EL PODER JUDICIAL PERUANO EN LA HISTORIA Fernando de Trazegnies 1 Importancia de la Historia Cuando queremos apreciar algo en todas sus dimensiones

decimos que debemos verlo en perspectiva. Y creo que una de las perspectivas ms importantes para conocer la realidad actual es, aun cuando parezca paradjico, la aproximacin a ella desde el punto de vista histrico. Porque la historia nos devuelve la diacrona, en su doble perspectiva de otredad, de alteridad para decirlo ms castizamente, y de evolucin. Frente a una visin sincrnica que slo sita a la realidad dentro de la inmediatez del presente, la diacrona la contrasta con otros tiempos. La palabra diacrona procede de dos vocablos griegos: dia, que significa dos; y cronos, que significa tiempo. Por consiguiente, literalmente diacrona significa la interrelacin de dos tiempos: el actual y el pasado. Pero el pasado no est constituido por un solo tiempo sino que se subdivide en un sinnmero de tiempos, podramos decir en una infinita serie de tiempos, que interactan en forma compleja y cuyas repercusiones llegan al presente por distintos caminos y en distintos momentos de ese presente tambin complejo. Por consiguiente, hablar de un enfoque diacrnico no significa simplificar las cosas a un nivel elemental y comparar un presente abstracto con un pasado abstracto, sino examinar el enrevesado tejido de relaciones entre los diferentes momentos del presente y los diferentes momentos del pasado. Por otra parte, as como la Historia nos muestra que somos distintos a nuestro pasado -y esto es bueno, segn se ha visto, para darnos la libertad de innovar- tambin la Historia nos ensea que ser distintos no significa ser independientes: somos consecuencia de un pasado, donde existieron circunstancias particulares y se tomaron decisiones que condicionan nuestra existencia actual. No nos suprimen nuestra libertad creadora, pero nos configuran el campo de juego en el cual nos toca jugar nuestro propio partido. Hoy hablamos mucho del Poder Judicial. Hay una gran preocupacin sobre el tema. Y no es para menos porque la institucin judicial es indispensable para tener un pas con relaciones justas. Los cdigos pueden ser esplndidos, las investigaciones acadmicas sobre temas jurdicos pueden ser excelentes, pero si no hay quien haga cumplir esas reglas y esos principios, todo ello no tiene ningn valor. De ah que el desmoronamiento del Poder Judicial equivale a un desmoronamiento social que puede concluir en el desprestigio del Derecho como institucin valedera. Ya deca a mediados del siglo XIX Jos Silva Santisteban que Puede una legislacin ser tan rica y completa como fuera dable; no estando acompaada de una buena administracin de justicia, ser una bella utopa y nada ms. 2 Creo que hoy en da, con las experiencias que hemos vivido desde entonces, podemos enunciar un juicio an ms duro. La inseguridad que resulta de una justicia inefectiva lleva, de un lado, al resentimiento y al impulso violentista de los ms pobres y marginados, quienes no encuentran camino legal para hacer valer sus derechos;
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Pontificia Universidad Catlica del Per, Instituto Peruano de Historia del Derecho. Silva Santisteban, Jos. Curso de Derecho Constitucional. 3. ed. Pars, Librera de A. Bouret hijo, 1874, p. 107.

y, de otro lado, a la ausencia de inversin por nacionales y extranjeros que poseen capitales, debida a la gran desconfianza en el sistema. En otras palabras, la crisis del Poder Judicial es la puerta abierta del caos. Lamentablemente, al mirar en derredor, nos encontramos que el Poder Judicial peruano es una de las instituciones ms desprestigiadas de nuestra organizacin social, compitiendo con el Congreso. Los juicios se resuelven sobre la base de una multiplicidad de criterios no jurdicos aunque revestidos de un ampuloso lenguaje presuntamente tcnico- y ello conduce a que los resultados de una controversia sean imprevisibles. Ciertamente, la justicia no es nunca una verdad matemtica y, por tanto, siempre cabe la posibilidad de que existan puntos de vista diferentes al nuestro que sean apreciados por los jueces como ms valederos que el alegado por nuestra parte. En general, la verdad no es clara en las discrepancias jurdicas y tenemos que recurrir no a lo racional sino a lo razonable para dar una solucin al conflicto, luego de escuchados los argumentos y verificadas las pruebas de las partes. Pero sucede que lo que ocurre en nuestro medio no se deriva de esa naturaleza incierta y controvertible del Derecho sino de factores externos que distorsionan el razonamiento del Juez. Por una parte, hay una patente falta de formacin jurdica: generalmente, los que aspiran a la magistratura no son los mejores alumnos de las universidades. Y, claro est, las hermosas teoras de codificadores y juristas pierden toda su eficacia si simplemente los jueces no las entienden o las entienden al revs. De otro lado, la corrupcin campea por las salas del Poder Judicial: los jueces son corruptos y los abogados son corruptos, sin que pueda saberse si el origen est en el juez que comenz pidiendo o en el abogado que comenz ofreciendo. Asimismo, los polticos y funcionarios pblicos muchas veces, de bajo nivel- apoyan a litigantes y presionan sobre el Poder Judicial para conseguir el triunfo de su patrocinado a cambio de una prebenda. Adicionalmente, ciertos abogados que han logrado hacerse de una fama dudosa de manejar poderosamente el azote del Derecho, amedrentan a los magistrados amenazndoles con iniciarles procesos por prevaricato u otras razones intimidantes. De esta manera, el que no es corrupto es pusilnime; y esto forma el crculo vicioso de la frustracin de justicia. Frente a esta situacin tan crtica, consideremos, aunque sea a vuelo de pjaro, la historia del Poder Judicial peruano. Voy a ocuparme del tema solamente a partir de la Independencia, dado que la justicia virreinal, anterior a las ideas liberales, presenta diferencias muy marcadas con la nuestra. Baste sealar, a modo de ejemplo, que no existe en ella una separacin tajante de poderes por cuanto la Audiencia que equivaldra a la Corte Suprema actual- tiene tambin funciones polticas y muchas veces hace de lo que ahora llamaramos Poder Ejecutivo. El Poder Judicial en la Republica En cambio, al llegar la Repblica, la consciencia de la necesidad de tener un Poder Judicial independiente y eficiente fue una idea rectora. Las nuevas ideas que guiaban a los pueblos hacia la libertad, tambin planteaban la necesidad de una clara separacin de Poderes dentro del Estado y un respeto de los derechos del ciudadano, cualquiera que fuera su clase o condicin social. En Francia, la

Revolucin cre un nuevo sistema de administracin de justicia ms acorde con las garantas y los principios liberales. Sin embargo, razones polticas la llevaron a implantar tambin una suerte de tribunal popular, conocido como el Tribunal Revolucionario, que produjo una gran inseguridad. Al cabo de unos aos se vio lo peligroso que era dejar la administracin de justicia en manos de polticos y representantes de la turba, conducidos por sus intereses personales y por sus rencores tanto sociales como particulares. Al final del Terror, todos los principales entusiastas de la guillotina como instrumento de una presunta justicia penal revolucionaria, Danton, Camille Desmoulins, incluso Robespierre y Saint-Just, perdieron sus cabezas en la guillotina. Napolen se propuso consolidar una nueva institucionalidad para la administracin de justicia. Primero simplific el Derecho sustantivo mediante la codificacin. Y luego cre un verdadero Poder Judicial, con una estructura jerrquica y dividida en instancias perfectamente establecidas, con jueces especialmente preparados. Todo ello adornado, sin embargo, de una gran majestuosidad representada por la toga y la solemnidad de las audiencias y coronada con una nueva institucin a la denomin Corte de Casacin, que pretenda ser un Tribunal egregio, compuesto por sabios, que tena a su cargo controlar la correcta aplicacin del Derecho en todo el pas. Estas ideas llegaron al Per, pero fueron tamizadas tanto en lo que se refiere a popularizar la justicia al estilo del Terror como a las formas pomposas de su institucionalizacin napolenica. Los patriotas peruanos manifestaban en ese entonces gran desconfianza por los excesos en cualquier sentido. Es por ello que la guillotina y los juicios revolucionarios fueron absolutamente inconcebibles en estas latitudes; y, por otra parte, no se adopt tampoco la toga ni la Corte de Casacin. Sin duda, el aspecto teatral no estuvo ausente: las medallas de los magistrados, la mesa elevada del Tribunal, los cortinajes, las formas de tratamiento y de comportamiento, en las audiencias formaron parte de esa nueva justicia republicana y siguen an hoy en da mantenindose relativamente presentes. Pero esta teatralidad no alcanzaba los niveles de los tribunales napolenicos. La idea terica de la separacin de poderes ha sido, por supuesto, aceptada y proclamada por todos los juristas en el Per desde los inicios de la Repblica. El propio San Martn, a pesar de la situacin de emergencia que viva el pas, reconoci la independencia absoluta del Poder Judicial. Al proclamar el Estatuto Provisional el 8 de octubre de 1821, dijo el Protector: Mientras existan enemigos en el pas y hasta que el pueblo forme las primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrar el poder directivo del Estado cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a las del Poder Legislativo y Ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme jams en el solemne ejercicio de las funciones judiciales, porque su independencia es la nica y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo... 3 Y unos aos ms tarde, D. Jos Snchez Carrin, al instalar la primera Corte Suprema de Justicia, declar: ...de hoy en adelante queda levantado un muro entre la potestad directiva del Estado y la que va a pronunciarse sobre los desagravios de la Justicia. 4

Vid. Ugarte del Pino, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Per. Lima, Editorial Andina S.A., 1978, p. 133. 4 Cit. p. Len, J. Matas. 1930 (La disolucin del Poder Judicial). Lima, 1936, p. 6.

A partir de entonces, todas las Constituciones han reconocido la independencia del Poder Judicial. Es importante destacar que la Constitucin de 1993 elev a nivel de rango constitucional una norma que antes se encontraba en la Ley Orgnica del Poder Judicial, en la que se establece que Ninguna autoridad puede abocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.... 5 Esa norma se encuentra tambin en la Constitucin actual, promulgada en 1993. 6 Los tratadistas y escritores jurdicos han defendido siempre -incluso apasionadamenteel principio de la autonoma del Poder Judicial. Francisco Garca Caldern, en 1862, sostena que la separacin de poderes es objeto de la mayor importancia. Y explicaba que Las invasiones que mutuamente pueden hacerse [los Poderes del Estado], y la confusin de sus esferas de accin, son causas de despotismo y ponen a la libertad trabas temibles. 7 Y Manuel Atanasio Fuentes, once aos ms tarde, abogando tambin por la independencia de los poderes pblicos, deca que Si fuese el gobierno dispensador de la justicia, sera tambin dueo absoluto de vidas y haciendas. 8 Fuentes desarrolla esta idea de la independencia afirmando que consiste en que la accin de uno de los poderes dentro del crculo que la ley le traza, no sea interrumpida ni paralizada por otro poder. 9 Los tratadistas del siglo XIX eran muy conscientes de que ni aun el Poder Legislativo que, por definicin, representa al pueblo- poda extralimitarse e intentar sojuzgar al Poder Judicial: se ha dicho, planteaba Jos Silva Santisteban en 1874, que el Congreso es la cabeza que manda, los dems poderes el brazo que ejecuta;10 pero agrega que ste es un especioso argumento porque ni los Congresos legislan por s mismos, sino en nombre y representacin del pueblo, ni son rbitros de hacer su caprichosa voluntad. 11 Felipe Masas, en sus Breves Nociones de la Ciencia Constitucional, insista en 1860 que ni el legislador ni el Poder Ejecutivo pueden mezclarse en las funciones que le son propias al Poder Judicial y que Es pues una contradiccin de las ms chocantes con el sistema de la divisin de poderes, es un absurdo de los ms palpables y origen fecundo de muy funestos resultados, la facultad que suele arrogarse el legislativo, que se concede al gobierno de nombrar, suspender trasladar los miembros del Poder Judicial. 12 Y ensea que El recproco respeto que deben guardarse los poderes polticos consiste en la obligacin que cada uno de ellos tiene de no embarazar el ejercicio legal de las atribuciones de los otros; 13 por ello considera inexacta la opinin de dar al Poder Legislativo cierta preeminencia respecto de los otros poderes, que en buenos principios constitucionales no se le debe reconocer: todos los poderes

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Constitucin Poltica del Per, ao 1933: Art. 138, inc. 2, 2. Constitucin Poltica del Per, ao 1993: Art. 139, inc. 2, 2. 7 Garca Caldern, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana. T. II. Lima, Imprenta del Estado, por Eusebio Aranda, 1862, voz Poder, p. 816. 8 Fuentes, Manuel A. Derecho Constitucional Filosfico. Lima, Imprenta del Estado, 1873, p. 295. 9 Ibdem, p. 168. 10 Silva Santisteban, Curso de Derecho Constitucional, p. 107. 11 Ibdem. 12 Masas, Felipe. Breves Nociones de la Ciencia Constitucional. 2 ed. Lima, Imprenta de Jos M. Masas, 1860, pp. 28-29. 13 Ibdem, p. 31.

polticos son perfectamente iguales, y tan obligado est el uno respetar las facultades de los otros, como stos los de aqul. 14 A comienzos del siglo pasado, el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Anselmo Barreto, pronuncia en 1919 estas frases vibrantes: El Tribunal ha hecho un baluarte, un escudo y una ensea de la Independencia del Poder Judicial. Jams permite invasin del Poder Ejecutivo y reivindica sus inalienables atribuciones y su autonoma constitucional. 15 Como puede verse, la consciencia de que el Poder Judicial debe ser independiente, es una constante en la historia jurdica del Per. Sin embargo, tambin podemos ver que, en la prctica, las cosas han sido diferentes. Quiz en los primeros aos de Independencia, si bien los asedios del poder poltico contra el Poder Judicial eran muy fuertes, ste ltimo logr imponer relativamente su autonoma. Pero a medida que avanzaba la historia, el Poder Judicial fue perdiendo su institucionalidad primero por los asaltos del Ejecutivo y, ms tarde, por la mediocridad y la corrupcin que predomin y que an predomina hasta hoy en este medio. En 1828, el Congreso aprueba una ley que permite remover a los magistrados de la Corte Suprema. Pero, con fecha 26 de abril, la Corte logra detener esta medida con una nota que dirige al Poder Ejecutivo hacindole presente que esa ley se ha expedido de modo tumultuario, sin informe de la Comisin, sin la previa triple lectura, sin discusin y aun sin el expediente original. Y agrega: Todo ello es imputable al carcter notoriamente caprichoso y terco del Vice-Presidente y su resistencia sistemtica a dar odos a dictmenes prudentes, ni prestarse a temperamento alguno moderado. 16 Pero el 29 de octubre de 1844, el Prefecto del Departamento de Lima ordenaba que fueran separados de sus cargos varios vocales de la Corte Suprema y algunos otros de la Corte Superior; 17 quiero destacar que quien toma una decisin tan grave no perteneca al Poder Judicial. Por tanto, olvidmonos de la independencia de poderes. Adems, era un simple Prefecto, es decir, un funcionario casi policial que ni siquiera tiene jurisdiccin nacional. Por otra parte, es muy importante subrayar la razn por la que estos vocales fueron destituidos por una autoridad menor: el cargo fue que venan demostrando un espritu de hostilidad contra el rgimen. Creo que el caso es muy ilustrativo: hace 150 aos, la Polica poda enviar a su casa a los vocales supremos; y pareca perfectamente natural que estos magistrados tuvieran que ser sumisos a los escalones menores del Poder Ejecutivo de turno. Todava en 1849, la Corte Suprema rechaza victoriosamente otra tentativa de usurpacin de fueros, por la que el Poder Ejecutivo pretenda destituir al Fiscal Dr. Francisco Javier Maritegui: la Corte, presidida por D. Matas Len, advierte al Gobierno que si ese Fiscal era separado de su cargo, todos sufriremos la misma suerte; el Poder Ejecutivo no se atrevi a actuar. Y en 1854, el General D. Ramn Castilla, como simple Comandante en Jefe del Ejrcito Revolucionario, intent destituir a varios magistrados de la Corte Suprema; pero la protesta cvica fue tan rotunda que el jefe revolucionario tuvo que dar marcha atrs.

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Ibdem, pp. 32-33. Cit. p. Len, 1930 (La disolucin del Poder Judicial), p. 13. 16 Libro de Acuerdos de la Corte Suprema, N 1. Aos 1825-1846. 17 El Comercio, 29 de octubre de 1844.

Manuel Atanasio Fuentes sostena, dos dcadas ms tarde, que La armona de los poderes pblicos proviene de su misma independencia. El objeto de la sociedad es, en ltimo resultado, alcanzar la paz y marchar hacia su perfeccionamiento.... 18 Y el constitucionalista Jos Silva Santisteban haba precisado que para lograr una nacin estable: cada poder es de suyo distinto e independiente de los otros dos, con los cuales debe, sin embargo, marchar en armona para constituir el orden pblico. 19 Pero, cul era la realidad? El mismo Manuel Atanasio Fuentes tena que reconocer que, en la prctica, eso que hacen esos Seores de pluma que se llaman justicias, no puede considerarse como tal; o cuando menos la justicia est tan disfrazada, tan cubierta, tan tapada, que no la conoce Dios que la cri; la justicia, como dijeron los antiguos, debe ser recta, imparcial igual para todos; pero nuestros jueces la han hecho oblicua porque ocupe menos lugar; parcial porque le han dado corazn que no tenia; y para que no sea igual, le han destapado un ojo fin de que pueda enamorarse de alguna de las dos personas que se la disputan. 20 Fuentes es muy duro con la administracin de justicia peruana del siglo XIX. Califica al Per como un pas donde no hay justicia, ni sentimiento de ella, porque los encargados de administrarla, ofrecen al pblico frecuentes muestras de su temeraria parcialidad. 21 Y no vacila en decirle al propio Ministro de Justicia: ya se ve que es justicia peruana, que, como ya se sabe, no es de las justicias ms justas. 22 Burlonamente, Fuentes identifica los males del Poder Judicial de su tiempo con una metfora grfica: Qu cosa es justicia? La justicia es una vieja tuerta y muy enamorada. De quien se enamora? De los que tienen charreteras, De los que tienen autoridad, De los que tienen plata. 23 Como podemos ver, la situacin no ha variado tanto desde ese entonces hasta ahora, salvo en un aspecto: las charreteras militares no tienen ya mayor influencia y, en cambio, ahora estn presentes las plumas de la prensa. La presin meditica participa hoy en da en los juicios llamativos para la opinin pblica, cualquiera que sea su naturaleza. Y vemos as cmo, en pleno proceso, la prensa interviene, opina, prejuzga, evala las pruebas, condena y hasta intimida a los jueces para que se pronuncien en un sentido o en otro. Cuando estudiaba Derecho, hace ya muchos aos, mis profesores insistan en que las cuestiones judiciales se debaten ante el juez y no ante el pblico; por lo que los abogados nunca debamos acudir a los diarios para discutir los asuntos en proceso. Sin embargo, hoy en da vemos frecuentemente grandes avisos en la prensa pagados por litigantes que intentan mover a la opinin pblica en su favor, para que a su
Fuentes, Derecho Constitucional Filosfico, p. 172. Silva Santisteban, Curso de Derecho Constitucional, p. 106. 20 Fuentes, Manuel Atanasio. Aletazos del Murcilago. Coleccin de artculos publicados en varios peridicos. 2. ed. Tomo I. Pars, Imprenta de Ad. Lain y J. Havard, 1866, p.16. 21 Ibdem, p. 52. 22 Ibdem, p. 33. 23 Ibdem, p. 182.
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vez sta haga presin sobre los jueces; y tambin informaciones y artculos periodsticos que toman partido y se convierten en jueces sin jurisdiccin. Fuentes concluye con una stira lingstica que resume su posicin: como juez viene de justicia, yo los togados de mi tierra los llamara injueces, 24 dice. Y agrega con amarga dureza: los gobernantes durante todo este tiempo, habla de la Repblicano han ofrecido nunca al pueblo el grandioso ejemplo de ahorcar un juez venal. 25 Otro testimonio de poca, por una persona mordaz y muchas veces prejuiciada pero siempre inteligente, es el de Manuel Gonzlez Prada quien, a los inicios del siglo XX, dice: Si la Justicia clsica llevaba en los ojos una venda, al mismo tiempo que en una mano tena la espada y con la otra sostena una balanza en el fiel, la Justicia criolla posee manos libres para coger lo que venga y ojos abiertos para divisar de qu lado alumbran los soles. 26 Y asegura que: No hay iniquidad irrealizable ni reato ineludible, cuando se tiene dinero, influencias o poder. 27 Que nos quiten la vergenza, que nos provean de algunas libras esterlinas; ya se ver si no logramos que los jueces nos declaren dueos legtimos de la Exposicin y la Catedral. 28 Y agrega: Una Corte de Justicia es una fuerza irresponsable que desmenuza la propiedad, la honra y la vida, como las piedras de molino trituran y pulverizan el grano. 29 Claro que no todos son corruptos en el Poder Judicial. Pero esto no alivia el sistema, aclara Gonzlez Prada: Si por rarsima casualidad se topa con un juez ntegro y rebelde a toda seduccin (masculina o femenina), entonces se recurre a una serie de recusaciones hasta dar con el maleable y el venal. 30 Y sumndose a la crtica de Fuentes a esa tolerancia que existe frente a los males inveterados del Poder Judicial, nos dice cidamente: Asesinamos, colgamos y calcinamos a los Gutirrez; pero nunca nos atrevimos a cosas iguales con tanto juez venal y prevaricador. A esos tres soldados violentos y amenazadores no les sufrimos ni una semana; a muchos magistrados, ms perniciosos y ms culpables que los Gutirrez, les soportamos medio siglo. 31 Lamentablemente, estas taras de nuestro Poder Judicial no eran percibidas solamente a nivel nacional sino tambin a nivel internacional. A comienzos del siglo XX, el Subsecretario de Negocios Extranjeros de la Gran Bretaa, Mr. Layard, dijo en la Cmara de los Comunes -refirindose a una reclamacin de un sbdito britnico ante el Poder Judicial peruano- que ese ingls haba tenido la desgracia de caer en las garras de lo que slo por cortesa puede llamarse Corte de Justicia. 32

Ibdem, p. 16. Ibdem, p. 52. 26 Gonzlez Prada, Manuel. Horas de Lucha. En Obras. T.II. Vol. 3. Prlogo y notas de Luis Alberto Snchez. Lima, Ediciones COP, 1986, p. 124. (Nota de F. de T.: indudablemente que la alusin a los soles en este contexto es un juego de palabras entre el Sol astronmico y los soles como unidades monetarias). 27 Ibdem, p. 125. 28 Ibdem, p. 124. 29 Ibdem, p. 128. 30 Ibdem, pp. 127-128. 31 Ibdem, p. 125. 32 Ibdem, p. 126.
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La Historia como impulso hacia el futuro Pues bien, deca que ese anlisis diacrnico entindase, ese anlisis histrico- nos obliga a percibir la alteridad de las pocas, esto es, nos compele a comprobar que nada es permanente, que todo es efmero, que todo cambia y se transforma, que la forma como vemos las cosas en el presente no es nica, no es universal, sino que hay otras cosas, hay cosas diferentes que responden a otra lgica, a otra cultura y a otras circunstancias. Como deca Jorge Manrique en la famosas Coplas a la muerte de su padre, Non se engae nadie, non, Pensando que ha de durar Lo que espera Ms que dur lo que vio, Pues que todo ha de pasar Por tal manera. Pero, a diferencia del pesimismo religioso de Jorge Manrique, creo que los distintos momentos que atraviesa la historia personal y la historia social no son meros corredores de la muerte, como l consideraba a todo suceso, sino que son corredores de la vida: no podra haber nueva vida si no hay muerte, si no hay cambio. Por tanto, no debemos pensar que cualquiera tiempo pasado fue mejor ya que eso implicara endiosar el pasado, aunque slo sea en el deseo. Ms bien, esa comprobacin de la otredad, de la ruptura, de la discontinuidad, de la muerte, que nos proporciona la Historia, tiene un efecto liberador; porque nos hace sentir que as como el presente es distinto del pasado, el futuro ser distinto del presente. Y somos nosotros, hombres del presente, quienes tenemos la responsabilidad de construir un eslabn diferente, nuevo, dentro de esa cadena de cambios que es la Historia. Nosotros somos los responsables de las diferencias del futuro. Por consiguiente, no estamos encadenados a un presente eterno, como en el pasado nuestros antecesores no estuvieron encadenados a esos pasados que han tenido lugar antes de nosotros. Y si eso es as, tenemos una obligacin de preocuparnos por el futuro. De esta manera, libertad y responsabilidad, pasado y futuro, se unen entraablemente gracias a la intermediacin del presente. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que es una necesidad imperiosa que un pas ensaye permanentemente formas nuevas para tener un sistema de resolucin de conflictos fuerte, eficiente e independiente. Esta es, sin lugar a dudas, una condicin fundamental tanto para el adecuado funcionamiento de la democracia como el desarrollo econmico y del bienestar material. Los ciudadanos en general deben tener confianza en que, si se ven envueltos en una controversia (ya sea contra otra persona o empresa privada, ya sea contra el Estado), puedan acudir a un organismo correcto y profesional que resuelva el caso sobre la base de leyes predecibles. De la misma manera, el ciudadano debe tener la seguridad de que su vida y sus propiedades estn protegidas contra quienes, sea por delincuencia comn o por terrorismo o por arbitrariedad del propio Gobierno, pudieran ponerlas en riesgo: la justicia debe ser capaz de aplicar la necesaria represin para que tales conductas antisociales sean prevenidas y debidamente castigadas en el caso de que ocurran.

Particularmente, el desarrollo de la actividad econmica exige que las funciones sociales mencionadas sean cumplidas a cabalidad; de manera que no ser posible lograr el indispensable desarrollo econmico si no se hacen esfuerzos efectivos por instituir un Poder Judicial adecuado. En la vida de los negocios, los conflictos de inters son frecuentes; por lo que, para que la actividad comercial pueda organizarse debidamente, es fundamental que exista la posibilidad de someter las controversias a un sistema competente de solucin de conflictos. Y la solucin impuesta por tal sistema debe estar basada en una aplicacin racional y razonada de las normas vigentes, a fin de hacerla relativamente predecible; porque la posibilidad de prediccin es una condicin esencial del anlisis de costo/beneficio que constituye el elemento central de la lgica de los negocios. Normalmente, estas funciones deben ser aseguradas por el Estado. Sin embargo, la praxis social es profundamente imaginativa y flexible. Es por ello que cuando el Estado no logra realizar vlidamente algunas de estas funciones, la sociedad busca reemplazos. Y a veces no siempre- encuentra nuevas frmulas que pueden ser hasta ms eficientes que las estatales. Regresemos a la Historia para comprobar esta afirmacin. Con el desarrollo del comercio en la Edad Media, los comerciantes requeran una justicia especializada, conocedora de los problemas del sector, gil y simple. Esto no era posible encontrarlo dentro de la justicia clsica medieval, ejercida por los seores feudales dentro de un Estado dbil y que tena como preocupaciones ms importantes la guerra, la represin del delito, la preservacin de la autoridad y la solucin de los conflictos de poder en materia de tierras o de jurisdicciones. Los comerciantes se sentan ms cosmopolitas, viajeros empedernidos sin patria (en el sentido seorial de la poca) y que requeran soluciones prontas porque siempre estaban de paso. Y es as como surge la lex mercatoria que se presenta como una regulacin nacida de la costumbre especializada, que sobrepasa los derechos locales y tiende a ser universal dentro de su poca y de su especialidad. Este impulso de autoregulacin es extraordinariamente imaginativo, al punto que llega a inventar nuevas instituciones jurdicas, como la letra de cambio, el pagar y la sociedad de responsabilidad limitada. 33 Como todo Derecho requiere de un mecanismo de solucin de conflictos, la lex mercatoria aplicada por los comerciantes de las ciudades italianas invent los llamados Tribunales del Consulado, que respondan a las exigencias especficas de este sector social. Dada la corriente poltica estatizante y centralizante de los comienzos de la modernidad, estos Tribunales y la lex mercatoria misma fueron poco a poco absorbidos por el Derecho estatal. La absorcin se culminar cuando, como efecto de la Revolucin Francesa, quedan prohibidos todos los mecanismos de solucin de conflictos que no se encuentren dentro del sistema estatal que conocemos como Poder Judicial. Sin embargo, durante los primeros siglos de la modernidad, la lex mercatoria, bajo una cubierta estatal, sigue teniendo caractersticas propias.
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Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, USA, Harvard University Press, 1983, p. 336.

En el Per virreinal, encontramos el Real Tribunal del Consulado que fue establecido por Real Cdula expedida por Felipe II el 29 de diciembre de 1593, pero que empez a funcionar recin en 1613, el cual es definido como Tribunal de Prior y Cnsules, diputado para el conocimiento de las Causas de los Mercaderes, tocantes a su mercanca, segn una ley recopilada. 34 Como puede verse, la autoridad de este Tribunal le es otorgada por la Corona; sin embargo, se rige por la lex mercatoria (una ley recopilada) y sus miembros son elegidos por los mercaderes. 35 Por otra parte, la actuacin de estos Tribunales especiales se distingue de los ordinarios en funcin de esas necesidades especiales de los comerciantes. As, se ordena que las causas sean sumarias, que se tramiten con toda brevedad, sin dilacin ni observancia de las solemnidades que por Derecho Positivo se requieren en la Causa Ordinaria. 36 Y, dice Hevia Bolaos en la Curia Philipica, Sguese asimismo de lo dicho, que en las demandas que se pusieren en el Consulado, no es necesaria forma, ni solemnidades de libelo, sino que basta cualquier simple peticin. 37 Y prosigue: Tambin se sigue de lo dicho que en el Consulado no se admiten las excepciones que toca al orden de proceder en la causa por ser sutilezas de Derecho. 38 Ntese cmo los comerciantes buscan una justicia ms prctica, libre de argucias. Y agrega Hevia Bolaos que, en el aspecto sustantivo, el Tribunal tendr en cuenta particularmente la buena fe, lo que significa que se ha de guardar equidad en la justicia, templndola con el dulzor de la misericordia, porque la buena fe es equidad y la equidad es temperamento del rigor. 39 Consecuentemente, el Derecho no puede ser tomado slo por su letra sino que a la razn le corresponde restringir, interpretar y enmendar las leyes, buscando slo lo razonable. 40 Notemos cmo a esta justicia consular tiene un espritu de alguna manera similar al del arbitraje comercial hoy en da. En el mundo actual. ante las divergencias que existe entre las reglas y procedimientos que aplica un Poder Judicial alejado de la realidad comercial y adems desprestigiado, el mundo econmico busca y encuentra- una solucin alternativa en el procedimiento arbitral. Aqu tambin las partes prefieren que su controversia sea vista de una manera rpida, sencilla, sin solemnidades, ms intimista, quiz ms al alcance de la comprensin de los propios litigantes. Y, aun cuando el arbitraje de derecho tiene que someterse en sus aspectos sustantivos a las normas jurdicas oficialmente vigentes, el espritu de un Tribunal Arbitral siempre busca ms la concordia y la comprensin recproca hasta donde ello sea posible, antes que la declaracin de un ganador que levanta la copa de la victoria y un perdedor que se arrastra por los suelos de la derrota. La justicia ordinaria corta, separa, atribuye toda la verdad a uno y todo el error al otro. Casamayor deca que esa forma judicial de administrar justicia, como en el caso de la guerra, consagra un vencedor y un vencido; y atribua esta caracterstica a un cierto maniquesmo implcito en el Derecho: desde la perspectiva del juez, uno de los litigantes tiene que tener la razn y el otro no. 41
Hevia Bolaos, Juan de. Curia Philipica. Madrid, Oficina de Pedro Marn, 1771, libro II, cap. XV, 1, p. 439. 35 Ibdem, Libro II, cap. XV, 4. 36 Ibdem, Libro II, cap. XV, 37. 37 Ibdem, Libro II, cap. XV, 39. 38 Ibdem, Libro II, cap. XV, 41. 39 Ibdem, Libro II, cap. XV, 37. 40 Ibdem, Libro II, cap. XV, 37. 41 Casamayor. La justicia para todos. Barcelona, Editorial Vinces-Vives, 1974, p. 208.
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Pero en el mundo comercial las controversias de unos actores con los otros no son generalmente tajantes y absolutas, debido a que posiblemente esos mismos actores debern encontrarse despus muchas veces en otras transacciones comerciales: el mundo de los negocios es una suerte de tejido en el que cada nudo depende de todos los dems. En el campo de la actividad econmica, las partes de una controversia no pretenden aniquilar al contrario sino ms bien acomodar las cosas de una manera razonable para continuar asociados a travs de la actividad econmica que los vincula. Muchos son los casos en que dos partes en discusin -por ejemplo, dos empresas, una de las cuales es proveedora de insumos para la otra- simplemente quieren superar el impasse ocurrido precisamente para seguir trabajando juntas, porque sus actividades dependen la una de la otra; de manera, que no se trata de considerar a la otra empresa como enemiga mortal slo porque ha surgido una discrepancia, ni de llevar adelante una guerra y obtener una victoria aplastante sino ms bien -en la medida de lo posibleobtener una solucin del rbitro que resuelve el episodio dentro de un marco y de un tono que les permita seguir haciendo negocio juntas. Pero, a pesar de la enorme importancia del arbitraje y de otros medios no judiciales de solucin de conflictos, no cabe duda de que, para garantizar eficientemente la seguridad jurdica y el Estado de Derecho, es indispensable que, cualquiera que sean las otras formas de solucin de conflictos que pudieran estar a disposicin de unos u otros grupos, el ncleo de seguridad jurdica tiene que estar constituido por un Poder Judicial bien formado, slido y moderno; sobre todo si se tiene en cuenta que aspectos muy graves de la vida social, como las relaciones de familia o como la sancin penal o como los conflictos constitucionales, no pueden ser tratados a travs de medios alternativos: slo el Poder Judicial puede resolver este tipo de situaciones. Incluso elementos tan importantes para la vida comercial, como es la tranquilidad pblica, no pueden ser obtenidos a travs de formas privadas de administrar justicia. No cabe duda de que los negocios grandes o pequeos- slo se desarrollan en un ambiente de relativa tranquilidad pblica. De manera que si la delincuencia u otros flagelos sociales similares no son reprimidos de acuerdo a la ley por el sistema judicial, el capital extranjero no acude y el capital nacional tiende a evadirse. En algunos casos, cuando la inversin se produce a pesar de esas circunstancias, el clima social de agitacin y de inseguridad personal impone costos adicionales a los negocios, porque stos requieren suplementar o substituir la proteccin que el Estado debi haber brindado. Por tanto, la necesidad de un Poder Judicial eficaz, que pueda controlar y sancionar a la delincuencia, es siempre una condicin esencial de la inversin y del desarrollo econmico. Conclusiones La leccin que nos proporciona la Historia, en esta incursin por las peripecias en el desarrollo de un sistema adecuado de resolucin de conflictos, es doble. De un lado, no es posible para un pas salir adelante si no cuenta con un Poder Judicial que acompase los dems cursos del desarrollo social. Aun cuando los medios alternativos de solucin de conflictos pueden paliar la situacin en ciertos campos de la vida de los pueblos, resulta indispensable que exista un Poder Judicial con jueces de primer nivel, honestos y autnomos. La autonoma -que es quiz el concepto que

incluye a los otros si se la asume en toda su profundidad- exige el respeto de los dems Poderes pblicos y privados; pero tambin exige el respeto de los propios jueces a su funcin y a su propia persona. Un Estado que permite la corrupcin de los jueces, est atentando contra el Poder Judicial; pero el juez que promueve la corrupcin o que se deja corromper no respeta la dignidad del Poder Judicial ni la suya propia. De la misma manera un Estado que presiona al juez para actuar de una manera u otra o un litigante que amenaza a los jueces o un medio de prensa que pretende influir sobre a opinin del juez, no respetan al Poder Judicial; pero un juez que se doblega ante esta presin pblica o privada y permite que influya en sus decisiones, no merece ser juez. He podido comprobar que magistrados, honestos pero pusilnimes, han cambiado su voto slo porque la parte contraria los ha amenazado rudamente con iniciarles procesos por prevaricato si no votaban en la forma como convena a esa parte Y as, aunque convencidos de que su propia interpretacin de la ley era correcta, estos magistrados han cambiado su voto respecto del tema sub litis para evitarse un problema engorroso que prefieren no afrontar; particularmente si se tiene en cuenta que el resto del Poder Judicial, propulsado por presiones y endulzamientos, puede ser orientado para hacer mucho dao a sus propios miembros que se resisten a someterse a la marea de la arbitrariedad interesada. Ahora bien, de otro lado, la visin histrica, al presentarnos como una posibilidad la ruptura y el cambio, al hacernos ver que las cosas no son permanentes, nos impulsa a su vez a asumir nuestras responsabilidades frente al futuro, nos compromete a trabajar para que, en el campo de la administracin de justicia, la Historia del maana sea mejor que la del presente y la del pasado.