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A atividade processual do curador especial e a defesa do revel citado fictamente(garantia do contraditrio)

Resumo: Processo Civil. Efetivao do contraditrio nas hipteses de citao presumida, atravs da defesa promovida pelo curador especial nomeado ao revel citado por edital ou com hora certa. Nulidade absoluta decorrente da falta de defesa pelo curador especial. Necessidade de promover defesa, ainda que genericamente inteligncia dos Arts. 9 II e 302 do CPC. Impossibilidade de anuir ao pedido, por causar prejuzo ao ru, cerceando-lhe a defesa.

"... inquestionvel que do contraditrio que brota a prpria defesa. Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos: a informao e a possibilidade de reao, no h como negar que o conhecimento, nsito no contraditrio, pressuposto para o exerccio da defesa." (Ada Pellegrini Grinover, Novas Tendncias do Direito Processual) Naturalmente, o direito de ao sugere o direito de defesa. Por bvio, ao ataque advm a resistncia e ambos se identificam como direito prestao jurisdicional do Estado. Enfim, so direitos da mesma natureza (verso e reverso de uma mesma moeda): tal qual a ao, o direito de defesa direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato. Ressalta-se, deste modo, o carter de direito subjetivo processual (pblico, portanto) da defesa, inclusive alado altitude constitucional. No despiciendo invocar CARNELUTTI, processualista de relevo, com sua peculiar perspiccia, notando que a pretenso da defesa "nada mais que a afirmao da liberdade jurdica". Nessa sintonia, a Magna Charta veio a impor o CONTRADITRIO como garantia aplicvel a todos os processos (sejam judiciais ou no), ganhando, no processo civil, o significado da BILATERALIDADE DE AUDINCIA, isto , garante-se s partes contendoras, em todas as fases do procedimento, a possibilidade de serem ouvidas, formando, de fato, um efetivo - paupvel, visvel - contraditrio (ao e resistncia). Como bem doutrina o Prof. OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA "o princpio do contraditrio, ou da audincia bilateral, d expresso a um princpio de natureza constitucional no direito brasileiro, que o direito de defesa, ou devido processo legal, consubstanciado no art. 153, 4, da Constituio Federal."(1) Na doutrina aliengena, ROBERT WYNESS MILLAR (Los principios formativos del procedimiento civil, p.47) faz meno bilateralidade da audincia das partes como princpio inseparvel da funo estatal da administrao da Justia, lembrando sua presena tanto no direito romano, quanto no direito germnico. J se chegou mesmo a afirmar que "a histria do princpio do contraditrio confunde-se, em verdade, com a prpria histria do processo civil." E essa bilateralidade da audincia (ou seja, permitir que tanto autor, quanto ru deduzam argumentos em juzo e tenham a imprescindvel oportunidade de provar a veracidade do que alegam - at porque como diz a mxima jurdica alegar e no provar, o mesmo que no alegar) de tal monta relevante que nas hipteses (modalidades) de citao ficta (presumida) - editalcia(2) ou com hora certa - o prprio Cdigo de Processo Civil (Art. 9 II) impe a nomeao de curador especial, a fim de garantir defesa ao ru revel que no foi cientificado pessoalmente(3). Em suma-sntese: busca-se efetivar o contraditrio(4) preservar os interesses daquele revel cuja citao no se deu pessoalmente, sendo possvel, ao menos in these, que no tenha cincia da ao.

Recorde-se, por oportuno, que um dos objetivos da citao consiste mesmo em advertir o ru para preparar sua defesa, expondo sua opinio antagnica em relao aos pleitos formulados pelo acionante (nesse sentido JOS FREDERICO MARQUES(5) - e JOO MONTEIRO(6). Decorre, ento, como imposio legal que o ato citatrio, em certas circunstncias, quando no se tem certeza da cincia do demandado do teor da ao - como na citao por edital ou com hora certa -, esteja revestido de condies de segurana, de modo a evitar um julgamento sumrio, unilateral e injusto, como aquele a que foi submetido Joseph K., personagem de KAFKA em sua obra clssica, O Processo. A nomeao de curador especial, ento, imperativa, cogente, porque sobre a citao ficta (seja com hora certa, seja pela via editalcia) pesa a presuno de que poder o ru no ter tido efetivo conhecimento da existncia da demanda. Visa, ento, a garantir contraditrio efetivo e real quando no se tem certeza de que o ru tem cincia da ao em face dele aforada. Da decorrer, destarte, se tratar de mnus pblico imposto com vistas a preservar o direito de defesa, consubstanciando bilateralidade do processo. Lembra JOS MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO que "tendo sido o revel citado por edital ou com hora certa, modalidades de citao ficta..., dever o juiz dar ao ru curador especial, com plenos poderes processuais. Nesta hiptese, apesar de existir revelia, no se pode falar em seus efeitos e tampouco em julgamento antecipado da lide"(7). Outra no a orientao pretoriana: "Curador Especial (...)- Trata-se, segundo a doutrina, de exigncia de defesa do revel pelo curador e tem fundamento no principio do contraditrio, pois no se sabe se ele - o ru revel - no quis contestar ou no pode, ou mesmo no soube da citao. - recurso conhecido pela letra c e provido."(STJ, REsp.32.623/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU31.5.93, p.10663) " nulo o processo em que, ao ru revel, citado editaliciamente, no foi nomeado curador especial." (TJ/PB, Ac.un.2Cm. j.9.8.93, RNec.6094-1, Rel.Des. Almir Carneiro, in Revista do Foro 91:276) Enfim, no dizer de HUMBERTO THEODORO JNIOR, luz de sua experincia judicante, o curador especial deve "acompanhar o processo em seu nome e defender seus interesses na causa". (cf. Curso de Direito Processual Civil. Rio : Forense. 1996. 18ed.. vol.I. p.262) Somente atravs dessa defesa dos interesses do demandado citado fictamente (por edital ou hora certa), efetivada pelo curador especial, estar formado o dilogo processual, representado pela tese e anttese (significando ao e reao). Alis, o processo civil , efetivamente, marcado pela dialtica. Da decorrer, ento, a premente necessidade de o curador especial nomeado promover a defesa do ru, sob pena de quebrar o contraditrio, cerceando-lhe toda e qualquer chance de defesa. Essa defesa do ru revel citado por presuno legal necessidade de boa justia e garantia constitucional de regularidade do processo!!! O nsigne jurista peninsular PIERO CALAMANDREI, de h muito, j antevia essa necessidade, vislumbrando que o processo moderno "no pode abrir mo daquele tipo particular de colaborao que se realiza por intermdio do contraditrio, exatamente entendido como mtodo de busca da verdade baseado na contraposio dialtica".(8) Pois bem, pelo fato de no se ter certeza de que o ru citado fictamente tinha cincia da demanda em face dele ajuizada e pela imprescindvel necessidade de formao do contraditrio como elemento da prestao jurisdicional, chega-se ao mvel da existncia do curador especial em favor deste demandado, de modo a possibilitar a efetivao do contraditrio efetivo e real.

NLSON NERY JNIOR, em seu festejado Princpios do Processo Civil na Constituio Federal (So Paulo : RT. 1997. 4ed. p.142), dedicando-se, com acuidade, anlise da matria, dispara, com peculiar percucincia, que "a misso especfica do curador especial CONTESTAR A AO, que na verdade se revela em funo COATIVA, dado que a sua atribuio decorre de mnus pblico, que o de assegurar a efetiva defesa do ru revel citado fictamente." Tambm CLITO FORNICIARI JNIOR assevera ser imposio ao curador especial o dever de "contestar a ao". (cf. Comentrio a acrdo, in Revista de Processo 1:185) Disso no discrepa J.J. CALMON DE PASSOS observando que o curador especial "no pode se omitir no desempenho do mnus que lhe atribudo. Se, nomeado, faz-se inativo, impe-se o seu afastamento, nomeandose quem de fato desempenhe as atribuies do cargo". (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio : Forense. v.III) No mesmo sentir: JOS MANOEL ARRUDA ALVIM NETTO (op. cit.), RITA GIANESINI (Da Revelia no Processo Civil. So Paulo. 1977. p.103) e a concluso n 17 do V ENTA - Encontro Nacional dos Tribunais de Alada em matria civil (in Ajuris 24:11). Sobre o tema o entendimento jurisprudencial pacfico, como denotam os acrdos trazidos lia ilustrativamente: "Ru revel, citado por edital - Curador especial que se manifesta pela procedncia do pedido - (...) 1 - Curador especial nomeado para defender o ru revel citado por edital no tem a alternativa, nem poderes, para reconhecer a procedncia do pedido ou dispor da ao...." (TJ/PR, Ac.un. 1Cm.Cv., v.u., Ap.Cv. 23239900, comarca de Ribeiro Claro, Rel. Juiz convocado Mendona da Anunciao, publ. DJ/PR 2.4.93) Dvida, ento, inexiste: o curador especial nomeado ao ru revel citado fictamente tem de PROMOVER DEFESA, no podendo anuir ao pedido, pena de aquebrantar o contraditrio e causar desigualdade processual. Em outras palavras, o curador especial nomeado no ter outra alternativa, seno promover defesa, de modo a garantir o contraditrio, formando a essencial bilateralidade do processo. Como corolrio, exsurge que, qualquer atuao do curador, diversa da efetiva promoo de defesa, gera nulidade, em face do cerceamento do direito de defesa, alm de implicar em descumprimento de mnus pblico. Repita-se saciedade: a anuncia ao pedido formulado pelo autor, eventualmente manifestada pelo curador especial (nomeado para defender o revel citado fictamente) implica, iniludivelmente, em absoluta nulidade do processo, por cercear a defesa daquele cujos interesses lhe incumbia preservar e garantir. Esse o modo criado por lei para garantir a efetividade do contraditrio e da ampla defesa (enfim, a consubstanciao do devido processo legal), no podendo o curador praticar atos de disposio do direito que disputado no processo. Impende evidenciar, por outro turno, que no se est pretendendo afastar o imperioso princpio da instrumentalidade das formas (CPC 244), pelo qual s deve ser proclamada a nulidade do ato se dele decorrer prejuzo. que na hiptese de falta de defesa do revel citado fictamente (pelo curador) o prejuzo presumido, decorrendo, indubitavelmente, flagrante gravame a ele, a partir do momento em que no tem defesa. Mxime, ao notar que sequer se ter absoluta convico de que, realmente, o ru teve cincia da propositura da ao. Pelo fio do raciocnio, v-se decorrer a nulidade pela ausncia do prprio contraditrio, imposto constitucionalmente, presumindo-se o prejuzo do ru e percebendo-se a infringncia ao texto magno.

Da advertir o mestre OVDIO BAPTISTA DA SILVA que "para a completa realizao do princpio do contraditrio, mister que a lei assegure a efetiva igualdade das partes no processo, no bastando formal e retrica igualdade de oportunidades." (op. et loc. cit.) Equivale a dizer: a anuncia do curador especial ao pedido, por infringir o direito constitucional ao contraditrio, quebrando a IGUALDADE ENTRE AS PARTES (a qual deve ser garantida pelo juiz - CPC 125 I), implica na presuno do prejuzo do revel citado fictamente - no se tendo sequer, repita-se, certeza do seu conhecimento efetivo da existncia da demanda. Outra no a posio consagrada pelos nossos Pretrios: "CURADOR ESPECIAL - Ru revel citado por edital - Atuao do rgo no sentido de concordar com a pretenso deduzida pelos usucapientes - Cerceamento de defesa do ausente caracterizado - Nulidade do processo decretada a partir de tal manifestao." (TJ/SP, in RT 663/84) "CURADOR ESPECIAL - CONCORDNCIA COM O PEDIDO - NULIDADE - FALTA DE DEFESA - A convico pessoal no pode preponderar sobre a obrigao de defesa do ausente. Assim, ocorre nulidade se o curador concorda com a pretenso deduzida." (TJ/SC, Ac. un. 3 Cm.Cv., Ap.Cv. 45916, Rel. Des. Amaral e Silva, publ. DJ/SC 10.10.94, ADV/COAD 49, 1994, verb.67639) "Atividade do curador especial. No contestao. Exige-se o contraditrio efetivo no processo civil, quando o ru revel tiver sido citado por edital ou hora certa. Assim, caso o curador especial nomeado para defend-lo no apresente contestao, dever do juiz destitui-lo do cargo e indicar outro para cumprimento da funo designada, sob pena de nulidade processual." (2TACv./SP, Ac.un. 3Cm., Ag.513374, Rel. Juiz Cambrea Filho, j.10.2.98, in BolAASP 2079 - 6 suplem.) "O descumprimento por parte do curador especial de sua misso especfica, qual seja a defesa do ru, acarreta a nulidade do processo, a partir da fase contestatria." (TJ/PA, Ac.1Cm., Ap.8916, Rel. Des. Ricardo Borges Filho) E mais esses arestos, proclamando a tese esposada: " nulo o processo, por CERCEAMENTO DE DEFESA, em que o curador especial concorda com a pretenso deduzida contra o ru revel citado fictamente." (RT 663:84) "A convico pessoal no pode preponderar sobre a obrigao de defesa do ausente. Assim, OCORRE NULIDADE se o curador concorda com a pretenso deduzida." (TJ/SC, in Jurisprudncia Catarinense 73:296) Para colocar dies cedit em qualquer dvida, por ventura ainda existente, vale invocar o esclio dos Professores da matria na Faculdade de Direito da PUC/SP, NLSON NERY JNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, esclarecendo que a atividade do curador especial " destinada defesa do ru, em face da possibilidade de no ter cincia de que contra ele corre ao judicial. A curadoria especial mnus pblico, incumbindo ao curador o dever de, necessariamente, contestar o feito." E concluem com a proficincia que lhes inerente: "caso o curador no conteste, o juiz pode destitui-lo e nomear outro para que efetivamente apresente contestao na defesa do ru."(9) Assim, torna-se incontroverso o DEVER DO CURADOR ESPECIAL NOMEADO AO REVEL (citado fictamente) DE PROMOVER DEFESA, no podendo assentir ao pedido da parte adversa (at mesmo por no poder praticar atos de disposio de direito), nem tampouco quedar inerte s alegaes do demandante, pena de nulificar absolutamente o feito.

Importante destacar que esse dever de promover defesa to srio que a prpria legislao processual faculta ao curador especial, para evitar a ocorrncia da revelia, quando no dispuser de elementos especficos, a contestao por negativa genrica, como reza o Art. 302, Pargrafo nico, do Pergaminho Adjetivo Civil, dispensando-o da impugnao especfica, a fim de obstar os efeitos da revelia, de que trata o CPC 319. E no s. Alm da possibilidade da contestao por negativa geral, inclusive requerendo a produo de provas, considerando-se a prpria natureza pblica do mnus conferido, dispe o curador do direito intimao pessoal (Lei n1.060/50, Art. 5 5, conforme jurisprudncia do STJ, in RSTJ 64:247 e DJU 18.10.93, p.21886) e poder(10), argir prescrio (como j admitiu o STJ, no julgamento do REsp.9961/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, publ. DJU2.12.91, p.17542(11)) ou argir nulidades ou mesmo recorrer (cf. precedente do STJ, in RSTJ 47:272), inclusive lhes sendo dispensado o preparo ("O recurso interposto por curador de ru revel, independe de preparo, por exercer mnus pblico" - TA/MG, Ac.un.4Cm., Ap.158.685-2, Rel.Juiz Clio Paduani, inRevista de Julgados 52:206). Poder, ainda, denunciar a lide a terceiro, no caso contemplado no CPC 70 I. Todavia, no ser lcito ao curador especial praticar atos de disposio do direito, tais como reconhecer, juridicamente, a procedncia do pleito, confessar ou transigir(12). que o curador especial representante judicial (processual) do revel citado fictamente, no podendo praticar atos de disponibilidade do direito material controvertido, o que implicar, em ltimo plano, em descumprimento do mnus. Deste modo, implicar em nulidade a eventual anuncia ao pedido (concordando com a parte autora), confessando ou reconhecendo-o como procedente ou mesmo a eventual transao efetuada, seja porque tal concordncia colide com a sua funo basilar de promover defesa do acionado, seja porque, em conformidade com o CPC 38, para confessar ou reconhecer a procedncia do pedido preciso que o representante processual detenha poderes especiais, em razo de significarem atos de disposio do direito, o que inocorrer na curadoria especial.(13) Em tais hipteses (prtica de atos de disposio do direito material), cerceada estar a defesa e, como conseqncia, caracterizar-se- a nulidade do processo. Nesse sentido a lio de NERY e NERY: " nulo o processo no qual exista ato de disposio de direito material praticado pelo curador especial." Oportuno lembrar o voto do Des. VOLNEI CARLIN, ao relatar o Ag.Inst.4929, no TJ/SC, consignando, oportunamente, que "o curador exerce a totalidade dos poderes processuais que teria o seu representante legal, v.g., contestar, produzir provas, suscitar excees, e embargos..., no limitando-se em pedir justia e apresentar defesa por negao geral." (Ac.un.1Cm. TJ/SC, in Jurisprudncia Catarinense 65:300) No despiciendo lembrar que, no processo executrio, havendo citao presumida, dever, por igual raciocnio e imposio legal e constitucional, ser nomeado ao executado-revel curador, podendo, para garantir o contraditrio no processo de execuo, serem oferecidos embargos execuo (meio de defesa tpico daquela espcie processual) como reconhecido pelo STJ: "a curadoria especial tem legitimidade para embargar execuo promovida contra executado citado por edital." (STJ, Ac.unn.4T., REsp.79.423/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, DJU 29.4.96); "o juiz deve nomear curador especial ao devedor citado fictamente, e que no compareceu ao processo de execuo. O curador especial, representante judicial do devedor citado fictamente, pode ajuizar ao de embargos execuo." (STJ, Ac.unn. 2T., REsp.28114/RJ, j.3.3.97, Rel. Min. Adhemar Maciel, RSTJ 96:182). Nesse diapaso a jurisprudncia j cristalizada na Smula n9 do TACv./RJ(14) e na Smula n 196 STJ: "ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos.". Dessume-se, desta forma, cristalinamente o dever do curador especial nomeado em PROMOVER DEFESA, garantindo contraditrio e uma relao processual justa e equilibrada, em busca da VERDADE.

Impende encalamistrar, por derradeiro, que o princpio da ISONOMIA garantido pela CR (5 caput e inciso I) e pelo CPC (125 I) h de significar IGUALDADE REAL, SUBSTANCIAL, e no meramente formal. Assim, impe-se o tratamento desigual daqueles que so desiguais, sob pena de, tratando-os igualmente, impor terrvel e incalculvel prejuzo. E uma das formas de se garantir ISONOMIA PROCESSUAL justamente a nomeao do curador especial ao revel citado fictamente e conseqente promoo de defesa por este curador, mitigando a desigualdade gerada pela sua citao presumida. Nesse diapaso EDUARDO ARRUDA ALVIM(15). Da decorrer, como mandamento constitucional, a imposio de o curador especial promover defesa, pena de desigualdade entre as partes do processo. Enfim, "a igualdade de todos perante a lei garantida pela CF, projetando-se no plano do Direito Processual Civil... Igualdade no sentido de garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial... So exemplos de efetivao da isonomia no processo civil: a) curador especial ao ru revel citado fictamente (CPC 9 II)", como bem salientam NERY e NERY. (op. cit., p. 87) Assim, reconhecendo-se a possibilidade de nulificar absolutamente o processo, a partir do momento em que deveria ser apresentada a defesa do revel citado fictamente(16), se no se efetivar-se o contraditrio, deve o curador especial promover defesa (ainda que genrica) ou, no caso de permanecer desidioso, deve ser destitudo(17), recaindo a nomeao em outro advogado (Lei n8.906/94 - EOAB), para que seja cumprido o nus defensivo imposto por lei, de modo a garantir o imprio do DEVIDO PROCESSO LEGAL, respeitando-se o CONTRADITRIO. Nesta linha de inteleco, fcil antever a NULIDADE ABSOLUTA de qualquer procedimento- inclusive em face das previses insculpidas na Lei Maior (CR 5 caput e inciso LV) - no qual o curador especial no se desincumbir do dever de apresentar efetiva defesa (ainda que, em ltima hiptese, por negativa geral, conforme permissivo do CPC 302 Pargrafo nico), por aquebrantar o tratamento igualitrio aos revis citados fictamente, presumindo-se o prejuzo causado queles cujos interesses deveriam ter sido defendidos.