FACULDADE FIBRA DIREITO DO TRABALHO I 5 PERODO PROFESSOR JEFFERSON DELIONE PONTIERI TEXTO DE APOIO 01 (12 PGINAS) NATUREZA JURDICA

DO DIREITO DO TRABALHO Identificar o ramo do Direito a que pertence o Direito do Trabalho tarefa extremamente complexa. Principalmente porque, em funo dos princpios protetivos direcionados ao empregado hipossuficiente, algumas normas impositivas de Direito Pblico prevalecem no mbito do Direito Laboral. o que a doutrina denominou intervencionismo bsico do Estado, que se utiliza do seu poder/dever visando garantir os direitos mnimos dos trabalhadores, respeitandose, assim, o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, no se pode negar que o Direito do Trabalho tambm est permeado de regras tpicas do Direito Privado. Nesse diapaso, vrias teorias surgiram no estudo da natureza jurdica do Direito do Trabalho. Teoria do Direito Pblico Arnaldo Sussekind' leciona que: "Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no Direito Pblico ponderam que, nas relaes de trabalho, a livre manifestao da vontade das partes interessadas foi substituda pela vontade do Estado, o qual intervm nos mais variados aspectos dessas relaes por meio de leis imperativas e irrenunciveis". Nesse sentido, como prevalece o interesse do Estado no estabelecimento do contedo do Direito do Trabalho, sua natureza jurdica seria, para alguns, de Direito Pblico. Teoria do Direito Social Sustentam seus defensores que o Direito do Trabalho est intimamente ligado com o Direito Social, pois o interesse coletivo, da sociedade, prevaleceria sobre o interesse privado. As normas e princpios do Direito do Trabalho existiriam para proteger o empregado socialmente mais fraco, hipossuficiente, predominando, assim o interesse social. Teoria do Direito Privado Os defensores dessa teoria, predominante na doutrina, alegam que o Direito do Trabalho surgiu do prprio Direito Civil, inspirado na locao de servios. O fato de existia- um intervencionismo bsico do Estado, determinando um conjunto de regras mnimas que proteja a parte economicamente mais fraca, no seria suficiente para deslocar o Direito Laboral para o campo do Direito Pblico. Os contratantes (empregado e empregador), respeitadas as normas impositivas de Direito Pblico, seriam livres para estipular as regras contratuais do pacto de emprego, restando claro que a maioria das normas contidas no diploma consolidado de ndole privada. Teoria do Direito Misto

Os que defendem essa teoria alegam que o Direito do Trabalho permeado tanto de normas nas quais prevalece o interesse pblico quanto de normas nas quais impera o interesse particular. Por consequncia, advogam a tese de que a natureza jurdica do Direito do Trabalho seria mista em virtude de o Direito Laboral ser formado pela conjuno de normas de interesse pblico e privado. No entanto, para efeitos de concurso pblico, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurdica de Direito Privado. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO No sentido mais amplo, genrico, a expresso fontes do direito significa o manancial, o incio ou o princpio do qual surge o Direito. Em outras palavras, fonte seria a expresso utilizada para designar a origem das normas jurdicas. Classificao Fontes materiais No mbito laboral, as fontes materiais representam o momento pr-jurdico, a presso exercida pelos operrios em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condies de trabalho. A histria do Direito relaciona as fontes materiais com o momento pr-jurdico inspirador da norma, em funo dos fatores sociais, psicolgicos, econmicos, histricos etc., que intervm no nascimento da regra jurdica. Fontes formais As fontes formais representam o momento eminentemente jurdico, com a regra j plenamente materializada e exteriorizada. a norma j construda. Por sua vez, as fontes formais dividem-se em: Fontes formais heternomas: cuja formao materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participao imediata dos destinatrios principais das regras jurdicas. So fontes formais heternomas: a CF/1988, a emenda Constituio, a lei complementar e a lei ordinria, a medida provisria, o decreto e a sentena normativa. Impende destacar que os tratados e convenes internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurdico ptrio como lei infraconstitucional, sendo considerados a partir de sua ratificao como fonte formal heternoma. Fontes formais autnomas: cuja formao se caracteriza pela imediata participao dos destinatrios das regras produzidas, sem a interferncia do agente externo, do terceiro. So fontes formais autnomas: a conveno coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho e o costume (CLT, art. 8.). Fontes polmicas Portaria, aviso, instruo, circular: no so fontes formais, obrigam apenas aos empregados a que se dirigem e nos limites da obedincia hierrquica. Sentena arbitral (arbitragem): a Carta Magna (art. 114, 1.) prev que "Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros". Nesse diapaso, cristalino que no plano do Direito Coletivo a arbitragem plenamente possvel. 2

 Regulamento empresarial: para boa parte da doutrina, o Regulamento de empresa no pode ser considerado fonte de Direito. Dito regulamento no norma de Direito Objetivo nem comando concreto heteronormativo. Consiste, sim, em condies gerais do contrato, a que adere o empregado. Jurisprudncia: Srgio Pinto Martins afirma que: "A jurisprudncia no pode ser considerada como fonte do Direito do Trabalho. Ela no se configura como norma obrigatria, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta ltima. No vincula, portanto, o juiz, que livre para decidir". Logo, apesar de a jurisprudncia orientar, persuadir, os operadores do Direito e os sistemas jurdicos, muitas vezes inspirando o legislador a normatizar a matria (atuando como fonte material), no tem fora vinculante para obrigar os magistrados nem os jurisdicionados. Na mesma situao enquadram-se os enunciados, as orientaes jurisprudenciais e os precedentes normativos. Vale lembrar, no entanto, que o art. 8. consolidado, coloca a jurisprudncia como fonte supletiva, a ser utilizada pelas autoridades administrativas e pela Justia do Trabalho em caso de omisso da norma positivada. Princpios gerais do Direito: Dlio Maranho leciona que: "Os princpios gerais do Direito, integradores da norma jurdica, quando se trate de resolver um caso por esta no regulado de modo expresso, so os prprios pressupostos lgicos das diferentes normas legais, das quais, por abstrao, devem ser induzidos. Tm valor, porque informam o sistema positivo do Direito. Portanto, no constituem fonte autnoma". A mesma observao deve ser feita considerando o art. 8. da CLT, que amola os princpios gerais do direito como fonte supletiva ou subsidiria. Na realidade, os princpios gerais do Direito exercem uma funo integrativa do Direito Positivo, sendo tambm aplicveis no caso de lacuna na legislao. Doutrina: no resta dvidas de que o entendimento dos doutos sobre determinado tema jurdico auxilia o operador do Direito no processo de aplicao concreta da norma. Todavia, a doutrina, embora possua inegvel importncia no universo e prtica jurdicos, no pode ser considerada fonte do Direito, uma vez que no vincula os magistrados e demais operadores do Direito. Frise-se que nenhum dos preceitos normativos referentes s fontes normativas subsidirias (CLT, art. 8.; LICC, art. 4.; CPC, art. 126) inclui a doutrina como fonte supletiva. Eqidade: no fonte formal do Direito. Surge como mtodo de interpretao e aplicao da norma jurdica. A eqidade, no entanto, pode surgir como fonte material do Direito, como se d, por exemplo, na hiptese do art. 766 consolidado, ao estabelecer um julgamento por eqidade, in verbis: "Nos dissdios sobre estipulao de salrios, sero estabelecidas condies que, assegurando justos salrios aos trabalhadores, permitam tambm justa retribuio s empresas interessadas". Outro exemplo revela-se no julgamento, pelos tribunais, dos dissdios coletivos, onde a eqidade utilizada como forma de motivar a aplicao de clusulas benficas ao trabalhador. Todavia, em ambos os casos, a sentena surge como fonte formal, sendo a eqidade mera fonte material, fonte inspiradora do aplicador do Direito, apesar de tambm ser citada pelo art. 8. consolidado como fonte supletiva do Direito do Trabalho. 3

 Analogia: no tem carter de fonte do Direito, apesar de citada em textos legais que fazem referncia s fontes supletivas do Direito. um mtodo de integrao jurdica, pelo qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicao ao caso concreto em destaque. Clusulas contratuais: as clusulas contratuais tambm no so fontes de Direito do Trabalho, muito embora o art. 8. da CLT faa meno expressa a elas. As clusulas contratuais no trazem em seu bojo comandos genricos, gerais, impessoais e abstratos, mas, ao contrrio, compem-se de clusulas concretas, especficas e pessoais, abrangendo apenas as partes contratantes, no podendo, assim, ser consideradas fontes formais do direito. Hierarquia entre as fontes jus trabalhistas A ordem jurdica do Estado, para configurar um sistema harmnico e coerente, impe que a norma inferior tenha seu fundamento de validade inspirado na regra superior, de forma a no haver contradio ou choque no arcabouo jurdico ptrio. Dessa compatibilidade entre as diversas normas jurdicas decorre, por consequncia, uma hierarquia entre as inmeras fontes do Direito. No vrtice da pirmide (inspirada por Kelsen) temos a Constituio, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vo se escalonando, obedecendo a seguinte ordem: a) Constituio; b) emendas Constituio; c) lei complementar e ordinria; d) decretos; e) sentenas normativas e sentenas arbitrais em dissdios coletivos; f) conveno coletiva; g) acordos coletivos; h) costumes. No obstante, no mbito do Direito do Trabalho, o critrio informador da pirmide hierrquica e distinto do rgido e inflexvel adotado no Direito comum. A pirmide normativa trabalhista estabelecida de modo flexvel e varivel, elegendo para seu vrtice dominante a norma jurdica mais favorvel ao trabalhador. Ademais, o critrio da aplicao da norma mais favorvel na escala hierrquica deve respeitar certos limites, sendo cristalino que no poder se sobrepor s normas proibitivas e imperativas oriundas do Estado, devendo compatibilizar-se com o respectivo sistema. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO Conceito de Contrato Individual de Trabalho A CLT conceitua o contrato individual do trabalho no art. 442, aos dispor: "Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego". Contrato individual de trabalho o acordo de vontades, tcito ou expresso, pelo qual uma pessoa fsica, denominada empregado, se compromete, mediante o pagamento de uma contraprestao salarial, a prestar trabalho no eventual e subordinado em proveito de outra pessoa, fsica ou jurdica, denominada empregador. Arnaldo Sussekind' revela que: "No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2. e 3. da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como o negcio jurdico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente servios no-eventuais a uma pessoa 4

fsica ou jurdica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salrios ajustados". Em verdade, embora o diploma consolidado utilize a expresso contrato de trabalho (art. 442), o correto seria utilizar-se da expresso contrato de emprego, pacto no qual restam presentes os requisitos caracterizadores da relao de emprego, como bem acentua o mestre Srgio Pinto Martins, in verbis: "Contrato de trabalho gnero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do autnomo, do eventual, do avulso, do empresrio etc. Contrato de emprego diz respeito relao entre empregado e empregador e no a outro tipo de trabalhador. Da por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noo exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gnero e o contrato de emprego, a espcie". O objeto do contrato do trabalho, como em qualquer contrato, constituir uma obrigao. Em relao ao empregado, nasce uma obrigao de fazer, a de prestar o trabalho. Para o empregador, em contrapartida, nasce uma obrigao de dar, a de pagar o salrio. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO So sujeitos do contrato de emprego: o empregado e o empregador. Analisemos os sujeitos do contrato de emprego isoladamente. EMPREGADO Conceito O art. 3o da CLT conceitua empregado como ... toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Analisando o conceito de empregado descrito no diploma consolidado podemos identificar a presena de quatro requisitos caracterizadores da relao de emprego, que so: a) trabalho prestado por pessoa fsica; b) no-eventualidade; c) subordinao jurdica (dependncia); d) onerosidade (pagamento de salrio); Os dois outros requisitos caracterizadores da relao de emprego pessoalidade (o servio tem de ser prestado pessoalmente pelo empregado) e alteridade (risco da atividade econmica pertence nica e exclusivamente ao empregador) podem ser encontrados no art. 2, que define o conceito de empregador, que ser objeto de estudo adiante. O empregado descrito no art. 2o da CLT espcie de empregado urbano, visto que o empregado rural regido por legislao prpria (Lei 5.889/1973). Trabalho manual, tcnico ou intelectual Esclarece tambm o pargrafo nico do art. 3. que "No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual". Esse dispositivo tambm encontra referncia na CF/1988, em face do art. 7., XXXII, que probe a distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Em funo dos diplomas acima mencionados, o tipo de trabalho realizado pelo empregado, seja manual, tcnico ou intelectual, irrelevante configurao do vnculo empregatcio, sendo certo que qualquer obrigao de fazer executada, desde 5

que do ponto de vista fsico e jurdico seja vivel, pode caracterizar uma relao de emprego. Nessas circunstncias, a configurao do pacto laboral no depende da qualificao profissional do obreiro ou mesmo da natureza da atividade exercida, mas sim da simples presena dos requisitos caracterizadores da relao de emprego, sendo proibido o estabelecimento de regimes jurdicos distintos para disciplinar a relao de emprego. A CF/1988 e a CLT garantem o tratamento isonmico entre os trabalhadores que exercem atividade manual, tcnica ou intelectual, assegurando a todos os empregados os direitos e garantias conferidos genericamente, independente do trabalho exercido. Ressalte-se que existem regulamentaes especficas, que dispem sobre determinadas profisses intelectuais (ex.: advogado - Lei 8.906/1994; psiclogo - Lei 4.119/1962; professores - CLT, arts. 317 a 324 etc), no contrariando o princpio da isonomia, pois disciplinam situaes de trabalho distintas, especiais. O que a lei veda tratamento diferenciado para a mesma situao de trabalho. Trabalho em domiclio Trabalho em domiclio o realizado na moradia do empregado. Entende-se como domiclio da pessoa natural o lugar- onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo (CC, art. 70). O art. 6 da CLT estabelece que: "No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio do empregado, desde que esteja caracterizada a relao de emprego". O exemplo tpico do trabalho em domiclio o da costureira que realiza seu ofcio em casa, na sua residncia, no havendo controle, pelo empregador, da jornada do obreiro (que labora na hora que bem entender, em geral conciliando as atividades domsticas com as profissionais), mas to-somente fiscalizao sobre a produo efetuada. Apesar do trabalho em domiclio do empregado ser executado fora da fiscalizao instantnea e imediata do empregador, haver subordinao, pois o empregador controlar a produo, a data de entrega, a qualidade do produto confeccionado etc. No trabalho em domiclio, apesar dos familiares poderem colaborar com o trabalho desenvolvido pelo empregado, o vnculo se estabelece diretamente com o empregado contratado, salvo se contratados vrios membros da famlia para trabalharem em sua residncia para o mesmo empregador. O trabalho em domiclio tambm pode ser executado em oficina de famlia, conforme estabelece o art. 83 da CLT, sempre percebendo o empregado, pelo menos, um salrio mnimo por ms, mesmo que a produo no alcance tal valor, conforme imposio constitucional (CF/1988, art. 7., IV). Outro exemplo do trabalho em domiclio o chamado teletrabalho, laborando o empregado em sua residncia, ou em outro lugar que no seja nas dependncias da empresa, utilizando-se dos meios eletrnicos de comunicao para transmitir seu trabalho (fax, e-mail etc.). o que ocorre com muitos jornalistas, escritores de novelas etc., que escrevem seus textos em sua residncia, retransmitindo-os ao empregador via internet. O trabalho em domiclio traz alguns benefcios para o trabalhador, tais como: disponibilidade de horrio (laborando o obreiro nos horrios que melhor lhe convenha); maior contato com a famlia; 6

reduo de custos com transportes, vesturios e alimentao; reduo do estresse em funo dos engarrafamentos enfrentados nos "horrios de pico" para deslocamento casa/trabalho/casa. Em contrapartida, o trabalho em domiclio impede um contato maior entre os empregados, dificultando a socializao e a unio em busca de melhores condies de trabalho, causando transtornos atuao sindical. Empregado - Outras espcies Empregado rural: o empregado que presta servios na atividade da agricultura e pecuria, a empregador rural, em propriedade rural ou prdio rstico. Prdio rstico o situado geograficamente em zona urbana, mas dedicado atividade agropastoril. O trabalhador rural, aps a promulgao da CF/1988, passou a ter os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, conforme acentua o caput do art. 7. da Carta Maior. A Emenda Constitucional 28/2000 alterou o art. 7., XXIX, igualando o mesmo prazo prescricional para os crditos trabalhistas e urbanos em cinco anos at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho. A caracterizao do trabalhador rural d-se em funo da atividade exercida por seu empregador. Exercendo o empregador uma atividade rural, empregado rural ser o obreiro. A CLT no se aplica aos trabalhadores rurais, conforme dispe o art. 7. consolidado, sendo os mesmos regidos pela Lei 5.889/ 1973 e pelo Decreto 73.626/1974. Todavia, embora no contemplados pelo diploma consolidado, para a configurao do vnculo empregatcio do rural tambm ser necessria a presena dos requisitos caracterizadores do liame empregatcio (trabalho prestado por pessoa fsica, pessoalidade, subordinao, no-eventualidade e onerosidade). So exemplos de trabalhadores rurais: o boiadeiro, o peo, o ordenhador de gado, o tratorista, o trabalhador que labora na lavoura etc. O contrato de safra, previsto no art. 14 da Lei 5.889/1973 e no art. 19 do Decreto 73.626/1974, decorrente de variaes estacionais de atividade agrria, ser exercido por prazo determinado, sendo o safrista um trabalhador rural. O empregado que trabalha no "casaro" da fazenda, realizando servios domsticos no mbito residencial, no ser considerado empregado rural, mas sim empregado domstico. O art. 3. da Lei 5.889/1973 conceitua empregador rural como sendo "... a pessoa fsica ou jurdica, proprietrio ou no, que explore atividade agro-econmica, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com o auxlio de empregados". Atividades agroeconmicas so as relacionadas com a agricultura e a pecuria. Tambm se qualifica como atividade agroeconmica a explorao industrial em estabelecimento agrrio, a chamada indstria rural (Lei 5.889/1973, art. 3., 1.). Os trabalhadores rurais que trabalharem em indstria rural exercero atividade rural consistente no primeiro tratamento dos produtos agrrios in natura (de origem animal ou vegetal), sem transformar sua natureza (Decreto 73.626/1974, art. 2., 4.). Podemos citar os seguintes exemplos: o acondicionamento do leite em embalagens especficas; o corte e embalagem da carne, a retirada da casca e acondicionamento do palmito etc. Da mesma forma, tambm consiste em atividade a ser desenvolvida na indstria rural o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operaes de preparo e modificao dos produtos in satura. 7

Os trabalhadores que laboram na indstria rural so considerados empregados rurais. Nas regies em que se adotar a plantao subsidiria ou intercalar, tambm chamada de cultura secundria, a cargo de empregado rural, quando autorizada, ser objeto de contrato em separado, garantindo-se ao obreiro a participao no resultado anual da colheita, desvinculada da remunerao recebida no decorrer do ano agrcola (Lei 5.889/1973, art. 12 e respectivo pargrafo nico). Empregado domstico: Empregado domstico aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no-lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial dessas. O empregado domstico regido pela Lei 5.859/1972, pelo Decreto 71.885/1973 e pelo Decreto 3.361/2000, no se aplicando a ele a CLT, em funo do art. 7., a, consolidado. O trabalhador domstico no exerce atividade econmica, sendo seus servios desenvolvidos pessoa ou a famlia, sem o intuito de lucro. Caso o trabalho seja exercido pelo obreiro, com fins lucrativos, o empregado no ser domstico, mas sim empregado regido pela CLT, ou mesmo empregado rural, dependendo da hiptese. Imaginemos a hiptese em que o trabalhador labora na residncia do empregador, preparando refeies que iro ser comercializadas. Nesse caso, embora labore no mbito residencial de seu empregador, est exercendo uma atividade lucrativa, econmica, sendo empregado regido pela CLT. Outro exemplo seria o do caseiro de um stio que plantasse hortalias no apenas para consumo prprio e da famlia, mas para comercializao, venda para terceiros. Nessa hiptese, o obreiro no seria trabalhador domstico, mas sim trabalhador rural. So domsticos, alm do trabalhador que realiza tarefas domsticas dirias (lavar e passar roupas, cozinhar, arrumar a casa etc.), o motorista particular, o caseiro, a bab, a enfermeira particular etc. Os empregados de condomnios (porteiros, serventes, zeladores etc.) no so domsticos, sendo regidos pela CLT. Doutrina e jurisprudncia tm rechaado a possibilidade de reconhecimento do vnculo empregatcio domstico envolvendo cnjuges, seja nas relaes matrimonias formais, seja na unio estvel do casal, em face da inexistncia de hierarquia entre os cnjuges, mas sim de sociedade de fato ou de direito. A Constituio Federal de 1988 estendeu aos domsticos, por meio do art. 7, pargrafo nico, diversos direitos concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais. So eles: a) salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado (art. 7, IV); b) irredutibilidade de salrio (art. 7, VI); c) 13 salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria (art. 7, VIII); d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7, XV); e) gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (art. 7, XVII); f) licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de 120 dias (art. 7, XVIII); g) licena-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7., XIX); h) aviso-prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de 30 dias, nos termos da lei (art. 7, XXI); i) aposentadoria (art. 7., XXIV); j) integrao previdncia social (art. 7, pargrafo nico). 8

Frise-se que a trabalhadora domstica gestante no tem direito estabilidade pelo fato de estar grvida, haja vista que a garantia descrita no art. 10, II, b, ADCT, da CF/1988 no lhe aproveita. Ainda no houve avano significativo da norma positivada em relao jornada de trabalho do domstico, no sendo a ele estendido o direito previsto no art. 7., XIII, da CF/1988 (jornada de 8 horas dirias e 44 semanais). Portanto, o empregado domstico no faz jus s horas extras laboradas, justamente por falta de previso legal de controle e fixao de jornada. Embora tenha o domstico o direito ao repouso semanal remunerado aos domingos, isso no foi contemplado pela Lei 605/1949 (art. 5., a), podendo ser exigido do obreiro domstico o servio nos dias de feriados. O direito ao vale-transporte foi estendido ao trabalhador domstico, por fora do Decreto 95.247/1987 (art. 1., II). Em relao ao FGTS, a Lei 10.208/2001 acrescentou os artigos 3.-A, 6.-A, 6.-B, 6.-C e 6.- D Lei 5.859/1972 (Lei do Trabalho Domstico), facultando ao empregador domstico a incluso do obreiro no sistema do FGTS de que trata a Lei 8.036/1990. O Decreto 3.361/2000 regulamentou a Lei 5.859/1972, especificamente sobre o acesso facultativo do empregado domstico ao FGTS e ao Programa de SeguroDesemprego. A incluso do trabalhador domstico no regime do FGTS opcional. Todavia, uma vez iniciado o recolhimento, no mais poder o empregador deixar de efetu-lo, sendo irretratvel com relao ao respectivo vnculo contratual, nos termos do art. 2. do Decreto 3.361/2000. O empregado domstico incluso no regime do FGTS, em caso de dispensa imotivada, far jus ao seguro-desemprego, no valor de um salrio mnimo, pelo perodo mximo de trs meses, de forma contnua ou alternada, desde que cumpra as exigncias contidas no art. 6.-B da Lei 5.859/1972 e no art. 4. do Decreto 3.361/2000, e comprove o vnculo de emprego, como empregado domstico, durante pelo menos 15 meses nos ltimos 24 meses. Indaga-se: Incluso o obreiro domstico no regime do FGTS, em caso de dispensa sem justa causa, teria direito o laborante, nos termos do art. 18, 1., da Lei 8.036/1990, multa de 40% dos depsitos fundirios realizados? Analisando-se o art. 7., pargrafo nico, da Carta Maior, verifica-se, sem dificuldade, que ao domstico no foi assegurado o direito indenizao compensatria prevista no mesmo art. 7., 1, da CF/1988, combinado com o art. 10, I, do ADCT. No entanto, tendo em vista que o diploma constitucional no estabeleceu em seu comando qualquer norma proibitiva, nada impediria que regra infraconstitucional ampliasse o rol de direitos do obreiro domstico, como de fato ocorreu em relao ao FGTS. Ora, permitido ao domstico o acesso ao regime do FGTS, previsto na Lei 8.036/1990, resta claro que a ele tambm deve ser aplicado o art. 18, 1., da lei fundiria. Ademais, o art. 2. do Decreto 3.361/2000 dispe, textualmente, que a incluso do obreiro no regime do FGTS sujeita o empregador s obrigaes e s penalidades previstas na Lei 8.036/ 1990. Logo, ao empregado domstico incluso no regime do FGTS devida, em caso de dispensa imotivada, a multa fundiria de 40%. 9

Assunto polmico nos tribunais trabalhistas diz respeito configurao ou no do vnculo de emprego do obreiro que executa servios domsticos em apenas algum(s) dia(s) da semana. antiga a discusso sobre o enquadramento do obreiro como empregado domstico ou diarista. Embora no haja unanimidade, a tendncia nos tribunais laborais a de reconhecer o vnculo de emprego do trabalhador que executa servios na mesma residncia trs ou mais vezes na semana. No entanto, no h uma regra previamente definida, pois o reconhecimento do vnculo empregatcio depender principalmente das provas produzidas nos autos, devendo ser analisado cada caso concretamente, investigando: se o servio era prestado com regularidade, mesmo que no diariamente; se o obreiro laborava em outras residncias; se escolhia o dia em que pretendia laborar; se exercia o ofcio pessoalmente etc. Abaixo, alguns julgados que envolvem pedidos de reconhecimento de vnculo de empregado domstico: "Vnculo empregatcio. A lavadeira diarista, que presta servios a diversas pessoas, percebendo a remunerao ao trmino de cada tarefa realizada, no se enquadra no conceito de empregado domstico descrito na Lei 5.859/72" (TRT, 6.a Reg., 2.a T, Proc. RO 3801/97; Rela. Juza Zeneide Gomes da Costa; Bj 9/97). "A diarista no considerada empregada, nos termos do artigo 1. da Lei _5.859/72, por no prestar servios de natureza contnua" (TRT, l.a Reg., 4.a T, Proc. RO 15 -696/95; Rela. Juza Maria de Lourdes Sallaberry; DORJ 181/97). "Dispe o art. 1. da Lei 5.858/72 que o empregado domstico aquele que presta servios de natureza contnua, no mbito residencial. A continuidade a que se refere este dispositivo legal configura-se pelo trabalho prestado aos recorridos, semanalmente, sem interrupo. A freqncia com que estes trabalhos eram realizados (duas a quatro vezes na semana) atendia s necessidades dos rus, no restando descaracterizado o liame empregatcio apenas pelo fato de no ser diria a prestao dos servios" (TRT, 6.~ Reg., 2.'T, Proc. RO 516/97, julg. 02.07.97; Rel.a Juza Zeneide Gomes da Costa). Por fim, outro tema divergente diz respeito ao perodo de frias do empregado domstico e o direito ou no ao gozo de frias proporcionais. A Lei 5.859/1972 dispe, no art. 3., que "O empregado domstico ter direito a frias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias teis aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado mesma pessoa ou famlia". Nessa esteira, vislumbra-se que a Lei 5.859/1972 fixou as frias do obreiro domstico em 20 dias teis, silenciando sobre o direito ao pagamento de indenizao das frias proporcionais em caso de dispensa imotivada. Por sua vez, o Decreto 71.885/1973 (que regulamentou a Lei 5.859/1972), em seu art. 2., disps que "Excetuando o Captulo referente a frias, no se aplicam aos empregados domsticos as demais disposies da Consolidao das Leis do Trabalho". A partir de ento, muito se discutiu sobre a legalidade do art. 2. do Decreto 71.885/1973, pois alegam alguns que teria o mencionado Diploma extrapolado de seu poder regulamentador, ao dispor que todo o captulo de frias seria aplicado ao domstico. 10

Posteriormente, com a promulgao da CF/1988, foi tambm assegurado ao domstico (art. 7., pargrafo nico) o mesmo direito s frias anuais remuneradas concedidas aos demais trabalhadores urbanos e rurais (art. 7., XVII). Embora respeitando as opinies em contrrio, entendemos que, aps a promulgao da Carta Maior, todas essas discusses foram superadas, visto que o princpio constitucional isonmico impe que o domstico, quanto ao instituto das frias, goze e usufrua dos mesmos direitos assegurados aos demais empregados. Logo, o empregado domstico faz jus ao gozo de frias anuais remuneradas de 30 dias e ter direito a receber, em caso de dispensa imotivada, as frias proporcionais, aplicandose ao obreiro todas as disposies de frias previstas no texto consolidado. O que no razovel e coerente encontrarmos alguns entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais defendendo a aplicao da Lei 5.859/1972 (art. 3.) para estabelecer as frias anuais de 20 dias teis e, ao mesmo tempo, utilizando como fundamento o Decreto regulamentador 71.885/1973 (art. 3.) e a CF/1988, para aplicar ao obreiro domstico todo o captulo restante das frias, previsto no diploma consolidado. Empregado pblico: o empregado que mantm vnculo de emprego, contratual, com uma entidade da administrao pblica direta ou indireta. So os empregados pblicos da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista; Me social: A Lei 7.644/1987 dispe sobre a regulamentao da atividade social da denominada "me social". O art. 1. da Lei esclarece que: "As instituies sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pblica de assistncia ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizaro mes sociais visando a propiciar ao menor as condies familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegrao social". A me social exerce seu trabalho nas casas-lares, dedicando-se assistncia de menores abandonados (no mximo 10 menores por residncia), devendo residir com os menores que lhe forem confiados na casa-lar que lhe for destinada. O art. 5. do mesmo diploma legal assegurou me social os seguintes direitos: anotao da CTPS, remunerao no inferior ao salrio mnimo, repouso semanal remunerado, frias, previdncia, gratificao de Natal e FGTS. No far jus a me social a horas extras, haja vista que o seu trabalho desenvolvido em carter intermitente, realizando-se pelo tempo necessrio ao desempenho de suas tarefas (art. 6.). A me social empregada regida pela Lei 7.644/1987, sujeita s penalidades de advertncia, suspenso e dispensa por justa causa, sendo tambm indenizada quando for dispensada imotivadamente. Observaes importantes a) Em princpio, o diretor de sociedade rgo da entidade e no empregado. Todavia, pode ser reconhecido o vnculo de emprego caso presentes os requisitos inerentes ao liame empregatcio. A propsito, o Enunciado 269 do Colendo TST, 11

esclarece que "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego"; b) o presidirio que labora na cadeia objetivando diminuir sua pena no empregado do Estado, tendo em vista o art. 28 da Lei de Execues Penais (LEP); c) o padre, o pastor, o ministro de confisso religiosa no e empregado da respectiva congregao, pois o destinatrio dos seus servios a prpria sociedade. No obstante, pode a igreja possuir outros empregados; d) o filho pode ser empregado do pai desde que presentes os requisitos caracterizadores da relao de emprego; e) o empregado pode ser acionista da empresa. No entanto, quando o obreiro passa a ter o controle acionrio, com participao majoritria nas cotas ou aes da empresa, descaracteriza-se a relao de emprego.

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