Universidade Federal de Minas Gerais Programa de Ps-Graduao em Direito

Disciplina: Hermenutica e Direitos Fundamentais III Professor: Bernardo Gonalves Fernandes Aluno: Daniel Piovanelli Ardisson Tema: ELY, John Hart. Democracia e Desconfiana: Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Do original: Democracy and Distrust: a theory of judicial review (1980). PREFCIO O autor aponta que o debate constitucional est dominado por uma falsa dicotomia: enquanto um lado afirma que devemos nos ater firmemente aos pensamentos daqueles que escreveram os trechos essenciais da Constituio e considerar ilegais apenas as prticas que eles julgavam inconstitucionais, o outro lado afirma que os tribunais devem ter autoridade para corrigir e reavaliar as opes valorativas do legislativo, a fim de que possam controlar a legislao. Nenhuma dessas duas posies, contudo, compatvel com os pressupostos democrticos implcitos do sistema americano. Assim, a inteno do autor elaborar uma terceira teoria do controle judicial de constitucionalidade, que seja coerente com os pressupostos democrticos implcitos do sistema constitucional. Tal teoria estruturada de modo que faa com que os tribunais sejam instrumentos que ajudam a tornar os pressupostos democrticos implcitos uma realidade1.

Dworkin afirma que tanto a teoria que busca valores nas intenes dos constituintes quanto a que se limita a fiscalizar os processos democrticos (teoria de Ely) so nocivas. Ao se referir ltima, Dworkin diz que os juzes no podem decidir qual processo poltico realmente justo ou democrtico, a menos que tomem decises polticas substantivas iguais quelas que os proponentes da inteno ou do processo consideram que os juzes no devem tomar. A inteno e o processo so ideias nocivas porque encobrem essas decises substantivas com a piedade processual e finge que elas no foram tomadas. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 42/43.

1. A SEDUO DO INTERPRETACIONISMO H uma antiga disputa na teoria constitucional, principalmente na teoria constitucional americana, levada a cabo por duas correntes de anlise constitucional: o interpretacionismo e o no interpretacionismo2. A primeira afirma que os juzos que decidem as questes constitucionais devem se limitar a fazer cumprir as normas explcitas ou claramente implcitas da Constituio escrita. A segunda adota a opinio de que os tribunais devem ir alm desse conjunto de referncias e fazer cumprir normas que no se encontram claramente indicadas na linguagem do documento3. O que distingue a corrente interpretacionista da outra no , em essncia, uma tendncia conservadora ou mesmo uma natural automoderao. O que a distingue a insistncia em que os atos dos poderes polticos s sejam declarados inconstitucionais a partir de uma inferncia cujo ponto inicial ou cuja premissa subjacente seja claramente perceptvel na constituio (implcita ou explcita)4.

O autor afirma que em ambas as correntes pode haver variaes como o ativismo e a automoderao. Contudo, h uma intrnseca ligao entre o interpretacionismo e o positivismo, e o no interpretacionismo e o jusnaturalismo. 3 O professor Lenio Luiz Streck, em discusso sobre a extenso da unio estvel aos casais homoafetivos, afirma que [...] ao defendermos a possibilidade e a necessidade de respostas corretas em direito (cf. Lenio Streck, Verdade e Consenso, op.cit, respostas adequadas Constituio), no possvel nos rotular como interpretativistas (originalistas). Isso por um motivo simples: quando afirmamos tal tese de que a resposta adequada Constituio, no caso vertente, passa pelos meios democrticos de deciso (o que, por exemplo, Habermas diria disso?) , temos por pressuposto que a dicotomia interpretacionismo/nointerpretacionismo est, de h muito, superada e os problemas da decorrentes j tenham sido sanados. Isto porque, quando em Laws Empire Ronald Dworkin enfrenta o aguilho semntico e o problema do pragmatismo, h uma inevitvel superao das teses clssicas sobre a interpretao da Constituio Americana. Ou seja, o problema da resposta adequada Constituio e no a um conjunto de valores (sic) que ningum sabe bem o que , no se resume identificao da sentena judicial com o texto da lei ou da Constituio. Se pensssemos assim, estaramos ainda presos aos dilemas das posturas semnticas. Quando se fala nesse assunto h uma srie de acontecimentos que atravessam o direito que ultrapassam o mero problema da literalidade do texto. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacaoconstituicao-poupa-ativismo-judiciario?pagina=6>. 4 Segundo Dworkin, todas as teorias so interpretativas, pois sempre partem de algo preexistente. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 49.

A corrente interpretacionista a tendncia na Suprema Corte norte americana, quando do controle judicial de constitucionalidade, principalmente em razo de dois atrativos: primeiro, ela se encaixa melhor nas concepes sobre o que o direito e como ele funciona; segundo, ela mais coerente com a teoria democrtica norte americana. Contudo, a funo central da Corte (o controle de constitucionalidade) tambm seu problema central: um rgo que no foi eleito, ou que no dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade poltica, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles no podem governar como desejam. Os adeptos do no interpretacionismo confiam Corte a tarefa de definir quais valores devem ser colocados fora do alcance do controle majoritrio, enquanto os interpretacionistas retiram os valores diretamente da constituio, e, consequentemente, do povo (que a ratificou). Logo, quem controla o povo no o Judicirio, mas a constituio, e, indiretamente, o prprio povo. Da decorre a seduo mencionada no ttulo do captulo.

2. A IMPOSSIBILIDADE DE UM INTERPRETACIONISMO PRESO S CLUSULAS CONSTITUCIONAIS A incompatibilidade com a teoria democrtica um problema (tanto do interpretacionismo quanto do no interpretacionismo) que enfraquece a ideia de que ao aplicar a Constituio, os juzes estariam pondo em prtica a vontade do legislador. O interpretacionismo corriqueiro costuma abordar as diversas disposies da Constituio como unidades contidas em si mesmas, interpretando-as a partir de sua linguagem, com a ajuda da histria legislativa, sem recorrer a qualquer contedo oriundo de fontes exteriores disposio constitucional. Essa corrente, que chama a Constituio de Bblia interpretacionista, problemtica, pois a prpria Constituio possui disposies que nos convidam a ir alm do seu sentido literal, ou que convidam, at certo ponto, que sejamos adeptos do no interpretacionismo. Segundo os interpretacionistas, apesar da dificuldade, parte da tarefa de interpretao constitucional consiste em atualizar o objeto e significado de disposies que o pas, em poca anterior, formulou e consignou no texto da Constituio, e h disposies que permitem esse tipo de atuao.

Todavia, disposies h que clamam mais insistentemente por uma referncia a fontes externas ao prprio documento ou a sua histria legislativa.

O devido processo O devido processo legal, includo pela Dcima Quarta Emenda, um exemplo de disposio constitucional cuja interpretao vai alm do prprio texto constitucional. O devido processo substancial, por exemplo, extrado da emenda, sem, contudo, poder ser retirado da redao constitucional. Em casos similares, o autor entende que relevante buscar a inteno dos legisladores. Contudo, melhor do que vasculhar a prpria histria legislativa, o meio mais fcil de buscar a inteno do legislador verificar a prpria linguagem constitucional, caso em que a histria legislativa servir como dicionrio para contextualizao dos termos e soluo de ambiguidades. No caso da Dcima Quarta Emenda, a utilizao de devido processo legal como devido processo substancial uma contradio em termos. No h nada que indique que processo significava algo diferente quando da criao da emenda do que significa hoje. Pelo mesmo raciocnio, devido processo procedimental uma redundncia. O devido processo substancial, no obstante, foi utilizado inclusive pelos defensores do interpretacionismo, como forma de correo das distores substantivas causadas pela lei. E assim foi utilizada em razo da falta de uma disposio constitucional especfica de contedo substantivo.

Privilgios ou imunidades A clusula de Privilgios ou Imunidades da Dcima Quarta Emenda prev que nenhum estado far ou executar qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos. O entendimento vigente de essa clusula se encontra limitada queles direitos que so garantidos de outras formas pela Constituio ou que esto claramente implcitos na relao do cidado com o governo federal. Entretanto, segundo o autor, a interpretao mais plausvel da Clusula de Privilgios ou Imunidades aquela sugerida pelo seu texto que ela delegava aos futuros responsveis

por decises pertinentes Constituio a proteo de certos direitos que o documento no lista, pelo menos no exaustivamente, nem d diretrizes especficas para que sejam encontrados. Trata-se, portanto, de mais um exemplo de clusula impossvel de ser interpretada tal qual determinado pelo prprio texto segundo o interpretacionismo estrito, porquanto a clusula pede complementao (em sua maioria) posterior e externa constituio.

A igual proteo Pelo texto literal, sabe-se que a Clusula da Igual Proteo foi criada para proibir desigualdades: Nenhum estado... negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo das leis. Pela histria da clusula, sabe-se que foi criada para combater a desigualdade entre brancos e negros e que a deciso de usar uma linguagem, sem especificar a raa, foi uma deciso consciente. Praticamente toda lei possui classificaes (e excees)5 em seu texto. Contudo, nem toda classificao deve ser declarada inconstitucional, ou praticamente toda lei tambm o seria. Para distinguir classificaes constitucionais das inconstitucionais, a Corte criou e utiliza o critrio do fundamento racional: os contraexemplos, mesmo em grande nmero, no invalidam uma classificao, desde que uma pessoa sensata possa encontrar correlaes suficientes entre o mal combatido e a caracterstica utilizada como base da classificao. Todavia, mtodos como o apartheid so racionais. Assim, necessrio ao menos um outro critrio, que complemente o critrio do fundamento racional. Esse critrio no pode ser extrado do texto constitucional, e, portanto, enquanto tal, a clusula , na verdade, uma autorizao muito ampla que permite a possibilidade de controle das decises governamentais com base na igualdade, o que, diante de um advogado experiente, pode ser utilizado em basicamente qualquer tipo de pleito. Logo, o contedo da Clusula da Igual Proteo (quais desigualdades so aceitveis e sob que circunstncias) no poder ser

Por classificaes deve-se entender as categorias includas e excludas, expressa ou implicitamente, pela lei. Por exemplo, a lei que prev que apenas pessoas com diploma em medicina podem exercer a atividade mdica inclui os titulares de diploma de medicina, e ao mesmo tempo exclui todos os demais.

extrado de seu prprio texto, nem das ponderaes dos legisladores que a escreveram.

A Nona Emenda A Nona Emenda estabelece que a enumerao de certos direitos na constituio no ser interpretada de modo que se neguem ou se diminuam outros retidos pelo povo. Segundo a interpretao tradicional, esta emenda foi anexada Declarao de Direitos para negar a hiptese de que o Poder Federal era quase ilimitado e abrangia tudo o que no fosse includo entre os direitos citados nas primeiras oito emendas, de forma a reiterar que o governo dos Estados Unidos era um governo de poucos e definidos poderes. Tal interpretao, como se pode ver, distancia-se muito da redao original. Assim, o autor afirma que a emenda teve outros objetivos. Ela no tinha somente a inteno de indicar que havia outros direitos constitucionais em nvel federal, mas tambm que, no obstante a Declarao de Direitos, o Congresso e os legisladores estaduais poderiam criar outros direitos. A concluso de que a Nona Emenda buscava indicar a existncia de direitos constitucionais federais alm dos especificamente enumerados na Constituio a nica concluso capaz de ser confortavelmente corroborada pela prpria linguagem da emenda. Logo, a interpretao tradicional, apesar da origem interpretacionista, vai muito alm do texto da prpria emenda. Se no for possvel desenvolver uma abordagem honesta da aplicao judicial das disposies abertas da Constituio, uma abordagem que no seja irremediavelmente incompatvel com o compromisso norte-americano com a democracia representativa, os crticos responsveis devem considerar seriamente a possibilidade de simplesmente proibir aos tribunais essa atividade. Dado o fracasso bvio da modalidade dominante de controle por meio do no interpretacionismo, foi sbia a intuio do Justice Black6 de negar essa autorizao ao Judicirio. Entretanto a modalidade dominante pode ser melhorada, tarefa a que se prope o autor.

Juiz da Suprema Corte norte-americana.

3. DESCOBRINDO OS VALORES FUNDAMENTAIS Como o interpretacionismo acaba por anular a si mesmo (como foi visto acima), cumpre agora verificar o funcionamento do no interpretacionismo. Segundo a opinio predominante7, a Suprema Corte, para dar contedo s disposies abertas da Constituio, deve identificar e impor aos poderes polticos os valores que so, de acordo com uma ou outra frmula, realmente importantes ou fundamentais. A Corte uma instituio responsvel pela evoluo e aplicao dos princpios fundamentais da sociedade e sua funo constitucional definir valores e afirmar princpios8.

Os valores prprios do juiz A ideia de o juiz aplicar seus prprios valores no defendida explicitamente. Nos diversos mtodos de definio de valores, embora seja proposto um mtodo de identificao pretensamente impessoal, o juiz provavelmente ir descobrir, quer tenha cincia disso ou no, seus prprios valores. Essa ideia, exposta pelo realismo e defendida por alguns, deve ser absolutamente afastada. Alguns autores afirmavam que a Corte limita a si prpria e suas intervenes na vontade da maioria por medo de sua destruio. Contudo, a histria constitucional demonstrou que essa ameaa no se concretizou, e o poder das cortes, ao invs de diminuir, s cresceu nos ltimos duzentos anos. A fim de evitar essa posio extremada (de que o juiz pode aplicar seus prprios valores), de to poucos adeptos, segundo o autor, a Corte, em sua atuao, empreende [...] uma busca objetiva e neutra; busca-se algo que est l fora, espera de ser descoberto: seja o direito natural, por exemplo, seja um suposto consenso de valores dos Estados Unidos de ontem, de hoje ou de amanha.
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Essa afirmao contradiz a indicao anterior de que o interpretacionismo a corrente tradicionalmente seguida pela Corte. 8 Dworkin diz que a afirmao de Ely de que a reviso judicial deve ter em vista o processo da legislao, no o resultado isolado desse processo vigorosa e correta. Contudo, as afirmaes de que ela deve avaliar esse processo segundo o padro da democracia; de que a reviso baseada no processo [...] compatvel com a democracia, ao contrrio da reviso baseada na substncia; e de que o Tribunal [...] erra quando cita uma valor substantivo putativamente fundamental, so erradas de diferentes maneiras. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 81.

O direito natural poca da ratificao da Constituio americana, e durante o perodo de produo da Dcima Quarta Emenda, havia um grande nmero de adeptos a um sistema de direito natural. A teoria jusnaturalista, portanto, parece ser candidata ao papel de fonte de valores para dar contedo s disposies abertas da Constituio. Entretanto, todas as teorias jusnaturalistas caracterizam-se por uma falta de clareza, que tanto uma vantagem quanto uma desvantagem. uma vantagem no sentido de que seus adeptos podem invocar o direito natural para defender o que quiserem. uma desvantagem porque todos sabem disso. Todas as inmeras tentativas de construir uma teoria moral e poltica sobre o conceito de uma natureza humana universal falharam: ou os fins supostamente universais so muito poucos ou demasiado abstratos para dar contedo ideia do bem, ou so muito numerosos e concretos para serem verdadeiramente universais. A sociedade no aceita a noo de um conjunto de princpios morais objetivamente vlidos e passveis de serem descobertos; pelo menos, no aceita um conjunto que sirva para derrubar as decises de nossos representantes eleitos com razo, segundo o autor.

Princpios neutros Segundo defendido por Herbert Wechsler, em 1959, a Corte deve agir com base em princpios que transcendem o caso em questo, tratando casos semelhantes de maneira semelhante (princpios neutros). Os princpios neutros deixaram de ser meros requisitos para a boa conduta judicial e tornaram-se, para muitos, uma condio necessria e suficiente para a legitimidade do processo decisrio em causas constitucionais. A formulao de um princpio neutro seria uma garantia de que a Corte est se comportando de maneira adequada (agindo sempre com base nos mesmos princpios). Para ser declarado neutro, alm de ser aplicado em todos os casos, o princpio tambm deve ter algum grau de generalidade. Mas as exigncias de generalidade de princpio e neutralidade de aplicao

no fornecem uma fonte de contedo substantivo, e os princpios neutros, portanto, apresentam-se como princpios vazios.

A razo Tecnicamente, a razo por si s no diz nada: simplesmente liga premissas a concluses. Assim, para ser vlida, a ideia precisa conter no s a forma de raciocnio, mas tambm as premissas de que parte. As premissas bsicas so que a filosofia moral o objeto do direito constitucional; que existe uma maneira correta de praticar essa filosofia e que os juzes so mais aptos que os outros para identific-la e aplic-la. A histria refuta a tese de que o Judicirio o melhor rgo para falar em nome dos princpios morais. Entretanto, o erro mais grave supor que existe algo chamado mtodo da filosofia moral, com cujas linhas-mestras todos os especialistas concordem, e segundo o qual haveria apenas dois tipos de raciocnio: um seguro e o outro no. Simplesmente no existe um nico mtodo de filosofia moral. Deixar sua escolha ao Judicirio igualmente um erro, pois a experincia demonstra que os juzes tendero a considerar fundamentais os valores dos profissionais liberais da alta classe mdia, classe da qual se originam a maioria dos juristas e filsofos. A objeo razo como fonte dos valores fundamentais define-se melhor quando formulada como uma alternativa: ou ela to vazia quanto os princpios neutros ou to elitista e antidemocrtica que deveria ser desconsiderada imediatamente. A sociedade no tomou a deciso de facultar o sufrgio universal para depois dar meia volta e sobrepor s decises populares os valores dos juristas de primeiro escalo.

A tradio um repositrio bvio em que buscar valores fundamentais. O primeiro problema que a tradio pode ser invocada para dar apoio a qualquer coisa. Portanto, a tradio no gera uma resposta (suficientemente inequvoca) para justificar a reforma de uma deciso tomada por um rgo legislativo.

Alm disso, ela evidentemente antidemocrtica: difcil conciliar com a teoria de governo atual a hiptese de que as maiorias do passado (supondo que de fato eram maiorias) devem controlar a maioria de hoje.

Consenso H doutrina a afirmar que o consenso foge s falhas anteriores, primeiro por ser uma ideia completa, e segundo por no ser antidemocrtica. O autor, contudo, discorda. Segundo ele, no h consenso algum a ser descoberto e conhecido (e, caso aparea algum, o fato apenas reflete a dominao de alguns por outros). Ainda que houvesse, ele no seria passvel de ser descoberto pela Corte. Alm disso, o consenso tambm pode apoiar qualquer posicionamento. O legislativo, contudo, mais bem situado para refletir um suposto consenso. So duas as razes possveis para que se busque no consenso o contedo das disposies abertas da Constituio: a) proteger os direitos da maioria, para que a legislao realmente reflita os valores populares; ou b) proteger o direito dos indivduos e das minorias contra as aes da maioria. A primeira mais bem alcanada pela atuao legislativa. J a segunda contraditria, pois absurdo que a minoria busque sua defesa contra os abusos da maioria nas prprias posies da maioria.

Prevendo o progresso No h razo para supor que os juzes so qualificados para prever o desenvolvimento melhor do que o Legislativo. Ademais, sua interveno, neste caso, antidemocrtica. A imposio de valores supostamente majoritrios maneira insensata de proteger as minorias, e tomar como referncia uma maioria futura no faz com que isso tenha sentido. Por fim, possvel que a Corte no busque os valores do futuro, mas imponha os seus valores sobre o futuro.

A odisseia de Alexander Bickel

No poderia haver resposta certa para uma pergunta errada: Que valores, adequadamente neutros e gerais, so suficientemente importantes, ou fundamentais, ou seja o que for, para serem preferidos pela Corte em face de outros valores afirmados pelos atos legislativos?. Bickel percebeu que a Corte no deve impor seus prprios valores, e que no h um conjunto de valores baseados em direito natural que responda a essa pergunta. Viu tambm que a invocao dos princpios neutros no d pistas sobre quais so esses princpios, e que a razo necessitava de algo mais. A tradio olhava muito para o passado, e o consenso ou no existe, ou no de fato reconhecvel. Dada a ausncia de uma resposta certa, Bickel passou a considerar devamos impor nossos prprios valores, resposta essa fruto do desespero advindo da impossibilidade de se responder a uma pergunta errada.

4. CONTROLANDO O PROCESSO DE REPRESENTAO: A CORTE COMO RBITRO Uma abordagem interpretacionista (ao menos uma que aborde as disposies constitucionais como unidades contidas em si mesmas) mostra-se incapaz de se manter fiel ao esprito de certas disposies. Por outro lado, quando se busca uma fonte externa de valores para preencher a textura aberta da Constituio, nada se encontra. Essas, contudo, no so as nicas opes. A Corte de Warren9, apesar de no ser a primeira a reconhecer o vnculo entre a atividade poltica e o funcionamento correto do processo democrtico, foi a primeira a agir seriamente sob esse pressuposto. Segundo o autor, foi a primeira a tocar no assunto da qualificao dos eleitores e da m distribuio proporcional do nmero de representantes. Suas decises, evidentemente intervencionistas, contudo, no foram movidas pelo desejo de impor certos valores substantivos que a Corte considerava importantes ou fundamentais, mas sim pelo desejo de assegurar que o processo poltico estivesse aberto aos adeptos de todos os pontos de vista, em condies de relativa igualdade.

Justice Warren foi presidente da Suprema Corte por algum tempo. costume referirse corte por meio da indicao de seu presidente, por isso a meno Corte de Warren.

Alm disso, em questes relativas igualdade, a Corte atuava no de modo a dizer que o direito X mais importante ou fundamental que outro, mas sim de modo que, se concedido X para um grupo de pessoas, esse mesmo direito fosse concedido a todos os outros, ou ento de modo a exigir uma boa explicao para a sua recusa.

A nota de rodap a Carolene Products A nota de rodap n 4, do caso United States vs. Carolene Products (1938), representa, em boa medida, o modo de agir da Corte de Warren:
A presuno de constitucionalidade pode ter margem mais estreita quando a legislao parece, primeira vista, estar compreendida numa proibio especfica da Constituio, tal como as dez primeiras emendas, consideradas igualmente especficas quando entendidas como contidas na Dcima Quarta Emenda... No ser necessrio, agora, considerar se uma lei que restringe aqueles processos polticos dos quais, via de regra, pode-se esperar que provoquem a revogao das leis indesejveis, dever estar sujeita a uma anlise judicial mais rigorosa (no contexto das proibies gerais da Dcima Quarta Emenda) do que a maioria dos outros tipos de legislao... Tambm no ser necessrio procurar saber se consideraes do mesmo naipe devem influenciar o controle de leis direcionadas a certas minorias religiosas (...) ou de nacionalidade (...) ou raciais (...); se o preconceito contra minorias separadas e isoladas (discrete and insular minorities) pode ser uma condio especial que tende a restringir seriamente o funcionamento dos processos polticos em que costumamos nos basear para proteger as minorias, e que pode exigir, nessa mesma medida, um exame judicial mais minucioso.

O primeiro pargrafo diz que a Corte deve aplicar as disposies especficas da Constituio; o segundo afirma que funo da corte manter a mquina do governo democrtico funcionando como deveria, garantindo que os canais de participao e comunicao permaneam abertos; e o terceiro diz que a Corte deve se preocupar com a atuao das maiorias sobre as minorias, em especial as minorias religiosas, nacionais e raciais. Os pargrafos segundo e terceiro so mais interessantes, e a compatibilidade de sua aplicao conjunta objeto das anlises que se seguem.

O governo representativo Os representantes do povo so tambm o povo. Os constituintes deram-se conta de que era necessria alguma fora que se oponha tendncia insidiosa do poder de separar... os governantes dos governados: a principal fora concebida com essa finalidade foi o voto. O que o sistema ainda no assegura a proteo dos interesses da minoria em face da maioria. O documento de 1789 e 1791 buscava, por meio de duas estratgias, proteger os interesses das minorias contra o poder potencialmente destrutivo da maioria: a) a estratgia da lista (que arrolava atos que no podem praticados contra ningum a Declarao de Direitos) e b) a estratgia do pluralismo (que busca estruturar o governo de modo que se garanta s vozes mais diversas e se impea o predomnio de qualquer grupo). Entretanto, nenhuma lista definida de Direitos pode abarcar todas as maneiras pelas quais uma maioria pode dominar uma minoria, e nem sempre se pode ter apoio nos mecanismos informais e mais formais de pluralismo. Assim, a teoria da representao foi ampliada para assegurar no apenas os interesses da maioria do eleitorado, mas tambm que os representantes no se separassem dos interesses das diversas minorias. Os membros escolhidos, portanto, eram representantes de ambos os lados (a maioria e a minoria) a chamada representao virtual. Logo, os representantes devem representar a totalidade do eleitorado, sem dar, de maneira arbitrria, um tratamento relativamente adverso s minorias menos favorecidas. O autor afirma que no restante do Captulo apresentar trs argumentos em favor de uma abordagem de controle judicial de constitucionalidade que seja orientada pela noo de participao e favorea a representatividade: a) a preservao dos valores fundamentais no uma tarefa prpria da Constituio e do direito constitucional norte-americano; b) uma abordagem do controle judicial de constitucionalidade que promova a representao no incompatvel com os pressupostos implcitos do sistema norte-americano de democracia representativa; e c) tal abordagem envolve tarefas

para as quais os Tribunais esto mais aptos a executar do que as autoridades polticas10.

A natureza da Constituio norte-americana A finalidade da Constituio norte-americana no foi estabelecer uma ideologia dominante, e sim garantir uma estrutura duradoura para a contnua resoluo das disputas entre diferentes cursos de ao poltica. A Constituio original tratava principalmente de questes procedimentais e estruturais, e no de identificar e preservar valores substantivos especficos. A mesma linha de ao pode ser vista na maioria das emendas constitucionais. Como exceo, um grande objetivo (e valor) da Constituio americana sempre foi preservar a liberdade. A questo que interessa
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Apoiado em tal compreenso procedimentalista da constituio, Ely deseja fundamentar judicial self-restraint. Em sua opinio, o tribunal constitucional s pode conservar sua imparcialidade, se resistir tentao de preencher seu espao e interpretao com juzos de valores morais. O ceticismo de Ely discorda, no somente de uma jurisprudncia de valores, como tambm de uma interpretao dirigida por princpios, no sentido da interpretao construtiva de Dworkin. Ora, tal atitude no consequente, na medida em que Ely tem que pressupor a validade de princpios e recomendar ao tribunal uma orientao por princpios procedimentais dotados de contedo normativo. O prprio conceito do procedimento democrtico apoia-se num princpio de justia, no sentido do igual respeito por todos: [...] Porm disso no resulta, de forma nenhuma, que os princpios que fundamentam a fora de legitimao da organizao e do procedimento da formao democrtica da vontade no sejam suficientemente informativos devido sua natureza procedimental e que tenham de ser completados atravs de uma teoria substancial dos direitos. Tampouco se pode deduzir da que tenham desaparecido outros argumentos para um enfoque ctico em relao ao tribunal.
O ceticismo de Ely volta-se, com razo, contra uma compreenso paternalista do controle jurisdicional da constitucionalidade, a qual se alimenta de uma desconfiana amplamente difundida entre os juristas contra a irracionalidade de um legislador que depende de lutas de poder e de votaes emocionais da maioria. Segundo essa interpretao, uma jurisdio juridicamente criativa do tribunal constitucional justificar-se-ia a partir de seu distanciamento da poltica, bem como a partir da racionalidade superior de seus discursos profissionais: [...] De fato, os discursos jurdicos podem pretender para si mesmos uma elevada suposio de racionalidade, porque discursos de aplicao so especializados em questes de aplicao de normas, sendo por isso institucionalizados no quadro da clssica distribuio de papis entre partidos e um terceiro imparcial. Pela mesma razo, porm, eles no podem substituir discursos polticos, que so talhados para a fundamentao de normas e determinaes de objetivos, exigindo a incluso de todos os atingidos. Tanto mais a racionalidade inerente ao processo poltico necessita de esclarecimento. O conceito bsico de uma justia procedimental da formao poltica da opinio e da vontade exige uma teoria da democracia, implcita em Ely, cujas feies, no entanto, se revelam cada vez mais convencionais. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 328/330.

saber como alcanar tal meta. As principais respostas a essa pergunta so dadas por um conjunto amplo de protees procedimentais e por um esquema ainda mais elaborado que visa assegurar que o processo de deciso das escolhas substantivas estar aberto a todos, em condies de igualdade, e os responsveis pelas decises cumpriro o dever de levar em considerao os interesses de todos os que sero afetados por suas deliberaes. O acesso em si, todavia, nem sempre suficiente. A estratgia, portanto, no foi a de fixar um conjunto de direitos substanciais. Em vez disso, a Constituio pressupe que a maioria jamais ameaar seus prprios direitos; e busca assegurar que essa maioria no trate os outros grupos de modo sistematicamente pior do que trata a si mesma. Para tanto, a Constituio estrutura o processo de deciso em todos os nveis para assegurar: a) que os interesses de todos sero representados (efetiva ou virtualmente) no momento da deciso substantiva; e b) que os processos de aplicao das leis aos casos no sejam manipulados de modo que reintroduzam na prtica uma discriminao que na teoria no permitida. A Constituio norte-americana, portanto, e sempre foi uma Constituio propriamente dita, cuja preocupao principal so as questes constitutivas. Como carta constitutiva do Estado, a Constituio no deve prescrever resultados legtimos, mas sim processos legtimos - isso para que [...] ela possa servir a vrias geraes em diferentes eras.

Democracia e desconfiana Ambas as correntes anteriormente indicadas (a que toma como ponto de partida os contornos gerais da Constituio, e a que busca resultados substantivos interna ou externamente) devem ser vistas com ressalvas. Os dois argumentos seguintes so mais importantes e coerentes com o sistema norte-americano. Segundo o autor, o primeiro bvio: ao contrrio de uma abordagem que visa imposio judicial de valores fundamentais, a tese que enfatiza a representatividade no incompatvel com o sistema norte-americano de democracia representativa. Ela admite que inaceitvel afirmar que juzes nomeados e com cargo vitalcio refletem melhor os valores convencionais do que os representantes eleitos11; ao invs, apoia que se policiem os mecanismos atravs dos
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Mas isso significa que os juzes encarregados de identificar e proteger a melhor concepo de democracia no podem evitar de tomar exatamente os tipos de

quais o sistema busca assegurar que nossos representantes iro de fato nos representar12. Alm disso, a abordagem que refora a representatividade d aos juzes um papel que eles so plenamente capazes de desempenhar. A linha de deciso judicial recomendada pelo autor anloga ao que seria, nos assuntos econmicos, uma orientao antitruste, e no reguladora: em vez de ditar resultados substantivos, ela intervm apenas quando o mercado est funcionando mal de modo sistmico. A Corte, portanto, age como um rbitro de futebol: o juiz deve intervir somente quando um time obtm uma vantagem injusta, no quando o time errado faz gol13. Em uma democracia representativa, as determinaes de valores devem ser realizadas pelos representantes eleitos. Se a maioria os desaprovar, via de regra, deve destitu-los, ou no os reeleger, por
decises de moralidade poltica que Ely insiste em que evitem: decises sobre direitos substantivos individuais. Os juzes podem acreditar que a resposta utilitarista questo dos direitos individuais a correta que as pessoas no tm nenhum direito. Mas essa uma deciso substantiva de moralidade poltica. E outros juzes discordaro. Se o fizerem, ento a sugesto de que devem defender a melhor concepo de democracia no os livrar de ter de considerar que direitos as pessoas tm. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 92. 12 O ideal abstrato de democracia, em si mesmo, no oferece nenhuma sustentao maior para uma doutrina jurdica da reviso judicial baseada no processo que para uma baseada nos resultados. [...] Ely insiste em que o papel adequado do Supremo Tribunal policiar o processo da democracia, no rever as decises substantivas tomadas por meio desses processos. Isso poderia ser persuasivo se a democracia fosse um conceito poltico preciso, de modo que no pudesse haver lugar para discordncia quanto a ser ou no democrtico um processo. Ou se a experincia norte-americana definisse unicamente alguma concepo particular de democracia, ou se o povo norte-americano concordasse agora com uma nica concepo. Mas nada disso verdade, como Ely reconhece. Deve-ser ler seu argumento, portanto, como supondo que uma concepo de democracia a concepo certa certa como questo de moralidade poltica objetiva e que a tarefa do Tribunal identificar e proteger essa concepo certa. Est longe de ser claro, porm, que essa suposio seja compatvel com o argumento de Ely contra o que ele chama de teorias de reviso constitucional de valor fundamental. Ele diz, como parte desse argumento, que no pode haver direitos polticos substantivos a serem descobertos pelo Tribunal porque no h nenhum consenso quanto a quais direitos polticos substantivos as pessoas tm, ou mesmo se elas tm algum. Ele pode supor que h uma resposta correta para a questo do que realmente a democracia, embora no haja nenhum consenso quanto ao que essa resposta?. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 82. 13 O argumento de Ely de que o Tribunal pode evitar questes de substncia apoiando suas decises na melhor concepo de democracia seria ento autoanulador. Pelo menos uma vez Ely reconhece (como deve e tem de reconhecer) que o Tribunal precisa definir qual para si a melhor concepo de democracia e, assim, fazer novos julgamentos polticos de algum tipo. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 84.

meio do voto. O mau funcionamento ocorre quando (1) os includos obstruem os canais de mudana poltica para assegurar que continuem sendo includos e os excludos permaneam onde esto, ou (2) quando, embora a ningum se negue explicitamente a voz e o voto, os representantes ligados maioria efetiva sistematicamente pem em desvantagem alguma minoria, devido mera hostilidade ou recusa preconceituosa em reconhecer uma comunho de interesses e, portanto, negam minoria a proteo que o sistema representativo fornece a outros grupos. Segundo o autor, nossos representantes eleitos so as ltimas pessoas a quem devemos confiar a identificao de qualquer dessas situaes. Os juzes nomeados, no entanto, esto relativamente margem do jogo poltico. Isso certamente os impede de terem acesso direto aos valores genunos do povo. Por outro lado, permite-lhes avaliar objetivamente se houve bloqueio nos canais de mudana ou abuso do poder da maioria.

5. DESBLOQUEANDO OS CANAIS DA MUDANA POLTICA So os tribunais que devem policiar as restries liberdade de expresso e a outras atividades polticas, porque no se pode confiar que os representantes eleitos o faro: em geral, os includos s querem que os excludos continuem como tal14. E isso significa que os includos no devem ter poder para restringir gratuitamente a expresso. Isso tambm significa que eles no devem ter poder para restringir o direito de expresso por um motivo frgil, que na verdade usado como mero pretexto. Para tanto, e tendo em vista o contexto da Primeira Emenda (freedom of speech), que busca a maior amplitude possvel liberdade de expresso, o autor sugere a aplicao complementar de dois mtodos que so vistos, pela doutrina e jurisprudncia norteamericana, como excludentes. Para o meio de transmisso da mensagem, ele sugere a aplicao da ameaa especfica, que vai se
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Poderamos testar essa intuio inicial estudando os argumentos que o prprio Ely oferece a favor de uma verso particular de democracia. Ele supe que a melhor concepo de democracia inclui um esquema para a proteo da livre expresso, que ele descreve como manter abertos os canais de mudana poltica. Infelizmente, embora Ely escreva com grande interesse e vigor sobre a liberdade de expresso, o que ele diz com o propsito de oferecer conselhos sobre como o Tribunal deve decidir casos de livre expresso. Ely supe, em vez de demonstrar, que seus conselhos originam-se de consideraes mais de processo que de substncia. assim? Ely pode efetivamente fornecer um argumento-insumo a favor da proposio de que a democracia deve incluir a livre expresso?. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 85/86.

preocupar com o meio ilcito de divulgao, e no com o contedo da mensagem em si. J para o contedo, ele sugere a abordagem das mensagens no protegidas, categorias taxativas de mensagens que, pelo contedo, no merecem a proteo da Emenda. Em pocas de paz e de normalidade, esse mtodo seria suficiente para dar conta da liberdade de expresso. O problema ocorreria nos perodos de anormalidade.

O direito ao voto: Segundo o autor, o controle judicial deve se ocupar basicamente de eliminar as obstrues ao processo democrtico, e a negao do voto parece ser a mais representativa das obstrues. Uma teoria adequada ao tratamento dos casos que envolvem o voto deveria dizer que esses direitos (1) so essenciais para o processo democrtico e (2) cujas dimenses no podem ser deixadas somente a cargo dos representantes eleitos, que tm um interesse na manuteno do status quo. Em tais casos, segundo o voto do Justice Warren no caso Kramer vs. Union Free School District, a presuno de constitucionalidade da lei cai por terra. O tipo de controle de constitucionalidade apropriado nos casos que envolvem as qualificaes do eleitor tem parentesco com o que apropriado no contexto da Primeira Emenda. No podemos deixar que os includos decidam quem deve ficar de fora portanto, obrigao dos tribunais assegurar no apenas que a ningum se negue sem motivo seu direito de voto, mas tambm que, quando h um motivo, ele seja bastante convincente. Esse argumento vale tanto para defender o direito ao voto como o de valor igual ao voto (one man, one vote).

Rumo a um processo legislativo transparente A proteo do processo democrtico de escolha popular pouco significar se no soubermos o que os representantes eleitos esto fazendo. Identificar os objetivos legislativos para que os eleitores possam melhor reagir a eles parece louvvel e, alm disso, uma preocupao constitucional legtima. O autor no acredita que possa ser desenvolvido um mtodo praticvel e til para obrigar os representantes a formular

explicitamente seus objetivos. Segundo ele, o ingrediente mais importante dessa busca (dos objetivos) deve ser a terminologia concreta da lei ou do dispositivo em questo, interpretados luz dos seus efeitos possveis e de uma saudvel dose de bom senso, e no luz de sua histria legislativa, embora ela possa ajudar em algumas ocasies. Alm disso, pior do que no obter do Legislativo objetivos explcitos buscados pela lei e pelas distines que ela suporta no obter lei ou distino nenhuma, escapando o legislativo da responsabilizao por seus atos e delegando a tarefa a outras autoridades que no respondem politicamente pelos seus atos. Assim, talvez a melhor maneira de controlar o Legislativo seja exigir que ele legisle de fato.

Para que o prprio Legislativo se encarregue de legislar Boa parte da legislao deixada nas mos de legies de membros no eleitos do Executivo, cuja tarefa passa a ser dar significado operativo s amplas delegaes legislativas. Isso errado, no porque no como deveria ser, mas porque antidemocrtico, j que, recusando-se a legislar, nossos legisladores escapam da responsabilizao por seus atos, o que essencial a uma repblica democrtica. Os Tribunais deveriam assegurar no apenas que os administradores acatem as orientaes vigentes da poltica legislativa, mas tambm que tais orientaes sejam efetivamente fornecidas pelos legisladores. Assim, o problema talvez no esteja na tendncia de tomar decises politicamente controversas sem explicar os motivos ao povo (ponto anterior), mas sim na tendncia de no tomar decises politicamente controversas, deixando-as, em vez disso, a cargo de outros, pessoas no eleitas nem controladas politicamente.

6. FACILITANDO A REPRESENTAO DAS MINORIAS Alguns autores propem que o papel da Corte na proteo das minorias consiste apenas em remover as barreiras participao delas no processo poltico. Entretanto, o princpio da representao exige mais que o simples direito a voz e voto. Por mais aberto que seja o processo, aqueles que obtm maior nmero de votos tm condies de

garantir vantagens para si mesmos em detrimento de outros, ou de recusar-se a levar em conta os interesses de outras pessoas e grupos. A tarefa da Corte nesses casos a de observar o mundo como ele e perguntar se aquele direito est sendo efetivamente restringido; e, em caso afirmativo, considerar quais razes podem ser aduzidas em favor dessa restrio, sem atentar para sua verdadeira causa.

Motivao legislativa (e administrativa): O mesmo ato pode ser constitucional ou inconstitucional dependendo dos motivos pelos quais foi efetuado. Se certas pessoas forem privadas de determinado direito por motivos de raa, religio ou poltica, isso ser incompatvel com as normas constitucionais. No momento em que tal princpio de seleo foi adotado, o sistema passou a funcionar mal: a seleo negou o devido processo. Nesses casos, a soluo rejeitar o produto do processo e comear tudo de novo. Em essncia, segundo o autor, no que tange ao resultado do devido processo, o fato de algo no ser um direito constitucional no faz com que essa coisa no possa ser distribuda de maneiras que violem a Constituio. No entanto, quando aquilo que negado algo constitucional, as razes por que foi negado absolutamente no vm ao caso. Seria uma tragdia se a Corte passasse a entender que a negao de um direito constitucional no importante se no for intencional.

Classificao suspeita: A teoria das classificaes suspeitas revela-se como um mecanismo que serve investigao da constitucionalidade das motivaes, eis que uma motivao inconstitucional nunca poder ser utilizada para fundamentar uma classificao. Pela teoria da classificao suspeita, a Corte exige, para a constitucionalidade da classificao, que a finalidade apontada seja extremamente relevante, e que seja demonstrado o perfeito encaixe da classificao com a finalidade. Esse processo, contudo, no deve ser feito como um conjunto de dois momentos distintos, mas como um

pacote, de modo que sirva para expandir a busca inicial, baseada na desconfiana em relao classificao e na verificao da relevncia da meta e da compatibilidade da classificao. Neste caso, o que se sugere no uma anlise sobre a existncia de uma hostilidade generalizada e injustificada contra uma minoria, mas simplesmente a anlise sobre a existncia de uma hostilidade generalizada. Do contrrio, o Judicirio acabaria entrando no mrito da hostilidade, e necessariamente teria de se basear em direitos substantivos para decidir.

Alguns pensamentos a respeito da Ao Afirmativa No h nada de constitucionalmente suspeito no fato de uma maioria discriminar a si mesma, mas nunca devemos relaxar a vigilncia: s vezes, o que se pretende com essa aparente autodiscriminao algo diferente (e, talvez, inconstitucional).

Os direitos processuais moda das minorias Diversos direitos no mencionados na Constituio devem receber proteo constitucional porque cumprem o papel de deixar desimpedidos os canais de mudanas polticas. Todo sistema discricionrio de seleo traz consigo o potencial para discriminao preconceituosa; isso no ocorre apenas quando o caso se encaixa em uma das conhecidas classificaes habituais. Esses sistemas discricionrios equivalem a lacunas de representao, uma vez que os legisladores, recusando-se efetivamente a legislar, criam um sistema de proteo para assegurar que eles e os que so semelhantes no estejam sujeitos s leis. Assim, a doutrina da no delegao serve no apenas para assegurar que as decises sejam tomadas de modo democrtico, mas tambm para reduzir a probabilidade de que, na prtica, um conjunto diferente de regras seja aplicado queles que tm menos poder.

CONCLUSO A elaborao de uma teoria de controle de constitucionalidade que saliente a importncia da representao pode se dar de vrias

maneiras. Nos captulos 5 e 6, foi apresentada apenas uma15. Mas a teoria geral restringe o controle de constitucionalidade (sob os dispositivos de interpretao aberta da Constituio) na medida em que insiste que esse controle s pode tratar de questes de participao, e no dos mritos substantivos das decises impugnadas16. O direito constitucional existe para aquelas situaes em que o governo representativo e os processos democrticos se tornam
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Tomamos cincia de que a fora legitimadora que habita na racionalidade dos processos jurdicos comunica-se ao poder legal, no somente atravs das normas de procedimento da deciso judicial, mas tambm, em primeira linha, atravs do processo de legislao democrtica. primeira vista, no parece plausvel que o processo parlamentar contenha um ncleo racional no sentido prtico-moral. Pois parece que, nele, a busca de poder poltico e a concorrncia entre interesses conflitantes to central, que exclui uma reconstruo crtica das controvrsias parlamentares segundo o modelo da negociao equitativa de compromissos, ou da formao discursiva da vontade, permitindo apenas uma anlise emprica. Neste ponto, eu no estou em condies de oferecer um modelo satisfatrio; no entanto, gostaria de chamar a ateno para as doutrinas constitucionais que seguem um princpio reconstrutivo crtico [Ely]. Nelas, as regras da maioria, as normas do processo parlamentar, o modo de eleio, etc., so analisados tendo em vista o modo como processos de deciso parlamentar podem assegurar a considerao simtrica de todos os interesses envolvidos e de todos os aspectos relevantes de uma matria sujeita a regulamentao. Eu vislumbro uma fraqueza nestas teorias, no no princpio que se orienta pelo processo, mas no fato de elas desenvolverem seus pontos de vista normativos fora de uma lgica da argumentao moral e fora das condies comunicativas que possibilitam uma formao discursiva da vontade. Alm do mais, a formao da vontade intraparlamentar constitui apenas um segmento estreito da vida pblica. A qualidade racional da legislao poltica no depende apenas do modo como maiorias eleitas e minorias protegidas trabalham no interior dos parlamentos. Ela depende tambm do nvel de participao e de escolaridade, do grau de informao e da nitidez de articulao de questes polmicas, em resumo: do carter discursivo da formao no institucionalizada da vontade na esfera pblica poltica. A qualidade da vida pblica determinada, em geral, pelas chances concretas abertas pela esfera pblica poltica atravs de seus meios e estruturas. Todavia, o crescimento rpido da complexidade social levanta uma dvida acerca dessas teorias: parece que elas so por demais ingnuas! Quem presta ateno crtica das escolas do realismo jurdico, radicalizada pelos Critical Legal Studies, tem a impresso de que toda a pesquisa normativa que leva o Estado democrtico de direito a srio, e o analisa numa perspectiva interna, recai num idealismo impotente. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade II. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 219/221. 16 Mas seria um erro supor (como faz Ely) que os juzes poderiam escolher ou aplicar essa teoria da reviso judicial sem deparar com questes que so, segundo qualquer descrio, questes substantivas de moralidade poltica. Os juzes devem decidir que o utilitarismo puro errado, por exemplo, e que as pessoas realmente tm direitos que esto acima da maximizao da utilizada irrestrita. Essa no uma deciso processual do tipo que, segundo Ely, os juzes e advogados tomam melhor. Ele afirma que a democracia exige que a maioria decida questes importantes de princpio poltico, e que a democracia, portanto, comprometida quando essas questes so deixadas aos juzes. Se isso for correto, ento os prprios argumentos de Ely condenam a nica teoria de processo da reviso judicial disponvel, a prpria teoria que ele mesmo oferece, se bem interpretado. Se queremos uma teoria da reviso judicial que produza resultados aceitveis isso permitiria que o Tribunal eliminasse leis racialmente discriminatrias mesmo que elas beneficiassem a comunidade como

suspeitos, no para aquelas em que sabemos que eles so dignos de confiana17.

um todo, contando os interesses de cada um como um -, no podemos nos valer da ideia de que o Supremo Tribunal deve estar preocupado com o processo enquanto distinto da substncia. A nica verso aceitvel da prpria teoria de processo faz o processo correto o processo que o Tribunal deve proteger depender de se decidir que direitos as pessoas tm ou no. Assim, fao a objeo caracterizao que Ely oferece de sua prpria teoria. Na opinio dele, ela permite aos juzes evitar questes de substncia concernentes moralidade poltica. Mas faz isso apenas porque a prpria teoria decide essas questes, e os juzes somente podem aceitar a teoria se aceitam as decises de substncia encerradas nela. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 95/96. 17 Para Dworkin, a viso de Ely s pode ser enquadrada como uma forma de ceticismo interno ou externo. Em razo disso, ele afirma que o autor adepto do passivismo, corrente segundo a qual os juzes passivos [...] mostram grande deferncia para com as decises de outros poderes do Estado, o que uma qualidade do estadista, enquanto os ativos declaram essas decises inconstitucionais sempre que as desaprovam, o que tirania. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 441/453.