Você está na página 1de 28

A Teoria da Imputao Objetiva

Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto*

SUMRIO: 1. Introduo - 2. A estrutura da imputao objetiva - 2.1 O setor da criao do risco no permitido - 2.1.1 A no criao de riscos relevantes - 2.1.2 Diminuio do Risco 2.1.3 O risco permitido - 2.2 O setor da realizao do risco - 2.2.1 A no realizao do risco - 2.2.2 A no realizao do risco no permitido - 2.2.3 A no realizao do risco no permitido no caso de resultados no compreendidos no m de proteo da norma de cuidado - 2.3 O setor do alcance do tipo - 2.3.1 A contribuio a uma autocolocao em perigo - 2.3.2 Heterocolocao em perigo consentida - 2.3.3 Atribuio ao mbito de responsabilidade alheio - 3. Consideraes nais 4. Referncias bibliogrcas RESUMO: A adequao tpica nos crimes de resultado exige a comprovao de uma relao entre conduta e resultado. Nos sistemas causalista e nalista, a existncia de tal relao dependia apenas da comprovao do nexo causal, no sentido da teoria da conditio sine qua non. A teoria da imputao objetiva acrescenta requisitos normativos para a congurao dessa relao, funcionando como um ltro corretivo para a atribuio do resultado. ABSTRACT:The crime element adequacy in crimes of result requires evidence of a relation between conduct and result. In the causal and nal systems, the existence of such relation depended only on proof of causal connection, according to the conditio sine qua non theory. The objective imputation theory adds legal requirements to the conguration of such relation, acting as a corrective lter to the result acknowledgment.

1. Introduo
Nos tipos penais de crimes materiais, a tipicidade objetiva depende da comprovao de um nexo, de uma relao, entre ao e resultado tpico, de modo que se possa afirmar que este concreo daquela, ou, melhor dizendo, que seu produto1. Saber quais requisitos de natureza objetiva so exigidos para a caracterizao dessa relao depender do modelo interpretativo da realidade imposto por determinada teoria do delito e, mais especificamente, da concepo de tipo penal por ela adotada2. A teoria da imputao objetiva apenas uma entre inmeras outras
*Aluno do 10 perodo da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Monitor das disciplinas de Direito Penal I e Direito Processual Penal II, pesquisador bolsista pelo CNPq. 1 - BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal Parte Geral, p. 229. 2 - ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva, p. 15. 3 - JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v.1, p. 275.

254 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

teorias j formuladas com o fim de solucionar questo fundamental no Direito Penal, qual seja, a de saber quando se pode afirmar a existncia de uma relao objetiva entre conduta e resultado, condio inafastvel de tipicidade nos crimes materiais. Por isso, antes de conceitu-la, creio adequado proceder a um breve excurso, mostrando como a referida questo foi tratada ao longo do desenvolvimento da teoria do delito. Concebido ao final do sculo XIX por BELING e VON LISZT, o sistema causal-naturalista, tambm chamado sistema clssico de delito, foi construdo sob a influncia do positivismo cientfico3. Neste marco filosfico, dominava a idia de que a cincia jurdica, tal qual as cincias naturais, deve lidar apenas com aquilo que pode ser apreendido atravs dos sentidos, com aquilo que mensurvel e tangvel, inexistindo conhecimento cientfico fundado em valores4. No sem motivo, portanto, que no sistema clssico de delito, a relao que permite considerar um resultado como produto de uma ao uma relao de causa e efeito idntica dos eventos da natureza, ou seja, uma relao de causalidade5. Neste sistema, o tipo penal dos delitos materiais esgotava-se na descrio objetiva de um acontecer causal, no sentido da teoria da equivalncia das condies6, de forma que toda ao conditio sine qua non de um resultado tpico seria uma ao tpica7. Posto nesses termos, o tipo penal, que deveria realizar funo de garantia, em observncia ao postulado nullum crimen sine lege8, acabava com uma grande extenso, uma vez que, a ttulo de exemplo, praticava uma ao de matar no s aquele que disparou o tiro mortfero, mas todos que contriburam para o resultado com uma conditio sine qua non: o fabricante e o vendedor do revlver, aqueles que ocasionaram a desavena da qual resultou o tiro e at mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso. As necessrias restries responsabilidade jurdico-penal eram realizadas em outros nveis do conceito analtico:
4 - GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 32, p.122. No mesmo sentido, LARENZ afirma que o positivismo caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda a metafsica do mundo da cincia e em restringir rigorosamente esta ltima aos factos e s leis desses factos, considerados empiricamente.(...) A cincia do Direito ser assim erigida em verdadeira cincia quando, tal como a cincia da natureza, se fundar sobre factos indubitveis., em LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 46 e 47. 5 - BACIGALUPO, Enrique. Direito penal parte geral, p. 229. 6 - ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva. Estudos de direito penal, p.101. 7 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 06. 8 - ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal, p. 29.

Revista do CAAP | 255

na antijuridicidade ou, principalmente, no mbito da culpabilidade, que abrangia o dolo e a culpa, nicos elementos subjetivos do delito no sistema causalista9. Contudo, j no incio do sculo XX, se impe uma nova fase no pensamento jurdico-penal: o sistema neoclssico de delito. A teoria do delito erigida por LISZT e BELING foi, ento, submetida a um profundo processo de transformao. O sistema neoclssico de delito abandonou o formalismo tpico do positivismo jurdico e, sob o influxo da filosofia neokantiana do sudoeste alemo (WINDELBAND, RICKERT, LASK), propugnou a construo de uma teoria teleolgica do delito, orientada pelos fins do direito penal e pelas perspectivas valorativas que lhe servem de base10. Essa alterao de perspectiva levou penalistas da estirpe de MEZGER a advertir que, no mbito do tipo penal, a conexo causal deveria significar apenas um limite mnimo, mas no suficiente, da tipicidade11. Outros, como SAUER, ENGISCH E RADBRUCH, foram ainda mais longe, chegando a defender que resultados decorrentes de processos causais imprevisveis deviam excluir-se do delito, no porque no foram causados pela conduta do autor, mas pela impossibilidade de desvalorar jurdico-penalmente tais processos12, o que, em relao ao causalismo, representou, sem dvida alguma, significativa alterao de perspectiva. Entretanto, as crticas dirigidas ao dogma causal, no obstante tenham rendido alguns frutos (teoria da causalidade adequada13 e teoria da relevncia), no conduziram ao desenvolvimento de uma teoria geral da imputao14. A preeminncia da causalidade, como nica forma de ligao objetiva entre conduta e resultado nos crimes materiais, no foi abalada15.
9 - ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva. Estudos de direito penal, pp. 101 e 102. 10 - JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal, v.1, p. 277. 11 - MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, v.1, p. 233. 12 - MIR PUIG, Santiago. Significado e alcance da imputao objetiva em direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, p. 177. 13 - A teoria da causalidade adequada no surgiu no bojo do sistema neoclssico de delito, mas foi entre seus adeptos que encontrou maior acolhida.Para uma anlise detalhada da origem e estrutura da teoria da causalidade adequada conferir: MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, v.1, p. 234 e ss. 14 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 362. 15 - MIR PUIG, Santiago. Significado e alcance da imputao objetiva em direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, p. 175.

256 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

Contra esses sistemas, levantou-se a teoria finalista da ao, desenvolvida principalmente por WELZEL, a partir da dcada de 1930. Criticando, de um lado, o causalismo por seu mtodo excessivamente lgico e abstrato e, de outro, o neokantismo, por seu dualismo metodolgico, que estabelecia uma rigorosa separao entre ser e dever-ser, mundo real e direito, o finalismo edificou um conceito de delito vinculado natureza das coisas (natur der sache), fundado em estruturas lgico-objetivas, prvias a qualquer regulao jurdica16. A compreenso da conduta como ato ontologicamente finalstico, isto , no como puro fenmeno natural de causao, mas como acontecimento psicologicamente supradeterminado, imps a considerao do dolo j ao nvel do tipo, evitando consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causal da ao17. Os finalistas acrescentaram ao tipo uma face subjetiva, mas o tipo objetivo dos crimes de resultado permanecia intocado, esgotando-se na causalidade: o fabricante da arma utilizada para matar continuaria praticando uma ao objetivamente tpica, sendo a tipicidade eventualmente excluda na anlise do tipo subjetivo, por consideraes a respeito do dolo18. Notou-se, assim, como admitem HIRSCH e ZAFFARONI, que a limitao do tipo imposta pelo conceito de ilcito pessoal de WELZEL, no obstante sua efetiva utilidade, somente se dava no mbito do tipo subjetivo, e ainda assim, nos delitos dolosos19. Assim, por exemplo, se um traficante entrega drogas a uma pessoa auto-responsvel, desejando que ela morra em virtude de uma overdose. De acordo com o finalismo, caso a morte efetivamente sobreviesse, o traficante responderia por homicdio doloso consumado, o que, de acordo com os princpios da moderna teoria da imputao objetiva, seria inaceitvel20. A doutrina final da ao desenvolvida por WELZEL, ainda que se opusesse radicalmente ao causalismo, no o combateu no mbito do tipo objetivo, seno desde a teoria da ao, o que contribuiu para manter a
16 - JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal, v.1, pp. 282 e 283. 17 - ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva. Estudos de direito penal, p. 102. 18 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, pp. 08 e 09. 19 - HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la teora de la imputacin objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 50, p. 11 e ZAFFARONI, Eugnio Raul. Panorama de los esfuerzos tericos para establecer critrios de imputacin objetiva. Estudos em homenagem ao Prof. Joo Marcello de Arajo Jnior, p. 190. 20 - FRISCH, Wolfgang. La imputacin objetiva: estado de la cuestin. Sobre el estado de la teoria del delito, p. 40.

Revista do CAAP | 257

discusso sobre as limitaes da causalidade em um terreno ontolgico, prvio a qualquer valorao jurdica21. Recusando as premissas sistemticas do finalismo e partindo da idia de que a construo sistemtica jurdico-penal no deve se vincular a dados prvios naturalsticos (ao, causalidade, finalidade, etc.), mas ser guiada por finalidades poltico-criminais, oriundas da teoria da pena, insurgiu o sistema jurdico-penal teleolgico-racional ou funcionalista22. Em seu fundamental Poltica criminal e sistema jurdicopenal, publicado em 1970, ROXIN, deslocando a fundamentao do sistema penal da esfera ontolgica para a normativa, props que cada uma das categorias do delito tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade fosse desenvolvida e sistematizada sob o ngulo de sua respectiva funo poltico-criminal23. No mbito especfico do tipo penal, que aqui nos interessa, a contribuio do pensamento sistemtico funcionalista dirige-se, principalmente, ao tipo objetivo, que adquire uma dimenso completamente nova atravs da teoria da imputao objetiva24. Em artigo de 1970, no qual lanou as bases da moderna teoria da imputao objetiva, ROXIN advertiu que a possibilidade de se atribuir conduta humana um resultado como obra sua, depende, essencialmente, dos critrios de avaliao a que submetemos os dados empricos. Por isso, a questo jurdica fundamental no consiste em averiguar se determinadas circunstncias se do, mas em estabelecer os critrios em relao aos quais queremos imputar a uma pessoa determinados resultados25. Desse modo, defendem os funcionalistas que o juzo de tipicidade objetiva no pode se restringir ao juzo de causalidade, uma vez que no se pode relegar a uma categoria puramente naturalstica a funo de determinar aquilo que ou no penalmente relevante. A causalidade continua necessria, mas no suficiente, para o estabelecimento de
21 - MIR PUIG, Santiago. Significado e alcance da imputao objetiva em direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, p. 175. 22 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 203. 23 - ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal, p. 29. 24 - ROXIN, Claus. Finalidad e imputacin objetiva. Cuadernos de poltica criminal, n. 40, p. 131. 25 - , Claus. Reflexes sobre a problemtica da imputao em direito penal. Problemas fundamentais de direito penal, p. 145.

258 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

relao entre conduta e resultado. A atribuio de um resultado a uma conduta, nos crimes materiais, passa ento a depender de dois juzos distintos: um lgico, de causalidade, e um axiolgico, de imputao. De modo simplista e equivocado, alguns doutrinadores brasileiros chegaram a afirmar que a teoria da imputao objetiva uma teoria que tem o destino de substituir, no futuro, a causalidade material26, ou ainda, conceitu-la como uma nova teoria a respeito do nexo-causal27. So idias falaciosas, que identificam causalidade e tipo objetivo. Correto que para a moderna teoria da imputao objetiva, diferentemente do que ocorria no causalismo e no finalismo, a tipicidade objetiva nos delitos materiais no depende apenas da constatao da causalidade e das elementares escritas, mas tambm de outros critrios de ndole normativa. E quais seriam esses critrios? Bem, a resposta a esta questo exige uma tomada de posio. que se congregam sob o rtulo de teoria da imputao objetiva, inmeras concepes tericas, de pressupostos e estrutura prprias, de modo que conceituar a teoria da imputao objetiva implica optar por uma das concepes existentes, que podem e devem ser objeto de investigao prpria, sob pena de incorrermos em inmeras confuses28. Dito isso, podemos afirmar que a imputao objetiva, na concepo de ROXIN, aqui adotada, fundamenta-se no princpio do risco, segundo o qual um resultado causado por um agente s pode ser imputado ao tipo objetivo se importar a realizao de um perigo criado pelo autor, no coberto pelo risco permitido, dentro do alcance do tipo29. Nessa concepo, o tipo penal, como ser melhor explicado adiante, funcionalizado, vinculando-se a consideraes de preveno geral. Nesse sentido, entende-se que, de um lado, se o que se quer evitar com a tipificao de uma conduta a leso ao bem jurdico protegido, s se pode proibir condutas ex ante perigosas, previsivelmente danosas, e
26 - JESUS, Damsio E. Imputao objetiva, p. XVII. 27 - CALLEGARI, Andr Lus. A imputao objetiva no direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 30, p. 65. 28 - Apenas para exemplificar, tm pressupostos e estrutura absolutamente distintos, merecendo anlise prpria, a teoria da imputao objetiva de CLAUS ROXIN e a teoria de GNTHER JAKOBS. Neste sentido, GRECO afirma a teoria muito mais complexa do que por vezes se levado a supor.(...) cada uma de suas vrias ramificaes pode e deve ser objeto de investigao prpria. , em GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p.14. 29 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 364.

Revista do CAAP | 259

que, portanto, poderiam ter sido evitadas e que, por outro lado, s ser racional e legtima a punio de uma conduta perigosa se o resultado lesivo for a concretizao dos riscos dela decorrentes, no de outros. Deve-se, ademais, verificar se tal resultado est compreendido entre aqueles a que o tipo destinava-se a evitar, isto , se estava no alcance do tipo. Assim, guisa de sntese preliminar, podemos afirmar que a teoria da imputao objetiva aquela que enuncia o conjunto de pressupostos normativos necessrios para a atribuio do resultado causado conduta de algum, fazendo de uma causao uma ao objetivamente tpica30. E estes pressupostos so, basicamente, a criao de um risco no permitido, a realizao deste risco no resultado e o alcance do tipo. Cumpre, agora, explicar cada um desses pressupostos. Antes, porm, para evitar confuses, gostaria de fazer um breve esclarecimento. que o fato de se afirmar a imputao ao tipo objetivo no decide, ipso facto, a imputao ao tipo subjetivo. Com efeito, nos tipos dolosos, configurada a imputao objetiva, ter-se-, ainda, para que se afirme a tipicidade, de verificar a presena do dolo e dos eventuais elementos subjetivos especiais do injusto. J quanto aos tipos culposos, que no possuem tipo subjetivo, afirmada a imputao objetiva, estar afirmada a tipicidade31. Ademais, como perceber o leitor, os requisitos postos pela teoria da imputao objetiva j englobam os antigos e conhecidos requisitos de realizao do tipo culposo (previsibilidade do resultado, violao de um dever objetivo de cuidado e nexo de antijuridicidade), razo pela qual, configurada a imputao objetiva, ser desnecessrio investigar os requisitos da culpa32.

30 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 363. 31 - A diviso entre tipo objetivo e tipo subjetivo no se aplica aos tipos culposos, vez que nestes a tipicidade decorre de puro juzo objetivo sobre a conduta concretamente realizada e a violao do dever de cuidado, sendo irrelevante a vinculao consciente ou volitiva entre agente e objeto de referncia (TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Uma contribuio teoria do crime culposo, p. 278.) Neste sentido, COSTA JNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos, p. 69 e tambm FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, p. 240. 32 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 375.

260 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

2. A estrutura da imputao objetiva


2.1 O setor da criao do risco no permitido

Toda proibio, por importar uma restrio de liberdade, deve existir em funo de uma finalidade que a legitime. Nesse sentido, as proibies impostas pelo Direito Penal s se justificam na medida em que realizem uma finalidade, a saber, a proteo de bens jurdicos. Somente sero legtimas as proibies que sejam idneas a proteger um bem jurdico. Por essa razo, o Direito Penal somente pode proibir aes objetivamente perigosas, que criem risco a um bem jurdico33. Da afirmao de que somente podem ser proibidas aes objetivamente perigosas surgem, porm, inmeras questes: aes objetivamente perigosas para quem? Em que momento? Sob que perspectiva? A proibio penal, cuja legitimao est na necessidade de prevenir condutas que lesem ou ameacem bens jurdicos, s ter sentido se for capaz de motivar os cidados a no realizar a conduta proibida. Para alcanar esse objetivo, o momento de incidncia da norma penal ter de ser aquele no qual os cidados ainda tm tempo de adequar suas condutas ao pretendido pela lei. Por essa razo, para que se possa determinar se um comportamento est proibido pela lei penal, tero que ser analisadas as caractersticas que manifesta antes de sua prtica, ex ante, quando ainda pode ser evitado. Portanto, somente podem ser proibidas aes que, antes de sua prtica, se revelem perigosas, de modo que os destinatrios da proibio possam, em virtude disso, orientar suas condutas no sentido do cumprimento da norma. Afinal, de que adiantaria proibir uma ao que somente se revela perigosa aps a sua prtica, quando j lesado o bem jurdico? Um exemplo pode aclarar o que estamos a dizer: A comunica a B a morte de seu filho. Em razo do forte impacto provocado pela triste notcia, B tem um ataque cardaco fulminante e morre. Violou A a proibio de matar? Caso fosse adotada uma perspectiva ex post, isto , depois de ocorrido o resultado, se diria que sim, pois a morte ocorrida serviria como fator indicativo da periculosidade da conduta de A. Entretanto, considerada a finalidade de proteo do bem jurdico, isso no faria o menor sentido, pois o que a norma probe no a morte, mas uma conduta que produza a morte.
33 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 24.

Revista do CAAP | 261

No possvel, por isso, que o resultado causado, por si s, indique o desvalor da conduta. Assim, adotada uma perspectiva ex ante, tranquilamente se poderia concluir que a conduta de A no violou a proibio de matar, pois certo que o Direito, no instante da ao, no proibia A de comunicar a B a morte de seu filho34. Consideradas essas premissas, recorre a doutrina, para determinar se houve ou no a criao de um risco, ao critrio da prognose pstuma objetiva. De acordo com este, ser perigosa a ao que, aos olhos de um observador prudente, dotado dos conhecimentos gerais de um homem do crculo social do autor, somados aos conhecimentos especiais deste, situado no momento da prtica da ao (perspectiva ex ante), gere real possibilidade de dano para determinado bem jurdico. Didaticamente, GRECO explica o referido critrio: prognose, porque um juzo formulado de uma perspectiva ex ante, levando em conta apenas os dados conhecidos no momento da prtica da ao, pstuma, porque, embora sejam considerados apenas os dados ex ante conhecveis, uma anlise feita depois da prtica do fato, e objetiva, porque parte dos dados conhecveis por um observador hipottico35. Apresentados o fundamento (a proteo preventiva de bens jurdicos) e o critrio para a determinao no caso concreto (prognose pstuma objetiva), analisemos alguns grupos de casos nos quais, de algum modo, faltar a criao de riscos, no se aperfeioando a imputao objetiva.
2.1.1 A no criao de riscos relevantes

Comecemos com o seguinte exemplo: A instiga B, com a finalidade de mat-lo, a viajar de avio. Durante o vo, cai o avio, causando a morte de B. Seria objetivamente tpica a conduta de A? Se o tipo objetivo fosse reduzido ao nexo de causalidade, a resposta seria afirmativa. J de acordo com a teoria da imputao objetiva, seria atpica a conduta de A, por faltar a criao de risco, uma vez que, segundo a prognose pstuma objetiva, um observador prudente, avaliando a situao sob perspectiva ex ante, no teria porque considerar perigosa uma
34 - MIR PUIG. El Derecho Penal em el Estado Social y democrtico de derecho, pp. 93 a 101. 35 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 30.

262 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

corriqueira viagem de avio. Pelo mesmo motivo, tambm pode ser considerada atpica toda e qualquer provocao a atividades normais da vida cotidiana, como dirigir um automvel, caminhar pelas montanhas ou praticar esportes36. Esclarea-se, entretanto, que, quando se afirma que a provocao a uma viagem de avio ou a uma pratica esportiva no envolvem a criao de riscos, o que se est afirmando, efetivamente, que a criao de riscos, ainda que existente, no se d de modo mensurvel e relevante. Este o ponto fundamental. O risco de um avio cair ou o risco de ser atingido por um raio ao caminhar pela floresta envolvem possibilidades to remotas que no se pode exigir que sejam consideradas pelo observador hipottico, na prognose pstuma objetiva37. Estes riscos pertencem ao mbito do risco normal da vida38, razo pela qual devem ser considerados juridicamente irrelevantes. Com relao ao exemplo supracitado, ressalte-se que seria distinta a soluo do caso se A soubesse que uma bomba explodiria durante o vo de B. Tendo em vista que os conhecimentos especiais do autor devem ser levados em conta pela figura do observador hipottico, a viagem seria considerada bastante perigosa. Neste caso, estaria configurada a criao de riscos e, conseqentemente, a morte de B poderia ser objetivamente imputada a A. Por fim, ainda com respeito ao exemplo supracitado, poder-se-a objetar que, mesmo antes do advento da teoria da imputao objetiva, a condenao de A pelo homicdio de B seria considerada absurda e que ele, certamente, seria absolvido. Ressalte-se, porm, que, no caso, como a relao de causalidade, segundo a teoria da conditio sine qua non, inegvel, a absolvio de A, ainda que acertada, no teria qualquer fundamento dogmtico. Portanto, apenas a teoria da imputao objetiva pode fornecer uma fundamentao racional para uma absolvio que, intuitivamente, j seria considerada como poltico-criminalmente correta39.

36 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 366. 37 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 32 e 33. 38 - ROXIN, Claus. Derecho Penal, t.1, p. 365 e TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 285. 39 - GRECO, Lus. Imputao objetiva: uma introduo. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal, p. 10 e ss.

Revista do CAAP | 263

2.1.2 Diminuio do Risco

Tambm faltar a criao de risco, e, portanto, a imputao objetiva, nos casos em que o autor modificar um curso causal, de maneira a diminuir a situao de perigo preexistente para o bem jurdico40. Isto , quando embora tenha causado a leso ao bem jurdico, tiver o agente atuado de modo a diminuir o risco. Afinal, se o Direito Penal no pode proibir aes no perigosas, incuas, neutras e que no acarretem riscos, a fortiori, no poder proibir aes benficas para o bem jurdico, que se orientam no sentido de melhorar sua situao. ROXIN nos traz o exemplo em que A afasta com a mo uma pedra que iria atingir a cabea de B, de modo que apenas lese levemente seu brao. A leso no brao, ainda que causal em relao conduta de A, no lhe ser imputada, pois implicou diminuio do risco de uma leso mais grave41. Pelo mesmo motivo, quem convence um ladro a furtar no R$10.000, 00 (dez mil reais), mas somente R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no ser punvel por participao delitiva no furto42. No se pode, porm, confundir a diminuio do risco, em que um perigo preexistente enfraquecido, com a substituio do risco por outro menos gravoso43. Por exemplo: algum joga uma criana pela janela do edifcio que pega fogo, lesionando-a gravemente, mas salvando-a da morte nas chamas. Neste caso, o risco proveniente do incndio no foi diminudo, mas sim substitudo pelo risco decorrente da queda do edifcio. Como explica ROXIN, nestes e noutros casos anlogos, o autor realiza aes tpicas, que lhe devem ser objetivamente imputadas; mas que podem, porm, ser alcanadas por uma causa de justificao, como o estado de necessidade44. Portanto, o problema da substituio de um risco por outro no deve ser tratado no mbito da tipicidade, mas no mbito das causas de justificao, submetendo-se aos requisitos por estas impostos. Alm deste, dois outros esclarecimentos devem ser feitos em relao idia da diminuio do risco.
40 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 365. 41 - ROXIN, Claus. Reflexes sobre a problemtica da imputao em direito penal. Problemas fundamentais de direito penal, p. 149. 42 - ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva. Estudos de direito penal, p.109. 43 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 366. 44 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 366.

264 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

Primeiro, no se pode olvidar que a diminuio do risco, assim como qualquer outro critrio no mbito da criao do risco, deve ser analisada sob perspectiva ex ante. Por isso, a situao de diminuio do risco que impede a imputao objetiva pressupe que o bem jurdico j se encontre em perigo no momento da prtica da ao. Neste sentido, examinemos o seguinte exemplo: um motorista, conduzindo imprudentemente seu veculo, atropela um homem de negcios, causando-lhe leses nas pernas. Em razo do ocorrido, o homem deixa de tomar um avio que, durante o vo, cai, causando a morte de todos os passageiros. Com certeza, as leses produzidas pelo motorista impediram que o homem de negcios tomasse o avio e morresse junto aos demais passageiros. No entanto, no se configurou a diminuio do risco, pois o risco de morrer pela queda do avio ainda no tinha se verificado quando do atropelamento, razo pela qual no poderia ter sido diminudo45. Em segundo lugar, embora possa parecer evidente, deve-se frisar que a anlise da diminuio do risco objetiva. Assim, portanto, ser excluda a imputao objetiva ainda que o agente tenha atuado sem a inteno de diminuir o risco46. Por fim, interessante observar que alguns autores recusam o critrio da diminuio do risco, considerando-o intil, ante a possibilidade de incluir as questes por ele solucionadas no mbito do estado de necessidade47. Com GRECO, recusamos essa abordagem por dois motivos: primeiro, porque admiti-la significaria aceitar que o Direito Penal considera tpicas e, a princpio, proibidas, aes no perigosas, que protegem o bem jurdico, o que s faria sentido de acordo com uma concepo neutra e avalorativa do tipo, com a qual no concordamos, e, segundo, porque, caso analisadas no mbito do estado de necessidade, as hipteses de diminuio de risco estariam sujeitas a requisitos muito mais severos. Assim, por exemplo, a exigncia de que o perigo seja inevitvel de outra maneira: no j referido exemplo do desvio da pedra, se fosse possvel salvar B, sem que seu brao fosse lesionado,
45 - ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva, p. 119 e GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 35 e 36. 46 - MENDES, Paulo de Souza. Crtica idia de diminuio de risco de Roxin. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 14, p. 115. 47 - Por todos, RGIS PRADO, Lus e MENDES DE CARVALHO, rika. Teorias da imputao objetiva do resultado, p. 69.

Revista do CAAP | 265

A no teria sua conduta justificada48. Ademais, no se pode esquecer que, diferentemente da diminuio do risco, cuja anlise puramente objetiva, as causas de justificao exigem um elemento subjetivo49, e que, por isso, o agente que desconhece a situao justificadora objetivamente existente no se beneficia da justificao50.
2.1.3 O risco permitido

O ponto de partida de nossas consideraes sobre a criao de riscos foi o de que o Direito Penal somente pode proibir aes perigosas. inegvel, entretanto, que quase toda ao pode, ao menos potencialmente, lesionar bens jurdicos. Todavia, isso no pode bastar para que uma conduta seja proibida, pois, do contrrio, as restries liberdade alcanariam uma magnitude tal, que tolheriam por completo o bem-estar e o desenvolvimento social51. Afinal, se tudo o que fosse perigoso segundo o critrio da prognose pstuma objetiva fosse proibido, no se poderia jogar futebol, praticar esportes radicais ou dirigir automveis52. Portanto, nem toda ao perigosa pode ser proibida. Ento, quando uma criao de risco ser permitida? Normalmente, o risco permitido estar normativamente regulado (por exemplo, regras de trnsito, de segurana do trabalho, etc.) e, assim, caber ao intrprete, no mximo, avaliar em que medida a norma pode ser entendida como a concretizao acertada do risco permitido53. O problema agiganta-se, entretanto, quando o limite do risco permitido no est previamente fixado em uma norma. Como o leitor deve imaginar, quando faltar regulao expressa, no ser tarefa fcil determinar o significado do risco permitido. A nosso aviso, entretanto, a fluidez do conceito no implicar sua incorreo
48 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 34. 49 - Este o posicionamento da doutrina ainda dominante, que adota a teoria do ilcito pessoal. Conferir, por todos, JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, v.1, p. 447 a 451. 50 - MENDES, Paulo de Souza. Crtica idia de diminuio de risco de Roxin. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 14, p. 115. 51 - FRISCH, Wolfgang e ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 41. 52 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 39. 53 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 45.

266 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

ou inutilidade. Ao contrrio do que imaginavam os exegetas poca do Iluminismo, bem como imaginam os exegetas tardios de hoje, na aplicao do Direito e na interpretao que a serve, no possvel o emprego de frmulas matemticas que garantam segurana e clareza jurdicas absolutas54. Isso no implica, entretanto, que no devam ser estabelecidos alguns critrios aptos a orientar, caso a caso, a pesquisa do significado do risco permitido55. Quando faltar regulao expressa, o risco permitido dever ser fixado a partir da considerao de dados empricos, como a freqncia, qualidade, intensidade, dos danos decorrentes do risco, e critrios poltico-criminais, observada uma ponderao entre o interesse de proteo de bens jurdicos, que tende a proibir aes perigosas, e o interesse geral de liberdade, que se ope a proibies56. Assim, a ttulo de exemplo, na venda de um punhal a uma pessoa de aparncia suspeita ter-se- de admitir a existncia de um certo risco. Mas, este risco permitido. Ainda que o suspeito venha a matar uma pessoa utilizando-se do punhal, o vendedor no poder responder por participao delitiva no referido homicdio. Afinal, em princpio, pode-se confiar em que as pessoas com quem se interage no cometero delitos dolosos e, ademais, o risco de utilizao abusiva do punhal permitido pelo Estado, pois do contrrio, no poderiam ser vendidos materiais inflamveis, fsforos, machados, enxadas, entre outros57. Do mesmo modo, falhar a imputao objetiva, em razo do risco permitido, no caso em que algum morre durante uma cirurgia, no obstante tenha a equipe mdica respeitado todas as medidas de cuidado, segundo a lex artis.

2.2 O setor da realizao do risco


Para que se possa considerar consumado o delito, no basta verificar que uma conduta, criadora de riscos relevantes e no permitidos,
54 - ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 206. 55 - Ademais, a indeterminao do conceito de risco permitido no maior que a de outro conceito, correlato seu na teoria do delito culposo, velho conhecido de todos ns: o dever objetivo de cuidado. No obstante seja fluido, indeterminado e verificvel apenas diante do caso concreto, ningum nunca ousou question-lo como requisito fundamental para a configurao do delito culposo. 56 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 38. 57 - ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva. Estudos de direito penal, p.105.

Revista do CAAP | 267

causou o resultado tpico. Necessrio ser, ainda, verificar se este resultado est em relao de conexo direta com os riscos criados, sendo manifestao concreta deles. No basta, porm, para a configurao dessa conexo, a afirmao da relao de causalidade. Isto porque no importam ao Direito Penal os resultados que, embora tenham sido causados por uma ao perigosa, so frutos do mero acaso. O resultado, exigido para a consumao do delito, no valorado pelo Direito Penal de modo independente e desvinculado da ao da qual decorre. Como ensina GRECO, o desvalor do resultado somente considerado em relao a um determinado desvalor da ao, porque a proteo de bens jurdicos que o Direito Penal almeja uma proteo contra aes58. Com base nisso, examinemos o seguinte exemplo: A, violando as regras de trnsito, ultrapassa B, que toma um susto e vem a falecer em virtude de uma parada cardaca59. Responderia A pelo homicdio? Intuitivamente, responderamos que no. Mas, sob qual fundamento dogmtico? que as leses exigidas nos delitos de resultado no interessam ao Direito Penal como dados naturalsticos, mas como concretizao de uma ao criadora de riscos no permitidos60. O direito penal no probe a morte que resulta de um infarto natural, mas apenas aquela decorrente de uma ao de matar. No exemplo dado, de acordo com o critrio da prognose pstuma objetiva, um observador posicionado no momento da ultrapassagem concluiria que a conduta de A criou um risco proibido para a vida de B. Porm, observando-se o fato j ocorrido, pode-se constatar que a morte de B no concretizou o risco criado pela ultrapassagem proibida, isto , a morte no decorreu de um acidente de trnsito, mas de um evento absolutamente casual e incomum. Da porque, no caso, se deve negar a imputao objetiva pela no realizao do risco. Cumpre, portanto, verificar se o resultado lesivo foi obra da conduta criadora do risco proibido, no de outros riscos concorrentes. Ao contrrio do que ocorre no setor da criao do risco, a anlise da
58 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 93. 59 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 377. 60 - FRISCH, Wolfgang e ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva en Derecho Penal, p. 46.

268 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

realizao do risco desenvolve-se por juzo valorativo ex post, isto , com base no curso causal efetivamente ocorrido61. Para que se possa verificar se aquilo que ex post ocorreu manifestao concreta daquilo que ex ante se tinha proibido, deve-se recorrer a todos os dados fticos relevantes, includos aqueles s reconhecveis aps a prtica da conduta. Dito isso, analisemos agora alguns grupos de casos nos quais, de algum modo, faltar a realizao do risco. Antes, porm, cabe um breve esclarecimento. Como ensina ROXIN, nos casos em que se conclua pela no realizao do risco, a imputao do resultado poder ser manejada de distintas maneiras: nos tipos dolosos, atuando com dolo o agente, poderia ser castigado por tentativa, enquanto nos tipos culposos, vez que nestes no possvel a tentativa, se produziria a impunidade62.
2.2.1 A no realizao do risco

Como j foi dito, a imputao ao tipo objetivo depende que o resultado se apresente como realizao especfica do risco que o autor criou. Da decorre a excluso da imputao quando, apesar de ter o autor criado um risco para o bem jurdico protegido, o resultado no conseqncia previsvel deste perigo, mas fruto do mero acaso63. Tanto o resultado quanto o curso causal que a ele levou devero ser submetidos a um juzo de previsibilidade, formulado de uma perspectiva ex post64. Somente resultados e cursos causais previsveis podem ser imputados ao autor. Como ensina TAVARES, pode acontecer, em certos casos, que apesar da criao de um risco no permitido, o resultado tpico se d por outros fatores, em virtude de um desvio causal que conduza a um
61 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 373. 62 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 374 e 375. 63 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 373. 64 - Contra a formulao de um juzo de previsibilidade no mbito da realizao do risco, defendendo que este juzo deve ser realizado apenas no exame da criao do risco, sob perspectiva ex ante: Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 135 a 137. Note-se, porm, que o prprio GRECO j defendeu em outra sede posicionamento diverso. Conferir em: GRECO, Lus. Imputao objetiva: uma introduo. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal, p. 86.

Revista do CAAP | 269

resultado objetivamente imprevisvel, produzido de forma anmala, de modo que no se pode afirmar que seja materializao do risco criado pelo agente, mas sim de outros65. Inclui-se neste grupo de casos, o clssico exemplo no qual A, com dolo de homicdio, causa leses em B, que, socorrido por uma ambulncia, vem a morrer em razo de acidente com o veculo no caminho para o hospital. No caso, o autor criou um risco para a vida de B e tambm lhe causou a morte (no fossem as leses, B no estaria na ambulncia e, assim, no morreria no acidente). Este resultado, contudo, no pode ser imputado a A , cuja conduta criou o risco de que B morresse em razo dos ferimentos, no em virtude de um acidente de trnsito. Ausente a realizao do risco, responderia A pela tentativa de homicdio. Por outro lado, existem hipteses nas quais tanto o resultado quanto o desvio causal configuram desdobramento previsveis, includos no risco criado pela conduta perigosa, razo pela qual devero ser imputados ao autor. o que ocorre no exemplo trazido por ROXIN66, em que algum, querendo afogar uma pessoa que no sabe nadar, a derruba de uma alta ponte, vindo ela a quebrar o pescoo por chocarse com a base da coluna que sustenta a ponte. Como explica o professor de Munique, este perigo estava de antemo unido ao fato de cair da ponte; o resultado, portanto, no ocorreu por acaso, devendo ser imputado ao autor como um homicdio consumado, apesar do desvio causal67. No Brasil, estes e outros casos anlogos, so tratados como formas de interrupo da imputao pela limitao da causalidade, impro65 - TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 286. 66 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 373. 67 - Parte da doutrina trata estes e outros casos semelhantes como problemas de imputao subjetiva. Segundo esta doutrina, desvios causais essenciais, isto , imprevisveis, no poderiam ser imputados ao dolo, enquanto que desvios causais no essenciais, isto , previsveis, poderiam ser imputados ao dolo. Isto, entretanto, incorreto por dois motivos: primeiro, porque a natureza objetiva da previsibilidade impede que ela seja tratada no mbito do dolo e, segundo, porque, como o dolo conhecimento e vontade de realizar o tipo objetivo, no se pode analisar o dolo antes que a imputao objetiva j tenha sido admitida. Neste sentido, WOLTER, Jrgen. Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto. A la vez, uma contribucin al estdio de la aberratio ictus, em: SCHNEMANN, Bernd (comp.). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, p. 116 e ss.; e, entre ns, SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel, p. 86 e 87.

270 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

-priamente chamada de interrupo do nexo causal68, nos termos do artigo 13, 1 do Cdigo Penal.
2.2.2 A no realizao do risco no permitido

Como explica ROXIN, a realizao do risco no permitido difere da realizao genrica do risco, tratada no tpico anterior, que exige apenas que o risco criado se realize, segundo juzo ex post de previsibilidade, no resultado69. Nas situaes em que uma conduta ultrapassa os limites do risco permitido, para que se possa considerar consumado o crime, ser necessrio que o resultado realize precisamente o risco no permitido70. Para isto, deve-se aferir se o comportamento alternativo conforme ao direito, isto , o respeito ao risco permitido, evitaria ou no o resultado. Incluem-se neste grupo de casos aqueles nos quais se verifica que a criao de riscos alm do limite do permitido no influiu concretamente no resultado causado. Ou seja, naqueles casos em que se conclui, por juzo ex post, que o resultado adviria ainda que o agente respeitasse os limites do risco permitido. o caso do conhecido exemplo, trazido por ROXIN, retirado da jurisprudncia alem. Nele, o gerente de uma fbrica de pincis entrega a suas trabalhadoras plos de cabra chineses, sem tomar as devidas medidas de desinfeco. Quatro trabalhadoras so infectadas pelo bacilo antrcico e falecem. Uma investigao posterior conclui que os meios de desinfeco prescritos seriam ineficazes em face do bacilo, at ento desconhecido na Europa. Nota-se que o gerente, ao deixar de proceder desinfeco, criou, segundo juzo ex ante, um risco que ultrapassou os limites do permitido. Entretanto, apreciado o fato ex post, verifica-se que o risco no permitido no se realizou no resultado, pois, ainda que o material fosse submetido desinfeco, a contaminao ocorreria de qualquer modo. Nesse caso, como ensina ROXIN, se imputssemos ao gerente a morte das trabalhadoras, ele estaria sendo punido pela violao de um dever cujo cumprimento seria intil, pois o comportamento alternativo conforme ao direito, com certeza, no impediria
68 - Chamando a ateno para este erro, VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de direito penal. Parte geral, tomo I, p. 240 e 241. 69 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 378. 70 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 375.

Revista do CAAP | 271

o resultado. Ademais, estaria violado o princpio da igualdade, pois o resultado corresponde exatamente quele que ocorreria caso o gerente tivesse respeitado os limites do risco permitido, no se justificando um tratamento diverso. Portanto, no realizado o risco no permitido, se o gerente tivesse agido com dolo de homicdio, responderia pela tentativa, se tivesse agido culposamente, seria atpica sua conduta71.
2.2.3 A no realizao do risco no permitido no caso de resultados no compreendidos no m de proteo da norma de cuidado

No tpico anterior tratamos daqueles casos em a criao de riscos alm do limite do permitido no possui qualquer influncia no resultado. Agora, nos ocuparemos dos casos em que, apesar da superao do risco permitido ter claramente influenciado o resultado causado, este no se encontra entre aqueles que a norma de cuidado visava a evitar72, isto , aqueles compreendidos no fim de proteo da norma73. A idia do fim de proteo da norma parte de um princpio: a norma de cuidado visa a evitar que certo bem jurdico seja afetado de certa maneira74 . A realizao do risco, portanto, exige que tanto o curso causal como o resultado que dele decorreu estejam includos no crculo daqueles que justificavam a norma de cuidado. O fundamento desta exigncia decorre, mais uma vez, da funo preventivo-geral do tipo penal: se a norma deve motivar os cidados a no lesionar bens jurdicos, em nada aumenta a segurana destes bens a punio de algum por um resultado que a norma no pretendia evitar75. A partir dessas idias, recordemos do j referido caso em que A, violando as regras de trnsito, ultrapassa B, que toma um susto e vem a falecer em virtude de uma parada cardaca76. Como foi dito, nele, como em qualquer outro caso em que falte a realizao do risco, no se verifica a necessria correlao entre desvalor da ao e desvalor do resultado. Mas, porque motivo falta esta correlao? Muito simples: a
71 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 375 e 376. 72 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 377. 73 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 95. 74 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, p. 95. 75 - GRECO, Lus. Imputao objetiva: uma introduo. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal, p. 86, 87. 76 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 377. Ver o ponto 2.2 supra.

272 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

norma que probe ultrapassagens perigosas tem por fim evitar colises, acidentes de trnsito e, por isto, se o motorista ultrapassado sofre, em virtude do susto, um ataque cardaco, tal resultado encontra-se evidentemente fora do fim de proteo da norma. Pelo mesmo motivo deve-se excluir a imputao no caso em que, tambm numa ultrapassagem proibida, quebra-se uma das rodas do veculo que ultrapassava, em virtude de um defeito material irreconhecvel para o motorista, da decorrendo um acidente. Com efeito, as normas que regulam a ultrapassagem tm unicamente a finalidade de evitar colises resultantes do processo perigoso de ultrapassagem em si prprio77. Neste acontecimento, portanto, no se realizou o perigo inerente ultrapassagem proibida, mas sim uma circunstncia casual, fortuita, decorrente do risco geral do trfego de veculos. Da porque se deve negar, no caso, a imputao do homicdio culposo. Por fim, um ltimo esclarecimento. Normalmente, a excluso da imputao no caso de resultados no compreendidos no fim de proteo da norma de cuidado tratada pela doutrina dominante, capitaneada por ROXIN78, como um grupo de casos autnomo no setor da realizao do risco. No entanto, como explica o prprio ROXIN, em todos os casos de no realizao do risco no permitido, o fim de proteo da norma no compreende a forma concreta em que ocorreu o resultado79. Neste sentido, exemplifica ele, referindo-se ao caso dos pincis chineses, mencionado acima, o fim da norma que ordena a desinfeco no exige que seja ela feita quando intil80. A nosso aviso, portanto, o fim de proteo da norma, antes que grupo de casos autnomo, deve ser tratado como um argumento, um critrio, que, somado aos j enunciados no tpico anterior, justifica a no imputao nos casos de no realizao do risco no permitido. No h porque criar um grupo de casos autnomo: entia non sunt multiplicanda sine necessitate, impe o princpio enunciado por Guilherme de Ockham, que est na base do pensamento cientfico moderno. Apenas deve-se ter em mente, como adverte ROXIN, que na realizao do risco no permitido dever ser analisado o fim de proteo da
77 - ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva. Estudos de direito penal, p.112. 78 - Por todos, ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 377. 79 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 377. 80 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 378.

Revista do CAAP | 273

norma que delimita o risco permitido, e no o fim de proteo do tipo. Os casos de excluso da imputao atravs do fim de proteo do tipo so aqueles em que a norma tpica (a proibio de matar, de lesionar, de danificar etc.) sequer compreende determinados comportamentos e conseqncias81. Tais casos devem ser tratados no setor do alcance do tipo, do qual nos ocuparemos a seguir.

2.3. O setor do alcance do tipo


Neste setor se procede anlise das limitaes impostas aos tipos de delito, de modo a delimitar as respectivas zonas de injusto. Admitese que pode deixar de ocorrer a imputao quando, no caso concreto, o alcance do tipo no compreender resultados da espcie do ocorrido, isto , quando o tipo no for determinado a impedir resultados da espcie do ocorrido82. Enquanto os setores da criao e da realizao do risco aliceramse, principalmente, no princpio da preveno geral, o alcance do tipo fundamenta-se no princpio da auto-responsabilidade, tpico do Estado Democrtico de Direito. Como bem explica TAVARES, o pluralismo de idias, convices e decises acerca do agir, garantidos ao indivduo como desdobramento da proteo dignidade da pessoa humana, impem ao poder punitivo estatal o dever de no intervir no mbito de autodeterminao de cada indivduo. O Estado, sob o pretexto de regular a vida social, no pode se erigir em tutor de atividades individuais que no repercutem intersubjetivamente. Assim, de acordo com o princpio da auto-responsabilidade, cada pessoa responsvel apenas por sua conduta, no pela conduta dos demais indivduos. Por isso, ningum dever ser responsabilizado porque outrem decidiu, por conta prpria, se submeter a determinados riscos83. Existem, principalmente, trs grupos de casos nos quais vigem essa regra: os de contribuio a uma autocolocao em perigo, aqueles de heterocolocao em perigo consentida e, por fim, os casos de imputao do resultado ao mbito de responsabilidade alheio.
81 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 378. 82 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 386. 83 - TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Uma contribuio teoria do crime culposo, p. 342.

274 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

Antes, porm, de passar a uma breve explicao sobre cada um deles, cumpre fazer um esclarecimento importantssimo. que a doutrina, corretamente, impe algumas excees ao princpio da auto-responsabilidade. Assim, no se aplicar o princpio da auto-responsabilidade, configurando-se a imputao objetiva: primeiro, caso o autor tenha conhecimentos superiores aos da vtima, o que lhe possibilita avaliar de modo mais adequado os riscos envolvidos na situao, segundo, caso a vtima seja irresponsvel84, no caso concreto, para avaliar os riscos em que incorre, e, por fim, caso o autor esteja na posio de garantidor de bem jurdico da vtima (por exemplo, o pai em relao ao seu filho)85.
2.3.1 A contribuio a uma autocolocao em perigo

Salvas a excees ao princpio da auto-responsabilidade, acima referidas, ainda que o agente tenha contribudo causalmente para o resultado, este no lhe ser imputado quando a vtima tenha, deliberadamente, se colocado em perigo86. o caso, por exemplo, em que A e B, por puro desejo de competir, resolvem, cada qual com seu veculo, apostar uma corrida (o famoso pega). Durante a corrida, B falece em um acidente em virtude de um erro por ele mesmo cometido. A morte de B no pode ser imputada a A, vez que foi a vtima, por si mesma, sem que tenha sido coagida, que decidiu participar da atividade perigosa87. No h dvidas de que tenha sido criado um risco no permitido que se realizou no resultado. Ocorre que, pelo princpio da auto-responsabilidade, tal resultado no est compreendido no mbito de proteo do tipo, no podendo ser imputado. Assim, pelos mesmos motivos j explicitados, no haver a imputao no clssico caso do trfico de drogas, em que A vende grande
84 - Existe acirrada controvrsia, que infelizmente no pode ser tratada nos limites deste breve estudo, a respeito de quais critrios devem ser adotados para que se possa determinar se a vtima ou no responsvel. Parte da doutrina defende a aplicao dos critrios do consentimento do ofendido, enquanto outra parte defende a utilizao dos critrios da culpabilidade. Para maiores esclarecimentos, ver TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Uma contribuio teoria do crime culposo, p. 343. 85 - GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva, pp. 70 e 71. 86 - TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Uma contribuio teoria do crime culposo, p. 344. 87 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 388.

Revista do CAAP | 275

quantidade de cocana a B, viciado inveterado, que vem a morrer em virtude de uma overdose88. No caso, A somente realizou o tipo previsto na lei de txicos, trfico de entorpecentes, no o tipo de homicdio, culposo ou doloso. Esta soluo tambm aplicvel em face do nosso direito positivo, no obstante ele, ao contrrio do direito alemo, tipifique a participao em suicdio, artigo 122 do Cdigo Penal. Os autores alemes partem da premissa, para excluir a imputao nos casos de autocolocao em perigo, de que, se atpico o mais, qual seja, a participao num suicdio, tambm deve ser atpico o menos, a participao numa ao de colocar-se em perigo89. Como precisamente explica GRECO, tomando por base o direito positivo ptrio, o prprio artigo 122 poderia servir de base para se dizer que contribuir em autocolocaes em perigo atpico, uma vez que o que proibido a participao no ato doloso de matar-se, no no ato doloso ou culposo de colocar-se em perigo90.
2.3.2 Heterocolocao em perigo consentida

Neste grupo de casos, no a prpria vtima que se autocoloca em perigo, mas ela se deixa colocar em perigo por outrem, tendo conscincia deste risco. Aqui, portanto, como no a vtima que executa propriamente a ao, a excluso da imputao depender de que o risco de leso decorra de ao determinada ou induzida pela vtima91. Tambm como desdobramento do princpio da auto-responsabilidade, nesses casos falhar a imputao objetiva. Assim, por exemplo, o caso em que A, dono do carro, j incapaz de dirigir por motivo de embriaguez, atendendo aos pedidos de um dos participantes da festa, que est absolutamente sbrio, permite que ele v em seu carro. No trajeto, o passageiro falece em virtude de um acidente causado pela alcoolizao de A, que, entretanto, no responder pela morte.
88 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 389. 89 - Por todos, ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, p. 387 e 388. 90 - GRECO, Lus. Imputao objetiva: uma introduo. Funcionalismo e imputao objetiva em direito penal, p. 175. 91 - TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Uma contribuio teoria do crime culposo, p. 348.

276 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

2.3.3 Atribuio ao mbito de responsabilidade alheio

Por fim, no haver a imputao quando o resultado ocorrido puder ser atribudo ao mbito de responsabilidade de outrem. Normalmente, isso ocorrer quando a vtima se autocolocar em perigo por imposio de um dever decorrente de sua posio de garantidor, que a obriga a enfrentar o perigo. Assim, por exemplo, no sero imputveis ao indivduo que, dolosa ou culposamente, ateia fogo em uma casa, as eventuais mortes dos bombeiros chamados para combater o incndio. Afinal, como argumenta ROXIN, a posio de garantidor decorreu da assuno voluntria de uma profisso. Ademais, se um incendirio que age culposamente tivesse de contar com a possibilidade de ser responsabilizado tambm pelas mortes dos bombeiros, poderia se sentir desestimulado a chamlos, o que seria poltico-criminalmente contraproducente92.

3. Consideraes nais
Com este breve estudo, procuramos, sinteticamente, apresentar os fundamentos dogmticos e a estrutura bsica da teoria da imputao objetiva, de modo a introduzir o leitor naquela que, talvez, seja a teoria que mais discusses suscite na moderna teoria do crime. No obstante nosso empenho, possvel que, finda a leitura do texto, mais dvidas que certezas estejam a povoar a mente do leitor. Se assim for, esperamos que essas dvidas frutifiquem e resultem em outros estudos, que ampliem e aprofundem o debate acerca da teoria da imputao objetiva, contribuindo para seu aperfeioamento. Se assim for, este estudo ter realizado sua proposta.

92 - ROXIN, Claus. Derecho penal, t.1, pp. 399 e 400.

Revista do CAAP | 277

4. Referncias bibliogrcas
BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Andr Estefam. So Paulo: Malheiros, 2005. CALLEGARI, Andr Lus. A imputao objetiva no direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 30. So Paulo: RT, 1999, p. 6596. COSTA JNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1988. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 7edio. Trad. Joo B. Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. So Paulo: Buschatsky, 1976. FRISCH, Wolfgang e ROBLES PLANAS, Ricardo. Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva en Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2004. FRISCH, Wolfgang. La imputacin objetiva: estado de la cuestin. In: ROXIN, Claus et al. Sobre el estado de la teoria del delito: Seminrio em la Universidad Pompeu Fabra. Madrid: Civitas, 2000, p.20-67. GRECO, Lus. Um panorama da teoria da imputao objetiva. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. GRECO, Lus. Imputao objetiva: uma introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva em direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 01-180. GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 32. So Paulo: RT, 2000, p. 120-163. HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la teora de la imputacin objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 50. So Paulo: RT, 2004, p. 09-37.

278 | Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal, v.1. Trad, S. Mir Puig e F. Muoz Conde. Barcelona: Bosch, 1976. JESUS, Damsio E. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. 4edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. MENDES, Paulo de Souza. Crtica idia de diminuio do risco de Roxin. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 14. So Paulo: RT, 1996, p. 102-118. MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal, v.1. Trad. Rodriguez Muoz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. MIR PUIG, Santiago. Significado e alcance da imputao objetiva em direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56. Trad. Ricardo Breier. So Paulo: RT, 2005, p. 173-201. MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal em el Estado social y democrtico de derecho. Barcelona: Ariel, 1994. RGIS PRADO, Lus e MENDES DE CARVALHO, rika. Teorias da imputao objetiva do resultado. So Paulo: RT, 2002. ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. ROXIN, Claus. A teoria da imputao objetiva, em: Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 101-131. ROXIN, Claus. Derecho Penal, tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. ROXIN, Claus. Finalidad e Inputacin objetiva. Cuadernos de poltica criminal. Madrid: Edersa, 1990, p.131-147. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad.

Revista do CAAP | 279

Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ROXIN, Claus. Reflexes sobre a problemtica da imputao em direito penal, em: Problemas fundamentais de direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz et al. Lisboa: Vega, 1986, p. 145-168. SANTOS, Juares Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 4 ed. rev. atualizada. Curitiba: ICPC-Lumen Jris, 2005. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3 ed. rev. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Uma contribuio teoria do crime culposo. 2 ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de direito penal: parte geral, tomo I. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. WOLTER, Jrgen. . Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto: a la vz, uma contribuicin al estdio de la aberratio ictus, em: SCHNEMANN, Bernd (comp.). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Trad. Jess-Maria Silva Sanchez. Madrid; Tecnos, 1991, p. 108-133. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Panorama de los esfuerzos tericos para establecer critrios de imputacin objetiva. In: ZAFFARONI, Eugenio Raul e KOSOVSKI, Ester (org). Estudos em homenagem ao Prof. Joo Marcello de Arajo Jnior. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 187-211.

280