est constamment raffirm en droit suisse74 comme en droit franais. Cette absence de prcdent obligatoire se traduit non seulement par la possibilit de procder un revirement pour la juridiction ayant mis la solution abandonne, mais aussi par le fait que les juges du fond ne sont pas lis par la solution affirme par la Cour suprme75. Cette conception est celle du droit crit, par opposition aux systmes de Common Law76 dans lesquels le revirement de jurisprudence est peru comme lun des vnements les plus dramatiques dans un systme de Common Law 77. La question de la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle doit dabord tre envisage sous langle de la ncessit de faire voluer le droit qui justifie donc lapplication immdiate de la rgle nouvelle (a), pour ensuite considrer le principe de la scurit juridique (b). a) Le principe de lapplication immdiate Le principe de lapplication immdiate de la dcision prend une figure diffrente selon quelle concerne lannulation dun acte par les juges constitutionnel et administratif ou un revirement de jurisprudence du juge judiciaire. Alors que le lgislateur doit justifier de motifs imprieux dintrt gnral pour oprer une application rtroactive de la rgle nouvelle aux instances en cours, le juge doit
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A. LACABARATS, Rapport sur Cass. Ass. pl., 21 dcembre 2006, n 00-20493, Bull. n 15. J. RIVRO, Sur la rtroactivit de la rgle jurisprudentielle , AJDA 1968, pp. 15-18. N. MOLFESSIS (dir.), Les revirements de jurisprudence, Paris, Lexisnexis, 2004, p. 14.
V. par exemple ATF 122 I 57. C. CHAPPUIS et J.-F. PERRIN, Le traitement des divergences de jurisprudence en Suisse , in P. ANCEL (dir.), Les divergences de jurisprudence, Saint tienne, Presses de luniversit de Saint tienne, 2003, pp. 329 et s. Cass. civ. 2me, 21 dcembre 2006, n 05-20282, Bull. n 363. Cass. civ. 1re, 13 novembre 2008, n 05-19549.
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D. EDWARD, , op. cit. J. BLONDEEL, La Common Law et le droit civil , RIDC 1951, pp. 585-598 (doi : 10.3406/ridc.1951.7993) accessible en ligne (page consulte le 5 novembre 2011) : http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1951_num_3_4_7993.
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C. N. W. KECKLER, The Hazards of Precedent : A Parameterization of Legal Change , George Mason Law & Economics Research Paper, n 05-36, 13 dcembre 2006.
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motiver spcialement sa dcision de moduler dans le temps les effets dun revirement78. Les principes de lvolutivit de la jurisprudence et de lapplication immdiate de la rgle nouvelle existent aussi bien devant le juge constitutionnel79 que devant le juge administratif80 ou le juge judiciaire81. Ils se justifient par le fait que lexistence de la possibilit du revirement de jurisprudence ne prsente pas dinconvnient majeur parce quil nintervient que rarement, dans des cas o la rgle nest pas forcment trs claire et quil ne concerne directement que les parties au procs82. Ce dernier point est moins vrai sagissant des juges constitutionnel et administratif puisque lannulation de dispositions gnrales a des consquences sur toutes les personnes potentiellement vises par cette rglementation. La CEDH a galement rgulirement affirm tant concernant sa propre jurisprudence83 que celle des juridictions des tats membres que la survenance dun
Cass. soc., 22 septembre 2010, n 09-40968, Bull. n 191 : un plaideur est trs mal fond indiquer que le principe de prminence du droit et la notion de procs quitable consacrs par larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales sopposent lapplication immdiate dun revirement de jurisprudence ne reposant pas sur des motifs imprieux dintrt gnral . La formule est vraie pour la loi, mais totalement fausse sagissant de la jurisprudence.
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Cons. const., 15 mars 1999, DC n 99-410, .4. Lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prvoit expressment que le Conseil constitutionnel puisse tre interrog nouveau par voie de QPC en cas de changement des circonstances (art. 23-2 2). Cette disposition permet quune disposition lgislative dclare conforme la Constitution dans les motifs et le dispositif dune dcision du Conseil constitutionnel soit de nouveau soumise son examen lorsquun tel rexamen est justifi par les changements intervenus depuis la prcdente dcision, dans les normes de constitutionnalit applicables ou dans les circonstances de droit ou de fait, qui affectent la porte de la disposition lgislative critique.
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CE, 26 dcembre 1925, Rodire, Lebon p. 1065 ; GAJA concl. CAHEN-SALVADOR. CE, 2 septembre 2009, n 297013, Lebon 2010.
80 81
n 42 ;
RDP 1926,
p. 32,
La Cour de cassation affirme quil nexiste aucun droit au maintien dune jurisprudence. Par exemple dans un arrt du 11 juin 2009, la premire chambre civile de la Cour de cassation indique que la scurit juridique, invoque sur le fondement du droit un procs quitable, pour contester lapplication immdiate dune solution nouvelle rsultant dune volution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis une jurisprudence fige, ds lors que la partie qui sen prvaut nest pas prive du droit daccs au juge . Y. LE ROY et M.-B. SCHNENBERGER, , op. cit., p. 195. P. ROUBIER, Les conflits de lois dans le temps, op. cit., p. 32.
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V. par ex. CEDH, G.C., 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, req. n 17056/06, 81 : certes, il est dans lintrt de la scurit juridique, de la prvisibilit et de lgalit devant la loi quelle [la CEDH] ne scarte pas sans motif valable de ses prcdents ; toutefois, si elle devait faillir maintenir une approche dynamique et volutive, pareille attitude risquerait de faire obstacle toute rforme ou amlioration... Il ne faut pas oublier que la Convention a pour but de protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs ; N. HERVIEU, Actualits Droits-Liberts du 16 octobre 2009.
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revirement de jurisprudence et lapplication de cette nouvelle solution une procdure en cours ne constituait pas une violation de larticle 6 (droit un procs quitable) car les exigences de la scurit juridique et de protection de la confiance lgitime des justiciables ne consacrent pas de droit acquis une jurisprudence constante et qu une volution de la jurisprudence nest pas en soi contraire une bonne administration de la justice, ds lors que labsence dune approche dynamique et volutive empcherait tout changement ou amlioration 84. Le droit de lUnion europenne prvoit galement que les effets des dcisions de la CJUE se produisent immdiatement85. En droit suisse, le Tribunal fdral indique qu une nouvelle jurisprudence sapplique immdiatement, y compris aux affaires pendantes au moment o elle est adopte 86. La possibilit de procder un revirement de jurisprudence est perue comme ncessaire87 et ce nest que par exception que le juge sera amen moduler les effets dans le temps de sa dcision. Cependant, le principe de lapplication immdiate de la jurisprudence ne signifie pas que le revirement puisse tre arbitraire. Le Tribunal fdral, en droit suisse, exige une motivation spciale donnant des raisons objectives justifiant de procder un revirement de jurisprudence88. Cette
CEDH, 26 mai 2011, Legrand c. France, req. n 23228/08, N. HERVIEU, Actualits Droits-Liberts du 29 mai 2011.
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TFUE, art. 264 (ex-article 231 TCE) : Si le recours est fond, la Cour de justice de lUnion europenne dclare nul et non avenu lacte contest . H. LABAYLE, La Cour de justice des Communauts europennes et la modulation des effets de sa jurisprudence : autres lieux ou autres murs ? , RFDA 2004, p. 663. La dcision de la CJUE simpose alors directement dans les ordres juridiques des tats membres (CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. C-106/77, Rec. CJCE 629 ; AJDA 1978, p. 324, note J. BOULOUIS) et il semble que le juge national ne puisse dcider de diffrer lapplication immdiate de la dcision europenne (CJUE, 8 septembre 2010, Winner Wetten, aff. C-409/06 ; M. AUBERT, E. BROUSSY, F. DONNAT, Chronique de jurisprudence de la CJUE , AJDA 2010, p. 2305).
85
F. BOHNET, Principes de procdure et conditions de recevabilit , in F. BOHNET, J. HALDY, N. JEANDIN, Ph. SCHWEITZE, D. TAPPY (DIR.), Code de procdure civile comment, Ble, Helbing et Lichtenhahn, 2011, pp. 133 et s., spc. pp. 137 et s. n 23 et s.
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ATF 94 I 15, cons. 1, p. 16 : un changement de jurisprudence justifi par des motifs objectifs, quil se rapporte une question de droit matriel ou de procdure, nest pas contraire lart. 4 Cst. . ATF 89 I 428 et les arrts cits, ATF 91 I 3, 93 I 259.
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ATF 122 I 57, cons. 3c, p. 59 : Lautorit qui modifie sa jurisprudence tombe dans une contradiction ; or une dcision peut violer lart. 4 Cst. et le droit lgalit si elle est en contradiction avec une autre et que toutes deux manent de la mme autorit. Toutefois, le juge ne peut pas tre contraint de maintenir une solution qui, un moment donn, lui parat moins satisfaisante quune autre. Ds lors, un revirement de jurisprudence ne transgresse pas lart. 4 Cst. sil sappuie sur des raisons objectives [...] . Parmi les raisons objectives pouvant justifier un revirement de jurisprudence, le Tribunal fdral mentionne une connaissance plus exacte de lintention du lgislateur, la modification des circonstances extrieures, un changement de conception juridique ou lvolution des moeurs. Plus la jurisprudence est constante, plus le juge sera exigeant sur les motifs indiqus (ATF 120 II 137 cons. 3, p. 142). Ainsi, le Tribunal fdral
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exigence de motivation du revirement permet aux juristes de percevoir immdiatement limpact dune dcision, ou a contrario, de dduire du silence gard par le Tribunal fdral que la solution particulire dun arrt ne constitue pas un revirement de jurisprudence89 90. La CEDH a galement affirm lexigence dune justification particulire en cas de revirement de jurisprudence, impliquant une obligation de motivation renforce en cas de revirement de jurisprudence 91. Il semble que cette tendance se traduise galement dans un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation92. Outre lobligation formelle de justifier de lopportunit du revirement de jurisprudence, le droit suisse connat galement des modalits damnagement dans le temps des effets du revirement de jurisprudence afin doffrir une certaine scurit juridique aux justiciables. b) La scurit juridique Les termes et les principes employs en droit suisse, en droit franais et en droit europen ne sont pas les mmes, bien que les rsultats factuels soient souvent comparables. Lide commune est que les destinataires de la norme, cest--dire ceux
indique que le revirement de jurisprudence se justifie seulement sil repose sur des motifs suffisamment srieux. Spcialement lorsquil sagit dune jurisprudence constante depuis plusieurs dizaines dannes. Les motifs qui parlent en faveur de la nouvelle solution et contre la pratique antrieure doivent tre globalement dun poids plus important que la consquence ngative quaura le changement de solution, notamment sur la scurit juridique (ATF 125 III 312, spc. p. 321, cons. 7). V. par ex. G. AUBERT, Calcul du dlai de cong : revirement de jurisprudence ? Commentaire de larrt du Tribunal fdral, Ier Cour civile, du 14 avril 2005, recours en rforme (4CF.423/2004) , Droit du travail : revue de droit du travail et dassurance-chmage, n 3, 2005, pp. 173-176 (http://archiveouverte.unige.ch/unige:12188), lauteur relve que soucieux de la scurit du droit, le Tribunal fdral na pas lhabitude de changer sa jurisprudence sans le dire. Sil sy rsout, cest toujours pour des motifs explicites, quil apprcie dautant plus restrictivement que la jurisprudence est bien tablie .
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la marge de la question du revirement, les rgles de procdure envisagent parfois le problme de la divergence de jurisprudences. Ainsi larticle 23 de la loi sur le Tribunal fdral comme larticle 25 de la loi sur le Tribunal administratif fdral envisagent les changements de jurisprudence et prcdents mais ces dispositions visent viter les divergences de jurisprudence, sans vraiment envisager la question de la modulation dans le temps des effets du revirement. Lexigence de scurit juridique est en revanche expressment envisage sagissant des conditions dans lesquelles les dcisions gracieuses peuvent tre annules ou modifies (art. 256 CPC : elles peuvent toujours tre annules ou modifies sauf lorsque la loi ou la scurit du droit sy opposent, Code fdral de procdure civile, 19 dcembre 2008, RS. 272).
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J.-F. FLAUSS, Actualit de la Convention europenne des droits de lhomme (sept. 2009 fvrier 2010) , AJDA 2010, p. 997. P. DEUMIER, Quand la Cour de cassation assume ses revirements , RTD civ. 2011, p. 493.
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qui elle prescrit un comportement donn, doivent pouvoir en avoir connaissance au moment dagir93. En droit suisse, la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle est fonde sur la bonne foi, principe directeur du droit suisse dcoulant du principe dgalit devant la loi94 et de son corollaire de linterdiction de larbitraire95, vis aux 5 et 9 de la Constitution fdrale, larticle 2 du Code civil suisse96 et larticle 52 du Code fdral de procdure civile97. Parmi les principes
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A. CRISTAU, Lexigence de scurit juridique , Dalloz 2002, p. 2814.
Avant la rforme constitutionnelle, le principe dtat de droit dont participe le principe de bonne foi et de confiance lgitime et par suite la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence tait rattach au principe dgalit devant la loi garanti par lart. 4 de la Constitution fdrale de la Confdration suisse du 29 mai 1874. B. WEBER-DRLER, Vertrauensschutz im ffentlichen Recht, Ble, Helbing et Lichtenhahn, 1983, p. 50. V. par exemple ATF 117 Ia 297, cons. 2, p. 298 : dcoulant directement de lart. 4 Cst. et valant pour lensemble de lactivit tatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit dtre protg dans la confiance lgitime quil met dans les assurances reues des autorits . ATF 107 Ia 206, cons. 3a p. 211 : le principe de la bonne foi ancr lart. 2 CC et tendu par le Tribunal fdral, dans sa jurisprudence relative lart. 4 Cst., lensemble des domaines du droit et en particulier la procdure civile et pnale [...] . Art. 5 Cst. Principes de lactivit de ltat rgie par le droit : 1 Le droit est la base et la limite de lactivit de ltat. 2 Lactivit de ltat doit rpondre un intrt public et tre proportionne au but vis. 3 Les organes de ltat et les particuliers doivent agir de manire conforme aux rgles de la bonne foi . Art. 9. Protection contre larbitraire et protection de la bonne foi : Toute personne a le droit dtre traite par les organes de ltat sans arbitraire et conformment aux rgles de la bonne foi . Le Conseil fdral indique le sens de ces textes qui codifient des principes dj admis par le Tribunal fdral : Message relatif une nouvelle constitution fdrale du 20 novembre 1996 et Projet de Constitution 1996, pp. 146 et s. Ces principes ont t mis en uvre par le Tribunal fdral voici bien longtemps. Le principe dgalit devant la loi en tant que principe constitutionnel liant les autorits fdrales quelles soient administratives, judiciaires ou lgislatives a t affirm par une dcision du 4 avril 1880 (ATF 6 I 171, Jggi c/ Soleure) : Le principe dgalit devant la loi implique une application uniforme de la loi . Cela ninterdit pas lapplication immdiate dun revirement de jurisprudence, cependant le Tribunal fdral a dcid, ds les annes 1930, de diffrer la mise en uvre dun revirement de jurisprudence qui aurait entran la premption dun droit suite un changement dans la computation des dlais (ATF 56 I 441, 22 novembre 1930, Dettwiler c/ le Tribunal suprieur du pays de Ble). Dans cette affaire, le Tribunal fdral indique la tension entre les deux principes dadaptation du droit dune part, de scurit juridique dautre part. La mme solution avait t affirme antrieurement sagissant de linterprtation donne par ladministration, ATF 49 I 293 (18 mai 1923, Commune de Berne c/ gouvernement de Berne). Il semble que la pratique suisse de la modulation dans le temps des effets dun revirement de jurisprudence soit indpendante de la doctrine allemande de ltat de droit comme de la contamination par la pratique de la Cour suprme des tats-Unis du prospective overruling, institue par larrt Great Northern Railwy Co. v/ Sunburst oil & Refining Co. de 1932.
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Art. 2 CCS : Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations selon les rgles de la bonne foi .
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Art. 52. Respect des rgles de la bonne foi. Quiconque participe la procdure doit se conformer aux rgles de la bonne foi .
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directeurs de la procdure civile suisse, dsigns par le terme de Prozessmaximen98, figure linjonction dagir conformment la bonne foi. Ce principe simpose aux parties mais aussi au juge99. Il garantit constitutionnellement au justiciable que ltat et les autorits publiques se comporteront conformment au principe de bonne foi100, ce qui implique linterdiction de larbitraire et linterdiction pour ltat de se comporter de faon prendre les justiciables par surprise101. Selon le Tribunal fdral, une dcision est arbitraire lorsquelle est manifestement insoutenable, mconnat gravement une norme ou un principe juridique clair et incontest, ou heurte le sentiment de la justice et de lquit102. En droit europen, les termes et les principes employs ne sont pas totalement identiques. Du point de vue de la CEDH, le raisonnement est tenu sur le fondement du principe du procs quitable. Pour concilier scurit juridique et ncessaire souplesse du droit, la CEDH a admis la possibilit de moduler dans le temps les effets de ses propres dcisions103. Sagissant des dcisions des juridictions des tats membres, la CEDH considre que lapplication une procdure en cours dun revirement de jurisprudence nest pas en soi contraire au droit au procs quitable104. Le droit de lUnion europenne habilite expressment la Cour de
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A. STAEHELIN, D. STAEHELIN, P. GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zurich, Schulthess, 2008, pp. 109 et s.
TF. 13 juillet 2007, n 4P.33/2007, SZZP. 2008/1, pp. 13 et s. Le Tribunal fdral censure le juge cantonal qui a chang de pratique. Alors quun tat pouvait auparavant se prvaloir devant le Tribunal des prudhommes de limmunit de juridiction en se faisant reprsenter par un avocat, le Tribunal cantonal dcide quil doit dsormais se faire reprsenter laudience par un diplomate. Le Tribunal fdral estime quun tel revirement de jurisprudence doit tre prcd dun avertissement, et qu dfaut, il y a violation de larticle 9 de la Constitution.
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A. STAEHELIN, D. STAEHELIN, P. GROLIMUND, Zivilprozessrecht, op. cit., pp. 134-135, n 58-59.
U. HFELIN, W. HALLER, H. KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich, Schulthess, 7me d., 2008, p. 237, n 826. Ces rgles participent des garanties de ltat de droit, cest--dire des droits fondamentaux qui limitent aussi bien le contenu que la forme de lactivit tatique dans le but de soumettre ltat au respect de quelques rgles essentielles, telles que le principe dgalit et linterdiction des discriminations [...] , D. THRER, O.-F. AUBERT, J. P. MLLER (dir.), Droit constitutionnel suisse, Zrich, Schulthess, 2001, p. 10. Il est noter cependant quen ce qui concerne le droit constitutionnel suisse la thorie de ltat de droit na pas jou un grand rle thorique ou pratique : A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, , Berne, vol. 2, n 998. TF, 17 septembre 2010, n 5D_81/2010, ATF 131 I 57, cons. 2, p. 61, ATF 128 I 273 cons. 2.1 p. 275.
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CEDH, 13 juin 2007, Marckx c. Belgique.
CEDH, 26 mai 2011, Legrand c. France, prcit. Les requrants, suite une opration mdicale, avaient engag une action civile. Lors du pourvoi en cassation, le mdecin invoqua le bnfice dun arrt rendu peu de temps auparavant par la Cour de cassation. Les requrants, invoquant larticle 6, 1 (droit daccs un tribunal), se plaignaient dune violation de leur droit un procs quitable, en raison de lapplication rtroactive et imprvisible leur cas de larrt de la Cour de Cassation. La Cour, lunanimit, dit quil y
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Justice de lUnion europenne moduler dans le temps les effets de sa dcision105. La CJUE a prcis quelles conditions le principe de lapplication immdiate de sa dcision pouvait tre carte106, notamment pour tenir compte de lintrt de celui qui aurait bnfici le jeu normal de la rtroactivit de la jurisprudence107. La Cour exige que les parties soient de bonne foi et exposes un risque de troubles graves ou des consquences financires graves108. La modulation dans le temps des effets dune dcision de la CJUE ne semble pouvoir tre prvue que par la Cour elle-mme, lexclusion des juridictions internes des tats membres109. Lassemble plnire du Conseil dtat a fond sa dcision de modulation dans le temps sur la prise en compte de ce que lapplication immdiate de sa dcision aurait des consquences manifestement excessives, en ce que cela affecterait la continuit du versement des allocations et du recouvrement des cotisations sociales et la continuit du rgime dassurance chmage110. Elle prcise cependant que le simple souci de mnager les finances publiques ne pouvait constituer un motif suffisant. Visant le principe du procs quitable ou de la scurit juridique, la Cour de cassation nindique pas plus prcisment les raisons qui conduisent ladmission ou non de la ncessit de moduler dans le temps les effets de sa dcision. Cependant, ltude des arrts rendus depuis 2004 comme des dcisions de non admission de pourvoi permet de dgager quelques lments de rponse. La modulation dans le temps des effets de la dcision du juge judiciaire est assez peu demande, encore
a eu non-violation de larticle 6, 1 : lapplication rtroactive dun revirement de jurisprudence une procdure en cours ne porte pas en soi atteinte au droit un procs quitable. TFUE, art. 264 (ex-article 231 TCE) : Si le recours est fond, la Cour de justice de lUnion europenne dclare nul et non avenu lacte contest. Toutefois, la Cour indique, si elle lestime ncessaire, ceux des effets de lacte annul qui doivent tre considrs comme dfinitifs . H. LABAYLE, , op. cit. Lauteur montre qu partir dun texte qui ne semblait devoir concerner que les dcisions dannulation de rglement communautaire, la Cour a modul dans le temps les dcisions dannulation de directive et dactes des institutions europennes, les dcisions rendues sur renvoi prjudiciel et les dcisions constatant un manquement tatique.
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CJCE, 8 avril 1976, Defrenne, aff. n 43/75, Rec. p. 455.
H. LABAYLE, La Cour de justice des Communauts europennes et la modulation des effets de sa jurisprudence , op. cit. Par exemple CJCE, 5 juin 1973, Commission c/ conseil, aff. 81/72 Rec. p. 575 : la Cour annule partiellement un rglement relatif la rmunration et aux pensions des fonctionnaires des communauts mais indique que certaines dispositions continueraient de produire effet jusqu ladoption dune nouvelle rglementation afin dviter une discontinuit dans le rgime des rmunrations.
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CJUE, 8 septembre 2010, Winner Wetten, aff. C-409/06 ; M. AUBERT, E. BROUSSY, F. DONNAT, Chronique de jurisprudence de la CJUE, Pouvoirs des juges nationaux , AJDA 2010, p. 2305.
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CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC !, req. n 255886, prcit.
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moins souvent admise111. Cependant, le petit nombre de dcisions peut sexpliquer par le fait quen matire judiciaire ne sont concernes que les parties au procs tandis quune dcision ayant pour effet dannihiler rtroactivement une loi ou un rglement a des consquences quantitativement plus importantes. Un auteur indique que la justification de cette facult de modulation reconnue au juge rside dans la notion dintrt gnral : au lgislateur la comptence dorganiser lavenir en fonction des objectifs dintrt gnral quil se fixe, au juge dapprcier lintrt gnral des effets actuels et passs dun acte dont la lgalit est conteste112. Les considrations qui conduisent le juge moduler dans le temps les effets de sa dcision impriment galement leur marque sur les modalits de cette modulation. 2) La mise en uvre de la modulation Or le cas du juge constitutionnel franais expressment autoris moduler dans le temps les effets de sa dcision, les autres juges se fondent sur des principes gnraux (galit et bonne foi pour le Tribunal fdral suisse, scurit juridique et procs quitable pour les juges judiciaire et administratif en France) pour justifier de moduler dans le temps les effets de leurs dcisions. Selon le rle des diffrents juges, les considrations qui les guident diffrent, ce qui est susceptible dinfluer sur les modalits de mise en uvre de la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle. En fonction de ces considrations, les modalits de la demande de modulation seront diffrentes (a) tandis que les consquences de la dcision de modulation varieront (b). a) Les modalits de la modulation En droit franais, les modalits de la modulation varieront selon le juge qui la met en uvre. Il est noter que si des textes prvoient dans certains cas113 la possibilit de moduler dans le temps les effets de la dcision juridictionnelle, ils nen organisent pas les modalits concrtes. A fortiori, lorsque le juge admet, extra legem, le principe du revirement pour lavenir114, les modalits pratiques de mise en uvre appellent des prcisions. Si le revirement pour lavenir est frquemment invoqu par les plaideurs, il nest que rarement admis par le juge judiciaire. En dautres termes,
Lgifrance permet de consulter une cinquantaine darrts depuis 2004, non compris les quelques dcisions de refus dadmission de pourvoi qui ne sont pas publies.
111 112 113
C. LANDAIS et F. LNICA, , op. cit.
Le texte constitutionnel franais et le trait europen prvoient expressment la possibilit dune modulation dans le temps des effets dune dcision mais sans dtailler davantage. Cass. civ. 2me, 8 juillet 2004, n 01-10426, Bull. n 387, solution confirme, sagissant dun litige portant sur lapplication de la mme disposition, par un arrt de lAssemble plnire de la Cour de cassation du 21 dcembre 2006, n 00-20493, Bull. n 15.
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sil est parfois demand, il est assez rarement admis. Cette situation sexplique en partie par lignorance qui entoure cet argument, comme le montrent tant les dcisions refusant de laccueillir que les moyens de pourvoi qui linvoquent115. Diverses questions pratiques se posent cependant et ont dailleurs immdiatement t voques par la doctrine116. Nous limiterons ces dveloppements aux questions en lien avec la jurisprudence du Tribunal fdral. La premire modalit envisager est de savoir si le juge a la possibilit ou lobligation de soulever doffice la question de la modulation dans le temps des effets de sa dcision ou bien si celle-ci doit tre demande par les parties. Le Tribunal fdral a indiqu que la modification dune jurisprudence relative la computation des dlais de recours ne pouvait pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la premption dun droit117, ce qui laisse entendre que le juge doit doffice procder un avertissement et le cas chant une modulation dans le temps du revirement mme si les parties ne lont pas demand. Cette solution est justifie par linterdiction de larbitraire et lobligation dagir de bonne foi qui simposent au juge comme toute autorit publique au bnfice de lindividu dont la confiance a t due. Devant le juge judiciaire franais, il semble que non seulement les parties doivent demander expressment la modulation des effets dun revirement de jurisprudence, mais quen outre, elles sont tenues de le faire aussi tt que possible, y compris devant les juges du fond, sous peine de sexposer un refus de la part de la Cour de cassation118. Procduralement, la modulation dans le temps des effets du
V. par exemple le pourvoi n 09-67246 qui indique qu en application des dispositions de larticle 6 de la Convention Europenne des Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales selon lesquelles toute personne a droit un procs quitable, il est interdit au juge dappliquer rtroactivement un revirement de jurisprudence et les pourvois n 09-40968, n 08-21121 et n 08-19015 qui exigent que le revirement soit motiv par un motif imprieux dintrt gnral.
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V. notamment C. LANDAIS et F. LNICA, , op. cit. V. galement J. BOUCHER et F. LNICA, Recours des tiers contre les contrats et modulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence : Never say never , AJDA 2007, p. 1577 ; B. SEILLER, Pour un dispositif transitoire dans les arrts , AJDA 2005, p. 2425.
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ATF 94 I 15 cons. 1. Le Tribunal fdral indique que la juridiction doit procder un avertissement pralable, par exemple lorsque le revirement de jurisprudence porte sur les rgles de computation des dlais ou dautres prescriptions formelles (ATF 117 Ia 119 cons. 2, ATF 113 III 23 cons. 5, ATF 104 Ia 1, cons. 4, ATF 103 Ib 197 cons. 4, ATF 101 Ia 369 cons. 2) comme labandon dune pratique admettant le dpt de mmoires au moyen dun tlcopieur (ATF 121 II 252) ou en abrgeant le dlai pour le dposer (Cf. ATF du 12 septembre 1985, SJ 1985, p. 625), lautorit empche en dfinitive le justiciable de faire valoir ses droits, alors quil et t en mesure de les invoquer en temps utile sil avait connu la nouvelle jurisprudence.
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V. par exemple Cass. soc. 17 septembre 2008, n 07-41656 ; Cass. civ. 3me, 11 mars 2009, n 07-18581 ; Cass. civ. 2me, 6 mai 2010, n 09-12344.
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revirement doit donc avoir t invoque devant les juges du fond pour pouvoir tre souleve devant la Cour de cassation, au moins lorsque le revirement est intervenu alors que laffaire se trouvait devant les juridictions du fond. Si le juge administratif franais a la possibilit de soulever ce moyen doffice, le principe du respect du contradictoire lui impose den informer pralablement les parties et de recueillir leurs observations119. Un auteur indique quil serait bon de permettre une consultation plus large afin dassurer une pese efficace des intrts en jeu120. Il semble que le juge administratif franais, sil se reconnat comptence pour soulever doffice la question de la modulation dans le temps des effets de sa dcision, considre galement quil nen a pas lobligation121. Une autre modalit que prsente la jurisprudence suisse est lindication des raisons qui ont prsid son choix de moduler dans le temps ou non les effets de sa dcision, fusse par le simple rappel du principe de la bonne foi. Comparativement, le juge judiciaire franais nindique pas forcment les raisons de ladmission ou du rejet de la demande de modulation, a fortiori lorsquil statue par simple dcision de non admission122.
119 120 121
C. LANDAIS et F. LNICA, , op. cit. Ibidem.
CE, 28 septembre 2005, n 266208 et 266210, AJDA 2006, p. 103 ; A.-M. MAZETIER, Extension de lobligation de recours administratif pralable , AJDA 2006, p. 103. En lespce, le juge administratif rejette un recours en se fondant sur la rgle dgage par le revirement de jurisprudence ralise par sa dcision. B. SEILLER, , op. cit., relve que cette solution naurait pas t possible si la modification procdurale en cause avait t le fait du lgislateur et non du juge. Le champ dapplication de la rgle nouvelle a ensuite t limite par un arrt du CE, sect., 10 mars 2006, n 278220, C. LANDAIS et F. LNICA, Quand lexposition de la thorie de lobligation de recours administratif pralable cache la question de la rtroactivit des revirements de jurisprudence , AJDA 2006, p. 796. La lecture des dcisions de la Cour de cassation laisse penser que ladmission par le juge judiciaire dune modulation dans le temps des effets de la dcision procdant un revirement de jurisprudence semble subordonne la dmonstration dune atteinte un droit ou un principe fondamental. Ainsi, sans le dire expressment, la Cour de cassation privilgie la vocation alimentaire de la contrepartie financire de la clause de non concurrence due au salari sur lintrt financier de lemployeur (Cass. soc., 18 mai 2011, n 09-72959). Il semble galement que la Cour de cassation fasse primer limpratif ayant conduit ladoption par lAssemble plnire, dans larrt Cesareo du 7 juillet 2006 (ass. pln., 7 juillet 2006, n 04-10.672) du principe selon lequel il incombe au demandeur de prsenter ds linstance relative la premire demande lensemble des moyens quil estime de nature fonder celle-ci sur les intrts des plaideurs dans limpossibilit de respecter cette obligation (Cass. civ. 2me, 25 octobre 2007, n 06-19.524, Bull. n 241. Cass. civ. 2me, 19 novembre 2009, n 08-19459. Cass. civ. 1re, 24 septembre 2009, n 08-10517, Bull. n 177), raisonnement que la CEDH na pas jug choquant (CEDH, 26 mai 2011, Legrand c/ France, n 23228/08, JCP. EG. 2011, act. 730, obs. C. PICHRAL. A. MARAIS, Modulation dans le temps des revirements de jurisprudence. Requiem , JCP. EG., n 26, 27 juin 2011, 742).
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La modulation des effets de la dcision doit-elle bnficier exclusivement aux parties dont la rclamation a donn lieu revirement, tous les justiciables ayant formul de semblables demandes au moment o le juge statue ou bien tous les justiciables mais dans le cadre dun dlai fix par le juge ? Malgr les diffrences entre dcision dannulation et dcision de revirement, il nen demeure pas moins que la modification du droit est susceptible daffecter plusieurs autres procdures. En pratique, sagissant de la Cour de cassation, il semble que la dcision de refus de modulation soit oppose tous les pourvois ultrieurs comportant la mme question de droit123. Il semble galement que les cas dans lesquels la modulation est envisageable soient si peu nombreux que le problme de lextension de la modulation dautres procdures en cours nait pas encore t pos. La pratique du Tribunal fdral montre quil ne considre pas que la modulation dans le temps des effets de la jurisprudence doive tre rserve aux juridictions suprmes puisquil censure les dcisions des premiers juges ayant manqu limpratif de bonne foi. Comparativement, la Cour de cassation reconnat aux juges du fond le pouvoir dadmettre la modulation dans le temps des effets de la jurisprudence puisquelle rejette systmatiquement les pourvois qui ne lont pas fait alors que les parties en avaient la possibilit. Il est noter que lapprciation du rsultat concret de lapplication immdiate dun revirement de jurisprudence relve davantage du fait que du droit et est en lien avec les consquences de la modulation. Enfin, la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle est conue comme le dernier recours. Le Tribunal fdral rappelle systmatiquement que la modulation dans le temps des effets de la dcision ne se justifie quen cas darbitraire, cest--dire lorsque lapplication immdiate de la rgle nouvelle au litige en cours serait manifestement insoutenable, mconnatrait gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscut, ou heurterait de manire choquante le sentiment de la justice et de lquit124. La caractrisation de larbitraire nest pas effectue seulement au vu des motifs de la dcision oprant revirement mais aussi au vu de son rsultat concret125. Ces lments permettent de vrifier que si le juge suisse
V. par exemple la dcision de non admission de pourvoi rendue par la 1re chambre civile, le 25 novembre 2010, n 09-70220 qui refuse la modulation dans le temps de la rgle de lobligation de concentration des moyens rsultant de larrt dassemble plnire du 7 juillet 2006, n 04-10672, Bull. 2006, Ass. pln, n 8. La dcision de non admission est conforme des arrts rendus antrieurement : Cass. civ. 2me, 19 novembre 2009, 08-19459 (indit), Cass. civ. 2me, 19 novembre 2009, 08-20.528 08-21220, (indit), Cass. civ. 2me, 10 novembre 2009, 08-19016, (indit), et surtout Cass. civ. 1re, 24 septembre 2009, 08-10517, Bull. 177.
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ATF 131 I 57 cons. 2, p. 61 ; ATF 128 I 273 cons. 2.1, p. 275.
ATF 132 III 209 cons. 2.1, p. 211. Cette considration serait un lment de comprhension de larrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation du 9 octobre 2001, n 00-14564 et de la dcision de
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admet de procder la modulation dans le temps des effets de sa dcision, il exige galement quelle nintervienne quen dernier recours, par exception au principe de lapplication immdiate de la rgle nouvelle au litige en cours, ce afin dviter un rsultat final incompatible avec le sentiment de justice et dquit. b) Consquences de la modulation Le Tribunal fdral admet que la modulation dun revirement de jurisprudence simpose lorsque lapplication immdiate dun nouveau mode de computation des dlais aurait pour effet de priver le justiciable de laccs au juge126. Parfois, le Tribunal fdral estime quitable de ne pas faire supporter au justiciable les frais rsultant du recours devenu inutile par le fait du revirement de jurisprudence, alors que par ailleurs, la rgle nouvelle sapplique immdiatement127. Dans certains cas, la modulation dans le temps des effets de la dcision conduit dclarer recevable un recours ferm par le revirement de jurisprudence128. La Cour de cassation subordonne en effet ladmission de la modulation dans le temps la dmonstration de ce qu dfaut, le justiciable se verrait priv du droit daccs au juge. La mme ide se retrouve dans les dcisions de Cours dappel qui admettent la modulation dans le temps dun revirement de jurisprudence129. Loin de rvolutionner la hirarchie des sources du droit, le droit positif suisse montre que ladmission de la possibilit dune modulation dans le temps des effets dune dcision juridictionnelle rsulte de lide que le juge ne doit pas agir arbitrairement. L o la doctrine franaise sinquite du rle normatif ainsi reconnu
non admission de pourvoi du 15 juin 2008, n 07-16180 car en lespce tait en jeu dune part le droit rparation dun dommage corporel et plus largement laffirmation du principe de la dignit humaine en tant quil garantit lintgrit du corps humain, dautre part la prise en compte des intrts pcuniaires dun mdecin et de son assureur. Admettre la modulation dans le temps des effets de la dcision aurait eu pour effet de porter atteinte au principe de la dignit humaine.
126 127
ATF 49 I 293, 302 (1923), ATF 56 I 440, 442 (1930).
ATF 122 I 57, p. 61 : si la recourante avait connu la nouvelle jurisprudence, elle aurait sans doute renonc se pourvoir contre la dcision communale et encourir des frais. Dans ces circonstances particulires, la dcision dirrecevabilit rsultant dun changement de jurisprudence ne doit pas causer de prjudice cette association . V. par exemple larrt confirmatif, Cass. com., 26 octobre 2010, n 09-68928, Bull. n 159. Cass. com., 13 novembre 2007, n 05-13248, Bull. n 243. Cass. com., 13 novembre 2007, n 05-13248, Bull. n 243. Cass. com., 26 octobre 2010, n 09-68928, Bull. n 159 : la rgle nouvelle ne peut recevoir application linstance en cours au moment de son prononc, sans priver la crancire dun procs quitable au sens de larticle 6 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, celle-ci se trouvant, eu gard la jurisprudence antrieure, dans limpossibilit dviter de laisser prescrire sa crance ; Cass. soc, 26 mai 2010, n 09-60400, Bull. n 114.
128
V. par exemple CA Douai, 24 janvier 2011, RG n 09/09008 : modulation dun revirement de jurisprudence sur une question de prescription.
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au juge, le Tribunal fdral remdie aux dcisions qui doivent la confiance que les justiciables ont pu accorder aux autorits publiques.
CONCLUSION
Paradoxalement, en droit franais, le refus de reconnatre le pouvoir normatif du juge conduit lui laisser toute libert pour dcider de moduler ou non les effets de ses dcisions. Comparativement, le droit suisse encadre les pouvoirs du juge et lui impose de justifier publiquement son choix de moduler comme de ne pas le faire.
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RSUM : Le statut du juge comme de sa dcision sont trs diffrents en droit suisse et en droit franais, en raison de contingences historiques qui ont faonn les textes et les usages de ces deux pays. Ce statut a un impact sur celui de la norme rsultant de la dcision juridictionnelle, notamment dans la faon denvisager la modulation dans le temps des effets de la dcision. Ltude du droit positif suisse permet de proposer des rformes pour le droit franais, afin notamment damliorer la lisibilit des solutions de la jurisprudence de la Cour de cassation. Lintrt de ces propositions est renouvel par lintervention de la question de constitutionnalit, la pratique montrant la ncessit dorganiser systmatiquement la modulation dans le temps des effets de la dcision constitutionnelle. Il sagit donc de proposer les rgles procdurales dun mcanisme commun aux diffrentes juridictions afin dorganiser la modulation dans le temps des effets de la dcision juridictionnelle. SUMMARY: Due to historical circumstances that influenced the laws and practices in the two countries, the status of both the judge and his decisions widely differ under Swiss Law and French Law. This status impacts that of the norm established by adjudications. This is all the more true regarding how the effects of the adjudications are modulated over time. The study of Swiss substantive Law allows for reforms proposals to enhance French Law, notably the legibility of the French Supreme Courts decisions (in French, Cour de Cassation). As far as the effects of constitutional decisions are concerned, and since practice brought out the necessity to systematically organise their time modulation, the aforementioned proposals are particularly relevant with regard to Constitutional validity. The present article intends to suggest the procedural rules of a common mechanism in order to organise time modulation of the decisions effects.
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Un exemple de dcision nouvelle : la dcision denqute europenne

Vers la judiciarisation aboutie de la coopration judiciaire dans lUnion Europenne ?
MARIE MARTY
Chercheur en formation doctorale, Universit du Luxembourg
e 29 avril 2010, sept tats membres ont prsent une initiative pour une directive tablissant la dcision denqute europenne, dcision manant dune autorit judiciaire nationale ayant une porte extraterritoriale. Cette directive bouleverserait la coopration judiciaire en matire pnale dans lUnion Europenne. Il fallut de nombreuses annes pour en arriver un tel degr de coopration. La criminalit transfrontalire nest pas un phnomne nouveau. Pourtant, sa rpression est plus que jamais la cible du discours politique, des mdias et de lopinion publique. Le dlinquant a toujours su profiter de la porosit des frontires tatiques quil franchissait, lgalement ou non, pour chapper aux forces de lordre et dventuelles poursuites. Jusquau milieu du XXme sicle, la coopration entre tats reposait principalement sur des instruments bilatraux1 et cest au Conseil de lEurope que lon doit le premier instrument multilatral de grande envergure. La Convention europenne dentraide judiciaire en matire pnale de 19592 a pos les bases de la coopration judiciaire en Europe. Un demi-sicle plus tard, ce texte est toujours en application bien quil ait t complt par de nombreuses conventions et accords bilatraux3. Si cette convention a le mrite dtre la premire, elle souffre des
Par exemple, la Convention pour assurer la rpression des crimes et dlits entre la Belgique et lEspagne, signe Bruxelles, le 17 juin 1870.
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Convention europenne dentraide judiciaire en matire pnale, signe Strasbourg le 20 avril 1959, STE n 030, et son premier protocole additionnel sign Strasbourg le 17 mars 1979.
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Le trait dextradition et dentraide judiciaire en matire pnale entre le Royaume de Belgique, le Grand-Duch du Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, du 27 juin 1962, dit Trait Benelux, ou la Convention dapplication de laccord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des tats de lUnion conomique Benelux, de la Rpublique fdrale dAllemagne et de la Rpublique franaise relatif
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limites inhrentes aux rgles classiques de coopration pnale. En effet, le droit de punir est lexpression la plus marquante des pouvoirs souverains de ltat, qui assure la protection de lordre public et de ses citoyens sur son territoire. La coopration judiciaire, telle quelle rsulte de cette convention, est subordonne une dcision politique circonstancie, prise par un ou plusieurs membres du gouvernement. Elle est soumise de nombreux paramtres : les bonnes relations diplomatiques, lentente mutuelle des tats, lorientation de la politique rpressive voulue par cet tat ou encore la raction de lopinion publique. Le juge est li par la dcision du pouvoir et ne peut mettre en uvre une quelconque coopration sans laccord de celui-ci. Mais cette forme de coopration fut rapidement dpasse par lingniosit des dlinquants, particulirement adapts aux mutations de la socit. En effet, la modeste union conomique qutait la Communaut europenne sest doublement largie. De nouveaux tats en sont devenus membres pendant que les comptences de lUnion ne cessaient de saccrotre. Louverture des frontires, dont le but louable tait damliorer le commerce et la concurrence en autorisant la libre circulation des personnes au mme titre que celle des capitaux, des services et des marchandises, profite galement aux dlinquants4. Grce lexplosion de nouvelles technologies, dinternet, des facilits de communication, les dlinquants ont su tirer profit de ce nouveau terrain de jeu. Ces deux phnomnes ont accentu le dveloppement transnational de la criminalit5. De nouvelles infractions ont vu le jour, lies lessor du march commun, comme la fraude la TVA, et dautres se sont complexifies, comme le blanchiment dargent. La nouvelle dimension europenne de la criminalit a contraint les autorits tatiques reconnatre les limites de la coopration intergouvernementale. Il tait anormal que les dlinquants puissent bnficier de louverture des frontires pour agir en toute impunit alors que les pouvoirs dinvestigation des autorits judiciaires taient confins au territoire national6.
la suppression graduelle des contrles aux frontires communes, JOCE L 239 du 22 septembre 1990, pp. 0019-0062. Cette proccupation apparat de faon limpide lors de ladoption des accords de Schengen : la suppression des contrles aux frontires intrieures sest accompagne de la mise en place de mesures compensatoires visant renforcer la coopration pnale. Cf. S. DE BIOLLEY, Le dveloppement historique du droit pnal de lUnion europenne. Les dbuts : Acquis de Schengen , RIDP 2006, vol. 77, n 1-2, pp. 23-38, sur ce point p. 25.
4
J. SHEPTYCKI, En qute de police transnationale. Vers une sociologie de la surveillance lre de la globalisation, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 298, cf. en particulier sur ce point pp. 28 et s.
5
Lappel de Genve est sign le 1er octobre 1996 par sept magistrats dans lintention de dnoncer le dfaut doutils juridiques permettant de poursuivre une criminalit transfrontalire : cf. http://ge.ch/justice/appel-de-geneve.
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Ce fut le Prsident Valry Giscard dEstaing pour la premire fois qui mit lide de crer un espace judiciaire europen7. Le concept tait ambitieux et sa mise en uvre ne pouvait qutre progressive. Un assouplissement des conditions de coopration dans lUnion sest opr grce la Convention sur lentraide judiciaire en matire pnale du 29 mai 2000 et son protocole additionnel de 20018. Bien que la mise en application ne fut pas chose aise9, cette convention permit dentriner le mouvement de judiciarisation de la coopration, initi par la Convention dapplication des accords de Schengen10. Les juges pouvaient dsormais entretenir des rapports directs et dcider de sentraider dans les affaires criminelles transfrontalires, sans ncessiter au pralable laccord de lexcutif. Cependant, la dcision dentraide restait circonstancie et ce ntait quun accord consensuel entre juges. Paralllement, les tats membres avaient dj choisi un mode de coopration plus pouss dans ce nouvel espace de libert, de scurit et de justice 11. Lors du Conseil europen de Tampere de 1999, les tats staient accords sur un principe emprunt au march unique. Le principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires allait tre rig comme la pierre angulaire de la coopration judiciaire en matire tant civile que pnale . Le but tait de fluidifier et dautomatiser la coopration tous les stades de la procdure en se fondant sur la confiance mutuelle que les tats membres se font sans pour autant arriver la solution extrme de luniformisation des procdures nationales. Cest dans le cadre du programme daction du Conseil europen de Stockholm et sur la base de la nouvelle comptence de lUnion en matire pnale12 que la proposition de directive sur la dcision denqute europenne a t initie. Cette
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Conseil europen de Bruxelles de 1977.
Acte du Conseil du 29 mai 2000 tablissant, conformment larticle 34 du trait sur lUnion europenne, la convention relative lentraide judiciaire en matire pnale entre les tats membres de lUnion europenne, JOUE C 197/01 du 17 juillet 2000, et Acte du Conseil du 16 octobre 2001 tablissant, conformment larticle 34 du trait sur lUnion europenne, le protocole la convention relative lentraide judiciaire en matire pnale entre les tats membres de lUnion europenne, JOUE C 326/01 du 21 novembre 2001. Comme en tmoigne la dcision-cadre 2002/465/JAI du Conseil du 13 juin 2002, relative aux quipes communes denqute, mise en place pour suppler la convention en attendant sa ratification par un nombre dtats membres suffisant.
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Articles 48 et s. de la Convention dapplication de laccord de Schengen du 14 juin 1985, op. cit.
Expression officialise par le Trait dAmsterdam modifiant le trait sur lUnion europenne, les traits instituant les communauts europennes et certains actes connexes, JOUE C 340 du 10 novembre 1997. Le Trait dAmsterdam avait rig la dcision-cadre comme linstrument phare de la coopration inter-gouvernementale, cest--dire dans les matires du 3me pilier Justice et Affaires Intrieures. Dsormais le Parlement europen et le Conseil sont comptents pour tablir des directives et rglements en matire pnale, cf. infra.
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nouvelle dcision serait une dcision judiciaire mise par une autorit comptente dun tat membre, afin de faire excuter une ou plusieurs mesures denqute spcifiques dans un autre tat membre en vue de recueillir des preuves 13 dans le cadre dune procdure rpressive. Le systme de coopration, autrefois fond sur une dcision politique, est sur le point de devenir une entraide standardise construite sur la dcision dune autorit judiciaire dun tat membre. Il sera alors intressant dtudier cette mutation de la coopration judiciaire dans lUnion europenne. De la dcision politique, entirement soumise lexcutif et ses prrogatives en matire diplomatique, une dcision judiciaire extraterritoriale, manant dune autorit enqutrice nationale et excutable sur lensemble de lespace judiciaire de lUnion europenne. Les mcanismes de coopration reposant sur une dcision politique apparaissent obsoltes, si bien quaujourdhui, la coopration base sur la reconnaissance mutuelle semble tre la plus adapte aux objectifs rpressifs de lUnion Europenne (I). Mais ce systme fond sur le principe de reconnaissance mutuelle, si fonctionnel soit-il en thorie, souffre de nombreux dfauts qui pourront mettre en pril ladoption de cette proposition de directive (II).
I VERS LA JUDICIARISATION ACCOMPLIE DE LA COOPRATION

JUDICIAIRE EN MATIRE PNALE
Si les ngociations portent leurs fruits, le systme dentraide judiciaire actuel, fragment et complexe, sera remplac par une forme de coopration renforce, base entirement sur la nouvelle comptence extraterritoriale de lautorit judiciaire nationale (1). Cependant, les discussions sannoncent ardues et les instruments juridiques qui soffrent aux autorits restent bass sur la coopration intergouvernementale mais galement judiciaire (2). 1) De la coopration intergouvernementale ponctuelle une coopration judiciaire standardise Contrairement ce que son nom laisserait penser, la coopration judiciaire a longtemps t lapanage du pouvoir excutif. La dcision de cooprer relevait de la comptence du ministre des affaires trangres et du ministre de la justice (a).
Initiative prise par le Royaume de Belgique, la Rpublique de Bulgarie, la Rpublique dEstonie, le Royaume dEspagne, la Rpublique dAutriche, la Rpublique de Slovnie et le Royaume de Sude, en vue dadopter une directive du Parlement europen et du Conseil concernant la dcision denqute europenne en matire pnale C (2010) 5789 final. Pour le reste de larticle, toutes les rfrences seront bases sur la dernire version publique de la proposition de directive, datant du 8 juin 2011.
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Aujourdhui, la coopration judiciaire tend devenir le monopole des autorits judiciaires (b). a) Les limites dune coopration soumise au pouvoir excutif Le premier instrument multilatral organisant la coopration judiciaire en matire pnale fut la Convention du Conseil de lEurope de 1959 en matire dentraide judiciaire, et son premier protocole du 17 mars 1978, deux instruments toujours en vigueur. Cette coopration judiciaire, que lon peut qualifier de classique, se voulait mallable, de faon respecter la souverainet de chaque tat partie. Lentraide judiciaire accorde devait sentendre comme la plus large possible 14. La demande de coopration tait initie par une autorit judiciaire qui, par le biais du Garde des Sceaux, formulait une demande au Ministre des Affaires trangres. Celui-ci entamait alors les discussions avec les autorits gouvernementales de ltat requis pour dfinir ou non les modalits dune coopration. Cest ces dernires que revenait la dcision finale. Cette prminence de lexcutif dans la procdure de coopration sexplique par une conception qui voit le droit pnal intrinsquement li la souverainet tatique. Poursuivre, juger et punir les auteurs dinfraction font partie des prrogatives de puissance publique de ltat. Si les tats membres de lUnion europenne ont dabord consenti se dfaire de leurs comptences dans certains domaines clairement dfinis par les Traits, leur projet visait uniquement une intgration conomique. Il tait alors logique que la coopration pnale reste une question diplomatique entre gouvernements. Principaux acteurs de la rpression pnale, les acteurs du systme judiciaire navaient quun pouvoir dinitiative de la coopration et se trouvaient face aux limites du systme. La Convention dapplication de laccord de Schengen va venir simplifier cette procdure diplomatique15 et entamer une judiciarisation de la coopration intertatique en matire pnale. Lentraide judiciaire nest plus le monopole des autorits ministrielles. Les autorits judiciaires ont dsormais la facult de contacter directement leurs homologues trangers pour senvoyer leurs demandes sans lintermdiaire du pouvoir politique. Dornavant, un juge qui veut obtenir lexcution dun acte denqute par un juge dun autre tat membre peut sadresser directement lui au moyen dune commission rogatoire internationale. Nanmoins, cette commission rogatoire internationale nest pas excute ds rception par lautorit destinataire. Il sagit l dune facilit dentraide plus que dun rel pouvoir qui sous-entendrait une certaine automaticit. Cette requte doit subir
Article 1.1 de la Convention. Articles 48 et s. de la Convention dapplication de laccord de Schengen du 14 juin 1985, op. cit.
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une valuation juridique, voire dopportunit, et ceci par les autorits judiciaires ou lautorit politique de ltat de rception16, avant dtre convertie en mesure interne. Au niveau juridique dabord, le principe de double incrimination17 reste un motif de refus rcurrent lentraide judiciaire. Le second filtre, le contrle en opportunit, peut tre une rvaluation de lacte demand par le juge18, ou une apprciation de lopportunit politique. Toutes ces tapes contribuent ralentir lexcution de la demande. Les autorits sengagent excuter la requte dans les meilleurs dlais mais en labsence de dlais dexcution prtablis, la lenteur de la procdure peut parfois rebuter les autorits19. La Convention du 29 mai 200020 sur lentraide judiciaire en matire pnale va prenniser la rgle de relation directe entre juges : ce nest plus une facult qui leur est offerte mais un principe. Le pouvoir politique est dfinitivement cart de la dcision dassistance judiciaire. Par ailleurs, si lentraide est accorde, les autorits requises ont obligation de se plier aux exigences formelles des procdures trangres21. Certaines techniques denqutes plus sensibles sont cependant laisses la comptence des tats, notamment pour les livraisons surveilles (suivre une cargaison frauduleuse) ou les enqutes sous couverture. Mais cette convention ne remplace pas les instruments dj existants, ni ntablit de priorit dun texte sur un autre, de sorte que les professionnels se retrouvent embourbs dans une masse de textes sarticulant difficilement. Lensemble de ces raisons a incit lUnion europenne aller plus loin dans le processus de judiciarisation, conformment au programme du Conseil europen de Tampere, labor un an auparavant. b) Le renforcement de la coopration par la reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires Cest la Cour de Justice des Communauts europennes, lpoque, qui a instaur le principe de reconnaissance mutuelle en matire commerciale dans le
16 17
E. BARBE, Lespace judiciaire europen, Paris, La Documentation franaise, 2007, p. 114.
Refus dexcuter un acte coercitif lorsque le fait poursuivi dans ltat requrant ne le serait pas dans ltat dexcution.
18 19
E. BARBE, Lespace judiciaire europen, op. cit.
Plus le temps passe, plus lintrt recueillir une preuve est faible, celle-ci saltrant, les tmoignages devenant de plus en plus imprcis, des lments dtruits, etc. Convention relative lentraide judiciaire en matire pnale entre les tats membres et lUnion europenne du 29 mai 2000, JOCE C 197 du 12 juillet 2000.
20
la condition que ces mesures ne soient pas contraires aux principes fondamentaux de droit de ltat membre requis, article 4.1 de la Convention.
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cadre du march intrieur, grce son clbre arrt Cassis de Dijon22. Il a fallu vingt ans de plus pour que lide germe et se retrouve dans le domaine pnal, non sans scepticisme23. Lors du Conseil europen de Tampere en 199924, le principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires a t rig comme la pierre angulaire dun espace de libert, de scurit et de justice. Lempressement de la politique anti-terroriste sur la scne internationale a fait tomber les dernires rticences des quinze tats membres pour appliquer le principe de reconnaissance mutuelle. En lespace de cinq ans, les tats membres ont adopt quelques textes majeurs notamment en matire dextradition25, concernant le gel des preuves et des avoirs26 mais aussi la reconnaissance des sanctions pcuniaires27. Le mandat dobtention de preuves28 a difficilement suivi, mais il tait peru ds le dpart comme un brouillon, une transition avant ladoption dun instrument plus solide29. On peut noter les avances dun tel projet et de limpact quaurait lapplication de cette dcision-cadre sur la coopration judiciaire. Tout dabord, la dcision de cooprer serait une dcision judiciaire. Elle manerait dune autorit judiciaire30 telle quun juge, une juridiction, un magistrat instructeur ou un procureur. En renforant la rgle des contacts directs entre autorits judiciaires31, lobtention des preuves ltranger dpendrait dsormais entirement du juge. Toutefois, les dfauts de cet instrument sont importants. Celui-ci a t vid de sa substance mesure que le processus dcisionnel cherchait atteindre laccord unanime au sein du Conseil. Le mandat ne serait quun ordre de transfert de preuves
CJCE, 20 fvrier 1979, affaire 120/78.
22 23
I. JGOUZO, Le dveloppement progressif du principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires pnales dans lUnion europenne , RIDP, vol. 77, p. 98. Conseil de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, raffirm par la suite lors du Conseil europen de La Haye en 2004.
24
Dcision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat darrt europen et aux procdures de remise entre tats membres, JOUE L 190, 18 juillet 2002.
25
Dcision-cadre 2003/577/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative lexcution dans lUnion europenne des dcisions de gel de biens ou dlments de preuve, JOUE L 196 du 2 aot 2003, pp. 45-55.
26
Dcision-cadre 2005/214/JAI du Conseil du 24 fvrier 2005 concernant lapplication du principe de reconnaissance mutuelle aux sanctions pcuniaires, JOUE L 76 du 22 mars 2005, pp. 1630.
27
Dcision-cadre 2008/978/JAI du Conseil du 18 dcembre 2008 relative au mandat europen dobtention de preuves visant recueillir des objets, des documents et des donnes en vue de leur utilisation dans le cadre de procdures pnales, JOUE L 350 du 30 dcembre 2008, pp. 7292.
28
I. JGOUZO, Le dveloppement progressif du principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires pnales dans lUnion europenne , op. cit., p. 100.
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Article 2 de la dcision-cadre sur le mandat dobtention de preuve, op. cit.
A. WEYEMBERGH, Confrence sur la dcision dinstruction europenne en matire pnale, Bruxelles, 14-15 dcembre 2010.
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dj existantes, ce qui limite considrablement lobjet de linstrument. De plus, ce texte ne remplace pas le systme existant mais sy superpose. En effet, les autorits judiciaires ont32 le choix entre lentraide judiciaire amliore, qui de par sa flexibilit permet une large coopration, et un instrument de reconnaissance mutuelle porte restreinte. La dcision-cadre sur le mandat dobtention de preuve na pas connu le succs du mandat darrt europen. Elle na dailleurs t transpose que par peu dtats, et aucun mandat na jamais t mis. Un instrument plus pouss pour permettre la judiciarisation complte de la coopration judiciaire nest plus seulement une volont politique mais une ncessit. Face cet chec, les chefs des tats membres ont dessin les futures lignes dun nouvel instrument. Ainsi, larticle 3.1.1. du programme de Stockholm33 invite la Commission prsenter un systme global dobtention des preuves. Ce nouvel instrument remplacerait alors tous les instruments existants et se baserait sur le principe de reconnaissance mutuelle, tout en empruntant aux instruments dentraide judiciaire leur souplesse. Lentre en vigueur du trait de Lisbonne permet dsormais au Parlement et au Conseil dadopter des mesures visant tablir des rgles et des procdures pour assurer la reconnaissance, dans lensemble de lUnion, de toutes les formes de jugements et des dcisions judiciaires 34. Ce nest pas la Commission mais sept tats membres qui ont alors propos dadopter un tel instrument, faisant table rase des prcdents textes. Ce texte remplacerait donc le systme fragment o les mcanismes de coopration traditionnels et amliors coexistent, par un mcanisme unique : la dcision denqute europenne. 2) La dcision denquter dans un autre tat membre : dun tat requrant une autorit dmission Linitiative pour une dcision denqute europenne, en remplaant les instruments existants, oprerait une dpolitisation de la coopration en matire pnale et mnerait vers la judiciarisation aboutie de lentraide (a). Les autorits lorigine de la demande ou autorits requises deviendraient alors des autorits dmission dune dcision porte extraterritoriale (b).
32 33 34
Ou devraient avoir le choix si la dcision-cadre avait t transpose par tous les tats membres. Programme de Stockholm, JOUE C 115/1 du 4 mai 2010. Article 49 du 30 mars 2010.
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a) La ncessaire dpolitisation de la coopration judiciaire dans lUnion europenne La directive, en remplaant le systme existant, censurerait les dispositions de la Convention de 1959 base sur une coopration intertatique, ce qui est aujourdhui essentiel. Dans un objectif defficacit de laction rpressive lchelle europenne, il parat sens que les dcisions des juges nationaux puissent produire leurs effets en dehors du territoire. En effet, la ralisation des liberts fondamentales dans lUnion a favoris la circulation des dlinquants au mme titre que nimporte quel citoyen europen. Les nouvelles technologies et internet ont fait exploser les frontires que les donnes et les informations des mdias traversent instantanment. De ce fait, les autorits enqutrices nationales ne pouvaient remplir leur mission en raison dune procdure longue et conditionne. Labsence dinstruments de coopration efficaces ntait quun encouragement aux auteurs dinfractions, le mauvais fonctionnement de la coopration judiciaire ntant quune promesse dimpunit. Par ailleurs, il est ais denvisager les drives que peut occasionner cette dpendance du pouvoir judiciaire au pouvoir excutif. Par exemple, certains membres de lexcutif pourraient freiner toute discussion pour rendre une ventuelle coopration difficile voire impossible. Cette volont dcarter le pouvoir excutif est un gage de scurit et de prvisibilit pour le justiciable. La composition dun gouvernement ne peut influer sur lentraide, telle sensibilit politique tant plus ou moins encline favoriser la coopration europenne, ou un abandon de souverainet ponctuel. De mme les difficults fonctionnelles dun gouvernement ne doivent retarder un change dlments denqute. Au niveau diplomatique, la dcision de cooprer ne sera plus soumise au degr dentente de chefs dtat et donc des ministres. Un refus dentraide judiciaire d des relations diplomatiques tendues sera impossible, la coopration ne pourra tre le rsultat de faveurs ou de tractations entre gouvernements. Par ailleurs, la dcision de cooprer ne sera plus entache par le discrtionnaire et larbitraire du politique mais encadre plus strictement par la loi. Une dcision discrtionnaire est insusceptible dabus35, et donc ne pouvait faire lobjet dun recours ou dun contrle juridictionnel. Le ministre en charge ne pouvait tre inquit pour un refus de cooprer, ni ne devait justifier sa dcision, aucun motif de refus ne simposant lui. Plus concrtement, les lacunes souleves par les praticiens sont rcurrentes. Labsence de dlais stricts noffre aucune garantie au juge de voir sa demande excute rapidement, alors que souvent la qualit des preuves et, de ce fait, leur utilisation dans la procdure en dpendent. Le dfaut de procdure standardise
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G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 8me dition, 2007.
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automatique rend difficiles le dialogue et lchange, la barrire de langue freinant parfois les meilleures intentions. De plus, la multiplication des motifs de refus, notamment des motifs dopportunit, augmente les risques dune dcision arbitraire que la dfense peut difficilement contester. Le phnomne de dpolitisation de lentraide judiciaire aurait pour consquence de laisser les autorits judiciaires seules comptentes en matire de coopration pnale. Linitiative des tats membres, en remplaant la demande de coopration par une dcision non discutable, augmenterait alors considrablement les comptences de ces autorits. b) Vers lexplosion des pouvoirs des autorits judiciaires nationales Traditionnellement, les autorits pnales nationales ne peuvent effectuer des actes denqute que sur le territoire de ltat duquel elles dpendent36. Par consquent, une dcision judiciaire nationale est excute uniquement sur le territoire de ltat dans le ressort duquel la dcision a t mise. Cependant, le principe de reconnaissance mutuelle est venu bouleverser le principe de territorialit de la loi pnale, qui souffrait dj de nombreux tempraments, et les pouvoirs des autorits judiciaires tatiques se sont considrablement largis. Tout dabord, ce nouveau systme supprime lobligation de ngocier les modalits dune entraide judiciaire, qui incombait auparavant lexcutif. Actuellement, le mode de coopration effectif est toujours celui de lentraide judiciaire amliore37 rgi par la Convention de 2000 sur lentraide judiciaire38, mme si la Convention de 1959 est toujours applicable. Lautorit judiciaire a hrit du pouvoir de lexcutif et peut sadresser directement son homologue tranger pour parvenir un accord sur ltendue de la coopration ncessaire. La proposition de directive va encore plus loin en supprimant cette phase. Ce nest plus un transfert de comptence : il ny a plus de ngociations, de demande dentraide. Cest une dcision directement applicable, sous respect des conditions formelles. Lautorit judiciaire nationale aurait donc dsormais le pouvoir de prendre des dcisions porte extraterritoriale, dont les effets concerneraient des agents nationaux dun autre tat membre. Cette extension de comptence territoriale bouleverse la conception classique des comptences de lautorit judiciaire et dpasse de loin le pouvoir que dtenait lexcutif en la matire. Les autorits judiciaires
Sur le principe de territorialit de la loi pnale, cf. F. DEBOVE, F. FALLETTI, T. JANVILLE, Prcis de droit pnal et de procdure pnale, Paris, PUF, 3me dition, 2010, p. 69.
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Le cadre ici tant celui de lentraide judiciaire secondaire mineure, lentraide judiciaire secondaire majeure tant rgie par la dcision-cadre sur le mandat darrt europen depuis 2002.
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Acte du Conseil du 29 mai 2000, op. cit.
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nationales deviennent alors des autorits judiciaires europennes, dont les dcisions pourront tre reconnues sur tout le territoire de lUnion europenne. Si la dcision denqute prise par une autorit judiciaire dun tat membre est applicable dans tous les autres, sans validation ou transposition pralable, il y a donc une assimilation des autorits trangres aux autorits nationales. Le juge de rception a lobligation de traiter cette dcision mise par lautorit dmission dun des vingt-cinq autres tats membres39 comme une dcision nationale. Les consquences sont nombreuses. Elles concernent les dlais dexcution de la dcision denqute europenne. Non seulement celle-ci doit tre excute aussi rapidement quune dcision nationale, mais elle est encadre dans des dlais stricts40. Le systme dentraide judiciaire prvoyait que ltat requis excutait la demande ds que possible . De plus, les juges de rception nauront plus la libert dapprcier lopportunit de la demande (tout comme ils ne remettraient pas en cause la dcision dun juge national). Les autorits de rception nauront plus aucune marge dapprciation41. Ni lopportunit, ni la proportionnalit de la mesure ne pourrait faire lobjet dune valuation. Le contrle sera rduit une vrification des conditions formelles de validit et la rception entrane une reconnaissance immdiate de la valeur juridique dune dcision. Cette automatisation de la procdure permettrait denrayer la mfiance de certains juges envers des systmes judiciaires trangers quils connaissent peu. Dans une certaine mesure, ils deviennent des agents dexcution se pliant aux instructions nonces par lautorit de ltat dmission. La dcision denqute europenne reprsente une formidable opportunit pour les praticiens de voir leurs outils dinvestigation toffs. Cependant, les ngociations sannoncent ardues et les discussions sur llaboration de cet instrument sallongent. Les garanties exiges par les tats membres en change de ce nouvel abandon de souverainet ne sont pas assez satisfaisantes pour permettre ladoption rapide dun tel instrument.
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Le Danemark ayant dcid de ne pas participer llaboration de cette directive.
Elle doit tre reconnue ou refuse dans un dlai de trente jours aprs rception : article 11 de la proposition de directive sur la dcision denqute europenne, op. cit. Sauf si certains tats profitent de la procdure de transposition pour prendre quelques liberts comme ce fut le cas pour lItalie lors de la transposition de la dcision-cadre sur le mandat darrt europen.
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II LES CARENCES DU PROJET DE DIRECTIVE : UN FREIN SON ADOPTION ?

Laccord dentraide prsentait un avantage certain : les tats et leurs autorits comptentes gardaient la main sur ce qui se passait sur leur territoire, alors que linitiative de directive rend les autorits judiciaires plus puissantes. De ce fait, un instrument aussi permissif se doit dtre prcis et complet, ce qui nest pas encore le cas (1). Par ailleurs, les garanties accordes face ces super-autorits semblent lgres et pourront freiner ladoption de cet instrument par les tats membres (2). 1) Les lacunes dune coopration entirement base sur une dcision judiciaire La judiciarisation de la procdure de coopration est guide par une volont politique commune visant la construction dun espace pnal europen. Mais le projet vise avant tout apporter une rponse efficace face lenvole de la criminalit transnationale. Le processus actuel relativement complexe encourage llaboration de ce nouvel instrument mais les tats restent timides (a), et ce juste titre, du fait de lapproximation dans la dfinition de certaines notions essentielles (b). a) La difficile acceptation dune dcision denqute europenne contraignante La procdure pnale, et plus prcisment la recherche des preuves, est lquilibre de deux mouvements, sinon incompatibles mais poursuivant des finalits diffrentes : lefficacit de la recherche de la vrit dune part, et la protection des droits fondamentaux dautre part. Lenjeu est donc daider les autorits judiciaires accomplir leur mission denqute et dinstruction pour permettre les poursuites. Les enquteurs sont sous la pression de lefficacit, et donc de la rapidit. Des actes denqute tardifs nuisent au bon droulement de la procdure ainsi qu leur fiabilit. Cependant, pour viter les abus et protger les droits des victimes comme ceux des suspects, un cadre formel doit tre tabli pour limiter les pouvoirs des policiers, procureurs et juges. Cet quilibre fragile doit tre maintenu dans tous les systmes de procdure pnale en Europe, pour garantir, sinon un idal de justice, la meilleure situation possible pour tous. Plusieurs intrts sont en jeu : les intrts de ltat, qui garantit lexcution de la loi et punit sil y a violation, puis les intrts des suspects, qui ne seront reconnus comme coupables quaprs une dcision de justice dfinitive. Lapparition de cette dcision dinstruction europenne pourrait accrotre le dsquilibre en faveur de lefficacit de lobjectif scuritaire. Par ailleurs, la transposition de la directive risque de se heurter la sensibilit de la matire pnale, que les tats membres continuent de considrer comme leur
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monopole42. Ltat est charg de maintenir lordre public sur son territoire et de prvenir les atteintes la paix, la scurit et la suret publiques. Le droit de lgifrer en matire rpressive est un des derniers points dancrage des tats dans lexercice de leur souverainet pourtant dj bien atteinte depuis lavnement du Trait de Lisbonne43. En effet, la souverainet pnale des tats membres sest trouve amoindrie par la dcision-cadre sur le mandat darrt europenn44, ce qui peut justifier leurs rticences et leur frilosit sengager. La dcision denqute europenne est entirement base sur le principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires ou plus largement, sur la confiance mutuelle envers les systmes judiciaires des tats voisins. Concrtement, cela implique de se fier aux autorits trangres comme aux nationales, mais aussi daccepter les diffrences lgislatives des rgles organisant la recherche de la preuve (en termes de dlais, de garanties, etc.). La confiance tant acclame par le pouvoir politique ne simpose pas delle-mme dans la pratique. Or, si elle tait relativement aise accorder au sein dune Union quinze en 2001, elle nest pas aussi vidente dans un espace judiciaire de vingt-sept systmes htrognes. La mconnaissance des lgislations des autres pays contribue ce manque de confiance et les professionnels ncessiteraient ne serait-ce quune initiation au droit national de chaque tat pour lever la plupart de leurs doutes45. La confiance mutuelle sous-entendrait au minimum que toutes les lgislations nationales offrent le mme niveau de protection des droits fondamentaux. Bien sr, le fait que tous les tats de lUnion soient parties la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales pourrait inspirer confiance. Pourtant, pourquoi est-il si difficile de parvenir un accord sur les garanties procdurales46 au sein de lUnion ? Si le principe de reconnaissance mutuelle est une bonne alternative luniformisation de la procdure pnale, qui serait un chantier interminable, il ne
A. WEYEMBERGH, Lharmonisation des procdures pnales au sein de lUnion europenne , Archives de politique criminelle 2004/1, n 26, p. 37.
42
Le Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, dans son article 83 donne comptence lUnion pour tablir des actes en matire pnale. Le Parlement europen et le Conseil peuvent tablir des rgles minimales relatives la dfinition des infractions pnales et des sanctions dans des domaines de criminalit particulirement grave revtant une dimension transfrontalire [...] .
43 44 45
S. BOT, Le mandat darrt europen, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 167.
Des initiatives existent pourtant, visant la formation des magistrats europens, cf. la Communication de la Commission du 20 avril 2010, Mettre en place un espace de libert, de scurit et de justice au service des citoyens europens. Plan daction mettant en uvre le programme de Stockholm, COM (2010) 171 final, p. 9. En tmoigne la proposition de Dcision-cadre du Conseil relative certains droits procduraux accords dans le cadre des procdures pnales dans lUnion europenne, tombe en dsutude faute daccord entre les tats membres.
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doit pas tre un frein lharmonisation des rgles nationales47. Le manque dhomognit peut reprsenter un obstacle technique de taille la libre circulation des dcisions judiciaires. Cest dailleurs la raison pour laquelle larticle 83 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne48 prvoit la possibilit ddicter des rgles en matire de rapprochement des lgislations par llaboration des standards minimaux. Ainsi, dans la veine de la dcision-cadre sur le mandat dobtention de preuves de 2008, les ngociations pour ladoption de la directive sont ardues. La crainte ici est de se retrouver galement avec un instrument vide ou trop vague, pour russir mettre daccord tous les tats membres, quitte rogner quelques dfinitions en sacrifiant la prcision chre la matire pnale. b) Le manque de prcision de la directive : un danger pour la scurit et la clart juridique Sil est des notions qui mritent dtre dfinies clairement, ce sont bien celles de mesures denqute et dautorit judiciaire. Or ces deux points prcis sur lesquels est ax le projet de directive restent vagues, et la lecture du texte, il nest pas possible de dterminer clairement qui peut faire quoi . i) Lincertitude sur les mesures denqute concernes par la dcision Le champ dapplication de la dcision denqute europenne est particulirement extensible. Il est comprhensible que les auteurs de cette initiative aient prfr une formulation vague de lobjet de la dcision. Hants par lchec du mandat dobtention de preuve, trop restrictif, qui ne concernait que certaines preuves dj en possession des autorits, la proposition se veut large et nonce que la dcision porte sur des mesures denqute . Par ailleurs, ce systme hybride imite la flexibilit de lentraide judiciaire qui se veut la plus large possible et donc renonce tablir un catalogue exhaustif des mesures concernes : les autorits tatiques (judiciaires ou gouvernementales) fixent ltendue de la coopration. Par consquent, la porte de la dcision denqute europenne est trs difficile tablir. La dcision denqute europenne peut concerner tout type de mesure dinvestigation49, tant dans des procdures pnales quadministratives. Or, nous
G. DE KERCHOVE, La reconnaissance mutuelle des dcisions pr-sentencielles en gnral , dans G. DE KERCHOVE, A. WEYEMBERG (dir), La reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires pnales dans lUnion europenne, Bruxelles, ditions de lUniversit de Bruxelles, 2002, p. 119.
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Version consolide du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, op. cit.
lexception des lments recueillis dans le cadre des quipes communes denqute, prvues par larticle 13 de la Convention sur lentraide judiciaire en matire pnale entre les tats membres de lUnion Europenne de 2000. Les interceptions des tlcommunications, dabord vises par les
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pouvons supposer que la mesure denqute peut prendre diverses formes dans les vingt-sept tats membres. Les tats devront saccorder sur les caractres dune mesure denqute permettant de garantir une protection suffisante aux individus impliqus dans une procdure pnale. De mme, que va signifier procdure administrative pouvant donner lieu une procdure auprs dune juridiction comptente notamment en matire pnale 50 ? Quid dune dcision administrative du maire dune commune, concernant la fermeture dun dbit de boisson aprs la vente dalcool des mineurs51 ? Alors que sous le rgime dentraide judiciaire, les autorits pouvaient ngocier ltendue de la coopration, le flou actuel reprsente un danger pour les justiciables, mais galement pour les autorits de rception qui auront lobligation dexcuter cette dcision. ii) La multiplication des autorits comptentes Le texte de la directive nonce les autorits judiciaires comptentes pour prendre une dcision dinstruction europenne. Pour respecter les spcificits de chaque tat membre, linstrument devait rester assez vague, mais cela entrane-t-il des difficults supplmentaires ? Par exemple, au Royaume-Uni, lenqute est ralise exclusivement par la police. Le Crown Prosecution Service52 est charg douvrir formellement les poursuites mais seulement aprs que la police ait dcid de les dclencher53. Il ne participe en aucune faon aux investigations et ne peut donner dordres aux agents de police judiciaire, qui jouissent dune grande indpendance. Cependant, cette indpendance policire nest pas prvue par la proposition de directive, ce qui pourrait priver les autorits enqutrices du Royaume-Uni du pouvoir dmettre des dcisions denqute europenne. Une solution serait ventuellement dtendre les comptences du juge de paix , qui autorise dj la police effectuer certains actes. Mais les autorits dinvestigation du Royaume-Uni seront dsavantages par rapport aux autorits
exceptions, sont dsormais considres comme des mesures denqute, mais sujettes aux rserves de certains tats membres.
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Article 4 b) de la proposition de directive sur la dcision denqute europenne, op. cit.
Exemple soulev par le Conseil des barreaux europens, Commentaires du CCBE sur la proposition denqute europenne, disponible en ligne ladresse suivante : http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/NTCdocument/FR_221010_Comments_f2_1288172746. pdf. Le Crown Prosecution Service est une sorte de Ministre Public, mais il na pas les mmes fonctions que dans les systmes dEurope continentale.
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M. DELMAS-MARTY (dir.), Procdures pnales dEurope, Paris, PUF, 1re dition, 1995. p. 12.
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dautres tats membres, plus autonomes suivant le texte de la directive et ne dpendant pas de laccord dun autre organe. En Allemagne, depuis une rforme de 1975, le juge dinstruction a t supprim et linstruction est confie au Ministre public subordonn au juge de linstruction pour les mesures denqute les plus permissives54. En Espagne en revanche, le juge dinstruction est tout-puissant et mne lenqute avec laide de la police judiciaire. Il est ais dimaginer la difficult pour un juge espagnol dexcuter une dcision manant dun procureur allemand quil estimera soumis au pouvoir excutif, mme si elle est valide par le juge de linstruction allemand55. Son statut dautorit judiciaire indpendante peut tre remis en cause par le juge espagnol56. Lindpendance du Ministre public ainsi questionne, le pouvoir politique rintgrerait alors le processus dcisionnel de faon indirecte. Par ailleurs, les autorits judiciaires dinvestigation ne sont pas les seules vises par la directive. Ainsi, une dcision denqute europenne pourra transiter par une autorit centrale. Comment cette autorit centrale pourra-t-elle sarticuler avec les autorits judiciaires ? Ses actes pourront-ils tre contests au mme titre que les actes dinstruction ? Le projet encourage galement la participation dorganes de lUnion, comme Europol, Eurojust, ou le Rseau Judiciaire Europen. Ils ne seront pas dcisionnaires, mais pourront participer llaboration ou lexcution de la dcision, voire dsamorcer des conflits qui pourraient rsulter de la rception de cette dcision. Cet accroissement du nombre dautorits concernes ne va-t-il pas compliquer un mcanisme qui a lambition de faciliter la coopration ? La multiplication de ces autorits comptentes dans un espace judiciaire europen ne prsentant pas les mmes garanties quun espace judiciaire national laisse envisager de nombreux problmes. Plus prcisment, la question du recours contre les dcisions prises par les autorits judiciaires va devenir primordiale pour assurer le respect des droits fondamentaux des suspects, tant substantiels que procduraux. 2) Des possibilits de recours restreintes : une menace pour les droits de la dfense ? Linitiative des sept tats membres aboutit non seulement un systme automatis qui ne laissera que peu de marge dapprciation lautorit
tude de lgislation compare n 195, Linstruction des affaires pnales, mars 2009, Les documents de travail du Snat, p. 11, disponible en ligne ladresse suivante : http://www.senat.fr/lc/lc195/lc195.pdf.
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T. AHLSTRAND, On the European Evidence Warrant, Confrence sur la dcision dinstruction europenne, Bruxelles, dcembre 2010.
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La Cour europenne des droits de lhomme a galement remis en cause lindpendance du parquet dans larrt Medvedyev : cf. CEDH, Gr. Ch., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, aff. n 3394/03.
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judiciaire (a), mais la facilit dmission dune telle dcision entranera dautant plus de dangers pour les droits des suspects que leurs possibilits de recours seront rduites (b). a) Lautorit judiciaire de rception, un simple agent dexcution : la faiblesse du contrle a priori Dans lactuel systme de coopration judiciaire traditionnel et amlior, les autorits gouvernementales ou judiciaires ont pleine comptence pour refuser lexcution dune demande. La proposition de directive, en automatisant la coopration, encadre prcisment ce refus pour le rendre trs difficile. i) Labandon des motifs de refus traditionnels Cette proposition de directive censure les motifs de refus traditionnels de lentraide judiciaire. Ainsi, la Convention de 2000 ne proposait pas de liste de motifs de refus et laissait le juge libre dapprcier la demande, en fonction du droit national et de la protection des droits fondamentaux quelle garantissait. Dans linitiative de directive, le principe de double incrimination est abandonn. Il laissait la possibilit une autorit tatique de refuser deffectuer un acte coercitif lorsque le fait lorigine de la demande ne constituait pas une infraction dans ltat requis. Dans lespace de libert, de scurit et de justice quest lUnion europenne, la rgle de double incrimination na peut-tre plus sa place. En effet, le principe de reconnaissance mutuelle suppose un degr de confiance mutuelle certain, les lgislations nationales offrant, en thorie, le mme niveau de protection leurs citoyens. En toute logique, le principe de territorialit est aussi abandonn, alors quil avait t rintroduit par la dcision-cadre sur le mandat dobtention de preuves57. Les refus bass sur le principe de proportionnalit et lopportunit de la demande sont galement censurs. Les autorits nationales trangres tant assimiles des autorits nationales, la remise en question de lopportunit dune dcision serait la remise en question de lautorit elle-mme. Le principe de proportionnalit nest pas purement abandonn mais a perdu de sa substance. En effet, lautorit de rception ne peut plus refuser dexcuter une demande si elle la trouve disproportionne par rapport linfraction en cause, mais elle peut dcider duser de moyens moins coercitifs si elle parvient au mme rsultat58. Cette
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Article 13. 1. i) de la Dcision-cadre sur le mandat dobtention de preuves, op. cit.
Mis part une liste de mesures qui ne peuvent tre remplaces par une moins coercitive, comme lobtention dune preuve dj en possession des autorits de rception : article 10. 1a c) de la proposition de Directive sur la dcision denqute europenne, op. cit.
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systmatisation reprsente cependant un danger car certains juges vont pouvoir abuser de cette dcision dinstruction comme cela a t le cas avec le mandat darrt europen59. Cest pour cette raison que le refus dexcuter une dcision est toujours possible, mais strictement encadr. ii) La faiblesse des motifs de refus en question Dans la premire proposition davril 2010, les motifs de refus taient rellement pauvres, pour ainsi dire inexistants. La Commission a demand ce que cette partie soit complte, notamment par exemple par le principe de ne bis in idem et les discussions intertatiques qui ont suivi ont obscurci les possibilits de refus. Cette partie est encore en discussion et sujette de futures volutions. Avance au dpart comme lun des points fort de linitiative par ses auteurs, la faiblesse des motifs de refus dexcution ou de non-reconnaissance constituera un frein ladoption de cette directive60. Linitiative se targue de bnficier de la flexibilit de lentraide judiciaire, combine lefficacit de la reconnaissance mutuelle. Cependant la flexibilit ne va que dans un sens, car les possibilits de refuser ou de modifier la dcision dinstruction sont trs limites. En effet, le contact direct entre autorits est privilgi. Les autorits sont invites changer ds rception de la dcision dinstruction61. Si un problme de forme est soulev, lautorit de rception doit en avertir lautorit dmission. Le but est dviter ici le refus dexcution en rsolvant le problme par le dialogue. De mme lautorit a la possibilit de recourir une autre mesure si le but peut tre atteint par des moyens moins coercitifs. En revanche, pour un certain nombre de mesures numres, il ny a pas de possibilit duser dun autre moyen que celui prvu par la dcision-cadre comme cest le cas des auditions de tmoins, ou des identifications de personnes via leur adresse IP62. Les vritables motifs de refus tiennent la protection de lintrt suprieur de ltat. En effet, pour la plupart des procdures en matire pnale, lexcution peut tre refuse en cas dimmunit ou de privilge, ou datteinte aux intrts nationaux63. Hormis dans ces deux cas, les autorits ne peuvent refuser de nombreuses mesures numres larticle 10 1a, pas plus que les mesures denqute en relation avec une
Confrence Euroneeds, intervenant de lAssociation anglaise pour le respect des droits fondamentaux et de ltat de droit dans les procdures pnales (Fair Trial International), Universit du Luxembourg, mai 2010.
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Certains tats parlent dj de conditionner la signature du texte llargissement des motifs de refus. Article 15 de la proposition de directive sur la dcision denqute europenne, op. cit. Article 10. 1a. de la proposition de directive sur la dcision denqute europenne, op. cit.
Article 10.1.1d) dans les cas spcifiques de procdures administratives, ou si cette mesure denqute ne saurait tre autorise dans une procdure nationale similaire.
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des trente-deux infractions particulirement graves listes64. De plus, le lgislateur europen nest pas labri damnagements non prvus lors de la transposition par les tats, ce qui tendrait faire regretter le choix davoir utilis la directive plutt que le rglement. Par ailleurs, si une voie de contestation est ouverte pour les autorits judiciaires via les motifs de refus, la question de la protection des droits de la dfense est en revanche compltement absente. b) Les faibles garanties quant la protection des droits de la dfense Le droit un recours effectif est prvu par larticle 13 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et est reconnu unanimement par les droits nationaux des tats membres65. Mais ce recours peut tre organis librement par les tats parties, ceux-ci disposent dune marge dapprciation. La Cour de justice europenne a galement prcis que le droit un recours juridictionnel constitue un principe gnral de droit communautaire qui dcoule des traditions constitutionnelles des tats membres et qui a trouv sa conscration dans les articles 6 et 13 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme 66. La directive propose dinstaurer une dcision judiciaire europenne qui doit donc tre susceptible de contestation au mme titre que les dcisions nationales. Mais les tats norganisent pas de la mme faon le recours contre les actes dinstruction abusifs, portant atteinte des droits substantiels ou procduraux. Si lon se tourne vers la directive, larticle 13 est assez confus pour linstant et ne donne pas beaucoup dindications. La mesure tant assimile un acte national, mme sil mane dune autorit dun autre tat membre, il faut quil y ait au moins autant de possibilits de recours que pour une mesure nationale. Le texte renvoie aux tats le soin dorganiser les recours en prcisant que les raisons substantielles dmission dune dcision dinstruction ne peuvent donner lieu contestation que devant les juridictions comptentes de ltat dmission, ce qui sous-entend que les irrgularits de forme peuvent tre contestes dans ltat dmission aussi bien que dans ltat dexcution. Cette double possibilit ouvre la voie un phnomne de forum shopping pour bnficier de la lgislation la plus avantageuse ou la plus svre envers les violations de forme. Le contrle de la validit des actes denqute nest pas
Annexe X la proposition de directive sur la dcision denqute europenne, base sur la liste des trente-deux infractions de mandat darrt europen.
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Par exemple, larticle 19 A) de la Loi fondamentale allemande ou larticle 24 de la Constitution italienne.

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CJCE, 15 mai 1986, Johnson c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, aff. 222/84, Rec. 1986, p. 1651.
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uniformis dans les procdures nationales et par consquent, ne rserve pas le mme sort aux actes illgaux. Par exemple, en Angleterre, les preuves recueillies de faon illgale ne seront pas exclues du dossier67 alors quelles le seront en France. Plus gnralement, qui peut prsenter un recours et selon quelle procdure ? La procdure de droit commun parat la plus lgitime mais la chambre de linstruction franaise serait-elle apte vrifier la validit dune dcision judiciaire polonaise, prise selon les rgles de procdure pnale polonaise ? Par ailleurs, quelle juridiction sera comptente pour connatre des recours contre lexcution illgale de la dcision, ou plus prcisment, contre les bvues des autorits dexcution ? Si un recours est intent, la transmission des preuves recueillies est en principe suspendue. Or, il est possible de passer outre cette suspension si le transfert est requis pour une bonne conduite de lenqute ou pour protger les droits individuels. Mais quelle enqute ne ncessite pas dtre bien conduite ? Pour finir, les droits de la dfense peuvent tre abords plus en amont et lexistence mme de cette dcision dinstruction pourrait tre envisage comme une atteinte grave au droit un procs quitable. Le principe de lgalit des armes dcoule du droit un procs quitable. En France ou en Belgique par exemple, lenqute est confie au juge dinstruction qui enqute charge et dcharge, donc on peut supposer que tous les actes effectus peuvent tre en faveur ou en dfaveur du suspect. Par extension, les dcisions denqute europenne mises par une autorit judiciaire le sont autant pour prouver linnocence dun suspect que sa culpabilit, dans une optique de recherche objective de la vrit. La dcision denqute europenne serait alors un acte denqute neutre. Or, la directive ne tient pas suffisamment compte des systmes o la preuve peut tre rapporte par les parties au procs, notamment par les avocats de la dfense. Cest le cas au Royaume-Uni, o la dfense doit rapporter la preuve au mme titre que laccusation. Or, cette dcision dinstruction europenne est accessible un large panel dautorits mais pas la dfense et lon conoit facilement les difficults pour cette dernire de recueillir les preuves de son innocence dans un autre tat membre. Il y aura l un dsquilibre flagrant entre les pouvoirs accords laccusation et ceux offerts la dfense. Il est vrai que ces problmes se posent dans les mmes termes dans le cadre de lentraide judiciaire traditionnelle, mais lautomaticit et la facilit dutilisation de ce nouvel instrument pourra accrotre de faon exponentielle les actes dchange et de la mme faon, les occasions de violation des droits fondamentaux.
De plus, dans les procdures de guilty plea (plaider coupable), cest--dire dans la plupart des procdures rpressives, toutes les preuves mme illgalement recueillies sont acceptes, il y a une libert totale de la preuve.
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CONCLUSION
Comme la rappel la Commission rcemment68, les efforts pour la mise en place dune politique pnale de lUnion plus cohrente et plus homogne tmoigne de limplication de lUnion en matire pnale et procdurale. De plus, compte tenu de lvolution remarque69 entre la premire initiative davril 2010 et la dernire version publique de juillet 2011, il nest pas dmesurment optimiste destimer que la proposition a des chances dtre concrtise et de voir ses dfauts gomms. Cependant, si labandon des instruments dentraide judiciaire classique est prconis, il ne pourra tre totalement adopt. En effet, la volont exprime par le Danemark de ne pas participer70 ne peut lexclure de toute coopration judiciaire. Par ailleurs, le champ dapplication de la directive ne pourra simplement se substituer celui de lentraide judiciaire, comme en tmoigne lexclusion des quipes denqutes communes ou le flou sur les enqutes sous couverture. Un nouveau morcellement des instruments de coopration judiciaire est craindre, et par consquent la persistance, bien que marginale, dune coopration intergouvernementale fonde sur une dcision politique.
Communication de la Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen, et au Comit des rgions, Vers une politique de lUE en matire pnale : assurer une mise en uvre efficace des politiques de lUE au moyen du droit pnal, 20 septembre 2011, COM (2011) 573 final.
68
S. PEERS, The proposed european investigation order, Statewatch analysis, disponible en ligne ladresse suivante : http://www.statewatch.org/analyses/no-112-eu-eio-update.pdf.
69
La question de lopt-in de lIrlande est toujours en suspens, alors que le Royaume-Uni sest dj prononc favorablement sur ladoption de la directive.
70
126
Marie Marty
RSUM : En avril 2010, sept tats membres de lUnion europenne ont prsent une initiative en vue dadopter une directive bouleversant la coopration judiciaire en matire pnale, en rigeant la dcision denqute europenne comme le nouvel instrument unique dentraide entre autorits judiciaires. Hier encore, la recherche des preuves dans un autre tat membre tait essentiellement base sur un accord diplomatique entre autorits ministrielles. La coopration sest peu peu judiciarise jusqu devenir principalement la chose des juges. Ceux-ci ont dsormais la libert de se contacter directement pour mettre en place une coopration en cas dinfraction transnationale. Base sur le principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires, cette initiative offre un nouveau mode de coopration renforce plus permissif. En effet, les autorits judiciaires auraient alors la comptence dmettre des dcisions dinstruction directement applicables sur tout le territoire de lUnion Europenne, sans validation pralable par lautorit de rception. La prsente contribution portera sur la mutation de cette coopration judiciaire : dune demande gouvernementale de coopration une entraide impose par une dcision judiciaire. SUMMARY : In April 2010, seven Member States of the European Union tabled an initiative supporting the adoption of a Directive that will shatter judicial cooperation in criminal matters. The Directive established a European Investigation Order (EIO): a new instrument for a unique mutual aid device between judicial authorities. Until very recently, the gathering of evidence in another Member State was entirely based on diplomatic agreements between national ministerial authorities. However, this form of cooperation acquired a judicial aspect all the more so that it essentially came under judges. From now on, the latter are free to directly contact each other and set up cooperation regarding the investigation of so-called Euro-crimes. The EIO initiative offers a new and more permissive mode of enhanced cooperation based on the principle of mutual recognition of judicial decisions. Indeed, judicial authorities would then be competent to take prosecution decisions in the EU range without the need for prior validation from the receiving authorities. The present contribution examines the ongoing mutation of this judicial cooperation (from a governmental request for cooperation to mutual assistance imposed by adjudication).
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Marie Marty
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ACTUALIT
Lutilisation de donnes dorigine illicite dans la lutte contre la fraude fiscale

Une tolrance proportionnelle du juge constitutionnel allemand
MARIE-CAROLINE ARRETO
Doctorante contractuelle lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne
Cest aux thologiens tablir les limites du juste et de linjuste, selon la mchancet ou la bont intrieures de laction. Cest au publiciste dterminer ces bornes en politique, cest--dire sous les rapports du bien et du mal que laction peut faire la socit. Cesare BECCARIA, Des dlits et des peines, Prface, 1765
elon Cesare Beccaria, il revient ainsi aux juristes de dterminer les faits punissables de ceux qui ne le sont pas. La matire pnale a toujours t considre comme une des comptences rgaliennes de ltat. Mais louverture des frontires a facilit les infractions transnationales. Quand bien mme le droit international pnal se dveloppe et que les principes de territorialit et de nationalit de linfraction justifient la comptence des tats de poursuivre, ces derniers semblent confronts aujourdhui un manque de moyens juridiques. La privatisation outrance de la comptence tatique, notamment celle des services publics, atteint-elle galement la matire pnale, et plus particulirement la recherche de preuves dun dlit fiscal ? Cest la formulation du problme auquel a t confront le juge constitutionnel allemand. Laffaire lorigine de la dcision qui fait lobjet de cette tude, et ses nombreuses rpercussions, mrite quelques considrations liminaires. LAllemagne est familire avec lespionnage conomique. En effet, dans les annes 1930, les
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Marie-Caroline Arreto
banquiers suisses avaient peur que des espions allemands, envoys par le fisc allemand, ne viennent voler des donnes concernant leurs concitoyens qui possdaient des comptes dans ces tablissements bancaires. Un tudiant de lUniversit de Lausanne est lauteur dun mmoire dhistoire, traitant de ce sujet particulirement riche en actualit1. lheure de la crise des annes 1930 et de la drive des finances publiques, les tats europens luttaient contre la fuite des capitaux et notamment contre lvasion fiscale. En temps de crise, il parat ainsi tre de coutume que les tats veuillent recouvrer leurs crances. Ce phnomne explique en partie pourquoi lAllemagne sest fixe lobjectif, ces dernires annes, de retrouver les sommes que ses contribuables cachent dans des paradis fiscaux tels que la Suisse, le Luxembourg ou encore le Liechtenstein. Le gouvernement allemand, et plus particulirement le ministre des Finances Wolfgang Schuble, a annonc publiquement une grande chasse aux sorcires contre les vads fiscaux et les fraudeurs allemands2. Cet objectif, qui connut dj ses heures de gloire dans les annes 1930, a favoris le vol par certains salaris travaillant dans ces banques, de listes de noms de contribuables allemands prsums avoir commis une fraude fiscale. Ces salaris de banques pratiquent ensuite la revente de ces informations aux gouvernements europens, pourtant contraire la protection prvue par le secret bancaire. Le secret bancaire, si cher aux tats susnomms, aurait pour origine la protection des biens des juifs pendant la seconde guerre mondiale, thse qui nest toutefois pas soutenue par tous les historiens3. Aujourdhui, le secret bancaire sert davantage protger les personnes plaant leur argent dans ces banques dans un but dont la licit parat discutable. Afin de prenniser le secret bancaire, le droit pnal de ces systmes juridiques sest diffrenci en ce quil existe maintenant deux infractions. En effet, le droit fiscal pnal luxembourgeois tend distinguer lvasion fiscale de la fraude fiscale. Lvasion fiscale consiste en lemploi systmatique de manuvres frauduleuses portant sur un montant significatif dimpt tendant dissimuler des faits pertinents lautorit ou la persuader de faits inexacts 4. Elle constitue ds lors un dlit passible dune peine demprisonnement et se diffrencie de la fraude fiscale qui ne relve pas de la comptence du pouvoir judiciaire et ne peut dlier les banques du secret bancaire. Sur le mme modle, le droit suisse procde
T. CHAPPOT, Lespionnage bancaire et son rle dans ladoption de dispositions relatives lespionnage conomique 19301935, sous la direction du Professeur S. Guex, Mmoire, Universit de Lausanne, 2010, 153 p.
1 2 3 4
Frankfurter Allgemeinen Zeitung, 30 janvier 2010. T. CHAPPOT, Lespionnage bancaire, op. cit. Loi luxembourgeoise du 22 dcembre 1993 sur lescroquerie en matire dimpts.
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une distinction similaire entre lvasion ou la soustraction fiscale et la fraude fiscale. Les autorits suisses nacceptent de cooprer avec les autres tats en matire de poursuites pnales que dans le cas dune vasion fiscale. De plus, la Suisse respecte strictement le principe de double incrimination pnale comme condition pralable toute coopration5. Mais cette distinction entre fraude et vasion fiscale est relativiser, surtout au regard de la dfinition de la fraude pose par la Convention labore par lOCDE6. En effet, selon cette convention, cette dernire concerne toute action du contribuable qui implique une violation de la loi, dans le dessein dlibr dchapper limpt 7. Ces tats tiennent particulirement, notamment pour les raisons historiques voques ci-dessus, mais galement pour des raisons conomiques videntes, prserver leur secret bancaire et ainsi valoriser cette innovation juridique8. Nanmoins, cette diffrenciation napparat que purement formelle et engendre une forte inscurit juridique. Cette inscurit saccompagne dun vide juridique concernant lorigine des preuves, cest--dire la lgalit des preuves dtenues par des personnes prives et transmises ltat moyennant un paiement. Dans ce contexte est intervenu un arrt de la premire section de la deuxime chambre9 de la Cour constitutionnelle fdrale allemande10. En lespce, un Cd-Rom de donnes contenant une liste de contribuables allemands, possdant des comptes au Liechtenstein, et prsums avoir commis une fraude fiscale, a t achet par le gouvernement allemand, comme instrument servant sa politique de lutte contre les vads fiscaux. Un employ de la LGT Banque, suite son renvoi, sest empar de telles donnes puis les a vendues au gouvernement allemand. Sur la base de cet lment de preuve concernant une fraude fiscale, le Parquet a ensuite mis plusieurs autorisations de perquisition chez les personnes figurant sur cette liste, en vue de recueillir davantage de preuves matrielles de la commission dun tel dlit.
G. LUDOVISSY, tude comparative du secret bancaire au Luxembourg, Monaco et en Suisse , Droit et Patrimoine, n 75, 1999, p. 30.
5 6 7
Convention du 25 janvier 1988 concernant lassistance administrative mutuelle en matire fiscale.
Rapport de lOCDE de 1987, cit par L. VAPAILLE, De la pertinence de ltude des sanctions fiscales pnales en droit compar ou de lintrt daller voir ailleurs , in Les sanctions administratives fiscales : aspects de droit compar (ouvrage collectif), Paris, Montral, Budapest, LHarmattan, coll. Finances publiques, 2006, p. 41.
8 9
G. LUDOVISSY, tude comparative , loc. cit., pp. 26-31.
La Cour constitutionnelle fdrale est organise en deux chambres (Senaten), composes chacune de plusieurs sections (Kammern) o trois juges sigent et oprent, entre autres, le filtrage des recours constitutionnels.
10
BVerfG, 2 BvR 2101/09 du 9 novembre 2010.
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Un premier recours, form par une des personnes concernes par lordonnance autorisant une perquisition son domicile11 et rendue par le tribunal dinstance de Bochum12, na pas abouti. Puis, le requrant a contest lordonnance du tribunal de grande instance de Bochum13 devant la Cour constitutionnelle fdrale allemande par voie daction ouverte tout requrant. Le recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) prvu par larticle 93, alina 1 Nr. 4a de la Loi fondamentale (LF) est la possibilit pour un individu de saisir directement la Cour constitutionnelle fdrale en cas datteinte par tout acte de la puissance publique ses droits fondamentaux. Le principal argument du requrant consistait dmontrer que le fondement de lordonnance tait un moyen de preuve dorigine illicite, donc inutilisable et entranant la violation de droits fondamentaux justifiant une annulation. La question de droit que la Cour a tranche portait ainsi sur lutilisation de ces donnes dans une procdure pnale fiscale. Une perquisition est-elle lgale lorsquelle repose sur des suspicions initiales fondes sur de telles donnes14 ? La Cour constitutionnelle fdrale rpond par laffirmative, les preuves tant suffisantes en vue dune mise en examen. Ainsi, elle rejette le recours constitutionnel au motif que les conditions de recevabilit ne sont pas runies. Autrement dit, aucune violation allgue des droits fondamentaux prvus par la Loi fondamentale nest avre15, et il nexiste aucune chance de succs de ce recours. Indirectement, la Cour constitutionnelle fdrale valide alors une preuve dorigine illicite au fondement de lautorisation de perquisition, et son acquisition auprs dune personne prive par le gouvernement. Il sagira par ltude de cette dcision dexpliquer cette solution peu protectrice des comptences exclusivement tatiques, rendue par la Cour constitutionnelle
11 12 13 14
En date du 23 septembre 2008. AG Bochum, 10 avril 2008, 64 Gs 1491/08 (AG Bochum I). LG Bochum, 22 avril 2008, 2 Qs 10/08 (LG Bochum I).
G. HEINE, Beweisverbote und Vlkerrecht : Die Affre Liechtenstein in der Praxis , HRRS, 2009, pp. 540-547. Selon les conditions poses par larticle 93, alina 2 de la loi dorganisation de la Cour constitutionnelle fdrale : Il doit tre admis pour dcision a) dans la mesure o il revt une importance de droit constitutionnel de principe, b) si cela est convenable en vue de limposition des droits noncs larticle 90, alina 1 ci-dessus ; cela peut galement tre le cas si le refus de la dcision sur le fond causerait un prjudice particulirement grave au requrant ; ainsi que par larticle 90, alina 1 de la mme loi qui dispose : Toute personne peut introduire devant la Cour constitutionnelle fdrale le recours constitutionnel en prtendant tre ls par les pouvoirs publics dans un de ses droits fondamentaux ou dans un de ses droits contenus larticle 20, alina 4, aux articles 33, 38, 101, 103 et 104 de la Loi fondamentale .
15
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fdrale allemande, tant au regard de ses considrations juridiques propres (I), que par rapport la fonction du juge dans la protection des droits fondamentaux (II).
I UNE LOGIQUE DCISIONNELLE PARADOXALE : MOINS DTAT POUR DAVANTAGE DE COMPTENCES TATIQUES
En permettant aux personnes prives de participer la procdure pnale fiscale, le juge constitutionnel allemand rend une dcision dont la logique parat difficile saisir. Il admet une comptence gnrale de la puissance publique de procder toute recherche de preuves, mme en sadressant une personne prive, conduisant paradoxalement une restriction des comptences tatiques (1). Mais ce raisonnement offre ltat une plus grande possibilit de rprimer les infractions fiscales, dont la procdure est contrle par lexercice de la proportionnalit (2). 1) Lhabilitation gnrale du ministre public de rechercher toute preuve dun dlit : labsence de toute rgle prvoyant linterdiction de recevoir un moyen de preuve illicite Le recours du requrant invoquait de manire gnrale la violation de ses droits une procdure quitable et lgale, en se fondant sur la violation de normes tant de droit interne quinternational. Tout dabord, le requrant invoquait linviolabilit du domicile, sur le fondement de larticle 13, alina 1 LF, dcoulant du principe de ltat de droit et de la garantie de la protection par le droit, en violation de larticle 103, alina 1 LF16. Il y avait donc selon lui, violation de ses droits une procdure quitable17, en raison que les donnes servant de fondement juridique lordonnance de perquisition de son domicile ntaient pas utilisables cette fin du fait de leur origine illicite. Lutilisation de ces donnes au fondement dune procdure de perquisition, aboutissait ncessairement la violation des droits fondamentaux du requrant18. Sur ce point, la Cour rejette largument en se fondant sur la clause gnrale confrant une habilitation au ministre public de procder toute mesure dinvestigation en vue de rechercher les preuves dun dlit (Ermittlungsgeneralklausel)19.
Article de la Loi fondamentale qui confre le droit pour tout individu dtre personnellement entendu en justice par le juge.
16 17 18
Sur le fondement des articles 2, alina 1, 20, alina 3 et 25 de la Loi fondamentale.
BVerfG NJW 2000, 3557 ; NStZ 2006, 46 souligne que le droit une procdure quitable ne conduit pas reconnatre une rgle juridique selon laquelle lutilisation non conforme dune preuve reue lgalement la rend irrecevable. Cette clause gnrale de comptence figure larticle 161, alina 1 du code pnal allemand ( 161 Abs. 1 StPO) et se traduit par le concept de Ermittlung jeder Art , qui peut se traduire par des investigations de tout genre .
19
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Au-del de la comptence reconnue au ministre public, la Cour constitutionnelle fdrale pose une large comptence de la puissance publique dans lacquisition de preuves dun dlit20. Larticle 161, alina 1 du code pnal allemand pose ainsi une habilitation gnrale au profit du ministre public, lui permettant de procder toute mesure contribuant la recherche de preuves au cours de la procdure pnale. Cette disposition est considre comme une clause gnrale de dtermination des mesures effectuer21. Sur ce fondement, la Cour constitutionnelle fdrale nidentifie aucune interdiction dutiliser ces donnes dorigine illicite. La dcision conteste ne viole pas le droit linviolabilit du domicile du requrant, prvu par larticle 13, alina 1 LF. La principale condition de recevabilit concernant la violation dun des droits fondamentaux nest donc pas remplie. Et ainsi, le recours nest pas fond. Il apparat de plus incomplet. Le requrant aurait pu exciper de linconstitutionnalit de lordonnance de perquisitions, sur le fondement de larticle 13, alina 2 LF. La deuxime partie de ce texte dispose que Des perquisitions ne peuvent tre ordonnes que par le juge ainsi que, sil y a pril en la demeure, par les autres organes prvus par les lois ; elles ne peuvent tre effectues que dans la forme y prescrite . Or, la forme pouvait faire en lespce lobjet dune discussion. Outre le fait davoir cr une polmique au niveau politique, ainsi qu lchelle des relations internationales entre tats, ces affaires dachat de donnes, voles par des anciens employs de banques situes dans des paradis fiscaux, ont engendr une large discussion sur le plan juridique. En effet, la question principale tait de savoir si le gouvernement pouvait accepter dacheter de telles donnes. Comment justifier que ltat lutte contre ces fraudes de manire aussi frauduleuse que les dlits quil cherche rprimer ? Lappt du gain a motiv le gouvernement allemand, qui na rencontr aucun obstacle juridique ou politique pour dpenser quelques millions deuros, esprant en recouvrer plusieurs dizaines. Sur ce point, la Cour constitutionnelle fdrale, appuye dans son raisonnement par des auteurs de la doctrine allemande22, fonde lhabilitation du gouvernement allemand dacqurir ces donnes, en vue de les utiliser, sur la comptence confre au ministre public de prendre toute mesure visant procder aux investigations23. De plus, la mesure a t
H.-H. KHNE, Strafrechtliche und moralische Fragen beim staatlichen Ankauf von illegal erlangten Bankdaten , Goltdammers Archiv fr Strafrecht, n 5, 2010, p. 277-279.
20
B. KCHENHOFF, Drfen Strafverfolger gestohlene Daten ankaufen ? , Neue Justiz, n 8, 2010, p. 321.
21 22 23
Ibidem.
Cette disposition pose une clause gnrale, de mme que larticle 163 du code pnal, confrant au ministre public la comptence pour effectuer toute mesure dinvestigation.
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juge proportionnelle lexercice de la comptence confre par larticle 161, alina 1 du code pnal24. Le recours est ainsi tu dans luf, parce que le requrant ne la pas suffisamment motiv pour aboutir et que la Cour constitutionnelle fdrale allemande utilise son contrle dsormais classique de la proportionnalit afin de montrer quelle protge les droits fondamentaux des individus. Ce raisonnement apparat conditionn par labsence de normes aux niveaux interne et international pour encadrer une telle procdure. Le juge constitutionnel allemand prsente lachat de ces donnes comme lgal, du moment quil est procd, lors de lmission de lordonnance de perquisition, une pondration proportionnelle entre les intrts de procder aux poursuites pnales et les intrts de protger les citoyens25. 2) La raffirmation de la force du contrle de proportionnalit dans la rpression des infractions fiscales Le contrle de proportionnalit est dsormais rgulirement utilis par la Cour constitutionnelle fdrale allemande, lors de son contrle de la protection des droits fondamentaux. En effet, par une prsentation classique, la Cour naccepte les restrictions aux droits fondamentaux que lorsquelles ne sont que ncessaires, adquates et proportionnes au sens strict 26. Mais ce contrle est opr par la Cour, depuis la fameuse dcision Pharmacies, sans quaucune habilitation textuelle ne le prvoit27. Malgr son origine prtorienne, le contrle de proportionnalit na cess de gagner en lgitimit. Les diverses tudes sur le sujet ont mis en lumire un certain renforcement du contrle de proportionnalit, notamment en tant que rgle de rsolution de conflit28. Mais dans cette dcision, la Cour constitutionnelle allemande utilise ce contrle dans le but de compenser lhabilitation trop gnrale de la puissance publique. Le contrle de la pondration consiste en lespce comparer les avantages et les inconvnients de la situation. Sil savre que la mise en uvre de la procdure cause une violation de la situation juridique du requrant, mais quelle est compense par
24 25 26
B. KCHENHOFF, Drfen Strafverfolger , op. cit., pp. 321-322. H.-H. KHNE, Strafrechtliche und moralische , op. cit., pp. 275-285.
B. SCHLINK, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit , in P. BADURA et H. DREIER, Festschrift 50 Jahre des Bundesverfassungsgericht, Band 2 : Klrung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Tbingen, Mohr Siebeck, 2001, pp. 445-465.
27 28
BVerfGE 7, 377, du 11 juin 1958, Apothekenurteil.
O. PFERSMANN, Esquisse dune thorie des droits fondamentaux , in L. FAVOREU (dir.), Droit des liberts fondamentales, Paris, Prcis Dalloz, 4e d., 2007, pp. 96-97 ; H. SCHNEIDER, Die Gterabwgung des BVerfG bei Grundrechtskonflikten ; Empirische Studie zu Methode und Kritik eines Konfliktlsungsmodelles, Nomos Verlagsgesellschaft, Studien und Materialen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, 1979, pp. 203-243.
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lintrt de ltat de poursuivre le dlit fiscal, alors cette violation est tolre et nest donc pas considre comme portant atteinte aux droits fondamentaux29. Ainsi, lexercice du contrle de proportionnalit, et plus particulirement de la pondration des intrts30 dans la recherche de preuves dun dlit, sert la Cour constitutionnelle fdrale allemande pour contrebalancer les ventuels inconvnients laffirmation dune habilitation gnrale et donc peu limite du ministre public dans la recherche de preuves31. De manire gnrale, il nexiste aucune prohibition dutiliser une preuve de telle nature, du moment que le juge procde la pondration des diffrents intrts en prsence. Il ne fait pas de doute que le droit international impose ltat de procder une acquisition de preuves de manire lgale et conforme au droit. De ce fait, il est donc ncessaire que ltat se conforme au principe de coopration avec les autres tats, en prenant garde de respecter leur souverainet. En invoquant la violation du principe de lgalit, de la garantie dfense-recours et du droit un procs quitable, le requrant voulait prouver quil y avait dj une violation du droit international, entranant son tour une violation du droit interne32. Mais la Cour refuse cet argumentaire puisque le tribunal de grande instance de Bochum a vrifi labsence de toute interdiction dutiliser ce moyen de preuve, par lexercice du contrle de la pondration entre les droits du requrant dont le domicile fait lobjet dune perquisition et les intrts concrets de procder cette poursuite pnale33. La seule limite concernant lutilisation de ces donnes est atteinte lorsque le recours une perquisition dpasse les ncessits dobtenir des moyens de preuve. Sur le fondement du principe de lgalit (Legalittsprinzip) et de la procdure inquisitoire (Inquisitionsmaxime), et par la mise en uvre du contrle de proportionnalit, les conditions dutilisation de ce type de donnes sont ds lors encadres. Dans une dcision antrieure, la Cour constitutionnelle fdrale allemande34 avait qualifi des faits de faon similaire mais le rsultat tait diffrent. En effet, une perquisition domiciliaire avait t annule en raison de lutilisation de certains moyens de preuve. Lenjeu de la dcision juridictionnelle se droule au niveau de la pondration des intrts contradictoires, ce qui confirmerait lhypothse dun contrle de la
G. HEINE, Beweisverbote und Vlkerrecht , op. cit., p. 546 ; H.-H. KHNE, Strafrechtliche und moralische , op. cit., pp. 283-284.
29 30 31 32
Ou Abwgung, et qui illustre la troisime partie du contrle, savoir la proportionnalit au sens strict. H.-H. KHNE, Strafrechtliche und moralische , op. cit., pp. 277-279.
i.e. de larticle 103, alina 1 de la Loi fondamentale et de larticle 6, 1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentale (la Convention ayant t insre dans lordre juridique allemand par une loi).
33 34
LG Bochum, du 22 avril 2008, 2 Qs 10/08. Kammerbeschluss, du 2 juillet 2009.
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pondration des intrts propres chaque cas despce. Dans cette affaire, le juge estimait que la dtermination des mesures concernant linvestigation et la vrification de preuves taient contraires au droit, ainsi quaux droits fondamentaux du requrant, le ministre public ayant une apprciation disproportionne entre le degr de linfraction et les mesures prises en vue de confirmer la ralisation de cette infraction35. Enfin se pose un problme subsidiaire, mais sur lequel la Cour ne se prononce pas, concernant la protection des donnes personnelles36. Cette matire connat depuis quelques annes un fort dveloppement, tant dans llaboration de normes37 que dans la garantie dveloppe par le juge dans ses dcisions38. La question souleve par lachat de telles donnes est latteinte potentielle de ltat au droit de chacun la protection de ses donnes personnelles39. En effet, quelles sont les garanties dun citoyen lorsque des donnes le concernant se retrouvent contre sa volont entre les mains de ltat ? Ceci signifie que ltat possde une habilitation agir et que la seule modulation que connat son pouvoir dapprciation, est lobligation guidant son action et qui doit tre proportionnelle une atteinte non excessive aux droits fondamentaux des individus. Selon la Cour, le requrant ne pouvait se fonder sur des traits internationaux, en raison du fait que le droit international ne protge aucun droit personnel et donc ne prvoit aucune interdiction dutiliser ces moyens de preuve. Contrairement au juge allemand, le juge franais semble davantage proccup par la question des donnes personnelles couple au problme dvasion fiscale. Mais cet intrt reste superficiel. Ainsi, le Conseil dtat franais a rendu une dcision
J. ADAM, Aktuelle Rechtsprechung des BVerfG zum Strafrecht und Strafprozessrecht , Neue Zeitschrift fr Strafrecht, n 6, 2010, pp. 321 et s.
35
U. L. GRES et J. KLEINERT, Die Liechtensteinische Finanzaffre Steuer- und steuerstrafrechtliche Konsequenzen , Neue Juristische Wochenschrift, n 19, 2008, pp. 1353 et s.
36
Voir notamment lordonnance n 2011-1012 du 24 aot 2011 relative aux communications lectroniques ; la rvision de la Directive europenne n 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes ; la rvision de la loi n 78-17 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts du 6 janvier 1978 et le contrle auquel procde la Commission nationale de linformatique et des liberts.
37
En application de ces textes, nombreuses sont les dcisions du juge ordinaire comme constitutionnel dans ce domaine : CJUE, grande chambre, 9 mars 2010, Commission europenne contre Rpublique fdrale dAllemagne, affaire C-518/07 ; CJUE, grande chambre, 29 juin 2010, Commission contre The Bavarian Lager Co., affaire C-28-08 ; CA Paris, 12me chambre, 1er fvrier 2010, n 09/02337, Cyrille S. contre SACEM SDRM ; CE, 4me et 5me sous-sections runies, 22 fvrier 2010, n 320319, Centre national de la recherche scientifique et autres.
38
M. PAWLIK, Zur strafprozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter auslndischer Bankdaten , Juristen Zeitung, n 14, 2010, pp. 693-744.
39
140
validant un arrt40 portant cration dun fichier recensant les informations laissant prsumer de la dtention de comptes bancaires hors de France41. Ce fichier servira de base une lutte efficace contre toute fraude fiscale. Ce nouvel outil dchange dinformations ne modifie pas, selon le Conseil dtat, le droit de lassistance administrative internationale. Mais subsiste le problme de la protection des donnes personnelles. La validation du Conseil dtat sur ce dernier point apparat largement critiquable en ce que lobjectif de ce fichier prime sur lobligation dinformation pose par la loi dite informatique et liberts . Cette dcision a toutefois le mrite dattester de lactualit prgnante de la protection des donnes personnelles dans la lutte mene contre lvasion fiscale42. Ainsi, il semble que le contrle de proportionnalit, qui possde une place centrale dans le contrle du juge constitutionnel allemand, vienne limiter laction du ministre public, malgr la comptence discrtionnaire dont celui-ci bnficie par son habilitation procder des mesures dinvestigation en vue de prouver tout dlit.
II LA FONCTION NCESSAIRE DE PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX PAR LE JUGE CONTRE LACTION DE LTAT
Cette affaire est une illustration parfaite et la confirmation de la thorie de Georg Jellinek concernant le statut des droits fondamentaux. Ces derniers peuvent tre notamment identifis comme des droits limitant laction de ltat ou Abwehrrechte, afin de garantir un empitement raisonnable de la sphre publique sur la libert individuelle43. Les diffrentes affaires au niveau europen peuvent en attester et confirment quil est ncessaire quune coordination au niveau international soit mise en uvre par les tats, ceci dans le but dassurer une lgalit interne (selon le droit national) (1) et une lgalit externe (selon le droit international) des poursuites pnales (2).
Arrt du 25 novembre 2009, portant cration par la direction gnrale des finances publiques dun fichier de comptes bancaires dtenus hors de France par des personnes physiques ou morales dnomm EVAFISC .
40 41 42
CE, et 9me et 10me sous-sections runies, 24 aot 2011, n 336382, mentionn au Recueil Lebon.
S. GINESTY, Validation de larrt portant cration du fichier EVAFISC par le Conseil dtat : fin du combat pour les banques , Lexbase Hebdo dition fiscale, n 456, 2011. Selon la classification de G. JELLINEK, le status negativus des droits fondamentaux traduit leur dimension protger les individus contre laction de ltat (Abwehrrechte), in System der subjectiven ffentlichen Rechte, Tbingen, Mohr Siebeck, 1892.
43
141
1) La vague europenne de contentieux similaires : une lgalit interne variable Avec laccroissement des vols de ces donnes issues de banques suisses, liechtensteinoises ou encore luxembourgeoises, le gouvernement allemand nest pas le seul tre confront la question de la licit des preuves dans le cadre de lentraide administrative (a). Il semble alors que le rgime de la preuve soit conditionn par le principe au fondement de la procdure (b). a) La licisation des preuves par lentraide administrative Lacquisition des donnes par les services secrets allemands, puis leur transmission au ministre public, a t sujette vive polmique. Il nexiste en effet aucune obligation, ni mme aucun droit, pour le Bundesnachrichtendienst (BND) de procder lacquisition de preuves dun dlit fiscal, en vue de les transmettre au ministre public pour le renseigner. La transmission des donnes du BND au ministre public ne peut pas tre lgitime par lentraide administrative44. Pourtant, la Cour constitutionnelle fdrale ne considre pas que la participation du BND la procdure pnale soit une violation de ses attributions. En effet, ce dernier est comptent pour procder toute acquisition de donnes trangres concernant la politique de scurit intrieure de lAllemagne. Cest pourquoi non seulement lacquisition des donnes est lgitime, mais il en va de mme concernant la recevabilit juridique de ces donnes dans une procdure. La Cour reconnat que le BND nest pas dot de pouvoirs de police ou de coercition. Toutefois, elle prcise quil peut intervenir en tant que Mitteilungsempfngers, cest--dire possdant le rle dintermdiaire entre la personne prive dsirant communiquer des informations au gouvernement allemand et le ministre public charg de poursuivre les fraudeurs45. Le problme soulev par la participation du BND la procdure, tient ce quil nest pas habilit textuellement intervenir de la sorte car il ne possde aucune autorisation pour tmoigner dans le cadre dun procs. De plus, le caractre secret du service peut savrer tre un vritable obstacle toute procdure, plus particulirement lautorisation de tmoigner en justice, qui le fait entrer dans une sorte de zone grise juridique (rechtlichen Grauzone). Dans une procdure pnale, son statut peut savrer potentiellement dangereux pour les liberts individuelles46. Le raisonnement de la Cour sur ce point risque de conduire une violation des droits fondamentaux quelle ne soulignera pas, afin de protger laction de ladministration.
G. HEINE, Beweisverbote und Vlkerrecht , op. cit., pp. 540-547 ; U. L. GRES et J. KLEINERT, Die Liechtensteinische Finanzaffre , op. cit., pp. 1353 et s.
44 45 46
U. L. GRES et J. KLEINERT, Die Liechtensteinische Finanzaffre , op. cit., pp. 1353 et s. G. HEINE, Beweisverbote und Vlkerrecht , op. cit., p. 547.
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Mais cette position outre-Rhin nest pas partage par le juge franais. En effet, la transmission de donnes illicites par le ministre public franais ladministration fiscale, ne leur confre pas un caractre licite. La Cour dappel de Paris, contrairement la Cour constitutionnelle fdrale, ne reconnat pas la lgalit dune perquisition sur le fondement de donnes illicites47. De ces considrations, il rsulte que le dbat concernant lentraide administrative en tant que procdure visant la licisation de lacquisition et de lutilisation de donnes collectes de manire illicite nemporte pas de position unanime. Cela sexplique probablement par le rgime de preuve applicable en Allemagne. Ce dernier laisse une plus large apprciation au ministre public que celle dont bnficie ladministration fiscale franaise de prendre toute mesure en vue de mener leur investigation. Enfin, la plus grande rigueur impose par le juge franais sexplique probablement par la diffrenciation organique du protagoniste de la procdure pnale fiscale entre les deux ordres juridiques. Cette diffrence connat toutefois ses limites ontologiques concernant le rgime de la preuve. b) Le principe au fondement de la procdure, fonction du rgime de la preuve Une ordonnance du prsident de la Cour dappel de Paris48 a t rendue sur la mme question de droit. Des donnes similaires de la banque HSBC Private Bank de Genve ont t transmises au gouvernement franais, concernant des contribuables franais prsums avoir commis une fraude fiscale. Le juge des liberts et de la dtention du tribunal de grande instance de Paris avait autoris une visite domiciliaire, par une ordonnance en date du 15 juin 2010. En appel de cette ordonnance, le prsident de la Cour dappel de Paris la annule en raison de son irrgularit. En effet, elle fut prise sur le fondement de donnes issues dun recel, dcoulant ainsi dune exploitation de donnes illicites. Ladministration fiscale ne doit pas tre paralyse dans ses investigations, mais pour autant elle ne doit pas utiliser de moyens contraires la loi 49. Cest la grande diffrence entre les procdures franaise et allemande. En effet, en France, tous les dlits sont poursuivis par le ministre public, lexception des dlits en matire fiscale, dont la comptence revient ladministration fiscale. En Allemagne, ce monopole dvolu ladministration nexiste pas et le ministre public reste
47 48 49
Cf. infra sur les observations concernant lordonnance du 8 fvrier 2011. CA Paris, ord., 8 fvrier 2011, n 101-450.
A. PANDO, Fichiers vols HSBC : la justice annule une perquisition fiscale , Les Petites Affiches, n 65, 2011, p. 3.
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comptent. La principale diffrence se situe du point de vue de la rpartition de la procdure entre le principe de lopportunit et le principe de lgalit50. Alors que le principe de lgalit dicte lensemble de la procdure allemande, le principe de lopportunit guide laction de ladministration fiscale franaise. Ceci serait susceptible dexpliquer la svrit accrue des juridictions franaises par rapport celles des juridictions allemandes. Il est ncessaire de souligner que cette distinction pourrait tre remise en cause par la prsente dcision de la Cour constitutionnelle fdrale allemande. En effet, en reconnaissant une habilitation gnrale au ministre public pour la recherche de toute preuve dun dlit, la Cour reconnat une place importante dans la procdure au principe de lopportunit, au dtriment du principe de lgalit. Mais la dcision franaise rpond un second motif. En effet, il apparat que la chambre commerciale de la Cour de cassation ait pos le principe selon lequel lorigine illicite de documents sur lesquels sappuie ladministration pour effectuer la perquisition fiscale en interdit lutilisation 51. Ce contrle nest toutefois pas le seul effectu par la juridiction en cas dappel de la dcision autorisant la visite domiciliaire. Ainsi, il apparat quen lespce, les lments ayant autoris la visite domiciliaire taient insuffisants pour prsumer de la fraude, prcisment en raison du fait que lexistence dune fraude fiscale reposait surtout et principalement sur des fichiers vols HSBC. Toutefois, ces considrations de fait ne sauraient cacher la justification en droit, car la visite domiciliaire reposait sur lexploitation de donnes illicites52. Cette solution franaise apparat conforme avec lavis de lAssemble plnire de la Cour de cassation, qui affirme dans des affaires de concurrence lirrecevabilit de la production dun procd dloyal titre de preuve en toute matire sauf pnale53. Cette dernire est alors confirme dans son habilitation crer des normes gnrales et abstraites, pourtant en violation flagrante avec les normes posant sa comptence. Cela la conduit tre terme un des vecteurs dinscurit juridique,
L. VAPAILLE, De la pertinence de ltude , op. cit., pp. 50-51. Selon cet auteur, le principe de lgalit disposerait dune place prpondrante dans la procdure fiscale allemande, quand la procdure fiscale franaise se concentrerait davantage autour du principe de lopportunit.
50 51 52
Cour de cassation, ch. com., 7 avril 2010, n 09-15122.
Solution non dfinitive car ladministration fiscale sest pourvue en cassation. Toutefois, il ne semble pas aux commentateurs que la Cour de cassation invalidera cette dcision du 8 fvrier 2011 ; voir notamment S. CAZAILLET, Labsence de valeur probante de la liste des trois mille vads fiscaux vols une banque suisse , Lexbase Hebdo dition fiscale, 30 mars 2011, n 434.
53
Cour de cassation, ass. pln., 7 janvier 2011, n 09-14316 et n 09-14667.
144
alors que les systmes juridiques contemporains sont anims par la volont transcendante de garantir la scurit juridique54. Au-del de lattribution de comptences diffrencies entre le prsident de la Cour dappel de Paris et la Cour constitutionnelle fdrale allemande, cette comparaison est illustrative de la porte de la protection des droits fondamentaux. Elle pourrait corroborer la thse mergente selon laquelle le juge judiciaire serait plus mme de protger et faire respecter les droits fondamentaux que le juge constitutionnel55, malgr la comptence affirme de la Cour constitutionnelle fdrale allemande. 2) Le droit international public des traits : une lgalit externe en cours dlaboration Le droit international public impose aux tats de respecter la souverainet des autres tats. Ainsi, ils ne peuvent pas de faon juridique conforme, recueillir des informations sur des banques trangres par le biais danciens employs, et utiliser ces donnes en vue de poursuivre leurs propres nationaux, susceptibles davoir commis une fraude fiscale. Et aucun contrle, mme celui de proportionnalit entre les intrts en prsence, ne saurait lgitimer une telle violation du droit international public. Cet aspect souligne la ncessit que ce dernier dveloppe davantage de normes favorisant la coopration entre tats. La requte souligne implicitement dans les dcisions rendues en premire instance et en appel par les juridictions de Bochum, labsence de dispositions rgissant une telle situation en droit allemand. Cest pourquoi elle se rfre la violation de normes de droit international. Ont servi alors de fondement la procdure pralable de contestation de lordonnance de perquisition, le principe de souverainet des tats et, ainsi, celui de territorialit des infractions pnales. Cela tmoigne de limportance de recourir lentraide administrative. Nanmoins, les normes de droit international ne prvoient pas davantage de rgime juridique concernant la licit de lutilisation de certains moyens de preuve. Face cette lacune, il est important que les tats fixent ensemble de nouvelles normes ayant trait la coopration administrative et la poursuite de telles infractions. Cette dmarche devra aboutir sans tomber dans lexcs inverse. Les tats devront veiller ne pas se laisser dicter des conditions dsquilibres au profit
M. FROMONT, Le principe de scurit juridique , AJDA 1996, pp. 178 et s. ; M. FROMONT, Les normes constitutionnelles non crites dans la Rpublique fdrale dAllemagne , in M. VERPEAUX et P. AVRIL (dir.), Les rgles et principes non crits en droit public, Paris, ditions Panthon-Assas, LGDJ, 2000, pp. 138-139.
54
J.-P. GRIDEL, Le contrle de proportionnalit exerc par le juge judiciaire franais , Les Petites Affiches, n 46, 2009, pp. 113-118.
55
145
de ceux protgeant leurs banques. Certaines ngociations peuvent avoir pour effet de dpossder ltat de ses prrogatives en le soumettant des conditions qui lui sont dsavantageuses56. Ainsi, la Suisse tente de mettre en place un systme appel Rubik de faon bilatrale avec chaque tat membre de lUnion europenne, et notamment avec lAllemagne. Ce systme consiste ce que les banques naient pas transmettre le nom de leurs clients ladministration fiscale allemande le systme dchange dinformations automatique tant trop difficile mettre en uvre mais il impose un impt libratoire la source, impt que le gouvernement suisse reverse ladministration allemande. En contrepartie, les banquiers suisses bnficient dun libre accs au march bancaire allemand. Mais cet accord a provoqu un mouvement dopposition de la part des institutions de lUnion europenne. Ceci sexplique notamment par le fait que ces accords ont tendance restreindre la comptence de lUnion europenne, alors que celle-ci voudrait tre la seule pouvoir discuter et organiser de tels accords afin dharmoniser le march europen. Dans ce contexte, le rle ncessaire de la coopration entre tats ne peut tre que soulign, afin quelle soit lgalement renforce. Par le biais des organisations internationales ou accords de coopration existants entre tats, une politique de lutte contre les paradis fiscaux et le secret bancaire est mene. Cette politique peut prendre la forme par exemple dune action conduite par lOCDE qui labore des conventions que les tats ratifient en vue de la disparition des paradis fiscaux57. Nanmoins, il est essentiel de relativiser limpact de laction des organisations internationales, qui suppose toujours la coopration des tats dans le respect du principe de souverainet58. Cette coopration devra tre articule avec un rgime de preuve respectueux des prrogatives de chaque tat, et par consquent de sa souverainet, sur le plan tant interne quinternational. Au vu de ces observations, la possibilit que les institutions europennes mettent en place un forum de ngociations et puissent dune seule voix dfendre les intrts des tats membres doit tre prise en considration59. Depuis le 7 dcembre 2010, un accord entre les ministres des Finances de lUnion europenne
Deutschland und die Schweiz einigen sich auf Steuerabkommen , in Zeit Online,10 aot 2011 : http://www.zeit.de/wirtschaft/2011-08/deutschland-schweiz-steuerabkommen.
56
ce titre, il est ncessaire de mentionner le modle de convention bilatrale concernant le revenu et la fortune labor par lOCDE et visant lchange dinformations fiscales la demande entre les tats parties. Lorganisation des tats du G20 soutient galement cette action.
57
P. SAINT-AMANS, La transparence et lchange dinformations en matire fiscale : la longue marche de lOCDE , Revue de droit fiscal, n 14, 2010, pp. 7-13.
58
LUnion europenne a pour objectif de mettre en place un systme dchange automatique dinformations, par la conclusion de divers accords avec les tats concerns (Suisse, Luxembourg, Lichtenstein).
59
146
sest fait sur un projet de directive concernant la coopration administrative en matire de lutte contre la fraude et lvasion fiscales. Ce mouvement de rglementation fait suite ladoption dune rsolution par le Parlement europen60. Enfin, une directive europenne61 sur la fiscalit de lpargne dans lUnion europenne est entre en vigueur le 1er juillet 2005, afin de mettre en place lchange automatique dinformations. Cette actualit tmoigne du fait que malgr labsence de dispositions juridiques encadrant strictement les comptences des tats pour lutter plus efficacement contre la fraude fiscale, les organisations internationales impulsent une certaine dynamique dans le but de combler ce vide.
CONCLUSION
Au regard de cette actualit juridique, la ncessit dlaborer des normes encadrant la possibilit pour un tat de poursuivre un dlit fiscal transfrontalier se fait ressentir. Et cela apparat indispensable tant pour viter les empitements de souverainet entre tats que pour lutter efficacement au niveau international contre la fraude fiscale. Le problme dune habilitation trop gnrale en droit national, compense par lexercice du contrle de proportionnalit par la Cour constitutionnelle fdrale allemande, apparat insuffisant en vue dassurer la fonction de garant des droits fondamentaux de cette dernire. Cette dcision atteste galement du renforcement du principe de proportionnalit et de son contrle, surtout dans la dimension de pondration entre les intrts privs dune part, et les intrts publics dautre part. Toutefois, on ne peut que dplorer labsence de toute habilitation du juge constitutionnel allemand de procder un tel contrle. La pratique de ce contrle risque, au gr de facteurs non juridiques, de conduire un renforcement ou un affaiblissement de la protection des droits fondamentaux, dans leur fonction de dfense contre ltat. De ces lments, il convient aussi de souligner limportance et la vigueur quil faut confrer au droit international public, du fait de la souverainet et du principe de territorialit des tats. Il est important que la coopration soit effective entre les tats, et que les organisations internationales mises en place dans le but de leur offrir des forums de ngociations, soient valorises et soutenues dans leur action, tant du point de vue financier que par leur volont de contribuer llaboration des normes internationales. Il ne faut pas que ces dernires soient considres seulement comme de la soft law. De plus, il est ncessaire que les ngociations et tentatives de
Rsolution INI/2009/2174 du Parlement europen du 10 fvrier 2010 sur la promotion de la bonne gouvernance dans le domaine fiscal.
60 61
Directive 2003/48/CE.
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rglementation se ralisent afin de faciliter les changes dinformations et la coopration entre gouvernements. LUnion europenne fait de ce point de vue un effort considrable. Cette action possde une double efficacit dans la lutte contre les fraudes fiscales transnationales. Elle permet en effet dviter aux tats de ragir de manire illicite des comportements illicites et empche que ne se dveloppe un march noir de donnes bancaires, peu compatible avec la protection des donnes personnelles.
148
RSUM : Par une dcision du 9 novembre 2010, la Cour constitutionnelle fdrale allemande lgitime lutilisation de donnes dorigine illicite au fondement dune autorisation de perquisitions. Elle reconnat dans laction du ministre public allemand, comptent pour poursuivre en cas de fraude fiscale, un principe de lopportunit aussi important que le principe de lgalit, dictant initialement le rgime de la procdure fiscale. La Cour se dclare toutefois comptente pour contrler les applications du principe de lopportunit dans laction de la puissance publique, par lexercice de la pondration des intrts, figure centrale du contrle de proportionnalit. Le contexte conomique et juridique sur lachat et lutilisation de donnes personnelles bancaires en vue de lutter plus efficacement contre la fraude fiscale, ritre la ncessit de dvelopper la coopration entre tats, articule par le droit international, et par le droit europen plus particulirement. SUMMARY: On November 9th 2010, the German constitutional federal Court pronounced a judgment that legitimates the use of illegal data as the legal grounds for searches and seizures. Regarding how the German prosecution system will act upon its competency in tax swindle matters, the Court admits that opportunity can be as important as legality, and this contributes to set the rules of German fiscal procedures. Through the work of balancing interests, the Court yet recognizes its own ability to control the applications of the opportunity principle in the public authoritys actions. The economic and legal context of the purchase and exploitation of personal bank data to fight more effectively against tax evasion, stress the need of collaboration between States. The latter should be structured with international law, and more precisely with European law.
149
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JURISDOCTORIA N 8
Les nouvelles technologies et le droit
sous le parrainage du Professeur Gilles J. GUGLIELMI
La Rdaction a dcid de ne pas dtailler lAppel contribution pour ce numro, afin de laisser les auteurs intresss par le thme totalement libres de traiter le sujet quils souhaitent. Les propositions darticle doivent prsenter un lien direct avec le thme et sinscrire dans la ligne ditoriale de la revue : le droit public compar et la thorie juridique. La Rdaction est sensible aux propositions darticle qui revtent cette double dimension. Nanmoins, le traitement de seulement lune dentre elles ne saurait constituer, lui seul, un motif de rejet. De mme, un article de bonne qualit scientifique, qui offrirait un clairage intressant et original sur le thme mais qui ne comporterait quun faible aspect de droit compar ou de thorie du droit ne saurait faire, pour cette seule raison, lobjet dun rejet. Le numro 8 inaugurera galement une nouvelle rubrique : Varia. Au sein de celle-ci seront publis un ou deux articles de jeunes chercheurs, sans lien avec le numro. Ces articles tudient un aspect de lactualit juridique trangre, commentent une dcision trangre ou constituent une tude de fond en droit compar et/ou en thorie juridique. Tout jeune chercheur souhaitant publier dans la rubrique Varia est invit prendre contact avec la Rdaction en indiquant le sujet quil souhaite traiter. La Rdaction accepte trs favorablement des comparaisons juridiques entendues au sens large : cela ne se rduit pas la comparaison de deux (ou plusieurs) systmes juridiques tatiques mais peut concerner une comparaison entre systme juridique national et systme juridique local (ou fdral et fdr) ; comparaison entre plusieurs systmes juridiques locaux (ou fdrs) ; comparaison entre un systme juridique national et un systme juridique international (quil soit "rgional" comme lUnion europenne ou quil concerne lensemble du droit international) ; comparaison entre plusieurs systmes juridiques supranationaux ; comparaison entre le systme juridique "du droit priv" et le systme juridique "du droit public" ; etc. Il ne sagit que dexemples, qui nont nullement la prtention de lexhaustivit.
Les articles sont envoyer pour le 29 avril 2012
D J
D CEMBRE 2011

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U N I V E R S I T P A R I S I P A N T H O N -S O R B O N N E

coles doctorales de Droit public & droit fiscal et de Droit compar

Under the supervision of Professor Norbert FOULQUIER

Sous le parrainage du Professeur Norbert FOULQUIER

Revue Jurisdoctoria : Prsentation du septime numro consacr La dcision

Prsentation du septime numro

Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs

LONORE GIGON ET LUCIE SPONCHIADO

Introduit par larticle 4 de la loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008.

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

H. BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, op. cit., p. 3.

Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs

G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 9me d., 2011, p. 1040.

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

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Au sens dtermin ci-avant.

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

I PREMIERS LMENTS DIDENTIFICATION DUN AJUPA : UN ACTE PLURALIT DAUTEURS

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Conclusions de C. Mosset, prc., p. 71.

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II CONDITIONS DE DISTINCTION DES AJUPA ET DES AUTRES TYPES DACTES JURIDIQUES

H. BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, op. cit., p. 7, note 35.

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lonore Gigon et Lucie Sponchiado

Article 1102 du code civil franais par exemple.

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G. DUPUIS, Dfinition de lacte unilatral , op. cit., p. 205. Ibidem, p. 209.

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

H. KELSEN, La thorie juridique de la convention , loc. cit.

Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

P. LOKIEC, La dcision mdicale , Revue trimestrielle de droit civil 2004, p. 644.

Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs

P. LOKIEC, La dcision mdicale , loc. cit., pp. 642.

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

H. KELSEN, Thorie gnrale du droit et de ltat, op. cit., pp. 81-82.

Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

P. LOCKIEC, La dcision mdicale , loc. cit., p. 647.

Ibidem, pp. 149-150.

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lonore Gigon et Lucie Sponchiado

Recherches sur les actes juridiques unilatraux plusieurs auteurs

lonore Gigon et Lucie Sponchiado

Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais

ROBERT MBALLA OWONA

D. GUTMANN, Temps , op. cit., p. 1473.

Robert Mballa Owona

D. GUTMANN, Temps , op. cit.

Selon la terminologie de Charles Eisenmann.

Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais

Robert Mballa Owona

Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais

D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 245.

Robert Mballa Owona

Le temps deffet de la dcision administrative en droit positif camerounais

I LA DISSOCIABILIT ENTRE PRISE DEFFET