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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN SETOR DE CINCIAS JURDICAS FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO

DISCIPLINA DE TEORIA DO ESTADO E CINCIA POLTICA PROFESSOR DANIEL WUNDER HACHEM

LUIS RENAN COLETTI 20124453

FICHAMENTO

O ESTADO DE DIREITO: UMA INTRODUO HISTRICA DE PIETRO COSTA

Curitiba 2012

LUIS RENAN COLETTI

FICHAMENTO: O ESTADO DE DIREITO UMA INTRODUO HISTRICA

Fichamento apresentado ao docente da disciplina de Teoria do Estado e Cincia Poltica em direito do primeiro perodo diurno do Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Professor: Prof. Daniel Wunder Hachem

Curitiba
2012

No clima difusamente anti-totalitrio, tpico da cultura jurdica do perodo posterior Segunda Guerra Mundial, o Estado de Direito continua a ser uma frmula cuja fortuna diretamente proporcional multiplicidade dos modelos tericos aos quais ela pode ser agregada: parecendo caminho simblico de uma impetuosa extenso dos direitos no quadro de uma constituio que julga ter finalmente resolvido o problema da proteo, ou propondo-se como garante constitucionalmente intagvel da liberdade e da propriedade perante um Estado social to inevitvel quanto perigoso, ou, ainda, identificando-se com um tipo de ordem sociojurdica completamente subtrada ao intervencionismo artificial e arbitrrio do legislador.(p.191)

Pietro Costa, a partir de uma viso pautada na histria, busca encontrar as origens, as ramificaes e as conotaes de um conceito fundamental para a base paradigmtico-jurdica contempornea: Estado de Direito. A inteno do autor fornecer uma moldura ou um pano de fundo (p.96) para se entender a fluidez do termo de acordo com cada corrente analtica. Antes de iniciar com as reflexes, porm, reflete-se em uma pr-compreenso de pontos gerais que caracterizam o Estado de Direito, algo parecido com os tipos ideias em Max Weber, com o intuito de analis-lo melhor: Uma inter-relao entre o Estado (poder poltico soberano) e o direito (entendido aqui como normas) que confira vantagens aos indivduos; um meio para atingir o fortalecimento da posio dos sujeitos como titulares de direitos, um discurso da cidadania. Para tanto, o autor distingue trs tempos histricos referenciados no conceito de Estado de Direito e os apresenta de acordo com a proximidade com o tema, em ordem decrescente: o primeiro tempo, a histria do Estado de Direito, inicia-se a partir do momento da criao estrita do conceito em questo para resolver o impasse entre Estado, direito e indivduos. O segundo tempo, a pr-histria do Estado de Direito, remonta a perodos em que apesar do termo ainda no tinha nascido, traos essenciais j so verificados. Ainda mais antigo o terceiro tempo: aquele em que a teorizao da relao poder/direito j existe e grande, mas toma caminhos muito diferentes que aqueles prhistricos. O autor, antes de prosseguir, ressalta que essa diviso no pode

ser tomada como um desenvolvimento simples e linear, mas sim como um auxlio da histria para compreenso do horizonte de sentido que detm o Estado de Direito. A emergncia de se criar barreiras contra a fora imensa do poder no um tema recente. Desde Plato j se encontram focos de discusso entre o governo e o papel da Lei, tendo este autor uma desconfiana grande sobre a utilidade destas normas: confiando o governo em algum com a Alma Racional, que detm a arte de governar, as leis no serviriam para nada. Contudo, sabendo da possibilidade de isso no ocorrer, o autor v a importncia da lei. Aristteles tambm teoriza sobre a soberania da lei, admitindo a necessidade da supremacia deste para que se tenha uma constituio democrtica. No medievo, com a redescoberta de Aristteles e do Corpus Iuris Civilis, observase uma unidade entre a representao/manifestao do poder com uma ordem, transcendental e imutvel. A formao de uma absolutista imagem de soberania ocorre a partir da reflexo de Jean Bodin, investindo ao Monarca um poder dito absoluto, ilimitado. Todavia, essa pretenso de poder absoluto do Rei facilmente desmascarada em uma sociedade invadida por diferentes corpos que diziam diferentes direitos e privilgios, levando ao soberano deter uma frao pequena de poder poltico, sempre vinculada a parcela dominante. A, Costa solta uma provocao:
o Estado absoluto o mais bem sucedido Estado de Direito: um Estado exatamente pelo direito (e pelos direitos), titular de uma soberania que [...] encontra uma ordem j constituda, [...].(p.102)

Comea a se formar, entre os sculos XVII e XVIII, uma nova viso do sujeito, dos direitos e da soberania; que culmina na condio para o surgimento da expresso Estado de Direito. A passagem do absolutismo para o liberalismo encontra-se em uma gradual desvinculao dos indivduos com os corpos, bem como na elevao da liberdade relacionada lei como fundamento essencial do direito. Alis, um indivduo s livre enquanto age de acordo com a lei, sendo esta capaz de proteg-lo do arbtrio. Tal viso, fundamentada especialmente por Seys e Rousseau, pe a soberania nas mos da nao, que legitima a lei e protege os direitos naturais do povo (especialmente a liberdade individual e a propriedade privada), valores

tipicamente liberais. Pietro Costa atenta sobre a desnecessidade de garantias neste regime poltico: Se a nao legitima as leis, elas no podem ser injustas, uma vez que o povo nunca iria propor algo que seria ruim para ele mesmo. O corpo nunca prejudicaria seus membros. Sob tais ideais, a Revoluo Francesa veio a convalidar um paradoxal poder absoluto, que apesar de baseado na soberania popular, estava livre que qualquer impedimento ou vnculo, tanto formal como conteudstico. Fica claro a estreita relao entre direito e leis, estas emadas do povo. Na Inglaterra, a pr-histria do Estado de Direito se deu de forma diferente: depois da guerra civil e da Revoluo Gloriosa, a ordem polticojurdica no se fundamenta na vontade do monarca ou mesmo da nao em si, mas em uma partilha da soberania com uma tradio imemorvel, desenvolvida atravs do tempo que impe um conjunto de regras e de princpios com o qual o poder poltico deve acertar contas(p.109); o primado da common law. A ordem estabelecida com uma interao constante entre a ao dos sujeitos com algumas regras constitutivas (direitos naturais lockeanos), ao passo que o poder poltico faz intervenes de fora com o intuito de tutelar tais regras. Passa-se ento a discutir o caso dos Estados Unidos. Considerado com uma terceira via, uniu a herana do common law ingls com preocupaes tpicas francesas: A construo de uma constituio para validar os direitos naturais em positivos um bom exemplo. Contudo, vale ressaltar que o objetivo de uma constituio para os americanos completamente diferente para os franceses. Os norte-americanos criam uma constituio no para combater o feudalismo, mas sim contra uma soberania hostil provinda da metrpole inglesa. interessante, porm, a precoce percepo do perigo da soberania popular no regime estadunidense, encontrando como soluo o federalismo e o equilbrio de poderes. Em tal sistema, verifica-se um papel central nos juzes do direito, que tem a funo de controlar a atividade legislativa para que certos princpios constitucionais sejam sempre observados. Tendo em vista as diferentes formas de relacionar soberania com as leis nestas trs naes, Pietro Costa coloca em debate a figura de Kant. Este autor

teve uma rica reflexo relacionando tais conceituaes com a ideia de liberdade. Para ele, a finalidade do direito conciliar a liberdade de um indivduo com a de outro, que chama de natural. Todavia, essa conciliao no pode ser apenas enunciada pelo direito; deve, sobretudo, ser garantida. Kant, portanto, valida a coao manifestada pelo soberano, que nada mais do que uma unio de vontades. importante a distino da funo da unio das vontades em Seys e Kant: Para este, tal unidade conduzida ao papel de reguladora da ordem poltica, bem diferente da proposta de Seys em transformar o direito em uma expresso da vontade soberana. Immanuel Kant defronta-se, ento, com o problema mais difcil diante do qual a humanidade se defronta: a lei necessita de um soberano para ser aplicada, mas este um ser animal que tem necessidade de um dono(p.115), desencadeando um processo infinito que no pode ser resolvido seno por aproximao. Kant encontra como soluo a criao de uma constituio perfeitamente justa, tendo como princpio geral no a perseguio da felicidade como em Aristteles, mas a liberdade, igualdade e independncia; princpios que se apresentam como princpios da razo pura. Chega-se ento ao momento histrico da criao do termo Estado de Direito: Enunciado inicialmente em 1798 por J. W. Placidus ao se referir Kant, o termo Rechtsstat ganha grandes propores na Alemanha inicialmente, para a se espalhar para toda Europa. O problema de controlar um aparente poder ilimitado adquire nova urgncia. A defesa das liberdades individuais e a luta contra a arbitrariedade das decises polticas tornam-se indispensveis. A soluo encontrada por Antonio Rosmini foi, por meio de um mecanismo estritamente censitrio reflexo da ordem proprietria da poca, a instituio de um tribunal poltico, uma tentativa de controle da assembleia legislativa. Costa faz ento um questionamento: mas ser que intervenes exclusivamente estatais resolvem o problema? Embora indispensveis, tais mecanismos pressupem sempre a interveno da opinio pblica. nesse contexto que se desenvolvem as duas principais teorizaes do Rechtstaat na Alemanha do sculo XIX, de Friedrich Stahl e Robert Von Mohl. Para o primeiro, o sujeito de direito corresponde ao povo em sua unidade. O indivduo um membro do todo, e o povo, por sua vez, se realiza

necessariamente no Estado, no Estado de Direito. O direito a modalidade da ao formal do Estado, porm no imposto um contedo especfico do este tem de seguir: a inteno de Stahl permitir ao Estado perseguir seus mais variados fins. Em Robert Von Mohl, porm, o Estado de Direito um tipo de Estado que procura intervir sempre visando a liberdade individual concreta. Para ele insuficiente que o Estado se manifeste formalmente pelo direito, como disse Stahl: o direito deve intervir para garantir a liberdade individual, garantir o desenvolvimento pleno da personalidade. A comparao pontual: Stahl prioriza a comunidade poltica enquanto Von Mohl legitima a liberdade dos indivduos em ltima instncia. Na segunda metade do sculo XIX, a Alemanha passa por um grande desenvolvimento na ideia de Estado de Direito atravs da uma juspublicstica. Os autores deste momento histrico centram-se na relao entre poder e direito. Otto Bhr vem novamente por em discusso o problema kantiano de como impor limites ao poder de quem o detm, encontrando como soluo a criao de uma jurisdio na frao administrativa do Estado para que sejam julgadas situaes em que as garantias do cidados sejam violadas. Vale ressaltar que perante o Estado Legislativo, as garantias tem um carter mais abstrato, a partir do momento em que as decises tomadas l remetem uma escolha popular. Todavia, ao criar uma jurisdio apartada pelo Poder Executivo para julg-lo a si mesmo, o Estado de Direito, em Bhr fica muito mais concreto, mais alcanvel que em Stahl. Entram em cena as teorias formalistas e orgnicas, respectivamente, de Gerber e Gierke. No primeiro, o Estado de Direito encarado como uma personalidade jurdica, centrando neste a soberania; uma vontade estatal que define unilateralmente a ordem jurdica e os direitos individuais. No segundo, a vida em comunidade (sociedade orgnica) decide certos direitos considerados como essenciais, e estes se impe ao Estado. So teorias que ditam exatamente o contrrio, mesmo mantendo a convergncia no decisivo papel da soberania estatal. O problema da falta de barreiras ao poder soberano tem tentativas de superao em Jhering e Jellinek atravs da teoria da autolimitao do Estado: A ideia limitar a ao estatal atravs do direito. Mas como por limites em um poder soberano, ou seja, que no v nenhum superior a si? Jhering prope

ento uma autolimitao, encontrando uma importante conciliao entre o poder soberano e restries a sua atuao. essencial, neste contexto, a presso da sociedade civil sobre o Estado. O Estado de Direito funcionaria, assim como teorizado por Gerber, como sujeito jurdico, titular de direitos e obrigaes. A necessidade de tornar a atuao estatal mais regular e previsvel emergente. O autor passa ento a falar da Gr-Bretanha e seu rule of law. A peculiaridade deste sistema est no rgo detentor da soberania, que segundo Albert Venn Dicey, o parlamento. De carter absoluto, a soberania do parlamento no concebe qualquer vnculo jurdico, onipotente sob o ponto de vista do direito. E como impor limites a essa vontade absoluta do parlamento? Em Vincey, o mecanismo se chama common law, aliado com a flexvel constituio inglesa. flexvel por no ter nascido de um ato solene, mas atravs da fluidez histrica. A interveno dos juzes de direito, no sistema da common law, tem um papel central porque suas decises, reiteradas e coerentes entre si, mostram o rumo que a tutela de direitos toma na nao. A tutela da esfera jurdica individual no teorizada, mas realizada(p.146), e complementa a soberania parlamentar: o parlamento produz a lei, mas a deixa livre para ser interpretada pelos juzes, alm de, ir contra a jurisprudncia, embora possvel, significaria em uma revoluo. At aqui, o principal problema foi em encontrar vnculos que limitam o poder soberano, especialmente no Poder Legislativo. Quem conseguir finalmente resolver essa situao Hans Kelsen: o autor alemo passa a conceber o Estado no como ente real, mas sim um sistema de normas tericas e abstratas. O Estado deixa de ter uma conotao de poder irrestrito e passa a ser um sinnimo de direito, do ordenamento jurdico. O campo de tenso entre o soberano, direitos e sujeitos se dissolve no ordenamento. Os sujeitos, inclusive, s existem como tais enquanto o direito validar seus direitos e obrigaes. Estado de Direito, para Kelsen, representa centralidade da lei, tendo a administrao mera funo de execut-la. Todavia, em um segundo momento, Kelsen hierarquiza as normas de um Estado: as leis devem obedecer a certos princpios constitucionais, que esto hierarquicamente acima. A partir de tal ideia, a concepo de um controle dos atos do poder

legislativo ganha sentido. E ganha sentido em um rgo especfico, o jurisdicional. Em Kelsen, portanto, o Estado ganha uma dimenso rigorosamente formal. Tal caracterstica estatal, porm, duramente criticada em dois autores em especial: Kaufmann e Hauriou. O primeiro argumenta que, ao direito se preocupar apenas em elementos formais, deixa com que qualquer contedo material seja eleito como o contedo constitucional de uma sociedade. Logo, preciso que o Estado repouse sobre uma ordem material capaz de ditar os contedos para a manuteno da ordem; em um instituto. Hauriou confere ao Estado Constitucional uma teoria do equilbrio, que pressupe, para a existncia do Estado, um rico e variado tecido de instituies que condiciona o seu desenvolvimento e se mantm vivo e vital tambm na fase do seu mximo esplendor.(p.165) O Estado no tanto uma estrutura meramente formal, mas um equilbrio que nasce da relao entre instituies sociais e interveno estatal. Em ambos os autores, verifica-se o medo de Quem guardar os guardies?, da insuficincia de limites apenas formais. Neste ambiente, surge um autor central: Hermann Heller. Tal autor alega que o formalismo kelseniano acaba por construir o Estado sem o prprio Estado, tirando deste todo seu papel criativo e impulsionante de poder. A democracia, apesar de implicar aceitao de princpios fundamentais, no exclui o pluralismo e conflito de perspectivas polticas, de ideologias. O autor mostra como o Estado de Direito oitocentista no mais suficiente: a falta de previsibilidade em um sistema que no elege seus princpios materiais a serem seguidos pode gerar temores nas classes burguesas, que se lance nos braos de um neofeudalismo irracionalista cultuando um lder absoluto. Vale ressaltar que tais teorizaes aconteceram em meio aos fenmenos totalitrios do incio do sculo XX. Para que atrocidades no sejam cometidas e a democracia seja mantida, v-se necessrio repensar o Estado de Direito, transform-lo em um Estado de Direito Social, ou seja, libertar-se do carter individualista. Tais novas teorizaes vieram a prover um novo curso ao conceito de Estado de Direito: Em primeiro lugar, por influncia kelseniana, passa a existir uma hierarquia entre lei e constituio, sendo esta superior e capaz de vincular

juridicamente a atividade daquela. Em segundo lugar, o Estado, associado ao direito e s instituies sociais, representa um freio ao poder soberano; formal e material. Em terceiro lugar, O Estado de Direito ganha uma nova classe de direitos a serem tutelados, consagrando a interveno estatal na esfera privada, restringindo a liberdade tpica oitocentista. Por ltimo, em quarto lugar, percebe-se a exigncia imediata de uma radical transvalorao do mero formalismo. O autor passa a analisar os ambos Estados que no inicio do sculo XX passaram pela experincia do totalitarismo, a dizer, a Alemanha e a Itlia. Na Alemanha, a ascenso do nacional-socialismo baseou-se numa igualdade qualitativa e justia material fundamentada na raa e na identidade cultural de cada indivduo. A igualdade tem uma centralidade to grande neste regime que consegue suprimir as individualidades, colocando o poder de deciso sempre nas mos de um lder, o Fhrer. Diz-se que o Estado Nacional-Socialista invocava um Estado de Justia, na medida em que se colocava um aspecto concreto na justia, aplicada pelo Fhrer, no mais apenas o mito formal conceitual formal. Neste sistema, o poder usa o direito e coloca na figura do Fhrer o juiz supremo. Enquanto isso, no Fascismo, a concepo de Estado de Direito clssica subsiste, mas limitada para o cotidiano, a coexistncia contratual dos indivduos(p.180). Nos momentos supremos, entretanto, quem assume a responsabilidade o heri, o Duce. O autor denomina o perodo de exceo italiano de Estado tico coexistindo ao Estado de Direito, precrio e limitado. Aps a Segunda Guerra Mundial, refletindo sobre as atrocidades cometidas, uma nova ordem constitucional comea a se projetar, e o Estado de Direito tem papel fundamental: diferente daquele liberal-constitucional oitocentista, hierarquizado permitindo o controle de constitucionalidade das leis, alm de agasalhar novos direitos aos sujeitos, especialmente os direitos sociais propostos por Hermann Heller. Concluindo, o autor relembra as diferentes teorizaes de Estado de Direito: desde a juspublicstica alem do sculo XIX, passando pela juridicizao do poder na Gr-Bretanha, Alemanha e Estados Unidos; pelo

conflito dos formalistas contra os anti-formalistas, chegando at a contemporaneidade. Pietro Costa mostra como a perspectiva de Estado de Direito teve e tem - conotaes diferentes em locais e perodos diferentes, como o paradigma o qual vivemos pode ser diferente de outros Estados de Direito. Todavia, em todas as teorizaes, tal conceito uma tentativa de compor o absoluto poder do soberano com a tutela de uma esfera jurdica individual subtrada ao despotismo da vontade(p.195). E colocar limites ao poder soberano significou, no decorrer da histria, criar o papel de um juiz que possa por freios ao soberano. A insegurana entre a relao poder-direito ainda existe e continuar a existir. Se for resolvida um dia, s a Histria do Direito um dia poder descobrir.

Enquanto isso, o processo ad infinitum proposto por Kant ainda nos assolar bastante: Quem guardar nossos guardies? Referncia Bibliogrfica: COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introduo histrica. 1a edio So Paulo: Martins Fontes, 2006.