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Disciplina: O PBLICO E O PRIVADO NA GESTO PBLICA

1.

A dicotomia pblico-privado

A compreenso da dicotomia pblico/privado na gesto pblica perpassa pelo entendimento e difcil distino dos conceitos de administrao e gesto. O termo antecedente precede o ltimo, tanto no mbito empresarial quanto nos rgos pblicos. Contudo, hoje em dia, o termo gesto j faz parte do cotidiano de vrias pessoas. Atualmente se ouve falar de gesto de pessoas, de carreira ou de gesto da produo, por exemplo. comum, bastante natural e, por que no dizer, necessrio o intercmbio desse termo com a palavra administrao. Esse termo frequentemente confundido com "administrao" e essas duas palavras so muitas vezes empregadas indiscriminadamente, ou seja, como sinnimas, uma vez que a maioria das pessoas no sabe o limite entre esses dois conceitos. Para Ferreira (1997), o termo gesto mais apropriado quando se trata de agir sobre um bem privado, enquanto "administrao" seria a palavra correta a ser empregada em se tratando de ao sobre um bem pblico. Em contrapartida, o dicionrio de Lngua Portuguesa Aurlio considera as duas palavras como sinnimas. Apesar disso, a diferente origem entre as palavras faz muitos preferirem o termo gesto. Isso porque a palavra administrar tem sua origem no latim, administer, e seu significado original implica subordinao, uma vez que ad quer dizer "direo para", minister, comparativo de inferioridade e o sufixo ter, serve como termo de comparao. Depreende-se do significado desse vocbulo uma relao de imposio-subordinao, o que, provavelmente, faz com que muitos prefiram empregar o termo gesto, em detrimento de administrao. Alm disso, sua origem bem mais interessante. A palavra vem do verbo latino gero, gessi, gestum, gerere, cujo significado levar sobre si, carregar, chamar a si, executar, exercer e gerar. Fayol trata administrao como uma funo na operao de uma empresa, que juntamente com tcnica, comercial, financeira, de segurana e de contabilidade, formam as funes essenciais das quais a direo deve cuidar. Assim sendo, a administrao no estaria acima das outras funes e nem estas fariam parte da administrao. Enquanto a gesto baseada em um bom relacionamento com operrios, logstica e mercadologia, ou seja, a unio dessas funes. Segundo o terico, o gestor definido pelas suas funes no interior da organizao: a pessoa a quem compete a interpretao dos objetivos propostos pela organizao e atuar, atravs do planejamento, da organizao, da direo e do controle, a fim de atingir os referidos objetivos. Conclui-se que o gestor algum que desenvolve os planos estratgicos e operacionais que julga mais eficazes para atingir os objetivos propostos,

concebe as estruturas e estabelece as regras, polticas e procedimentos mais adequados aos planos desenvolvidos e, por fim, implementa e coordena a execuo dos planos atravs de um determinado tipo de comando e de controle. Concluindo, administrao cunho operacional, enquanto gesto tem carter mais estratgico. Na realidade, conforme tem demonstrado a praxis, gesto uma especializao tanto da administrao como da gerncia. O gestor no faz nada de diferente do administrador, porm, suas aes e responsabilidades devem ser respaldadas por maior engenhosidade. Na esfera pblica, o termo gesto ainda recente, tanto que comumente a figura do administrador ainda se faz mais presente que a do gestor, pois demorou a administrao pblica trazer para junto de si os conceitos e aes tpicas do setor privado: planejar e agir estrategicamente (ir alm da mera operacionalidade), assumir uma atitude empreendedora e que o risco faz parte do processo da busca pelo crescimento e pela eficincia, voltados para o cidado como cliente, buscando padres otimizados no s de eficincia, mas de eficcia, numa gesto pblica por resultados, orientada por processos de avaliao contnua e de legitimao pela sociedade, alm de seguir os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A primazia do pblico sobre o privado Segundo lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular o princpio geral do direito inerente a qualquer sociedade, e tambm condio de sua existncia, ou seja, um dos principais fios condutores da conduta administrativa. Pois a prpria existncia do Estado somente tem sentido se o interesse a ser por ele perseguido e protegido for o interesse pblico, o interesse da coletividade. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular tem surgimento no sculo XIX, pois o direito deixa de ser apenas um instrumento de garantia dos direitos dos indivduos e passa a objetivar a consecuo da justia social e do bem comum. Os interesses representados pela Administrao Publica, est previsto no Art. 37 da Constituio Federal Brasileira, e se aplica na atuao do princpio da supremacia do interesse pblico. Por tal princpio entende-se, que sempre que houver conflito entre um particular e um interesse pblico coletivo, deve prevalecer o interesse pblico. Essa uma das prerrogativas conferidas a administrao pblica, porque a mesma atua por conta de tal interesse, ou seja, o legislador na edio de leis ou normas deve orientar-se por esse princpio, levando em conta que a coletividade esta num nvel superior ao do particular. Porm a realidade um pouco cruel, pois muitas vezes esse princpio no respeitado e o que vemos so normas ou leis que prevalecem o particular

apenas, ou aquele que tem mais acesso s informaes, ou at melhores condies financeiras. Portanto cabe administrao pblica, no seu dia-a-dia, em um primeiro momento, interpretar o interesse pblico, para aplicar as hipteses da realidade viva e dinmica. E em um segundo momento cabe ao judicirio, em juzo de legalidade, examinar a predominncia com as leis e a constituio. As fronteiras entre o pblico e o privado Em um momento em que as formas de relacionamento entre o Estado e a Sociedade um dos temas relevantes no debate poltico do pas, parece oportuno que sejam apresentados e explorados mais a fundo os conceitos de pblico e privado, bem como a evoluo destes conceitos ao longo da histria da cultura ocidental. Caso se pergunte a uma pessoa qualquer "O que privado?" ela provavelmente responder: "Ora, o que no pblico!". Esta mesma pessoa, perguntada ento sobre o que pblico, responder: " o que no privado". Apesar de parecerem engraadas as respostas dessa pessoa, ela estar coberta de razo, pois os conceitos de pblico e privado, exclusivos e exaustivos, oferecem entre si uma delimitao recproca. Esta delimitao no esttica e que, pelo contrrio, as fronteiras entre o que pblico e o que privado j se movimentaram bastante nas ltimas dcadas. Os termos pblico e privado surgem no Imprio Romano e se referem, respectivamente, ao Direito Pblico e ao Direito Privado que so as pedras fundamentais do Direito Romano, que , por sua vez, a pedra fundamental de todo o Direito da civilizao ocidental. Porm, a conceituao do que seja pblico remonta civilizao grega. Na plis grega o espao pblico a esfera de ao do cidado, o espao onde se compete por reconhecimento, precedncia e aclamao de idias. nesse ambiente, com condies de homogeneidade moral e poltica e de ausncia de anonimato, que existe a perseguio da excelncia entre os iguais. Por oposio, o espao privado onde se do as relaes entre os que no so cidados, os comerciantes, as mulheres, os escravos. Pode-se perceber que na sua origem o termo pblico remete esfera da coletividade e ao exerccio do poder, sociedade dos iguais. Em contrapartida, o privado se relaciona com as esferas particulares, sociedade dos desiguais. Com o surgimento dos estados nacionais modernos no final do sculo XV, essas relaes sofrem significativas transformaes. O exerccio do poder pelo chefe de Estado se d atravs da imposio de normas (leis) que definem o comportamento do sdito ou do cidado. Estabelecem-se, ento, relaes coercitivas entre o rei e o sdito, ou entre o ministro e o cidado. Como

conseqncia, o espao pblico deixa de ser a arena onde se do as relaes entre iguais, como na plis grega, e passa a ser o espao onde ocorrem as relaes entre desiguais. O espao onde o governo "impe" regulaes aos governados. Concorrentemente consolidao do Estado, ocorre o surgimento do Mercado. Se o que regula as relaes entre o Estado e a sociedade so as leis, o que regula as relaes entre os participantes do mercado o contrato. Segundo Bobbio, esta "a forma tpica com que indivduos singulares regulam suas relaes no estado da natureza, isto , no estado onde no existe ainda o poder pblico". Ou seja, onde no se faz sentir a ao do Estado. Nesse sentido, a esfera onde se do as relaes entre iguais, pois um contrato s existe com a anuncia de todos os participantes, agora a sociedade dos iguais, a sociedade de mercado, em ltima instncia, a esfera Privada. Nesse contexto que se inicia a associao entre o Estado e o conceito de pblico, pois o espao pblico agora passa a ser pensado como o espao de representao poltica, onde se d a interao entre o governante e a sociedade. Surge, tambm, nesse momento, a dicotomia entre bens pblicos e bens privados, sendo estes bens rivais com alocao tima no mercado e os primeiros bens no rivais que visam suprir as falhas do mercado e que so fruto da escolha pblica. Com a crise vivida pelo Capitalismo no final do sculo XIX e que culminou com a grande depresso econmica mundial vivida a partir de 1929, a atuao do Estado na produo de bens pblicos, sejam produtos ou servios, se intensificou. Chega-se ento aos nossos dias, onde o conceito de privado nos remete s questes do mercado e da privacidade do indivduo e, por outro lado, o pblico passa a ser identificado com o Estado e o espao onde ocorrem as relaes polticas da sociedade. Porm, o atual estado das coisas nos permite perceber uma srie de questes no resolvidas, sejam elas pertinentes esfera econmica ou esfera social. Como esto postas atualmente, as grandes dicotomias Estado e sociedade, governo e sociedade de mercado, lei e contrato, justia comunitativa (a do mercado) e justia distributiva (a ligada ao Estado) e, em resumo, pblico e privado, no atendem mais s demandas de uma sociedade complexa como a nossa. Faz-se necessrio, portanto, que sejam propostas novas formas de interao entre esses diversos nveis de atuao da sociedade, de forma que sejam atendidas as demandas e respondidas as grandes questes sociais, polticas e econmicas deste final de sculo. As prerrogativas do Estado sobre os agentes privados As instituies pblicas gozam de diversas prerrogativas em relao aos agentes privados, que derivam logicamente da assimetria existente entre Estado e sociedade civil. De acordo com o Direito Constitucional, existe toda

uma hierarquia de prerrogativas, que, exercidas pelos agentes legalmente incumbidos, vo do poder soberano, que tudo pode, ao poder limitado em diferentes graus. O exerccio do poder soberano ocorre em momentos muito especficos, geralmente em perodos de elaborao constitucional, quando so definidas as regras bsicas que iro reger permanentemente as relaes entre os agentes privados entre si e entre estes e o Estado em uma determinada sociedade. Uma vez elaborada e aprovada a constituio de um pas, a amplitude da capacidade de mudar aquela relao passa a ser reduzida. No exerccio do poder soberano, os constituintes brasileiros que elaboraram a Constituio de 1988 previram alguns mecanismos para a alterao das relaes entre Estado e sociedade. No Ato das Disposies Transitrias, a Constituio de 1988 determinaria a realizao de um plebiscito para que os eleitores pudessem decidir sobre a forma de Estado e de governo sob a qual desejariam viver: Repblica ou Monarquia; presidencialismo ou parlamentarismo. Em 1993, na data prevista pela Constituio, a maioria dos brasileiros acabaria se manifestando pela manuteno da Repblica e do regime presidencial vigentes no Pas. Na verdade, to ou mais importante e frequentes que os mecanismos de democracia direta para alterar as relaes entre pblico e privado so as Emendas Constitucionais. Por meio delas, os representantes do povo no Congresso Nacional podem quase tudo, exceto pretender abolir:

A lei faculta ao Estado desapropriar um particular quando houver: Pblica se defrontar com situaes de emergncia que,para serem satisfatoriamente resolvidas, exigem a transferncia urgente de bens de terceiros para o seu domnio e uso imediatos. de terceiros para a Administrao for conveniente,embora no imprescindvel, como no caso de expropriao de terras, urbanas ou rurais, para a construo de vias pblicas. circunstncias impuserem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para o seu melhor aproveitamento, utilizao ou produtividade em benefcio da coletividade ou de categorias sociais que forem objeto do amparo especfico do poder pblico, como nos casos de reforma agrria. Como podemos observar, as prerrogativas do Estado so muitas, mas todas exercidas dentro da estrita legalidade e sempre em benefcio pblico. Em caso contrrio, no caberia falar de prerrogativas, mas de arbtrio, que seria o abuso do poder pblico. Alm disso, na arquitetura institucional dos Estados democrticos contemporneos no se encontram previstas apenas

prerrogativas para a ao do Estado, mas tambm deveres para este e direitos para o cidado. dentro dessa perspectiva que so concebidos os servios pblicos. Organizaes pblicas e organizaes privadas Weber acredita que no pode ser extinta uma destas formas administrativas das organizaes, contudo ele argumenta os prs e contras das duas administraes. Na administrao pblica Max Weber acredita que existem vrios fatores que a fazem se tornar importante no cenrio empresarial, j que ela favorece a economia e faz com que as crises sejam melhores administradas, e o governo arrecadaria impostos, aplicando em servios necessrios populao. E ainda favoreceria toda a populao, sendo que todos teriam os mesmos direitos de cidados e facilitaria ento a distribuio de renda. Cada pessoa na administrao pblica teria a possibilidade da igualdade social garantindo um servio de qualidade a toda populao. E a burocracia seria intensificada, assim garantindo maior eficincia em todos os servios. Weber tambm analisa que a administrao privada possui aspectos extremamente relevantes, por isso a necessidade da sua existncia, j que assim, cada pessoa teria benefcios individuais, possibilitando o aumento da renda per capita e seria possvel a livre iniciativa sobre a planificao estatal. Alm disso, a administrao privada preza pela satisfao com o cliente gerando competitividade, e assim a busca incessante pela ampliao de mercado, e oferecendo mais tipos de produtos. Por isso, as pessoas sofreriam mobilidade entre as classes gerando um anseio de ascenso nas classes superiores.
2.

O servidor como agente da ao do Estado

Os atores envolvidos na esfera pblica, sejam eles governantes, funcionrios, fornecedores, clientes, beneficirios, usurios de servios pblicos ou agentes objetos da regulao estatal, movem-se e posicionam-se no espao pblico orientados por uma ou mais concepes tericas concorrentes sobre as relaes entre Estado, governo e mercado nas modernas sociedades capitalistas. Por essa razo, fundamental aos gestores pblicos, em exerccio ou em formao independentemente da esfera de governo em que atuem ou venham a atuar , conhecer os diferentes fundamentos e lgicas que orientam a ao dos agentes envolvidos (stakeholders). Responsabilidade do Estado a obrigao atribuda ao Poder Pblico para ressarcir os danos causados terceiros pelos seus agentes, quando no exerccio de suas atribuies. Ex: O policial que no estava em servio, mas atira para impedir um assalto e acaba atingindo um terceiro, agiu na qualidade de agente pblico. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6 da CF). Agentes polticos: So os agentes pblicos que no mantm com o Estado um vnculo de natureza profissional embora exeram funo de governabilidade. No titularizam cargos, empregos ou funes, isto , exercem mandato. Ex: Senadores; Deputados, Presidente e etc. Servidores pblicos: So os agentes pblicos que mantm com o Estado vnculo de natureza profissional. Funcionrio pblico: o servidor que titulariza cargo pblico. Ingressa via concurso, nomeado em carter efetivo (permanente) e est sujeito ao regime estatutrio. Empregado pblico: o servidor que titulariza emprego pbico. Ingressa via concurso e sujeita-se ao regime celetista (no o mesmo da iniciativa privada). Nas empresas pblicas e sociedades de economia mista que exeram atividade econmica o regime o celetista. Contratado temporrio: o servidor que no titulariza cargo nem emprego, mas exerce funo por tempo determinado, para atender situao de excepcional interesse publico. No ingressa por concurso, pois no h tempo hbil. Ex: Funcionrio para combater epidemia de dengue. A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da CF). Particulares em colaborao com o Estado: Tambm no tem vnculo de natureza profissional com o Estado. Por delegao: So os concessionrios e Permissionrios. Por nomeao: Aqueles que prestam servio militar obrigatrio; os jurados; os mesrios em eleio. So chamados de agentes honorficos, pois se considera uma honra a sua colaborao com o Estado. A tica profissional do servidor pblico O Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Federal, Decreto n 1.171/94, um guia de conduta profissional e pessoal, a que os servidores pblicos esto submetidos. Ele preceitua a preservao dos mais nobres

princpios ticos e morais, desejveis no comportamento daqueles que tm, como profisso, o exerccio de funo pblica: os servidores pblicos. Os servidores pblicos federais so, em sentido amplo, as pessoas fsicas que prestam servio ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. As diretrizes da tica pblica normatizadas pelo Decreto 1.171 invocam dignidade, decoro, zelo, eficcia, preservao da honra, legalidade, justia, honestidade, convenincia, dentre outros princpios, a serem sempre aplicados na busca do grande objetivo da Administrao Pblica: o Bem Comum. Refora a democracia, ao considerar que a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficcia e moralidade, alm de afirmar que toda pessoa tem direito verdade. Exercer sua funo com cortesia, boa vontade, dedicao, prontido e cuidado em relao ao servio prestado aos superiores e, especialmente, aos usurios do servio pblico so os desdobramentos dos princpios morais na conduta cotidiana do servidor. O objetivo fazer predominar a harmonia e o respeito no ambiente de trabalho. O cdigo estabelece, tambm, algumas condutas proibidas, como o uso do cargo para favorecimento pessoal ou se envolver em empreendimentos de cunho duvidoso. Por fim, destaca-se que o servidor pblico no poder jamais desprezar o elemento tico de sua conduta. Ele deve orientar seu comportamento pelos preceitos regrados no Cdigo, que lhe deve servir como a um estmulo. Contudo, o seu descumprimento no acarreta nenhuma responsabilidade administrativa do agente pblico.
3.

Os princpios norteadores do servio pblico legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia

No Direito Civil, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (atualmente chamada de Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, com alterao pela Lei 12376/10), est previsto que, quando no houver lei, o juiz no poder deixar de julgar. Ter que fazer a integrao, usando a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. Estes que passaram a constar da Constituio, numa ligao especfica com o Estado Democrtico de Direito e com os direitos e garantias fundamentais. pela relevncia desses princpios para o funcionamento da Administrao. Sabemos que a norma ou princpio ou regra; so a base de toda a cincia, as proposies que as orientam, e justificam a autonomia do Direito e de seus ramos. H princpios jurdicos peculiares, inerentes a cada um desses ramos.

Os princpios bsicos da Administrao Pblica tm vrios nomes dados pela doutrina, colocados para a Administrao Direta, Indireta e instituies mantidas pelo poder pblico. Legalidade A legalidade possui um sentido amplo e um sentido restrito. O sentido restrito est no inciso II do art. 5 da Constituio da Repblica:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; [...]

No direito pblico restringe-se a legalidade, e s se permite fazer o que lei permite. Por exemplo: nullum tributum sine praevia legem (no h tributo sem lei anterior que o defina). Assim como no Direito Penal, como na regra do art. 1 do Cdigo Penal: Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Os crimes no Direito Penal tm que ser tipificados, o que legalidade em sentido estrito. Nesses dois campos do Direito, o princpio da legalidade ainda mais restrito do que nas normas gerais de Direito Administrativo. Deve-se tipificar o crime e o tributo. Outra legalidade em sentido estrito na Constituio o art. 70: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

At a palavra legalidade est expressa nesse comando constitucional.

Outro aspecto da legalidade a legalidade em sentido formal: a Administrao Pblica s pode fazer o que estabelecido em lei, seja ela ordinria, complementar ou delegada. Lei em sentido formal ato normativo estabelecido pelo Poder Legislativo ou por delegao do Poder Legislativo. No Direito Administrativo existem vrias disposies sobre a exigncia de lei. So quase todas leis ordinrias. O texto constitucional exige lei complementar em matria administrativa. H uma nica referncia no art. 37 no que se refere atuao das fundaes a serem institudas por lei, no que se refere sua rea de atuao. Essa rea de atuao tem que ser regrada por lei complementar. Mas curioso observar que algumas normas no so especficas de Administrao, mas gerais. Nossa Constituio exige normas gerais de Direito Financeiro, normas gerais de Direito Tributrio e normas gerais de Licitaes e Contratos. No Direito Financeiro e tributrio, normas gerais s podem ser baixadas por lei complementar. No Direito Administrativo, normas gerais sobre licitaes e contratos so baixadas por leis ordinrias. Essa facilidade de ser disciplinadas por lei ordinria faz com que haja maior flexibilidade para disciplinar as leis. A Lei 8666/93 j teve cerca de 50 modificaes, especialmente no que tange dispensa de licitao e licitao dispensada. Assim d-se mais flexibilidade para a edio de normas administrativas. mais difcil no Direito Financeiro e no Direito Tributrio. Leis delegadas so leis baixadas pelo Poder Executivo com autorizao do Legislativo. So cerca de treze, onze das quais sobre normas administrativas. Diferente de Minas Gerais, em que o prestigio poltico do governador Acio Neves permitiu-o editar 120. Importante observar que, por fora do art. 68 da Constituio, veda-se a existncia de lei delegada sobre matria reservada lei complementar, como tambm no pode haver medida provisria sobre matria reservada lei complementar. Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: [...] No se fala mais em princpio da legalidade, mas de juridicidade e da juridicidade administrativa. uma ideia importada da Constituio Alem. No Brasil isso no est no texto constitucional, mas tem sido aplicado pelo STF e tambm est presente na Lei 9784/99, no art. 2. 1: atuao conforme a Lei e o Direito: Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da

legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; [...] O princpio da legalidade em sentido estrito, sob o aspecto formal, manda que a Administrao deve funcionar com base na lei, meramente nela. Mas essa no mais nossa realidade. Aplica-se a alguns atos baixados pelo Legislativo, mas existem outros atos que obedecem ao princpio da juridicidade administrativa se vierem a ser aplicados de acordo com o que a Constituio estabelece sem a necessidade de lei. Onde isso aparece dentro de forma expressa dentro dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal? Foi quando o Conselho Nacional de Justia baixou a Resoluo n 7 de 2005 proibindo o nepotismo dentro do Poder Judicirio. Mandados de segurana foram impetrados questionando a legalidade. Carlos Ayres Britto disse: juridicidade! Legalidade formal, existncia de lei em sentido formal, mas tambm a um conceito mais amplo, de juridicidade, que abrange o uso de princpios jurdicos e outros dispositivos normativos. Nossa Constituio estabelece como sendo de competncia do Conselho Nacional de Justia (art. 103-B, 4, da Constituio): 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendolhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; Ou seja, competncia do CNJ: velar pela observncia dos princpios fundamentais da Administrao Pblica. A finalidade do ato a proibio da prtica de nepotismo. Veremos na Lei 8429/92 que constituem atos de improbidade administrativa a inobservncia dos princpios de legalidade, de lealdade, de probidade. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e

notadamente: [...] Outra observao: tambm h outro ato normativo que pode ser baixado pelo Presidente da Repblica, com base na Constituio, que so os decretos autnomos. No so decretos regulamentando outras normas. Extino de cargos e funes quando vagos, por exemplo, ou para disciplinar a organizao e funcionamento da administrao federal desde que no haja aumento de despesa e criao ou extino de rgos. Lembrando ainda que compete ao Presidente da Repblica expedir decretos para a fiel execuo das leis. O princpio da legalidade tem esse outro vis quanto aos atos normativos em sentido formal. O que importa o princpio da juridicidade administrativa. No se precisa de lei apenas no aspecto formal, mas tambm de princpios e outros dispositivos, bem como mandamentos constitucionais que estabelecem atribuies. No est na Constituio, mas na Lei do Processo Administrativo Federal (9784/99), que fixa seus critrios prprios. A Lei 4320/64 uma lei de Direito Financeiro que trata do controle dos atos de execuo financeira e oramentria com base no princpio da legalidade. H tambm a Lei 4717/65, sobre a ao popular, permitindo a proteo popular do patrimnio pblico. O art. 3 da Lei 8666/93, que j vimos, tambm um exemplo de diploma legal em que temos meno ao princpio da legalidade: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

Impessoalidade O segundo princpio a impessoalidade. Significa que os atos no podem revelar interesse ou convenincia para algum. H os atos discricionrios da Administrao Pblica, e tambm os vinculados: a lei no deixa brecha para o administrador agir conforme seu prprio alvedrio. nos atos discricionrios que vemos essa possibilidade: nepotismo, por exemplo. Designar para cargos de confiana pessoas que tenham laos de consanguinidade. No que se refere prpria atuao do servidor, o que se exige a prtica do ato de acordo com o interesse pblico. O interesse vago, indeterminado,

impreciso, vezes explicito, vezes implcito na legislao. Sem a tipicidade, pode ocorrer o desvio de finalidade. Alguns autores falam em princpio da finalidade em contraste com o princpio da pessoalidade. Como mandar um inconveniente colega de trabalho para um estado distante. um desvio de finalidade, que esbarra no princpio da impessoalidade. A impessoalidade tambm importante no que tange ao pagamento precatrios judiciais. Os recursos tm que estar previstos nas leis oramento. No pode haver nomes de pessoas na lei de oramento. No pode colocar o nome dos beneficirios dos precatrios. um aspecto impessoalidade. Alm disso, j falamos sobre o art. 2 da Lei 9784: Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. [...] O art. 37, 1 da Carta da Repblica contm uma regrinha importante sobre a publicidade de atos relacionados realizao de obras e servios que no podem conter o nome de agentes ou pessoas com o objeto de promoo pessoal. 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Tambm as suspeies nos processos administrativos, em que no se pode atuar em processos de amigos ou familiares. Observao: s vezes, em procedimentos de licitao, a administrao, ou melhor, os servidores podem conjugar interesses particulares com interesses pblicos, e h atos normativos pertinentes. Uma coisa o julgamento objetivo das propostas, que reflete diretamente a impessoalidade. Tipo de licitao maneira de fazer o julgamento. Tcnica, preo, qualidade, etc. e, claro, a Resoluo n 7 de 2005 do CNJ, da qual j falamos antes. de de se da

Moralidade administrativa Essa uma questo conturbada. O que moralidade administrativa? Foi elevada ao nvel constitucional. No art. 5, inciso LXXIII, temos tambm a possibilidade de algum ingressar em juzo com a chamada ao popular levantando a questo da moralidade administrativa:

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Mas o que essa moralidade administrativa? um conceito tambm vago, impreciso. Tem a ver com os valores dentro de determinado momento, que ao longo do tempo simbolizam o que se pratica. A utilizao de veculos oficiais por particulares, viagens pela FAB, carros oficiais transportando famlias, imveis funcionais usados por primos de parlamentares... Isso foi se modificando. Moralidade administrativa uma questo complicada de se saber o que . Quando se trata de nossa atuao, dizemos que a moralidade a conduta externa das pessoas, o que tambm vai se modificando. No havia divrcio, mas sim separao judicial, o que era malvisto pela sociedade. Alguns autores falam que a moralidade administrativa a probidade, retido, tica, legalidade, comportamento da Administrao perante a sociedade, que se pauta por determinados valores. Se h presuno de legitimidade dos atos de administrao que decorrem da supremacia do interesse pblico, entende-se que tais atos so moralmente aceitos pela sociedade. uma questo a ser considerada; quem acha que a moralidade est ligada probidade, isso ter a ver com a lei de improbidade administrativa, e referir-se-, entre outras coisas, ao comportamento do Presidente da Repblica. A Lei 4320 trata do julgamento das contas do Presidente da Repblica luz da probidade administrativa. No aconteceu ainda, mas est na lei. Recentemente alguns autores passaram a fazer relao entre moralidade administrativa e a lei de improbidade administrativa no que se refere, indiretamente, ao art. 11 da Lei 8429, no que tange probidade ao descumprimento aos princpios da Administrao Pblica: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: um conceito relativo, motivo pelo qual alguns acham que no deveria ser includo na Constituio porque so mutveis. Publicidade Tambm um princpio que deve ser visto com as devidas cautelas. Transparncia o conceito que logo emerge dessa discusso. Exemplo: Lei de Responsabilidade Fiscal, com a transparncia da gesto, alm de vrios sites na Internet fiscalizando a aplicao dos recursos pblicos. A concorrncia, que

uma das principais modalidades de licitao, contm o convite, que um ato transparente. J se buscou dar transparncia quanto exposio dos nomes dos servidores e quanto recebem. Os sindicatos se movimentaram contra. A Constituio assegura que a remunerao dos servidores tem que ser pblica. H relao de servidores e respectivos cargos, e, ao mesmo tempo, as remuneraes de cada cargo, mas no uma relao nominal direta. Eficincia No constava na redao original da Constituio, e foi introduzido pela Emenda Constitucional n 19/1998. No se trata dos servios pblicos, mas da Administrao Pblica como um todo. Podem ocorrer colises entre eficincia e legalidade. O Decreto-lei 200/67 falava em instaurao de processo administrativo contra servidor negligente ou desidioso. No uma ideia nova, portanto. Na atual Constituio, no art. 70, temos um dispositivo tratando da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta. At os Tribunais de Contas passaram a atuar no controle operacional das contas. evidente que o controle operacional visto pelo lado administrativo, com a presteza, forma de agir do servidor e o que a sociedade observa na forma do funcionamento dos servios.

Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Eficincia minimizao de custos, enquanto eficcia atingir o resultado. Essa a diferena. Para a eficincia existem as ouvidorias, e tambm o terceiro setor, que so instituies de direito privado que passam a colaborar com o Estado, seja sob a forma de parceria, como organizaes da sociedade civil por interesse pblico, organizaes sociais, que celebram contratos de gesto com o poder pblico, alm da prpria terceirizao.

Quando existe o conflito entre eficincia e legalidade, qual tem que prevalecer? Dentro da tica jurdica, a legalidade, pelo imperativo da segurana jurdica, afinal estamos num Estado Democrtico de Direito.
4.

As diversas organizaes especificidades

do

terceiro

setor

suas

O campo de estudos do terceiro setor uma das reas mais novas e verdadeiramente multidisciplinares das Cincias Sociais, unindo pesquisadores de disciplinas como Economia, Sociologia, Cincia Poltica e reas acadmicas aplicadas como Servio Social, Sade Pblica e Administrao. O estudo do terceiro setor uma rea de conhecimento nova tanto no Brasil quanto no resto do mundo. No Brasil, as escolas de Administrao comearam a debruarse recentemente sobre o tema. Neste pas, o terceiro setor no um tema extensivamente pesquisado, existindo ainda poucos estudos abrangentes, e um nmero insignificante, at recentemente, com enfoque organizacional. Nos Estados Unidos, os primeiros estudos remontam apenas dcada de sessenta, e pouco foi escrito sobre o tema antes do incio da dcada de oitenta, sendo que a maior parte da produo existente provm dos anos noventa, um piscar de olhos em termos de histria da cincia. Mesmo assim, o terceiro setor j mereceu a ateno de estudiosos da Administrao, como Philip Kotler (1999) e mesmo de Peter Drucker (1999), um dos reconhecidos "pais" da Administrao moderna. Terceiro setor, entre todas as expresses em uso, o termo que vem encontrando maior aceitao para designar o conjunto de iniciativas provenientes da sociedade, voltadas, segundo aponta Rubem Csar Fernandes (1994), produo de bens pblicos, como, por exemplo, a conscientizao para os direitos da cidadania, a preveno de doenas transmissveis ou a organizao de ligas esportivas. Apesar de tender a prevalecer, no Brasil a expresso divide o palco com uma dezena de outros: no-governamental, sociedade civil, sem fins lucrativos, filantrpicas, sociais, solidrias, independentes, caridosas, de base, associativas etc. Conceito Bsico Terceiro Setor Na dcada de noventa, o terceiro setor surge como portador de uma nova e grande promessa: a renovao do espao pblico, o resgate da solidariedade e da cidadania, a humanizao do capitalismo e, se possvel, a superao da pobreza. Uma promessa realizada atravs de atos simples e frmulas antigas, como o voluntariado e filantropia, revestidas de uma roupagem mais empresarial. Promete-nos, implicitamente, um mundo onde so deixados para trs os antagonismos e conflitos entre classes e, se quisermos acreditar, promete-nos muito mais. As organizaes que compem o terceiro setor evidentemente no so novas. Tm-se no Brasil, como representantes mais recentes, as organizaes nogovernamentais resultantes dos novos movimentos sociais que emergem a

partir dos anos setenta. Nova a forma de olh-las como componentes de um "setor" que pleiteia igualdade em relao ao Primeiro Setor que representado pelo Estado e ao Segundo Setor que representado pelo setor Privado. Um fato interessante e normalmente despercebido que, no Brasil, o terceiro setor busca seu lugar ao sol ao mesmo tempo em que proposta a parceria intersetorial que obscurece os limites entre os trs setores. O terceiro setor nasce, aqui, enquanto nos Estados Unidos foi a tentativa de demarcar a diferena e proclamar independncia dos outros setores que deu o tom do nascimento do terceiro setor. O perfil das organizaes do terceiro setor no Brasil parece, primeira vista, apenas confirmar a percepo de que o problema do setor , fundamentalmente, um problema de competncia na gesto: operando em um meio desfavorvel, caracterizado pela falta de recursos e de apoio do poder pblico, as organizaes no conseguem romper o ciclo vicioso: falta de recursos humanos capacitados --> gerenciamento inadequado --> falta de dinheiro insuficincia de resultados Uma organizao do terceiro setor tpica (se possvel afirmar a existncia disto) uma entidade muito pequena, tanto em termos de recursos financeiros quanto em nmero de profissionais de que dispe. Mesmo organizaes de maior porte, como hospitais, que, pela especificidade de sua atividade, necessitam de mais recursos e profissionais de elevada especializao, usualmente contam com uma disponibilidade de recursos financeiros e humanos muito abaixo do que necessitariam para operar em condies ideais.
5.

Globalizao e neoliberalismo

Chama-se de globalizao, ou mundializao, o crescimento da interdependncia de todos os povos e pases da superfcie terrestre. O elemento bsico desse sistema de mundo o processo de globalizao da economia, que atinge todo um conjunto de fatores econmicos: a produo, as patentes, as finanas, o comrcio e a publicidade. Numa economia mundial integrada, o processo econmico das grandes empresas pensado em escala global. A globalizao da economia manifestase em diferentes aspectos das relaes econmicas mundiais, como: * Criao de organizaes econmicas macrorregionais: uma srie de acordos polticos, envolvendo setores pblicos (Estado) e privados (empresas particulares) de diversas naes, deram origem a organizaes econmicas macrorregionais que interligam os pases de uma determinada regio do mundo. O objetivo dessas organizaes supra reduzir as barreiras alfandegrias e facilitar as trocas comerciais e financeiras, tornando cada vez mais livres a circulao de bens e servios entre os pases envolvidos. Entre as unidades econmicas podemos destacar: Nafta, Mercosul, Unio Europia. * Crescimento do comrcio internacional: o mundo se integrou num imenso mercado planetrio, vencendo as barreiras da distncia, das lnguas, das raas e das culturas distintas. Vrios fatores explicam esse enorme crescimento do comrcio: o progresso econmico dos pases em vias de desenvolvimento, a

expanso das empresas multinacionais, os acordos de cooperao comercial entre pases, o desenvolvimento de novas tecnologias de comunicao internacional, o barateamento dos custos dos transportes de cargas. * Fluxo financeiro: o crescimento do intercmbio internacional provocou enorme aumento dos fluxos financeiros que circulam pelo mundo. * Mundializao da produo: a maior parte da produo industrial e do comrcio do mundo controlada por poderosas empresas multinacionais, que esto desenvolvendo um novo processo de diviso internacional do trabalho. Com filiais em diversas regies do mundo, a empresa multinacional pode instalar as vrias fases de sua operao econmica em unidades situadas em diferentes pases, escolhendo-os segundo critrios que lhe paream mais vantajosos em termos de salrio, qualificao profissional, pagamento de tributos, infra-estrutura urbana local, etc. - Efeitos da globalizao: * comunicao mundial integrada; * aumento do desemprego; * a concorrncia dos novos fatores econmicos * os novos pases industrializados esto concorrendo no mercado internacional com produtos similares aos das grandes potncias, a um preo mais acessvel; * nus para o Terceiro Mundo - a maioria dos pases do terceiro mundo ainda continuam como meros exportadores de matria-prima ou de alguns poucos produtos primrios. Com economias debilitadas, incapazes de competir em p de igualdade no mercado global, grande parte dos pases subdesenvolvidos tem demonstrado mais conseqncias negativas do que vantagens em relao globalizao. O Neoliberalismo a interveno do governo de maneira indireta na economia, uma vez que no havia a possibilidade de uma disciplina no mercado quando este flutuava de acordo com a lei da oferta e da procura. Os tericos neoliberais acreditavam que a pea fundamental da economia de um pas era o controle dos preos. Seria necessrio que o Estado mantivesse o equilbrio dos preos atravs da estabilizao financeira e monetria, com a adoo de polticas econmicas antinflacionrias e cambiais. A liberdade econmica continuaria a existir, e o governo teria a funo de combater os excessos da livre concorrncia e o controle dos mercados pelos grandes monoplios econmicos. Novos princpios de gesto pblica Como consolidar um novo formato na gesto pblica que tenha como eixo basilar a democratizao e a participao social na implementao das polticas pblicas? Em que medida o cenrio atual possibilita de fato a consolidao da gesto pblica descentralizada e participativa? A participao da sociedade civil est mesmo delineando novas tendncias na gesto das polticas pblicas? Tais questes indicam a necessidade da discusso sobre a gesto participativa na sociedade brasileira, o que significa compreender at onde se pode falar em constituio de novas formas de gesto das polticas pblicas no Brasil, como

resultados dos encontros e desencontros na relao entre Estado e Sociedade Civil. O Plano Anual de Capacitao - PAC constitui um importante instrumento de planejamento das aes de capacitao do Ministrio, tendo como base as aes previstas no Plano Plurianual -PPA e visa alcanar a misso institucional de promover o planejamento participativo e a melhoria da gesto pblica para o desenvolvimento sustentvel e socialmente includente do Pas. Alm disso, a elaborao e condies para aprovao do Plano Anual de Capacitao esto previstos na Norma Interna de Capacitao/MDA n. 02 de 08 de abril de 2004. competncia da Secretaria Executiva aprovar o PAC e da SPOA, por meio da Co-ordenao de Recursos Humanos, executar o PAC aprovado, via-bilizando a participao dos servidores em eventos, adotando as providncias administrativas cabveis e articular-se com as entidades promotoras. A Secretaria-Executiva, por meio da Subsecretaria de Planejamento, Oramento e Administrao - SPOA pretende, com este Plano, evidenciar a importncia da parceria de trabalho com as unidades administrativas do MDA. A linha condutora das atividades ser a execuo das aes do Plano Plurianual e compartilhar responsabilidades, demandas e recursos oramentrios, visando aperfeioar o quadro de servidores com transparncia e agilidade, em prol da melhoria da qualidade dos servios prestados pelo Ministrio. Assiste-se, ento, ao surgimento de novas iniciativas de gesto democrtica das polticas pblicas, com a introduo de reformas institucionais que visam ao fortalecimento da autonomia dos municpios e ao estabelecimento de novos formatos de organizao do poder local, vinculados criao de parcerias entre o poder pblico e setores organizados da sociedade civil. Convm, por isso, analisar esse processo de redefinio da gesto pblica brasileira, com a institucionalizao dos Conselhos Gestores, associados a dois mecanismos que lhes constituem condio sine qua non: a descentralizao e a participao, tendo em vista os impactos que incidirem diretamente na configurao desse novo formato da gesto das polticas pblicas. A nova orientao estratgica de governo federal: Incluso social e reduo das desigualdades Brasil ingressou em uma etapa de desenvolvimento sustentvel, e caber ao atual perodo de governo avanar mais aceleradamente rumo a esse novo ciclo de desenvolvimento. Um desenvolvimento de longa durao, com distribuio de renda, combate excluso social, pobreza e s desigualdades sociais e regionais, respeito ao meio ambiente e nossa diversidade cultural, emprego, segurana e bem-estar social, nfase na educao, democracia e garantia dos Direitos Humanos, presena soberana no mundo e forte integrao continental.

O Conselho de Polticas de Incluso Social, rgo colegiado, tem por finalidade formular polticas e diretrizes, avaliar os programas e aes governamentais voltados para a reduo da pobreza e das desigualdades sociais, bem como estabelecer a programao a ser financiada com recursos provenientes do Fundo Estadual de Combate e Erradicao da Pobreza FUNCEP O avano da reduo da desigualdade social no Brasil depende agora mais de uma reforma tributria do que da expanso de programas como o Bolsa Famlia, as polticas de transferncia de renda j no conseguem ter grande impacto na reduo da desigualdade, embora sejam importantes mecanismos de incluso social. O caminho agora o da reduo de impostos indiretos, que incidem sobre o consumo e afetam principalmente as parcelas mais pobres da populao. A reduo da desigualdade social comeou com o Plano Real, durante o governo de Fernando Henrique Cardoso, mas foi bastante acelerada sob Lula. Ainda assim, o pas est mal colocado na comparao internacional, mesmo se considerarmos pases da Amrica Latina. Referencias

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