RIF.

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Viernes 10 de febrero de 2012

Ante la aprobacin por parte de la Asamblea Nacional de la reforma a Ley Orgnica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT), creemos oportuno hacer ciertas consideraciones sobre sus implicaciones. Hemos revisado con detenimiento el nuevo instrumento legal, para lo que usamos el texto publicado en el portal web de la Asamblea Nacional y aunque estamos a la espera de que el Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie sobre su constitucionalidad, creemos necesario referirnos slo a los aspectos novedosos incluidos en esta Ley. En buena parte, la LOCDOFT est inspirada en la normativa internacional al respecto y de all que merezca la pena hacer especial referencia a sus antecedentes y a las pocas, pero sustanciales, adaptaciones que se le hicieron.

1. Blanqueo de Activos El lavado o blanqueo de activos, lo que usualmente se ha denominado en Venezuela como Legitimacin de Capitales, es la actividad que procura ocultar o disimular la naturaleza, ubicacin, origen, propiedad o control esta de dinero es u un otros bienes obtenidos depurado de y manera ilcita, del habitualmente fruto de la delincuencia organizada. Podemos decir que actividad mecanismo sofisticado encubrimiento. Los criminales tienen necesidad de usar de forma segura

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el producto de sus delitos, de manera que la Legitimacin de Capitales es en definitiva el conjunto de actos tendientes a dar apariencia legtima a los fondos o bienes provenientes del delito. Como es de esperarse se trata de un proceso sumamente complejo y dinmico sobre el cual existe abundante informacin y al cual estn abocados innumerables organismos supranacionales.

2.

Antecedentes

evolucin

(Delincuencia

Organizada

Terrorismo) El antecedente histrico de toda la legislacin sobre prevencin de lavado de dinero, es el trafico ilcito de drogas. Hoy da el Crimen Organizado no slo est asociado con el narcotrfico, con el paso del tiempo y con mucho mayor nfasis a partir de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, la Delincuencia Organizada abarca muchas otras reas. En ese sentido, la proliferacin de organizaciones terroristas y en ocasiones su desvinculacin de los fines estrictamente polticos ha permitido catalogar al terrorismo en si mismo y su financiamiento, como una modalidad de crimen organizado. De igual forma la pornografa infantil, la trata de blancas, el contrabando, el secuestro y la piratera entre otros, son actividades llevadas a cabo por mafias internacionales y por lo tanto son Delincuencia Organizada. El primer antecedente de la tipificacin del Lavado de Dinero como un delito autnomo fue la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, suscrita en

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Viena el 20 de Diciembre de 1988 y que fue ratificada en Venezuela el 16 de Mayo de 1991.1 As la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) ha sealado que cuyos origen es ilcito, especialmente del se trata del proceso trfico de drogas". consistente en ocultar o dar apariencia de legalidad a dinero o bienes Posteriormente el concepto se ha ampliado para abarcar el fruto de cualquier delito y es as como la Organizacin de Naciones Unidas ha definido el lavado o blanqueo de activos como un "subterfugio para 'formalizar' flujos financieros informales de procedencia ilcita, particularmente el narcotrfico, o como la introduccin subrepticia de dinero de origen ilcito en los canales legtimos de la economa formal". Paralelamente en diciembre de 1988, se aprob la Declaracin de Principios del Comit de Basilea sobre Regulaciones Bancarias y Prcticas de Supervisin. Se cre una serie de recomendaciones tendientes a establecer procesos y controles para detectar prcticas sospechosas en cooperacin con las autoridades policiales.2 En el ao 2000, la ONU aprob la Convencin de Palermo3, en la cual se establecen una serie de medidas que deben adoptar los Estados parte para prevenir el lavado de activos, a travs de la adaptacin de la legislacin interna.

Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Tratado firmado por ms de 100 pases 2 12 de diciembre de 1988. 3 Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, aprobada mediante Resolucin 55/25 del 15/11/00, donde se establecen medidas de prevencin del lavado de activos, relacionada con la adopcin de legislacin interna donde se tipifique el delito. www.bis.org.

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Entre el ao 1999 y el ao 2002, asumi importancia la Ley Antiterrorista4. All se impusieron 3 obligaciones a los Estados partes: (i) tipificacin del delito de financiamiento al terrorismo; (ii) cooperacin y (iii) necesidad de regulacin de las operaciones de las Instituciones Financieras. Esto ltimo es lo que ha servido de pretexto para la aprobacin en Venezuela de la LOCDOFT que a pesar de recoger los estndares internacionales, introduce modificaciones que atentan contra las libertades civiles y polticas de la ciudadana, adems de haberse hecho con una muy pobre tcnica legislativa.

2.

Ley

Orgnica

Contra

la

Delincuencia

Organizada

Financiamiento al Terrorismo Debemos enfatizar que la mayora de la normativa contenida en la LOCDOFT, responde a los estndares internacionales en materia de prevencin de legitimacin de capitales. En efecto, el nuevo instrumento legal recoge las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera sobre el Lavado de Activos (GAFI), que han sido reconocidas por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial como los estndares internacionales para combatir el blanqueo de activos y el financiamiento al terrorismo.

Convencin para la represin del Financiamiento al Terrorismo, aprobado mediante Resolucin 54/109 del 09/12/99,

que entr a regir a partir del 10/04/02.

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No obstante la manera en que se legisl sobre la materia, es realmente inadecuada y carece de toda tcnica legislativa. Todo indica que las Cuarenta Recomendaciones del GAFI (40GAFI) fue el documento usado como base para la LOCDOFT, lamentablemente ese texto no es una Ley Modelo, sino sugerencias de cmo debe adaptarse la legislacin interna conforme a los patrones internacionalmente aceptados. Las normas de la LOCDOFT son vagas e imprecisas, coliden con muchas otras contenidas en otros instrumentos normativos y se reprodujeron captulos que forman parte de otras leyes recientemente promulgadas, entre otros aspectos. Esto no permite sino afirmar que no hubo el debido anlisis y discusin sobre el proyecto de Ley, pues en el se fusionan las 40GAFI, sin tomar en cuenta las notas interpretativas que forman parte del mismo documento, con la Ley Orgnica de Drogas y la reformada Ley Contra la Delincuencia Organizada, adems se incluyen normas sin precedentes y se legisl sobre reas ya reguladas por otras Leyes. De seguido nos referimos con mayor detalle a cada uno de estos aspectos:

2.1.

Los

Sujetos que han

Obligados: hecho

Muchos

son

los en

organismos materia de

internacionales

recomendaciones

Legitimacin de capitales a los pases Latinoamericanos, alguno de los ms importantes son el Comit de Supervisin Bancaria de Basilea (Basel Comittee on Banking Supervision), el Programa de Asistencia Legal para Latinoamrica y el Caribe adscrito a la Oficina Contra la Droga y el Delito de la Organizacin de Naciones Unidas (UNODC), y por

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supuesto el GAFI. Ahora bien, en relacin los sujetos llamados a implementar medidas de prevencin en materia de legitimacin de capitales y financiamiento al terrorismo, es menester sealar que la LOCDOFT incluye novedades respecto a las 40GAFI y cualquier otro texto semejante, ya que ampli ambiguamente el listado de los Sujetos Obligados.

A diferencia de las 40GAFI, en la LOCDOFT se ha incluido dentro de los sujetos obligados a las asociaciones civiles y dems organizaciones polticas sin fines de lucro, como grupos de electores y agrupaciones de ciudadanos. Esto ltimo, sin duda, busca regular el financiamiento de actividades de naturaleza poltica y no el blanqueo de activos o el terrorismo. Por otra parte, es necesario hacer especial alusin a la manera inadecuada como fueron incluidos en el listado de Sujetos Obligados personas naturales y jurdicas respecto de profesiones y actividades no financieras. Conforme profesiones a y las por 40GAFI, slo no algunas y financieras, medidas jurdicas de igual han de ser de las

implementadas

personas

naturales

respecto forma

actividades

organizaciones polticas no estn mencionadas. Por el contrario, gracias la manera en que fue redactado el artculo 9 de la LOCDOFT, especficamente los numerales 9 y 10, se coloca sobre organizaciones con fines polticos, abogados, contadores, auditores, notarios, joyeras, concesionarios de vehculos usados, agentes inmobiliarios, constructores

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y otros, las mismas obligaciones que tradicional e internacionalmente slo recaen sobre el sector financiero. Por otra parte en el caso de las Organizaciones con Fines Polticos, haba sido tradicionalmente en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, donde se ha regulado lo concerniente al financiamiento de estas organizaciones, pero ya en diciembre de 2.010 con la promulgacin de la Ley de Defensa de la Soberana Poltica y Autodeterminacin Nacional, se prohibi la recepcin de fondos provenientes de extranjero. Ahora con la LOCDOFT las Organizaciones con Fines Polticos no slo no pueden recibir fondos del extranjero, sino que deben actuar por ejemplo como lo hara un banco en relacin a sus clientes, al momento de recibir aportes econmicos, lo que implicara entre otros la obligacin de Reportar a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera aportes en efectivo o inusuales. 2.2. Deberes de los Sujetos Obligados: Queremos resaltar, que conforme a las estndares internacionales los profesionales y aquellos que se dediquen a actividades no financieras, slo deben implementar algunas pocas medidas, en casos excepcionales y siempre dejando a salvo el secreto profesional. En la LOCDOFT no existe diferencia entre Casas de Bolsas, Bancos y por ejemplo una venta de repuestos automotrices, una galera de arte y una empresa de remodelaciones. Los parmetros internacionales establecen que los sujetos no

financieros, como abogados, joyeros, agentes inmobiliarios e incluso casinos tienen el deber de debida diligencia y registro de operaciones, slo respecto a los siguientes aspectos:

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a) Plena identificacin del cliente, b) Personas Polticamente Expuestas, c) Presencia fsica del cliente, d) Operaciones complejas e inusuales en relacin a volumen, origen y destino de los fondos. Adems, lo que precede es slo para ciertos casos excepcionales enumerados expresamente. Sin embargo, en la LOCDOFT el deber de estos Sujetos Obligados no financieros, es el mismo que los financieros, pues slo se especifican los casos en que abogados, administradores, economistas y contadores en el libre ejercicio de la profesin, estaran obligados, pero no se seal que se trata slo de pocos deberes y tampoco se dej a salvo el secreto profesional. Por otra parte, no hay ningn tipo de distincin entre Sujetos Financieros y joyeros, constructores, concesionarios de todos tipo de vehculos, ventas de repuestos, asesores de inversin, agentes inmobiliarios, galeras de arte, marinos mercantes, transporte de valores, etc. Uno de los deberes de mayor importancia en cualquier esquema de prevencin de blanqueo de activos y financiamiento al terrorismo es el Reporte de Actividades Sospechosas que deben realizar los Sujetos Obligados conforme a los parmetros establecidos en la LOCDOFT. Aunque este reporte no es una denuncia penal y as est expresamente establecido en la nueva Ley, se omiti incluir en la LOCDOFT una clausula que exima de responsabilidad a los Sujetos Obligados que de buena fe y en cumplimiento de sus deberes reporte actividades que a la

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postre terminen siendo lcitas, as est sugerido en las 40GAFI. Por otra parte, como se indica mas adelante la omisin de este y cualquier otro deber puede suponer una pena privativa de libertad. La rigurosidad con que deben implementarse las normas de prevencin de blanqueo de activos y financiamiento al terrorismo, hace que los Sujetos Obligados deban designar a un Oficial de Cumplimiento formado suficientemente y se tengan que crear Comits dedicados al tema. El dinamismo del Crimen Organizado obliga al adiestramiento constante y los parmetros de supervisin y vigilancia hacen casi imprescindible contar con recursos tecnolgicos que permitan registrar, documentar y alertar conforme a los estndares establecidos en la normativa. Estas medidas implican un costo que resulta inalcanzable para los Sujetos Obligados no Financieros. De acuerdo a la LOCDOFT las Personas Polticamente Expuestas (PPE), son aquellas que ejercen o han ejercido alguna funcin pblica de alto nivel en un pas extranjero, ante quienes los Sujetos Obligados deben elevar los niveles de alerta, registro y vigilancia. Causa sorpresa que se haya omitido de esa definicin la sugerencia contenida en las 40GAFI segn la cual debe hacerse extensivo a personas que ocupen funciones pblicas destacadas en el propio pas. 3.3 Responsabilidad Penal en la LOCDOFT: En nuestra opinin lo mas relevante de la LOCDOFT es el esquema de responsabilidad penal recogido all. Las mayores y mas graves modificaciones introducidas en la LOCDOFT con respecto a las 40GAFI estn vinculadas a los tipos

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penales, a las penas y a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. a) Responsabilidad Penal: Como es lgico, tratndose de Crimen Organizado y Terrorismo, la LOCDOFT prev sanciones para personas jurdicas que hayan sido utilizadas para perpetrar hechos punibles, por sus administradores y representantes, por cuenta de estas. Ahora bien, lo que merece la pena ser comentado es el hecho de que las empresas del Estado no estn sometidas a este esquema. Creemos que esto ltimo, aunado a la definicin de PPE contenida en la LOCDOFT, crea un ambiente propicio para la corrupcin y la impunidad en el sector pblico, mientras paradjicamente se incrementan los controles y sanciones dentro la actividad privada. Por otra parte debemos sealar que, aunque las sanciones a que estn sometidas las personas jurdicas en la LOCDOFT estn claramente enumeradas, no se indica ante cual supuesto de hecho deben ser impuestas. De manera tal que el Juez tiene poder discrecional para aplicar la pena que considere adecuada ante cualquier hecho punible, de los catalogados como de Delincuencia Organizada. De igual forma debemos hacer alusin, a la que la participacin de una sola persona, en nombre y en cuenta de una persona jurdica, es suficiente para que esta sea sancionada conforme a lo previsto en la LOCDOFT. Esta posicin nos parece desproporcionada y sumamente peligrosa pues es lgico pensar que personas

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naturales pretendan ocultar sus actividades ilcitas detrs de estructuras corporativas, pero ello no necesariamente hace responsable a la persona jurdica por los actos u omisiones de las personas que las representan o dirigen. b) Los delitos tipificados en la LOCDOFT: En trminos generales debemos sealar que muchos de los tipos penales incluidos en la LOCDOFT se encuentran ya tipificados en leyes preexistentes, con penas menores en muchos casos, lo que de acuerdo a la Constitucin Nacional y a los convenios internacionales en la materia, hara aplicable preferiblemente aquella norma que resulte mas favorable para el imputado. Por otra parte, la redaccin de las normas es confusa y se presta a la aplicacin arbitraria, pero en la mayora de los casos responde a la necesidad de sancionar determinadas conductas de acuerdo a los estndares internacionales sobre la materia, en cumplimiento a tratados suscritos en la ltima dcada por la Repblica. Comentario aparte merecen, cuatro delitos contenidos en la LOCDOFT, cuya tipificacin nos causa tremenda preocupacin, a saber: Trfico y comercio ilcito de recursos o materiales

estratgicos: El Trfico y comercio ilcito de insumos bsicos que se utilicen en los procesos productivos del pas, est ahora sancionado con prisin de 8 a 12 aos. Lo anterior, es realmente vago e impreciso, pero pensamos que hace alusin a toda materia prima que sea movilizada o

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comercializada de manera ilegal. Tememos que este tipo penal, convierta en un crimen de Delincuencia Organizada a cualquier violacin a la normativa sobre transporte, precio y condiciones de materia prima. Cobra especial importancia entonces, el cumplimiento de todas las restricciones y controles vinculados con la compra-venta, almacenamiento, procesamiento y movilizacin de insumos para la produccin de cualquier bien o servicio elaborado u ofrecido en Venezuela. Incumplimiento de los Sujetos Obligados: Este delito, bajo el nombre de Legitimacin Pasiva de Capitales, estaba ya tipificado en la ley derogada y se debe recordar que con base en ese supuesto de hecho, los directivos o empleados de los Sujetos Obligados pueden ser sancionados con pena de prisin de tres a seis aos, por haber contribuido o favorecido a la comisin del delito de Legitimacin de Capitales y ahora de Financiamiento al Terrorismo, aun sin haber tomado parte en l, solo por el hecho de haber sido negligente, imprudente o inexperto en el cumplimiento de las normas contenidas en la misma LOCDOFT. Obstruccin a la Libertad de Comercio: La norma donde se tipifica este delito, es otra innovacin, all la conducta sancionada es bsicamente la misma tipificada como Boicot en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. La pena es ahora mayor y en virtud de que la definicin Grupo Delictivo Organizado, contendida en la LOCDOFT, es sumamente imprecisa, es posible que se

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aplique la norma de manera abusiva y arbitraria a toda actividad que afecte de cualquier modo el Comercio o la Industria. Terrorismo: Resalta dentro del glosario de la LOCDOFT, la definicin de Acto Terrorista que en definitiva es cualquier conducta tipificada como delito en la legislacin venezolana, que por su naturaleza o contexto pueda afectar gravemente a un pas u organizacin internacional. Luce obvio, lo vago e impreciso de esta definicin, con lo cual cualquier delito puede ser considerado como un Acto Terrorista de acuerdo a la discrecionalidad del interprete. Esto ltimo es lo nico que incide en la determinacin de la comisin del delito de Terrorismo y con ello la pena con que pudiera ser sancionado ese acto catalogado como terrorista, puede ser hasta 30 aos de prisin. Financiamiento al Terrorismo: Luego de haber indicado que conforme a la LOCDOFT cualquier delito puede ser en definitiva Terrorismo, se hace obvio que el financiamiento o patrocinio de ese acto de supuesto Terrorismo se traduce a en un delito autnomo sancionado con prisin de hasta 25 aos. 1.4 Decomiso y Propiedad Privada: Las normas vinculadas a la medidas preventivas de aseguramiento de los bienes activos y pasivos vinculados con la comisin de los delitos previstos en la LOCDOFT son una transcripcin de las contenidas en la Ley Orgnica de Drogas.

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Estas normas, suponen un atentado contra el principio de la presuncin de inocencia pues ponen en cabeza del afectado por cualquier medida cautelar, demostrar su inocencia a los fines de recuperar la posesin y propiedad sobre un bien que haya sido usado, an sin su consentimiento, para la perpetracin de uno de los delitos previstos en la LOCDOFT o cuando su adquisicin o venta tenga alguna relacin, an indirecta, con fondos provenientes de actividades ilcitas. Ya en los ltimos aos, gracias a la implementacin de la Ley Orgnica de Drogas, un sinnmero de naves y aeronaves extranjeras han sido incautados y decomisados por las autoridades venezolanas, por su vinculacin con el narcotrfico, an y cuando no ha sido demostrada la participacin de los dueos. Slo en caso de que los imputados, no los legtimos propietarios del bien afectado, sean absueltos es que los bienes incautados deben ser devueltos. Dicho de otra forma, no hace falta enjuiciar y menos condenar a los dueos de un bien incautado, para que este sea definitivamente decomisado, pues para ello slo hace falta condenar al imputado, independientemente de que este fuere propietario del bien afectado. 4. Conclusiones La LOCDOFT es el resultado de fusionar las 40GAFI, otros textos internacionales sobre prevencin de blanqueo de activos y financiamiento al terrorismo, con diversos instrumentos normativos venezolanos. Esta mezcla fue hecha obviando aspectos elementales de las 40GAFI y el resultado son normas sumamente vagas y confusas que

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generan cargas intolerables para el ciudadano y sanciones penales desproporcionadas. Los controles y restricciones para el sector privado en materia de legitimacin de capitales y financiamiento al terrorismo lucen exageradas, frente a la plena autonoma que se crea en empresas del Estado. Las personas que ejerzan funciones pblicas de relevancia en Venezuela, no estn sometidas al mismo nivel de escrutinio y supervisin que sus pares extranjeros. Los tipos penales incluidos en la LOCDOFT son realmente ambiguos y por ello se prestan para su aplicacin arbitraria y abusiva, pues no est claramente definido cual es la conducta prohibida. Las sanciones a las personas jurdicas pueden ser aplicadas de manera absolutamente discrecional por parte del Juez. Estamos a la disposicin para ahondar sobre cualquiera de los aspectos que hemos analizado en esta opinin o revisar cualquier otro.

ECHEVERRIA & ASOCIADOS

JUAN MARTIN ECHEVERRIA P.

JESS ALEJANDRO LORETO C.