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AO POPULAR E MORALIDADE ADMINISTRATIVA: APLICABILIDADE NAS HIPTESES DA LEI 8.

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Paulo de Tarso Brando1 Douglas Roberto Martins2

Resumo: A Ao Popular, como est prevista na Constituio da Repblica de 1988, encontrou uma dimenso que no encontra correspondncia nos instrumentos que a antecederam e que tinham o mesmo nome. A no-percepo dessa profunda modificao a que foi submetida a Ao Popular muitas vezes no percebida pelos operadores jurdicos, o que lhe impe uma importante perda de efetividade que termina prejudicando o prprio exerccio da cidadania. Entre as limitaes impostas a esse importante instrumento est a de, majoritariamente, a doutrina e a jurisprudncia, fazendo interpretao gramatical da Lei n 8.429/92, negarem a possibilidade de aplicar-se as sanes previstas neste diploma pela via da Ao Popular. Questionar esse entendimento o objetivo do presente trabalho. O mtodo utilizado foi o indutivo. Palavras-chaves: Ao popular; Moralidade administrativa; Direito fundamental; Cidadania.
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Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor dos Cursos de Ps-Graduao e Graduao da UNIVALI. Vice-Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Cincia Jurdica da UNIVALI. Promotor de Justia no Estado de Santa Catarina. 2 Aluno da UFSC e integrante bolsista do Programa Especial de Treinamento - PET.

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Abstract: The Popular Action, as it is foreseen in the Constitution of the Republic of 1988, found a dimension that does not find correspondence in the instruments that had preceded it and that they had name the same. The perception of this deep modification the one that was submitted the Popular Action many times is not perceived by the legal operators, what an important loss of effectiveness imposes it that finishes harming the proper exercise of the citizenship. It enters the limitations imposed to this important instrument is of, mainly, the doctrine and the jurisprudence, making close interpretation of the Law n 8.429/92, to deny the possibility to apply the sanctions foreseen in this diploma for the way of the Popular Action. To question this agreement is the objective of the present work. The used method was the inductive one. Key words: Popular action; Administrative morality; Basic right; Citizenship.
Sumrio: 1 Consideraes iniciais 2 Breve histrico da ao popular 3 A ao popular como direito fundamental 4 Ao popular como instrumento tpico do estado contemporneo 5 Improbidade e moralidade 6 Aplicabilidade da lei 8.429/92 em sede de ao popular 7 Consideraes finais Referncias.

1 Consideraes iniciais Muitas vozes doutrinrias e a expressiva maioria das decises judiciais tm negado a possibilidade de buscar-se pela via da Ao Popular a aplicao das sanes previstas na Lei n 8.429/92. O presente trabalho pretende questionar tal posicionamento, demonstrando que uma leitura luz da Constituio,
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dos institutos da Ao Popular e da Lei dos Atos de Improbidade Administrativa revela uma outra possibilidade. Preciso observar que o costume terminou por consagrar o uso da expresso Ao Popular para designar no a ao propriamente dita, mas o instrumento processual que veicula esse tipo de ao. Essa prtica termina por criar alguma confuso. Sabidamente, h no meio jurdico nacional o hbito de entender como de civil toda a ao que no seja penal. Com isso, termina ocorrendo uma ligao direta da idia de Ao Popular com institutos do Direito Processual Civil. preciso ter claro, ento, que o que a Lei n 4.717/65 regula o instrumento processual prprio para a veiculao da Ao Popular. A Ao Popular, por sua vez, o direito que todo cidado tem de acionar o Estado-Juiz buscando anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, nos termos do artigo 5, LXXIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (ver o artigo 1 da Lei da Ao Popular). preciso diferenar, portanto, o instrumento processual (processo regulado na Lei n 4.717/65) do direito de ao (concedido ao cidado por norma constitucional e regulado pela mesma lei antes citada). 2 Breve histrico da ao popular H sempre na doutrina uma certa tendncia, no estudo da Ao Popular, de os autores identificarem na actio popularis romana a origem da Ao Popular na feio que ela possui nos
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dias atuais. Nesse sentido, embora sempre observando o dissenso entre os doutrinadores, veja-se a importante obra de Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 39-44). Talvez maior dissenso exista sobre a existncia da Ao Popular no denominado direito intermdio, ou seja, no curso da idade mdia, como bem relata o mesmo Rodolfo de Camargo Mancuso, no seguimento de seu estudo (2001, p. 44-46). O consenso vai se estabelecer somente quando se adentra ao direito moderno3, quando surgiram textos legais regulando Ao Popular na Blgica, em 1836, depois na Frana, em 1837, pouco mais tarde na Itlia, em 1859 (Mancuso, 2001, p. 46)4. Alguns autores entendem que a Ao Popular tenha tido vigncia no Brasil no perodo colonial e no incio da Repblica, quando vigoravam as Ordenaes do Reino de Portugal, somente deixando de existir em razo da entrada em vigor do Cdigo Civil em 1917, em virtude da disposio de que toda a ao exigiria a demonstrao de um interesse econmico ou moral, uma vez que o artigo 76 do recentemente revogado Cdigo previa: Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral (Mancuso, 2001, p. 52-54). No entanto, como salienta o mesmo autor acima, alguns autores sustentavam, mesmo aps a entrada em vigor do Cdigo Civil, a possibilidade da propositura da Ao Popular no Brasil (2001, p. 54). Embora seja corrente que o aparecimento da Ao Popular no Brasil tenha ocorrido na ConstituiVale a pena lembrar aqui que o Direito Moderno corresponde ao Direito tpico do Estado Moderno, assim como Direito Contemporneo ser o Direito vigente no Estado Contemporneo. 4 Na seqncia, o autor faz uma importante resenha do aparecimento da Ao Popular em vrios outros pases.
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o de 1934, o prprio Mancuso identifica um tipo de Ao Popular supletiva no artigo 31 da Lei de Organizao dos Municpios da Bahia, Lei n 1.384/20 (2001, p. 54-55). No entanto, foi no artigo 113, inciso 38, da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934 que a Ao Popular foi efetivamente consagrada na legislao brasileira. Previa o dispositivo: Qualquer cidado parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou a anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios5. A Ao Popular, saliente-se, no resistiu ao perodo ditatorial iniciado em 1937, sendo a mesma suprimida do cenrio jurdico nacional pela Constituio daquele ano. No entanto, como diz Mancuso, com o advento, nesse interregno, do Cdigo de Processo Civil, em 1939, que regulou a Ao Popular nos mesmos termos em que havia sido prevista no artigo 13 do Dec. 173/1893, ela retornou ao cenrio jurdico brasileiro. O artigo 670 do referido Cdigo dispunha: A sociedade civil com personalidade jurdica, que promover atividade ilcita ou imoral, ser dissolvida por ao direta, mediante denncia de qualquer do povo ou do rgo do Ministrio Pblico (Mancuso, 2001, p. 57). Com o advento da Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946, a Ao Popular no s retornou legislao brasileira, com status constitucional, como teve ampliado o seu objeto para proteger tambm a administrao indireta: autarquias e sociedades de economia mista. O artigo, 141, 38, estabelecia: Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anu5

BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934.

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lao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista6. Na Constituio de 1967, a Ao Popular manteve quase a mesma redao daquela constante da de 1946. O artigo 150, 31, previa: Qualquer cidado ser parte legtima para propor Ao Popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas7. Rodolfo Mancuso salienta que, utilizando a expresso entidades pblicas, em vez de entidades autrquicas e sociedades de economia mista, no seguiu o constituinte a melhor opo, posto que tecnicamente entidades pblicas no abrangem as entidades autrquicas e as empresas pblicas. Entretanto, diz, quando de seu advento j estava em vigor a Lei 4.717/65, que, ento, j enumerava explicitamente os entes da administrao direta e da indireta aos quais se dirigia a Ao Popular (2001, p. 59). Na Emenda Constitucional n 01/69, foi mantida a mesma redao presente na Constituio de 1967. A Constituio de 1988, em seu artigo 5, LXXIII, assim disps: Qualquer cidado parte legtima para propor Ao Popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia8.
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BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, de 24 de janeiro de 1967. 8 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil , de 05 de outubro de 1988.
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A simples leitura dos dispositivos constitucionais acima referidos deixa evidente a profunda mudana sofrida pelo direito de ao atribudo ao cidado na ordem constitucional vigente. 3 A ao popular como direito fundamental Quando do advento da Ao Popular no ordenamento jurdico brasileiro ainda no havia a conscincia de que o surgimento de um novo ramo processual estava em curso, o Direito Processual Constitucional. Diga-se, de passagem, que at hoje h uma certa confuso entre Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual9. Alguns autores chegam, inclusive, a negar a existncia de um Direito Processual Constitucional. De qualquer forma, como estava sendo dito, ainda que no se tivesse clara aquela circunstncia, a Ao Popular j era um dos instrumentos do Direito Processual Constitucional e inseria-se claramente no mbito das chamadas Aes Constitucionais10. preciso observar, no entanto, que para alm da Ao Popular ser um instrumento integrante do Direito Processual Constitucional, o seu exerccio , tambm, um direito fundamental, por opo do legislador constitucional, desde a Constituio de 1934. Desde a Constituio de 1934 at a Emenda Constitucional n 01, de 1969, com exceo da Constituio de 1937, como j foi salientado, a Ao Popular sempre esteve
Jos Alfredo de Oliveira Baracho ensina: O Direito Processual Constitucional empreende o estudo dos instrumentos processuais que garantem o cumprimento das normas constitucionais. O Direito Constitucional Processual detm-se no estudo sistemtico dos conceitos, categorias e instituies processuais, consagradas nos dispositivos da Constituio. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 126. 10 Ver BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais: novos direitos e acesso Justia. 2. ed. Florianpolis: OAB/SC, 319p.
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presente no Ttulo Da Declarao de Direitos e no Captulo Dos Direitos e Garantias Individuais, sendo, na Constituio de 1988, inscrito no Ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Captulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Konrad Hesse, em importante estudo sobre a Lei Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha, demonstra que embora lhes seja reservado ttulo especfico na Carta Constitucional, pode-se encontrar direitos fundamentais em outros lugares na prpria Constituio e em Tratados Internacionais (1998, p. 225). O que resta evidente de que todos os direitos inscritos no rol dos direitos e garantias fundamentais so, sim, direitos fundamentais. Nesse sentido, aplicando-se essa importante lio ao Direito brasileiro, pode-se afirmar, claramente, que o exerccio da Ao Popular um direito fundamental do cidado, alm de se constituir em uma garantia fundamental no seu perfil instrumental. Fazendo questo de ser repetitivo, reforce-se que estando a Ao Popular inscrita, como j se disse, no artigo 5, LXXIII, seu exerccio o exerccio de um direito fundamental. A lio abaixo transcrita de Sergio Ferraz ao tratar do Mandado de Segurana. Todavia, trocando-se Mandado de Segurana por Ao Popular, ela pode ser perfeitamente adequada viso que se deve ter desta ltima:
[...] o mandado de segurana [a ao popular] , em si, uma das garantias constitucionais fundamentais, como tal expressamente institudo e arrolado no art. 5 da nossa Carta Poltica o artigo que funda o
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estatuto bsico dos direitos individuais, coletivos e difusos. Esse bero de nascimento de pronto contamina o mandado de segurana [a ao popular] com a marca indelvel, que h de nortear seu estudioso, intrprete, usurio ou aplicador: partejado que foi como instrumento das liberdades fundamentais, inserido que est dentre as garantias mestras, o mandado de segurana [a ao popular] h de ser sempre liberalmente encarado e compreendido. dizer, ho de ser mnimos os impedimentos e empecilhos sua utilizao; na dvida quanto ao seu cabimento, h que preponderar o entendimento que se inclina em seu favor; nas questes polmicas, que seu estudo suscite, h de prevalecer a corrente que revele produtora da maior amplitude de suas hipteses de incidncia e de espectro de atuao. Firma-se aqui, portanto, desde j, o princpio fundamental, a nortear este ensaio, o princpio de espeque constitucional: como, a um s tempo, remdio processual e garantia constitucional [a ao popular], o mandado de segurana, em seu cabimento e amplitude, h de ser admitido de forma amplssima, tendo-se por ilegtimo tudo que amesquinhe tal parmetro (1993, p. 10).

Konrad Hesse, por outro lado, ressalta o carter duplo dos direitos fundamentais, valendo a pena transcrever aqui a sua lio:
Nos direitos fundamentais da Lei Fundamental unem-se, distintamente acentuadas e, muitas vezes, em passagens correntes, vrias camadas de significado. Por um lado, eles so direitos subjetivos, direito do particular, e precisamente, no s nos direitos do homem e do cidado no sentido resREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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trito (...), mas tambm l onde eles, simultaneamente, garantem um instituto jurdico ou a liberdade de um mbito da vida (...). Por outro lado, eles so elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade. Isso reconhecido para garantias, que no contm, em primeiro lugar, direitos individuais, no obstante esto, porm, incorporadas no catlogo de direitos fundamentais da Constituio (...). Vale tambm para aqueles direitos fundamentais que so organizados, em primeiro lugar, como direitos subjetivos (1998, p. 229).

A Ao Popular, nessa classificao, , sem dvida, um direito fundamental da ordem objetiva da coletividade. Fica claro que no se trata de um puro direito individual, ainda que o senso comum insista em ver na conduta do autor popular algum resqucio de interesse particular e, no raras vezes, escuso. Ainda de se chamar a ateno para o fato de que no momento em que a Ao Popular foi inserida no ordenamento jurdico brasileiro (1934), no havia qualquer noo entre os juristas deste Pas sobre os direitos metaindividuais, ou transindividuais. Todavia, j naquela poca, em que o mximo que se conseguia conceber era o chamado interesse pblico, a finalidade da Ao Popular j consistia na defesa de interesses difusos (Brando, 2006, p. 140-143). De outro lado, a Ao Popular instrumento processual de cunho constitucional e que , ao mesmo tempo, garantia constitucional do cidado. Salvo, portanto, alguns aspectos de procedimento no de processo , no guarda qualquer identidade com o Processo Civil.
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Instrumento de defesa das liberdades pblicas, eis a comprovao do que foi dito anteriormente, ou seja, que se trata de instrumento vocacionado tutela de novos direitos11. Instrumento de patamar constitucional, eis sua diferena para o Processo Civil. Processo Constitucional, portanto. Seu exerccio, de outro prisma, constitui um direito fundamental. Assim, reforando a idia central do trabalho, pode-se afirmar que nem as aes populares conhecidas no Direito Romano, nem aquelas localizadas na Idade Mdia, nem todas aquelas constitucionalmente asseguradas no Brasil pelas Cartas de 1934, 1946, 1967/1969, correspondem Ao Popular consagrada na Constituio de 1988. Esta : instrumento tpico do Estado Contemporneo (Pasold, 2003, 125p.), tanto do ponto de sua razo de ser, como de sua efetividade. Perceber essa localizao da Ao Popular no mbito do Estado Contemporneo e, por conseqncia, do Direito Processual Constitucional implica o reconhecimento de que no se pode olhar o instituto com olhos do Direito Processual Civil e d oportunidade de verificar que a opo do legislador pelo rito processual previsto para sua tramitao est plenamente de acordo com a sua natureza. Importantes efeitos prticos decorrem da identificao da Ao Popular como instrumento de Direito Processual Constitucional. Para os limites do presente trabalho, o reconhecimento de que se
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...a compreenso de novos direitos tem necessariamente que considerar tanto aqueles que nasceram e nascem constantemente dos conflitos tpicos da Sociedade Contempornea, como a gama de direitos que so efetivamente novos na sua configurao e no no momento de seu enunciado, quando j no mais guardam qualquer correspondncia com sua origem. BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais: novos direitos e acesso Justia. 2. ed. Florianpolis: OAB/SC, p. 156.

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trata, exatamente por integrar o conjunto de instrumentos polticos e, portanto, instrumentos de exerccio da cidadania, sendo, assim, instrumento tpico do Estado Contemporneo e, nessa perspectiva, do Estado Democrtico de Direito. 4 Ao popular como instrumento tpico do estado contemporneo Sendo a Ao Popular o instrumento constitucional colocado disposio de todo cidado para a defesa do patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural, conforme dispe o inciso LXXIII, da Constituio da Repblica, tendo em vista o tempo que se encontra expresso no direito brasileiro, desde a Constituio de 193412, poderia levar a crer que seria aquela, entre as Aes Constitucionais a mais pacificada em seus conceitos e em sua operao. No entanto, isso na realidade no ocorre. E no ocorre exatamente porque as caractersticas e o perfil dos direitos ou interesses por ela tutelados alteraram-se em sua configurao, mudando igualmente os esquemas conceituais que a identificam. Est-se dizendo que, quando da insero da Ao Popular no Direito brasileiro, todos seus conceitos estavam ligados estrutura do Direito Processual Civil, e sua destinao era a defesa do interesse pblico entendido este no esquema da diviso tradicional do Direito em pblico e privado (Brando, 2006, p. 16512 Est-se levando em considerao aqui o momento jurdico em que o instituto surge no Direito brasileiro, posto que, de forma praticamente unnime, os autores salientam que ela tem sua origem no Direito romano, embora seja evidente que no tinha poca o mesmo perfil que o do instrumento hoje vigente.

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169). A atual configurao desse instrumento jurdico modificou-se juntamente com as concepes jurdicas, a ponto de sua esfera de protetividade abranger o meio ambiente, a moralidade administrativa e o patrimnio histrico e cultural. Tanto assim que mesmo a noo de defesa do patrimnio pblico atinge outra dimenso, afastando-se da idia simples de defesa do errio, do Estado, portanto, para adequar-se viso de que h um interesse difuso, espraiado por toda a Sociedade Civil, na conservao de um patrimnio que evidentemente desta, fruto da mudana na concepo e na realidade do Estado Moderno para o Estado Contemporneo13. Ao contrrio do que se afirma, no foi a lei que criou a Ao Civil Pblica a primeira a estabelecer elementos de defesa de interesse difusos no ordenamento jurdico brasileiro, mas sim a Ao Popular. Claro que no com a mesma carga de possibilidade encontrvel hoje, mas havia, sem declarao expressa, at porque ainda no desenvolvida a concepo dessa nova ordem de direitos, uma esfera de protetividade de interesse difuso. Hoje no h mais dvida de que esse o perfil da Ao Popular de que trata a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Rodolfo de Camargo Mancuso reconhece que o objeto da Ao Popular o interesse difuso preservao: da possibilidade, eficincia e moralidade na gesto da coisa pblica e bem assim tutela do meio ambiente e do patrimnio pblico em sentido amplo (1998, p. 35). Contraditoriamente, pode-se dizer que o instrumento processual de cunho constitucional chamado Ao Popular , en13 Para aprofundamento sobre esse tema, consultar PASOLD, Cesar Luiz. Funo social do Estado contemporneo. 3. ed. Florianpolis: OAB/SC-Diploma Legal, 2003.125p.

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tre todos, o que mais dificuldade encontra em sua compreenso exatamente porque h muito tempo vem sendo estudado pela tica de conceitos mais adequados ao Direito de cunho interindividual do que aos de defesa de interesses difusos. Dentro da proposta do presente trabalho, e com base na mudana de paradigma do direito de Ao Popular efetuado pela Constituio da Repblica de 1988, cumpre agora a anlise de tal instrumento em relao Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa. 5 Improbidade e moralidade A moralidade administrativa, princpio informador da administrao pblica, surge expressamente referido na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, caput. Sua conceituao tem encontrado grande dificuldade, observando-se na doutrina uma tendncia mera exemplificao de valores e condutas abrangidos por tal princpio. Como acentua Maria Sylvia Zanella Di Pietro: sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da administrao ou do administrado que com ela se relacione juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de eqidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa (2004, p. 79). Nota-se que a abrangncia do princpio suplanta o requisito da estrita legalidade, ou seja, no basta que o administrador, no exerccio da funo, restrinja-se observncia dos ditames legais, preciso que ele zele tambm pelos valores morais e ticos inerentes a ela.
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A improbidade administrativa est referida no texto constitucional, artigo 37, 4, que define as sanes cominadas a tais atos, sem, no entanto, defini-los. Coube Lei 8.429/92 tal tarefa, que enumera como atos mprobos aqueles que importam enriquecimento ilcito (art. 9), que causam prejuzo ao errio (art. 10) e que atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11). Marcelo Caetano explica o dever de probidade como aquele pelo qual o funcionrio deve servir administrao com honestidade, procedendo ao exerccio de suas funes sempre no intuito de realizar os interesses pblicos, sem aproveitar os poderes e facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer (1997, p. 288). Observa-se que os atos de improbidade administrativa descritos na Lei violam o princpio da moralidade administrativa, mas no o encerram. A probidade administrativa espcie da qual a moralidade gnero, esta no se encerra naquela. A moralidade o princpio que norteia os atos da administrao pblica, de contedo indefinido, por sua vez a improbidade caracterstica do ato que viola tal princpio. Partilha de tal entendimento Marcelo Figueiredo, ao afirmar que a probidade espcie do gnero moralidade administrativa a que alude, v.g., o art. 37, caput e seu 4, da CF. O ncleo da probidade est associado (deflui) ao princpio maior da moralidade administrativa; verdadeiro norte Administrao em todas as suas manifestaes (2000, p. 23). Exsurge com clareza desses conceitos que a moralidade administrativa e, por conseqncia, a probidade administrativa, no se trata de um direito pblico, na noo tradicional, de inteREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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resse exclusivo do Estado, mas a Sociedade Civil que tem interesse de uma administrao pblica proba e moralmente hgida. Sendo interesse da Sociedade Civil ser, por conseqncia, uma questo relativa cidadania e faz todo sentido que o cidado quem esteja legitimado para sua tutela. 6 Aplicabilidade da lei 8.429/92 em sede de ao popular Assim dita a Constituio Federal, em seu artigo 37, pargrafo 4: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel14. Por sua vez, refere-se o inciso LXXIII aos atos lesivos moralidade administrativa que, como demonstrado, englobam o ato mprobo. Ocorre que em razo da Lei n 8.429/92 ter previsto, em seu artigo 17, que A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar, tem parte da doutrina e da jurisprudncia entendido que o cidado no pode, pela via da Ao Popular, buscar a aplicabilidade de todas as protees e sanes previstas na referida lei. O que fez a Lei n 8.429 foi simplesmente deixar claro que Ao de Improbidade (instrumento processual) pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, que tem direito de ao para tu14

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.


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tela de interesses difusos e coletivos, tambm por determinao de norma constitucional (art. 129, III). Com isso, a Lei no afastou, como no poderia afastar, a tutela dos mesmos direitos a serem defendidos na ao a ser proposta pelo Ministrio Pblico, por meio da Ao Popular. Tambm evidente que o fato da Lei n 8.429 no fazer referncia expressa ao cidado, a total ausncia de necessidade, pois o Direito de Ao Popular do cidado atribudo, como se tem dito insistentemente, pela Constituio, com carter de direito fundamental, e o instrumento Ao Popular est regulado em Lei prpria (4.717/65). No se confundem, no se misturam, mas tambm no se excluem os Direitos de Ao do Ministrio Pblico e do Cidado e nem os instrumentos processuais que cada um deles tem sua disposio. Alis, essa circunstncia j est consolidada no Direito brasileiro, desde o advento da Lei n 7.347/85, que em seu artigo 1, caput, estabeleceu expressamente: Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados... (grifo que no est no original). Logo, desde o advento da Ao Civil Pblica, da qual a Ao de Improbidade uma espcie, que no se misturam os Direitos de Ao e os instrumentos processuais Ao Civil Pblica e Ao Popular, o que sempre foi muito bem aceito pela doutrina e pela jurisprudncia. Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Jnior, ao defender a possibilidade da invocao das regras da Lei Federal 8.249/92, em sede de Ao Popular, levanta dois aspectos que julga relevantes e que o levam a tal concluso: primeiro, porque a ImREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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probidade Administrativa nada mais do que uma imoralidade acentuada e segundo, porque a Ao Popular a forma usual de impugnar atos que afrontem a Moralidade Administrativa e no a Ao Civil Pblica (2004, p. 104-105). Por isso, razo no h para que se negue a aplicao das sanes da Lei 8.429/92, comprovada a ocorrncia do ato de improbidade administrativa, em sede de Ao Popular. Mas outros fundamentos tambm contribuem para tornar mais clara a possibilidade do manejo da Ao Popular para as hipteses da Lei que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional. A Carta Fundamental da Repblica Federativa do Brasil auferiu legitimao a todo e qualquer cidado brasileiro para acionar o poder pblico pleiteando a anulao de ato lesivo moralidade administrativa, configurando tal prerrogativa direito fundamental, impassvel de limitao por meio de lei ordinria, cuja interpretao dever sempre ser extensiva, nunca restritiva. A instrumentalizao da Ao Popular deve buscar sua realizao plena, no sua limitao. Para tanto, h que se superar a identificao/confuso do direito fundamental de Ao Popular, constitucionalmente previsto no artigo 5, com o instrumento processual por meio do qual se exerce tal direito de ao, regulado por meio da Lei 4.717/65. Sobre a questo, leciona Maria Sylvia Di Pietro que pela Ao Popular, o que se pleiteia do rgo jurisdicional : 1. A anulao do ato lesivo; 2. A condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou restituio de bens e valores,
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conforme artigo 14, 4, da Lei n 4.717/65 (2004, p. 686). Em que pese a opinio da referida doutrinadora, no corresponde ao estgio atual da Ao Popular. Com base na mudana de paradigma que vem sendo descrita, com uma anlise Processual Constitucional da Ao Popular, desvinculada do Direito Processual Civil, no h que se admitir a limitao do direito de ao com base em norma infraconstitucional. A partir da distino feita entre o direito de ao propriamente dito e o instrumento processual que lhe atribudo, percebe-se que a pugnao pela no-incidncia das sanes previstas na Lei 8.429/92 baseia-se na confuso entre os conceitos. A limitao se d por meio do texto da Lei 4.717/65, anterior Constituio de 88, que ampliou o conceito da Ao Popular, no comportando mais a limitao ali prevista. Com efeito, desde ento, todo e qualquer ato atentatrio aos princpios da administrao pblica, que importe enriquecimento ilcito ou que venha a lesar o patrimnio pblico (seja o patrimnio financeiro, cultural, moral etc.), , por fora constitucional, passvel da incidncia das sanes administrativas previstas constitucionalmente, no cabendo restries por conta do instrumento processual utilizado. Nesse ponto cabe aludir interpretao de Hely Lopes Meirelles, para quem alm da invalidade do ato ou do contrato e das reposies e indenizaes devidas, a sentena em Ao Popular no poder impor qualquer outra sano aos vencidos. Sua natureza civil no comporta condenaes polticas, administrativas ou criminais (2001, p. 145) (grifo que no est no original). Baseia-se o autor, ao expor seu ponto de vista acerca da quesREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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to aqui levantada, em uma viso da Ao Popular que no se coaduna com a Carta Constitucional de 1988. Refere-se a uma natureza civil da Ao Popular, entendimento diverso do defendido no presente trabalho. Ocorre que as aes previstas pela Constituio Federal de 1988, dentre as quais se insere a Ao Popular, no comportam mais tal interpretao, baseada em pressupostos de um direito marcadamente individualista e privatista. So aes que se inserem no mbito do chamado Processo Constitucional, somente guardando ligao com o Direito Processual Civil em alguns aspectos de procedimento. A Ao Popular possui natureza constitucional, reafirme-se, instrumento poltico de exerccio da cidadania, tpico do Estado Contemporneo, no comportando em sua interpretao e aplicao o olhar do Direito Processual Civil. Com base nessa viso constitucional, motivos no h para que no se admita a aplicao das sanes previstas no art. 37, 4, da Constituio da Repblica, aos atos que atentam contra princpio da moralidade administrativa, em sede de Ao Popular, pois a natureza constitucional do direito de Ao Popular se coaduna com as sanes ali previstas. Vale, nesse passo, observar a titularidade do direito pleiteado por meio de Ao Popular. O direito de Ao Popular, como j destacado, direito fundamental que compete a todo cidado individualmente; j o direito que se busca tutelar por meio dessa ao insere-se no rol dos direitos difusos, titularizado por todos os indivduos que esto sujeitos a determinado governo ou a determinada administrao pblica, no mais pela pessoa jurdica Estado. O autor popular, no gozo de seu direito fundamental de ao, pretende a tutela jurdica de um direito que
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tanto seu como de toda a Sociedade Civil, ou seja, do meio ambiente, da moralidade administrativa e do patrimnio pblico (histrico, cultural, moral etc.), no mais na mera defesa do Estado, do errio. Hely Lopes Meirelles, embora entenda de forma diversa a questo global do presente trabalho, possui compreenso semelhante quando trata da titularidade do direito em questo:
A Ao Popular um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, no gozo de seus direitos cvicos e polticos. Por ela no se amparam direitos prprios mas, sim, interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato da ao no o autor popular; o povo, titular do direito subjetivo ao Governo honesto (2004, p. 689).

Pretende-se, com base nas consideraes acerca da titularidade do direito pleiteado via Ao Popular, demonstrar que no se pode, como argumento para afastar a aplicao das sanes previstas no art. 37, 4, da Constituio Federal, alegar o uso poltico-partidrio de tal instrumento jurdico por parte do autor popular. Com efeito, o titular da pretenso a Sociedade Civil e no o autor da ao. Mesmo o Ministrio Pblico, quando da impetrao de Ao por Ato de Improbidade Administrativa, no age em nome prprio, mas sim como mero legitimado legal para pleitear em juzo direito que titularizado pela Sociedade Civil. Portanto, conclui-se que, comprovada a ocorrncia do ato mprobo em sede de Ao Popular, no h que se afastar a aplicao das sanes previstas no art. 37, 4, da CF, sob a alegao de que tal admisso levaria banalizao do
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instrumento popular, que poderia ser utilizado para fins eleitoreiros, pois o interesse pblico o exige e a Constituio Federal o assegura. 7 Consideraes finais A Ao Popular , sem dvida, um direito de ao e um instrumento processual tpico do Estado Contemporneo. J cumpria, desde o seu surgimento no Brasil, a funo de instrumento de defesa de interesse difuso, na medida em que protegia interesse relacionado com o errio e, na concepo da poca, portanto, interesse pblico. No entanto foi a partir da Constituio da Repblica de 1988 que ela efetivamente ganhou sua maior expressividade, vindo a assumir com plenitude a caracterstica enunciada, por ser, a um tempo, instrumento de defesa de interesses da Sociedade Civil, mas seu exerccio pelo cidado, um direito fundamental e de garantia da prpria cidadania. Em virtude dessas caractersticas, e por ser Ao que se localiza entre as Aes Constitucionais, que nenhum limite que no de ordem constitucional lhe pode ser oposto, especialmente, como vem ocorrendo, com argumentos e institutos infraconstitucionais e, o que ainda mais grave, de cunho claramente de direitos intersubjetivos. No estabeleceu, como no poderia faz-lo, a Lei n 8.429/ 92, qualquer limitao ao mbito da Ao Popular. Tambm no referiu expressamente, porque no teria razo para faz-lo, que o cidado tambm legitimado para a propositura de Ao Popular para buscar em juzo a aplicao das sanes nela preREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006

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vistas, uma vez que o microssistema processual Ao Popular est suficientemente disciplinado na Constituio e na Lei n 4.717/65. Assim, a concluso a que emerge clara de uma interpretao constitucional e atualizada da Ao Popular a de que instrumento processual adequado para a defesa da moralidade administrativa e, portanto, sua aplicabilidade nas hipteses previstas na Lei n 8.429/92 de ser admitida. Referncias

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