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1) Mandado de segurana como via adequada para compensao. Necessidade e Amplitude da prova pr-constituda.

Recurso Repetitivo julgado pelo STJ. Com efeito, sabemos que, h muito, a jurisprudncia do STJ vem admitindo ser o mandado de segurena meio hbil declarao do direito de compensar, nos termos, inclusive, de sua Smula 213, assim redigida: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. Ocorre que, na experincia cotidiana, observa-se que nem sempre a impetrao do mandado de segurana, ainda que fundada na busca pelo reconhecimento do direito a compensar, limita-se, apenas, a este pedido. No raras vezes, somado ao pedido de reconhecimento do direito compensao tributria, pleiteia o impetrante que lhe sejam reconhecidos, tambm, desde logo, direitos outros que da compensao decorrem, tais como a suspenso da exigibilidade do crdito e emisso de certides de regularidade fiscal. Nestes casos, deferir o pedido de suspenso da exigibilidade e/ou de emisso de certides significa, para o Judicirio, de forma inconteste, ir alm do mero reconhecimento do direito a compensar, mas sim chancelar os prprios elementos da compensao pleiteada (BC, alquota perodos, valores, prazo prescricional). Atentando para a diferena das duas situaes acima mencionadas a situao na qual se pleiteia, via MS, apenas a declarao do direito a compensar daquela na qual se requer, desde logo, a homologao, pelo Judicirio, dos efeitos jurdicos prprios da efetiva realizao da compensao (suspenso de exigibilidade, emisso de certides), o STJ proferiu a seguinte orientao, no RESP 1.111.164/BA, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO TRIBUTRIA. IMPETRAO VISANDO EFEITOS JURDICOS PRPRIOS DA EFETIVA REALIZAO DA COMPENSAO. PROVA PRCONSTITUDA. NECESSIDADE. 1. No que se refere a mandado de segurana sobre compensao tributria, a extenso do mbito probatrio est intimamente relacionada com os limites da pretenso nele deduzida. Tratandose de impetrao que se limita, com base na smula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juzo especfico sobre os elementos concretos da prpria compensao, a prova exigida a da "condio de credora tributria" (ERESP 116.183/SP, 1 Seo, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). 2. Todavia, ser indispensvel prova pr-constituda especfica quando, declarao de compensabilidade, a impetrao agrega (a) pedido de juzo sobre os elementos da prpria compensao (v.g.: reconhecimento do indbito tributrio que serve de base para a operao de compensao, acrscimos de juros e correo monetria sobre ele incidente, inexistncia de prescrio do

direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realizao da compensao (v.g.: expedio de certido negativa, suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios contra os quais se opera a compensao). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovao dos elementos concretos da operao realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1 Seo (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compem. 3. No caso em exame, foram deduzidas pretenses que supem a efetiva realizao da compensao (suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios abrangidos pela compensao, at o limite do crdito da impetrante e expedio de certides negativas), o que torna imprescindvel, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pr-constituio da prova dos recolhimentos indevidos. 4. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. Nessa assentada, o e. Relator, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, explicitou: 3. No que se refere a mandado de segurana sobre compensao tributria, a extenso do mbito probatrio est intimamente relacionada com os limites do pedido, ou seja, com os limites do direito tido como violado ou ameaado de violao pela autoridade impetrada. Nesse aspecto, a jurisprudncia do STJ distingue claramente duas situaes: a primeira, em que a impetrao se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juzo especfico sobre os elementos concretos da prpria compensao; a outra situao a da impetrao, declarao de compensabilidade, agrega (a) pedido de juzo especfico sobre os elementos da prpria compensao (v.g.: reconhecimento do indbito tributrio que serve de base para a operao de compensao, acrscimos de juros e correo monetria sobre ele incidente, inexistncia de prescrio do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realizao da compensao (v.g.: expedio de certido negativa, suspenso da exigibilidade dos crditos tributrios contra os quais se opera a compensao). Na primeira situao, que tem amparo na smula 213/STJ ("O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria"), a jurisprudncia do STJ no exige que o impetrante traga prova pr-constituda dos elementos concretos da operao de compensao (v.g: prova do valor do crdito que d suporte operao de compensao contra o Fisco), at porque o objeto da impetrao no abrange juzo especfico a respeito. Nos precedentes que serviram de base edio da smula o Tribunal afirmou a viabilidade de, na via mandamental, ser reconhecido o direito compensao, ficando a averiguao da liquidez e da certeza da prpria compensao (que, portanto, seria realizada no futuro) sujeita fiscalizao da autoridade fazendria. No

EDRESP 81.218/DF, 2 Turma, Min. Ari Pargendler, DJ de 17.06.1996, consta do voto condutor do acrdo que "a Egrgia Turma distingue compensao de crdito de declarao de que o crdito compensvel , esta ltima no dependente de prova prconstituda a respeito dos valores a serem compensados". O que se exigia da impetrante, nesses casos, era apenas prova da "condio de credora tributria" (ERESP 116.183/SP, 1 Seo, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). Todavia, para a segunda situao - em que a concesso da ordem envolve juzo especfico sobre as parcelas a serem compensadas, ou em que os efeitos da sentena supem a efetiva realizao da compensao -, nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovao dos elementos concretos da operao realizada ou que o impetrante pretende realizar. A questo j foi inclusive objeto de exame nesta 1 Seo, no julgamento dos Embargos de Divergncia EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda.Ditos embargos haviam sido interpostos contra acrdo da 2 Turma, relator o Ministro Joo Otvio de Noronha, que havia assentado o seguinte: "2. necessria a efetiva comprovao do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declarao do direito compensao tributria em sede de mandado de segurana. 3. Recurso especial improvido". A Seo confirmou essa orientao, em acrdo assim ementado: EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO TRIBUTRIA. NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido da adequao do mandado de segurana para se buscar a declarao do direito compensao tributria (Smula 213/STJ). Tal orientao, entretanto, no afasta a necessidade de observncia das condies da ao mandamental, entre elas a existncia de prova pr-constituda do direito do impetrante (AgRg no REsp 469.786/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 27.5.2008; AgRg no Ag 821.244/CE, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3.12.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 26.4.2007; REsp 511.641/MG, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 6.12.2006; AgRg no REsp 861.561/SP, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.10.2006). 2. Embargos de divergncia desprovidos" (EREsp 903.367/SP, 1 Seo, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008). Em sntese: 1) Em mandado de segurana referente compensao tributria, a extenso do mbito probatrio depende do pedido; 2) Se o pedido se limita a que seja reconhecido o direito

compensao, sem qualquer emisso de juzo de valor acerca dos elementos da causa extintiva do crdito (prescrio, correo monetria,

juros), ou dos efeitos que dela decorrem (suspenso da exigibilidade do crdito, emisso de certides), no se exige do impetrante prova prconstituda dos elementos concretos da operao de compensao (v.g: prova do valor do crdito que d suporte operao de compensao contra o Fisco), mas apenas comprovao da condio de credor. 3) Todavia, nas hipteses em que a concesso da ordem

jurisdicional envolve juzo especfico sobre as parcelas a serem compensadas, torna-se necessria para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado a comprovao dos elementos concretos da operao que o recorrido pretende realizar, ausncia que deve ser arguida pela Fazenda nos autos, de modo a provocar a extino do mandado de segurana sem julgamento de mrito.

2) Amplitude da base de clculo da COFINS. Regime jurdico da Lei n 9718/98 X Regime Jurdico da Lei n 10.833/03.

- Incidncia de COFINS sobre taxa de carto de crdito. - Incidncia de COFINS sobre valores recebidos por de empresa de locao de mo-deobra. - Incidncia de COFINS sobre locao de bem mvel

Os Tribunais ptrios tm enfrentado diversas demandas relativas amplitude da base de clculo da COFINS (e, em consequncia, da base de clculo do PIS, posto que a mesma da COFINS receita ou faturamento). A COFINS encontra fundamento no artigo 195, I, b, da CF/88 que, estabelecendo o regramento da seguridade social, permite a instituio, pela Unio, de uma contribuio de seguridade, a ser cobrada das empresas, a incidir sobre sua receita ou faturamento, na redao dada ao dispositivo pela EC n 20/98. Assentada no artigo 195, I, b, da CF/88, a COFINS foi instituda pela LC n 70/91, posteriormente alterada pelas Leis n 9718/98 e 10833/20031.
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A Lei n 10833/2003 altera a redao da Lei n 9718/98. Ao ser publicada, em novembro de 1998, a Lei n

9718/98, em seu artigo 3, 1, afirmava incidir a COFINS sobre o faturamento da empresa, assim entendido a totalidades das receitas por ela auferidas. poca da publicao da Lei n 9718/98, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 195, I, b, em sua redao original, estabelecia a competncia da Unio para instituir contribuia de seguridade sobre o faturamento. No ms seguinte publicao da Lei n 9718/98, a EC n 20/98 modificou a redao do artigo 195, I, b, da CF/88, para fazer constar a possibilidade de que a Uniao institusse COFINS sobre a receita ou o faturamento. Assim, quando a Lei n 9718/98 entrou em vigor, em fevereiro de 1999, uma vez respeitada a anterioridade nonagesimal, j o fez sob a gide da Constituio

Atualmente em vigor, a Lei n 10833/2003 estabelece ser o fato gerador da contribuio o faturamento mensal, assim entendido a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil, nos termos de seu artigo 1. Na medida em que a Lei n 10833/03 determina a incidncia da contribuio sobre o faturamento, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica (receitas operacionais + no-operacionais), estabeleceu-se uma incidncia ampla, nos termos, tambm amplos, da previso do artigo 195, I, b, da CF/88, aps a supervenincia da EC n 20/98. Assentadas essas premissas, passa-se ao cerne da primeira questo a ser analisada: A partir da definio constitucional e legal da base de clculo da COFIN e do PIS (receita ou faturamento), possvel a cobrana de PIS/COFINS sobre a taxa de administrao dos cartes de crdito e dbito, pagas pelas empresas, s

emendada. Estabeleceu-se, ento, debate acerca da constitucionalidade do artigo 3, 1, da Lei n 9718/98. Defendiam os sujeitos passivos que, ao ser publicada, em novembro de 1998, em um momento no qual a CF, em sua redao original,estabelecia a incidncia da COFINS sobre o faturamento, no poderia ter a Lei n 9718/98 determinado a incidncia sobre a totalidade das receitas, na medida em que teria, desta forma, alargado o conceito. Afirmavam os sujeitos passivos que faturamento deve ser compreendido como sinnimo de uma espcie de receita (e no a totalidade), quais sejam as receitas operacionais, aquelas que decorrem do exerccio do objeto social da pessoa jurdica, em contraposio com as receitas no-operacionais (juros, royalties, dividendos). A Unio, por outro lado, defendia que a Lei n 9718/98 deveria ser analisada luz da CF em vigor quando de sua aplicao e, assim, argumentava que em fevereiro de 1999 j havia autorizao constitucional para a incidncia da COFINS sobre a base mais alargada (esta tese, no entanto, restou vencida, acatada pelo Ministro Ilmar Galvo). A jurisprudncia do STF sedimentou-se no sentido de que, de fato, o artigo 3, 1, da Lei n 9718/98 era inconstitucional, pautado no entendimento de que a norma deve ter sua constitucionalidade aferida em relao CF em vigor quando de sua publicao. Assim, assentou que em novembro de 1998 apenas havia autorizao constitucional para a incidncia da COFINS sobre o faturamento, que conceito mais restrito que o de receita, porquando sinnimo de receita operacional, que nada mais do que aqueles ingressos oriundos da realizao do objeto social da empresa (venda de mercadorias ou prestao de servios), ao passo em que entende-se por receita a totalidade dos ingressos no patrimnio da pessoa jurdica, decorrentes ou no do seu objeto social (receita = receita operacional (faturamento) + receita no-operacional), nos termos do RE n 346.084/PR, Pleno, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJ 01.09.2006). Sob a gide da Lei n 9718/98, as empresas deveriam recolher COFINS, portanto, sobre seu faturamento (receita operacional), mas no sobre eventuais receitas no-operacionais. Assim, sob a gide da Lei n 9718/98, receita e faturamento so conceitos que no se confundem. Este regime jurdico perde sentido quando da supervenincia da Lei n 10.833/03 que, publicada aps a EC n 20/98, em momento no qual a CF/88 j admite a incidncia da COFINS sobre receita ou faturamento, estabelece a incidncia da contribuio sobre o faturamento, mas agora entendido como a totalidade das receitas. Com a supervenincia da Lei 10833/03, portanto, faturamento passa a ser sinnimo de receita (tudo que ingressa na empresa), por expressa disposio legal.

administradoras dos cartes, quando os utilizam nas vendas de suas mercadorias ou pretao de servios? O argumento dos sujeitos passivos para pleitearem a excluso da taxa de carto de crdito da base de clculo do PIS/COFINS o de que estas quantias, embutidas no preo de seus produtos ou servios, ainda que adentrem em seu patrimnio, o fazem em carter transitrio, de modo que no constituem receita ou faturamento, porquanto representam verdadeiro nus/custo. Preliminarmente, cumpre destacar que o fato de tal receita representar mero ingresso na contabilidade da pessoa jurdica (sendo posteriormente revartida para a administradora do carto) no a retira do conceito de receita, na medida em que o valor recebido pelo sujeito passivo em decorrncia da venda de seus bens e/ou prestao de servios (e , assim, ento, receita operacional), sendo absolutamente irrelevante o fato de ser a receita definitiva ou transitria. Cabe relembrar que, sob a tica do STF, quando da anlise da Lei n 9718/98, o faturamento deve ser entendido como o produto da venda de mercadorias ou da prestao de servios, oriundo da atividade empresarial tpica, constante no objeto social da pessoa jurdica. Neste contexto, o faturamento se apresenta como sinnimo de receita bruta operacional (aquilo que decorre da operao da empresa, de seu objeto social), a qual, por sua vez, nada mais que espcie de receita (neste momento, entendida como algo diverso de faturamento, conceito mais amplo, a totalidade do que a empresa recebe). Esse mencionado faturamento obtido mediante os ingressos advindos dos preos cobrados das vendas de mercadorias ou das prestaes de servios decorrentes do objeto social da pessoa jurdica. Este valor, ao final, pago pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatrios dos servios prestados. Assim, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do servio prestado integra a receita bruta (faturamento), o qual, por sua vez, encontra-se inserido na receita (totalidade dos recebimentos receita operacional + receita no-operacional), sobre a qual incidiro a COFINS e o PIS. Nesse preo (valor) pago pessoa jurdica est contida uma mltipla variedade de custos, como tributos e encargos empresariais, e todos esses custos faro parte da base de clculo a ser tributada. Diante disso, verifica-se que o valor pago as administradoras de cartes de crdito e dbito compe o preo final da mercadoria vendida e/ou do servio prestado, ou melhor, faz parte do custo operacional da mercadoria e/ou do servio prestado, pois integralmente repassado e cobrado dos clientes (consumidores finais). Dizer que nesse preo esto includos valores decorrentes de custos pagos a terceiros taxa de administrao de carto de crdito e dbito - algo to normal quanto afirmar que nele esto includos custos com obrigaes trabalhistas, encargos empresariais, de tributos e etc. Portanto, todo custo do produto, somado margem de lucro do vendedor, integram o preo final, o qual, por fim, permitir a quantificao da receita do sujeito passivo. A pretenso de excluir os referidos valores, sob argumento de que pertencem terceiro, no adequada. Isso gera um precedente de tamanha magnitude, pois poder permitir que outros valores, que constituem custo pela prestao do servio ou da venda de

mercadoria, possam ser excludos, por no reverterem diretamente para o contribuinte, como por exemplo, despesas com empregados, energia eltrica e etc. Permitir tal excluso significaria, ao final, esvaziar a base de clculo constitucional da contribuio. que determina que a COFINS e o PIS incidam sobre a receita ou faturamento, e no sobre a receita lquida (receita custos operacionais). A despeito da inexistncia de muitos precedentes acerca da matria no mbito dos Tribunais Superiores, o entendimento de que a taxa das adminsitradoras de carto de crdito no pode ser excluda da base de clculo do PIS/COFINS vem encontrando respaldo nos TRFs, conforme os seguintes precedentes:

TRIBUTRIO. PIS E COFINS. TAXA DE ADMINISTRAO DE CARTO DE CRDITO. 1. Agravo contra deciso monocrtica que nega seguimento a apelao da sentena que denegara mandado de segurana coletivo contra a cobrana da Contribuio para o Programa de Integrao Social (Pis) e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre a taxa de administrao dos cartes de crdito e dbito aceitos por seus associados. 2. A taxa paga s administradoras de cartes de crdito ou de dbito constitui custo operacional do comerciante, portanto, no dedutvel da base de clculo da Cofins nem da do Pis, ante o silncio das Leis ns 10.637/02 e 10.833/03. Precedentes de todas as Turmas deste Regional (AC n 513.819/AL, Primeira Turma, Des. Federal Francisco Cavalcanti, DJE 09/06/11 - p. 83; AC n 531.272/CE, Segunda Turma, Des. Federal Francisco Barros Dias, DJE 01/12/11 - p. 631; AC n 527.787/PE, Terceira Turma, Des. Federal Marcelo Navarro, DJE 12/01/12 - p. 245; AC n 509.661/AL, Quarta Turma, Des. Federal Margarida Cantarelli, DJE 14/12/10 - p. 891). 3. Compreenso que guarda perfeita sintonia com a jurisprudncia do STJ que no admite, falta de autorizao legal, sejam excludas da base de clculo da Cofins e da do Pis as parcelas das receitas que eventualmente, por fora de contrato, tenham de ser repassadas a terceiros (REsp n 1.017.358/RJ, Primeira Turma, Min. Jos Delgado, DJe 23/06/08; REsp n 1.018.117/RJ, Segunda Turma, Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/08). 4. Agravo no provido. (PROCESSO: 0007373072010405810001, AIAC509360/01/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 12/04/2012, PUBLICAO: DJE 26/04/2012 - Pgina 171)

TRIBUTRIO. PIS. COFINS. TAXA DE ADMINISTRAO DE CARTO DE CRDITO/DBITO. INCIDNCIA. POSSIBILIDADE. 1. A taxa de administrao de carto de crdito/dbito no pode ser excluda da base de clculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que no se

enquadra entre as dedues legalmente permitidas (arts. 2 e 3, pargrafo 2, da Lei 9.718/98, e arts. 1, pargrafo 3, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), inexistindo, portanto, amparo legal para tal pretenso. Precedentes deste TRF 5 Regio. 2. Ao disponibilizar a venda de mercadorias pela via dos cartes de crdito ou dbito, a empresa oferece, por liberalidade sua, maior variedade de formas de pagamento aos clientes, o que, evidentemente, constitui-se constitui-se em importante elemento de diferenciao, em face da concorrncia 3. Nesse contexto, as parcelas descontadas pelas administradoras de carto de crdito/dbito constituem verdadeiros custos operacionais, no podendo ser excludas da hiptese de incidncia do PIS e da COFINS apenas pelo fato de serem transferidas a terceiros. 4. O fato de o valor referente taxa de administrao ser abatido previamente pela administradora no o afasta do conceito de receita, obtida pelo estabelecimento comercial com as vendas de seus produtos, "pois a referida taxa representa, em verdade, pagamento realizado pela prestao de servio ofertado" (TRF 5 Regio; AC521506/PB; 1 Turma; Rel. Des. Federal Csar Carvalho - convocado; DJ: 01/07/2011). 5. Precedentes da col. Terceira Turma. Apelao improvida. (PROCESSO: 00034568620104058000, AC511502/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 01/03/2012, PUBLICAO: DJE 28/03/2012 - Pgina 304) A mesma lgica utilizada no debate acima mencionado foi utilizada pelo STJ para, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, assentar que valores recebidos por empesas prestadoras de servios de locao de mo-de-obra temporria devem recolher COFINS sobre valores por ela recebidos e destinados ao pagamento de salrios e demais encargos trabalhistas, seja sob a gide da Lei n 9718/98, seja sob a gide da Lei n 10833/03. Na vigncia da Lei n 9718/98, momento no qual faturamento s podia ser entendido como receita operacional, estes valores devem ser tributados porque, em uma empresa de locao de mo-de-obra temporria, seu recebimento decorrncia do exerccio de seu objeto social, ou seja, estas quantias constituem receita operacional. Aps a vigncia da Lei n 10.833/03, a incidncia do PIS/COFINS se justifica porque as contribuies devem incidir sobre a totalidade das receitas (aps 2003, faturamento passa a ser, por disposio legal, sinnimo de receita). Transcreve-se, a seguir, as partes relevantes da ementa do julgado, que auxilia no entendimento da evoluo do debate acerca da BC da COFINS: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. CONTRIBUIES ARTIGO SOCIAIS 543-C, DO CPC. AO TRIBUTRIO. CUSTEIO DA

DESTINADAS

SEGURIDADE SOCIAL. PIS E COFINS. BASE DE CLCULO.

"FATURAMENTO" E "RECEITA BRUTA". LEIS COMPLEMENTARES 7/70 E 70/91 E LEIS ORDINRIAS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES

NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIO DE LOCAO DE MO-DE-OBRA TEMPORRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE SALRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORRIOS. INCLUSO NA BASE DE CLCULO. 1. A base de clculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicvel (Leis Complementares 7/70 e 70/91 ou Leis ordinrias 10.637/2002 e 10.833/2003), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de servios de locao de mo-de-obra temporria (regidas pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74), a ttulo de pagamento de salrios e encargos sociais dos trabalhadores temporrios. 2. Isto porque a Primeira Seo, quando do julgamento do REsp 847.641/RS, perfilhou o entendimento SOCIAIS PIS no sentido de que: AO BASE "TRIBUTRIO. CUSTEIO DE DA

CONTRIBUIES SEGURIDADE

DESTINADAS E COFINS.

SOCIAL.

CLCULO.

"FATURAMENTO" E "RECEITA BRUTA". LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEIS 9.718/98, 10.637/02 E 10.833/03. DEFINIO DE FATURAMENTO QUE OBSERVA REGIMES NORMATIVOS DIVERSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIO DE LOCAO DE MO-DE-OBRA TEMPORRIA (LEI 6.019/74). VALORES DESTINADOS AO

PAGAMENTO DE SALRIOS E DEMAIS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS TRABALHADORES TEMPORRIOS. INCLUSO NA BASE DE CLCULO. 1. A base de clculo do PIS/PASEP e da COFINS o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil, vale dizer: a receita bruta da venda de bens e servios, nas operaes em conta prpria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1, caput e 1, das Leis ns 10.637/2002 e 10.8333/2003, editadas sob a gide da Emenda Constitucional n 20/98). 2. A Carta Magna, em seu artigo 195, originariamente, instituiu contribuies sociais devidas pelos "empregadores" (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a "folha de salrios", o "faturamento" e o "lucro" (inciso I).

3. A Contribuio para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, contribuio social que se enquadra no inciso I, do artigo 195, da Constituio Federal de 1988, incidindo sobre o "faturamento", tendo sido instituda e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar 70/91, segundo a qual: (i) a exao era devida pelas pessoas jurdicas inclusive as a elas equiparadas pela legislao do imposto de renda, (ii) sendo destinada exclusivamente s despesas com atividades-fins das reas de sade, previdncia e assistncia social, e (iii) incidindo sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servio de qualquer natureza. (....) 7. A Lei n 9.718/98 (na qual foi convertida a Medida Provisria n 1.724/98), ao tratar das contribuies para o PIS/PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurdicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de clculo das aludidas exaes, definindo-o como a "receita bruta" da pessoa jurdica, por isso que, a partir da edio do aludido diploma legal, o faturamento passou a ser considerado a "receita bruta da pessoa jurdica", entendida como a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas, 8. Deveras, com o advento da Emenda Constitucional n 20, em 15 de dezembro de 1998, a expresso "empregadores" do artigo 195, I, da Constituio Federal de 1988, foi substituda por "empregador", "empresa" e "entidade a ela equiparada na forma da lei" (inciso I), passando as contribuies sociais pertinentes a incidirem sobre: (i) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; (ii) a receita ou o faturamento; e (iii) o lucro. 9. A base de clculo da COFINS e do PIS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal que, na sesso plenria ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinrios ns 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurlio, e n 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvo, consolidou o entendimento de que inconstitucional a ampliao da base de clculo das contribuies destinadas ao PIS e COFINS, promovida pelo 1, do artigo 3, da Lei n. 9.718/98, o que implicou na concepo da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de

mercadorias e servios, quer da venda de servios, no se considerando receita bruta de natureza diversa. 10. A concepo de faturamento inserta na redao original do artigo 195, I, da Constituio Federal de 1988, na oportunidade, restou adstringida, de sorte que no poderia ter sido alargada para autorizar a incidncia tributria sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurdicas, revelando-se incua a alegao de sua posterior convalidao pela Emenda Constitucional n 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanvel ab origine, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edio. A Excelsa Corte considerou que a aludida lei ordinria instituiu nova fonte destinada manuteno da Seguridade Social, o que constitui matria reservada lei complementar, ante o teor do disposto no 4, artigo 195, c/c o artigo 154, I, da Constituio Federal de 1988. 11. Entrementes, em 30 de dezembro de 2002 e 29 de dezembro de 2003, foram editadas, respectivamente, as Leis ns 10.637 e 10.833, j sob a gide da Emenda Constitucional n 20/98, as quais elegeram como base de clculo das exaes em tela o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil (artigo 1, caput), sobejando certo que, nos aludidos diplomas legais, estabeleceu-se ainda que o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica (artigo 1, 1). 12. Deveras, enquanto consideradas hgidas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, por fora do princpio da legalidade e da presuno de legitimidade das normas, vislumbra-se a existncia de dois regimes normativos que disciplinam as bases de clculo do PIS e da COFINS: (i) o perodo em que vigorou a definio de faturamento mensal/receita bruta como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e servios, quer da venda de servios, no se considerando receita bruta de natureza diversa, dada pela Lei Complementar 70/91, a qual se perpetuou com a declarao de inconstitucionalidade do 1, do artigo 3, da Lei 9.718/98; e (ii) perodo em que entraram em vigor as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (observado o princpio da anterioridade nonagesimal), que conceituaram o faturamento mensal como a receita bruta da venda de bens e servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica.

13. Os princpios que norteiam a eficcia da lei no tempo indicam que, nas demandas que versem sobre fatos jurdicos tributrios anteriores vigncia das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, revela-se escorreito o entendimento de que a base de clculo do PIS e da COFINS (faturamento mensal/receita bruta), devidos pelas empresas prestadoras de servio de fornecimento de mo-de-obra temporria, regidas pela Lei 6.019/74, contempla o preo do servio prestado, "nele includos os custos da prestao, entre os quais os encargos trabalhistas e previdencirios dos trabalhadores para tanto contratados" (Precedente da Primeira Turma acerca da base de clculo do ISS devido por empresa prestadora de trabalho temporrio: REsp 982.952/RS, Rel. Originrio Ministro Jos Delgado, Rel. p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 02.10.2008, DJ 16.10.2008). 14. Por outro lado, se a lide envolve fatos imponveis realizados na gide das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (cuja eliso da higidez, no mbito do STJ, demandaria a declarao incidental de inconstitucionalidade, mediante a observncia da cognominada "clusula de reserva de plenrio"), a base de clculo da COFINS e do PIS abrange qualquer receita (at mesmo os custos suportados na atividade empresarial) que no constar do rol de dedues previsto no 3, do artigo 1, dos diplomas legais citados. 15. Conseqentemente, a conjugao do regime normativo aplicvel e do entendimento jurisprudencial acerca da composio do preo do servio prestado pelas empresas fornecedoras de mo-de-obra temporria, conduz tese inarredvel de que os valores destinados ao pagamento de salrios e demais encargos trabalhistas dos trabalhadores temporrios, assim como a taxa de administrao cobrada das empresas tomadoras de servios, integram a base de clculo do PIS e da COFINS a serem recolhidas pelas empresas prestadoras de servio de mo-de-obra temporria (Precedentes d oriundo da Segunda Turma do STJ: REsp 954.719/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.11.2007). (....) 8. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ 08/2008. (REsp 1141065/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

A mesma concepo fundamenta o tambm entendimento do STJ, construdo em sede de Recurso Repetitivo, de que devida, sob a gide da LC n 70/91 e da Lei n 9718/98, antes mesmo da supervenincia da Lei n 10.833/03, a incidncia do PIS/COFINS sobre a locao de bens mveis, em relao quelas empresas que tm este aluguel como seu objeto social. Ora, em relao a estas empresas, os valores recebidos em decorrncia do aluguel de bens mveis constitui faturamento, entendido como sinnimo de receita operacional, nos termos da jurisprudncia do STF, quando da vigncia daquela legislao:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE

CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTRIO. COFINS. LOCAO DE BENS MVEIS. INCIDNCIA. VIOLAO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRNCIA. 1. A Contribuio para Financiamento da Seguridade Social - COFINS incide sobre as receitas provenientes das operaes de locao de bens mveis, uma vez que "o conceito de receita bruta sujeita exao tributria envolve, no s aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestao de servios, mas a soma das receitas oriundas do exerccio das atividades empresariais" (Precedente do STF que versou sobre receitas decorrentes da locao de bens imveis: RE 371.258 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 03.10.2006, DJ 27.10.2006). Precedentes das Turmas de Direito Pblico do STJ acerca de receitas decorrentes da locao de bens mveis: AgRg no Ag 1.136.371/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; AgRg no Ag 1.067.748/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.06.2009; REsp 1.010.388/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.02.2009, DJe 11.02.2009; e AgRg no Ag 846.958/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05.06.2007, DJ 29.06.2007. 2. Deveras, "a base de incidncia da COFINS o faturamento, assim entendido o conjunto de receitas decorrentes da execuo da atividade empresarial e (b) no conceito de mercadoria da LC 70/91 esto compreendidos at mesmo os bens imveis, com mais razo se h de reconhecer a sujeio das receitas auferidas com a operaes de locao de bens mveis mencionada contribuio" (REsp 1.010.388/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.02.2009, DJe 11.02.2009; e EDcl no REsp 534.190/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19.08.2004, DJ 06.09.2004).

3. Conseqentemente, a definio de faturamento/receita bruta engloba as receitas advindas das operaes de locao de bens mveis, que constituem resultado mesmo da atividade econmica empreendida pela empresa. 4. O artigo 535, do CPC, resta inclume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 5. A ofensa a princpios e preceitos da Carta Magna no passvel de apreciao em sede de recurso especial. 6. A ausncia de similitude ftica entre os arestos confrontados obsta o conhecimento do recurso especial pela alnea "c", do permissivo constitucional. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ 08/2008. Proposio de verbete sumular. (REsp 929521/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 23/09/2009, DJe 13/10/2009)

Em sntese: no que concerne base de clculo da COFINS, tem-se dois regimes jurdicos: - sob a gide da Lei n 9718/98, cujo artigo 3, 1, foi declarado inconstitucional pelo STF, a base de clculo da COFINS o faturamento, aqui entendido como sinnimo de receita operacional, ou seja, os valores que ingressam na empresa em decorrncia do exerccio de seu objeto social, seja atravs da venda de mercadorias, seja atravs da prestao de servios; assim, neste perodo, preciso verificar se o valor a ser inserido na base enquadra-se neste conceito mais restrito; no que concerne s empresas de locao de bens mveis, por exemplo, a COFINS incide, mesmo neste perodo, porque, para estas empresas, valores recebidos em virtude da locao se apresentam como receita operacional, aquela que decorre do seu objeto social; - aps a supervenincia da Lei n 10.833/03, faturamento a totalidade das receitas auferidas pela empresa, de modo que se estabelece uma incidncia ampla, fazendo-se com que faturamento, por disposio legal, passe a ser sinnimo de receita, em consonncia com a autorizao constitucional decorrente da supervenincia da EC n 20/98. - Seja sob a gide da Lei n 9718/98, seja sob a gide da Lei n 10.833/03, a COFINS deve incidir sobre a taxa de administrao de carto de crdito, porque este valor, ainda que posteriormente repassado pela empresa a terceiro (no caso, a administradora), embutido no preo da mercadoria por ela comercializada ou no preo do servio prestado, de

modo que, sob a gide da Lei n 9718/98 constitui faturamento (receita operacional), porquanto decorre de seu objeto social e, aps a Lei n 10833/03, , mais ainda, passvel de tributao, uma vez que o faturamento passa a ser, por disposio legal, sinnimo de receita, entendida como a totalidade daquilo que auferido.

3) Possibilidade ou no de substituio, pelo sujeito passivo, no mbito da execuo fiscal, de bem oferecido penhora, por outro bem, sem a prvia aquiescncia da Fazenda exequente. Impossibilidade de substituio de bem por debntures, precatrios ou qualquer outro bem sem prvia aquiescncia do Fisco. Debntures e precatrios no se equiparam dinheiro. Recurso Repetitivo julgado pelo STJ. Fundamento normativo artigo 15, I, da LEF: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente. No mbito dos processos executivos fiscais, uma questo que se apresenta com bastante frequente a referente possibilidade ou no de o juzo do feito deferir pedido realizado pelo executado, sem a aquiescncia da Fazenda exequente, de substituio de bem oferecido penhora por outro bem. Imagine-se a situao na qual o devedor executado requer ao juzo a substituio de imvel penhorado por outro bem mvel ou imvel, ou ainda por ttulos da dvida pblica ou ttulos com cotao em bolsa, tais como debntures da Companhia Vale do Rio Doce ou da Eletrobrs. Em situaes como esta, o direito da Fazenda Nacional em se opor substituio encontra fundamento no artigo 15 da Lei n 6830/80, bem como em remansosa jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, a penhora, uma vez validamente realizada, deve subsistir, em princpio, at a expropriao dos bens. Dessa forma, sua substituio, em sede de execuo fiscal, s admissvel, independentemente de anuncia da Fazenda Pblica exeqente, quando desconstituda para fins de apresentao, pelo executado, de DEPSITO EM DINHEIRO OU FIANA BANCRIA, consoante expressa determinao do art. 15, I, da LEF: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e

II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente. Em situao que envolva a substituio da garantia j oferecida por qualquer outro bem, aplica-se o disposto no artigo 15, I, da Lei n 6830/80, de modo que a aquiescncia da Fazenda Pblica se impe, a NO SER QUE O EXECUTADO OFEREA, EM SUBSTITUIO AO BEM ORIGINALMENTE PENHORADO, DINHEIRO OU FIANA BANCRIA. A impossibilidade de substituio de bem penhorado em desrespeito ao previsto no artigo 15, I, da LEF foi assentada, DEFINITIVAMENTE, pelo STJ, no REsp 1.090.898/SP, JULGADO SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS, em

acrdo assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUO STJ N. 08/2008. EXECUO FISCAL. SUBSTITUIO DE BEM PENHORADO POR PRECATRIO. INVIABILIDADE. 1. "O crdito representado por precatrio bem penhorvel, mesmo que a entidade dele devedora no seja a prpria exeqente, enquadrando-se na hiptese do inciso XI do art. 655 do CPC, por se constituir em direito de crdito" (EREsp 881.014/RS, 1 Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.03.08). 2. A penhora de precatrio equivale penhora de crdito, e no de dinheiro. 3. Nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830/80, autorizada ao executado, em qualquer fase do processo e independentemente da aquiescncia da Fazenda Pblica, to somente a substituio dos bens penhorados por depsito em dinheiro ou fiana bancria. 4. No se equiparando o precatrio a dinheiro ou fiana bancria, mas a direito de crdito, pode o Fazenda Pblica recusar a substituio por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF. 5. Recurso especial representativo de controvrsia no provido. Acrdo sujeito sistemtica do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 08/2008. (REsp 1090898/SP, Rel. MIN. CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/08/2009, DJe 31/08/2009). Na hiptese de substituio do bem penhorado por ttulos com cotao em bolsa, preciso, ainda, atentar para a particularidade do pedido formulado. Com efeito, existem inmeros precedentes exarados pelo STJ no sentido de que debntures, inclusive da Cia Vale do Rio Doce, podem ser oferecidas em garantia no processo executivo (AGRESP 200901495038 e AGA 200801000258498).

preciso perceber, no entanto, a diversidade das situaes aqui contrapostas: por um lado, no h qualquer vedao ao oferecimento das debntures, de forma originria, como garantia do processo executivo, porquanto consideradas ttulos com cotao em bolsa, nos termos do artigo 11, VII, da LEF. Situao diversa aquela na qual se pleiteia a substituio de bem j penhorado por estes ttulos. A impossibilidade de substituio do bem penhorado pelas debntures decorre do entendimento do STJ de que debntures no podem ser equiparadas fina ou dinheiro, nos termos do artigo 15, I, da LEF: PROCESSO CIVIL EXECUO FISCAL PENHORA SUBSTITUIO DE BEM PENHORADO POR DEBNTURES IMPOSSIBILIDADE ART. 15, INCISO I, DA LEI DE EXECUES FISCAIS. 1. Conforme jurisprudncia pacfica desta Corte Superior, somente possvel a substituio da penhora, sem anuncia da credora, por dinheiro ou fiana bancria, nos termos do art. 15, I, da Lei n. 6.830/80 Lei de Execues Fiscais. 2. Debntures no podem ser equiparadas a dinheiro, nos termos do rol previsto no art. 11 da Lei n. 6.830/80. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1117321/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009)

De modo a evidenciar a diferena entre as situaes acima mencionadas, transcrevo, a seguir, a ementa do julgamento dos Embargos de Declarao no Resp n 913240/RS, no qual, FAZENDO A DISTINO ENTRE A SITUAO DE OFERENCIMENTO ORIGINRIO DE TTULOS E SUBSTITUIO DE PENHORA J OFERECIDA, o STJ entendeu ser impossvel substituir garantia dada por imvel por debnture, sem a prvia aquiescncia do exeqente:

EXECUO FISCAL. SUBSTITUIO DA PENHORA DE BEM IMVEL POR DEBNTURES DA ELETROBRS. INVIABILIDADE. DESOBEDINCIA ORDEM LEGAL. RECUSA DO JULGADOR. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO. JULGAMENTO DE MATRIA DIVERSA. SANEAMENTO. NECESSIDADE. I - Em ambos os embargos de declarao, os embargantes contestam o acrdo embargado, demonstrando no se tratar, in casu, da possibilidade de penhora sobre debntures da

ELETROBRS, mas, na verdade, da substituio da penhora de bem imvel por aqueles ttulos. II - Analisada mais uma vez a questo, verifica-se a ocorrncia do equvoco, tendo em vista que a hiptese dos autos trata unicamente da substituio da penhora de bem imvel, cuja hasta pblica j possui data marcada, por debntures da ELETROBRS. Deve, pois, ser saneada a balda, com a apreciao do tema objeto do recurso. III - O ditame de que a execuo fiscal deve ser operada de modo menos gravoso ao executado, deve ser entendida cum grano salis, tendo em vista que a referida ao feita no interesse do credor, no intuito de realizar a efetiva satisfao do crdito. IV - O art. 11 da LEF taxativo ao estabelecer que os bens ali elencados devem obedecer quela ordem de enumerao, sendo que os bens imveis aparecem em segundo lugar, ao passo que as debntures da ELETROBRS, somente em oitavo. V - A instncia de origem entendeu faltar liqidez s debntures da ELETROBRS, bem como no ter sido obedecida a ordem legal estabelecida pela Lei n 6.830/80, sendo cabvel, portanto, ao julgador, de ofcio, recusar a sua nomeao penhora, em substituio a outro bem j penhorado. Precedente: REsp n 885.062/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 29/03/07. VI - Ambos embargos de declarao acolhidos com saneamento da contradio e exame da matria. Recurso especial da empresa embargante improvido. EDcl no RECURSO ESPECIAL N 913.240 - RS (2006/02822586)

Na fundamentao do acrdo, o Ministro Relator Francisco Falco assentou que: De fato, a jurisprudncia desta Corte j se posicionou no sentido da possibilidade de penhora de debntures da ELETROBRS, j que se enquadrariam no inciso VIII, do art. 11 da Lei de Execues Fiscais, como direitos e aes. No entanto, o cerne da discusso diz respeito a pedido de substituio da penhora de bem imvel por debntures emitidas pela ELETROBRS. Cumpre ressaltar que o ditame de que a execuo fiscal deve ser operada de modo menos gravoso ao executado, deve ser entendida cum grano salis, tendo em vista que a referida ao feita no interesse do credor, no intuito de realizar a efetiva satisfao do crdito. Com efeito, j foi penhorado bem imvel do devedor, inclusive com hasta pblica com data designada para os dias 15 e 29 de agosto de 2006. Frise-se, ainda, que o art. 11 da LEF taxativo ao estabelecer que os bens ali elencados devem obedecer quela ordem de enumerao, sendo que os bens imveis aparecem em segundo lugar, ao passo que as debntures da ELETROBRS, somente em oitavo. (...) Ademais, a situao em tela amolda-se perfeitamente do REsp n 885.062/RS, da Relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, em que a instncia de origem entendeu faltar liqidez s debntures da ELETROBRS, bem como elas estarem previstas somente no

inciso VIII da ordem legal estabelecida pela Lei n 6.830/80, sendo cabvel, portanto, ao julgador, de ofcio, recusar a nomeao penhora de tais bens No mesmo sentido, recente jurisprudncia do STJ no sentido de que precatrios no se equiparam dinheiro para fins da substituio do artigo 15, I, da LEF: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUO STJ EXECUO FISCAL. SUBSTITUIO DE BEM PENHORADO POR PRECATRIO. INVIABILIDADE. 1. "O crdito representado por precatrio bem penhorvel, mesmo que a entidade dele devedora no seja a prpria exeqente, enquadrando-se na hiptese do inciso XI do art. 655 do CPC, por se constituir em direito de crdito" (EREsp 881.014/RS, 1 Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.03.08). 2. A penhora de precatrio equivale penhora de crdito, e no de dinheiro. 3. Nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830/80, autorizada ao executado, em qualquer fase do processo e independentemente da aquiescncia da Fazenda Pblica, to somente a substituio dos bens penhorados por depsito em dinheiro ou fiana bancria. 4. No se equiparando o precatrio a dinheiro ou fiana bancria, mas a direito de crdito, pode o Fazenda Pblica recusar a substituio por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF. 5. Recurso especial representativo de controvrsia no provido. Acrdo sujeito sistemtica do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 08/2008. (REsp 1090898/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/08/2009, DJe 31/08/2009) N. 08/2008.

Assim, possvel concluir que:

a) no se deve confundir a situao na qual se debate a possibilidade de oferecimento, de forma originria, de debntures com cotao em bolsa OU precatrio para fins de garantia da execuo fiscal (algo plenamente

possvel na esteira da jurisprudncia do STJ) com aquela na qual se pleiteia a substituio de bem dado em garantia pelos ttulos ou precatrios; b) em situao que envolva a substituio da garantia j oferecida por debntures, precatrios ou por qualquer outro bem, aplica-se o disposto no artigo 15, I, da Lei n 6830/80, de modo que a aquiescncia da Fazenda Pblica se impe, a no ser que o executado oferea, em substituio ao bem originalmente penhorado, dinheiro ou fiana bancria; c) na esteira da jurisprudncia do STJ, as debntures, previstas no artigo 11, VIII, da Lei n 6830/80, bem como os precatrios, no podem ser equiparadas a dinheiro e/ou fiana; d) por conseguinte, a substituio de bem oferecido em garantia por debntures ou precatrio exige, de acordo com o artigo 15, I, da Lei n 6830/80, a prvia aquiescncia da Fazenda Pblica.