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ARGUMENTAO JURDICA E A SOLUO DOS CASOS TRGICOS

Eduardo Ribeiro Moreira - Professor de Direito Constitucional da UFRJ

1 CASOS DIFCEIS E A RESPOSTA CERTA A constante presena dos direitos fundamentais no Direito contemporneo traz justia e humanidade s relaes sociais, fundadas no Estado Democrtico. A busca pela efetividade dos direitos fundamentais, que encontram muitos obstculos na situao ftica brasileira, uma finalidade que muitos querem alcanar. No momento de legitimao dos direitos fundamentais que inclusive em dada situao histrica pode ser uma atividade pr-constitucional , muitas so as opes a serem tomadas. O contexto integrado rene elementos de economia, poltica, costumes sociais, religio e influncia estrangeira em constante manifestao. Algumas vezes, a tenso mais intensa, como no momento constituinte, qui revolucionrio. O direito, hoje em dia conforma a estrutura do Estado pela filtragem constitucional. Sem dvida, o fator que conferiu grande
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legitimidade a essa leitura da Constituio brasileira foi a importncia atribuda aos direitos fundamentais. Se o dilogo do Direito com essas foras de poder economia, poltica, costumes sociais, religio e influncia estrangeira um plexo de possibilidades no momento macrosistmico, em que j se destaca a orientao pela legitimao dos direitos fundamentais, em outro momento, o da aplicao do Direito, as possibilidades de vanguarda se estabelecem em torno dos direitos fundamentais. Na fase de aplicao, o Direito procura sobressair-se e, por que no, harmonizar, sempre que possvel, todos os interesses e foras de poder , conferindo uma deciso na qual a justia aparece como razo e finalidade. A justia e os contedos dela decorrentes projetamse no espectro do Estado de Direito pelo preenchimento do ncleo dos direitos fundamentais, pois sua abertura tutela a democracia pela diversidade principiolgica; forma-se o dilogo plural dos cdigos intersubjetivos contemporneos, os direitos fundamentais. A tese de que no h resposta correta a ser encontrada, capaz de satisfazer os direitos humanos fundamentais, incabvel em um estado de direito que enaltece e refora a argumentao, instrumento de convencimento das teses existentes. O oposto, isto , que existam muitas respostas certas, fundadas no poder discricionrio dos juzes para decidir os casos1, tambm destitudo de racionalidade prtica, como demonstra a teoria da argumentao jurdica. Ronald Dworkin, fugindo dos dois paradigmas acima apontados, e preocupado com o momento de aplicao judicial, defende a tese de que, nos casos difceis, somente possvel alcanar uma resposta certa. Em muitos casos, na verdade, na maioria
A defesa de que os juzes tinham poder discricionrio para decidir casos, principalmente nos casos difceis, em que a lei no oferece resposta, foi uma situao que j vigorou no sculo passado, como ensina Dworkin. Cf. Ronald Dworkin, Levando os Direitos Srio, p. 430.
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dos casos fceis e mdios , s caber uma nica resposta certa. Mas tal situao inverte-se nos casos difceis, em que uma defesa extremada e radical de se admitir uma nica resposta certa pode ser autoritria e de difcil legitimao democrtica.
no parece que se possa falar sempre de uma nica resposta correta para cada caso jurdico. 2

Veja-se que Atienza usa a palavra sempre justamente para alertar que existiro casos em que caber mais de uma resposta certa. Como demonstrou Alexy, com a ponderao, mais de uma resposta correta pode ser alcanada, principalmente nos casos em que se chega a realizar a proporcionalidade estrita. Entre as respostas possveis, haver a melhor para alguns. O prprio Dworkin reconhece:
Alguns leitores no se deixaro convencer. certamente impossvel que, num caso verdadeiramente difcil, uma das partes esteja simplesmente certa e a outra simplesmente errada.3

Completando Dworkin, no impossvel que se faam confuses e que haja s uma resposta certa em um caso verdadeiramente difcil, entretanto, no ser sempre assim. Existiro casos em que as diferenas so tnues e, entre a deciso tomada, justificativas distintas apontam o caminho certo. Um bom exemplo hipottico e terico o caso do Supremo Tribunal Federal julgar procedente uma ao direta de inconstitucionalidade por 7 x 4: com a tese 1, votada por quatro Ministros que consideram a lei em questo constitucional; a tese 2 em que outros trs Ministros consideram a lei inconstitucional, por violar a isonomia e a liberdade de expresso, e a tese 3 em que os quatro Ministros restantes consideram a lei inconstitucional por violao exclusivamente ao princpio da isonomia. As teses 2 e 3 so vencedoras (corretas),
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Cf. Manuel Atienza, El Sentido Del Derecho, p. 267. Cf. Ronald Dworkin, Levando os Direitos Srio, p. 446.

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afastam a lei inconstitucional do ordenamento, por ser incompatvel com a Constituio. O problema ganha em complexidade se imaginarmos que a tese vencedora a inconstitucionalidade por violao isonomia constitucional foi tomada por justificativas e metodologias distintas entre si. Tal diversidade que considera a tradio e a formao do intrprete, argumentativamente justificada, por ser entendida como quatro manifestaes da resposta certa ou sete numa viso que s se importa com a maioria. A repercusso social da deciso, na doutrina e na mdia, poder refutar ou aceitar a deciso, que exatamente a formao ou no do consenso. Por pouco, outro fundamento o da inconstitucionalidade, que tambm pode atingir a liberdade de expresso no foi vencedor (faltou um voto), o que decisivo para a justificao interna da deciso. Para os partidrios da argumentao jurdica as suas teorias devero estar presentes na deciso, ainda mais em se tratando de Tribunal Constitucional, o qual realizar a defesa da Constituio racionalmente justificada.

2 CLASSIFICAO DOS CASOS JURDICOS O momento de aplicao trabalha a decidibilidade dos casos. realmente impressionante que o estudo do Direito e sua Teoria Geral no tenham se detido, por muito tempo, em uma classificao da dificuldade dos casos jurdicos, que deve, no meu entender, ser atrelada a sua repercusso, pois, assim, saber-se-ia a importncia da apreciao daquele caso pelos mais altos Tribunais do pas4. Uma classificao dessa natureza material-filosfica deriva de
Esse fato recorrente nos EUA, nas menos de 100 vezes que a Suprema Corte se manifesta por l. O mtodo secularmente aplicado, o stare decisis, no tem elementos de uma teoria da argumentao forte, por isso nao deve ser repetido por aqu.
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uma pr-compreenso da teoria da argumentao jurdica. Um caso fcil, rotineiro, o mais presente nos julgamentos, envolve a repetio dos fatos e leis a eles aplicveis. Em regra a matria j est pacificamente decidida em outros casos anlogos e h repetio das peties e das decises, sobretudo da matria de direito. Nesses casos fceis, o trabalho do juiz parte de uma base e est de acordo com a jurisprudncia dos Tribunais superiores, sua jurisdio se resume a repetir as leis e a jurisprudncia dominante, segundo sua prpria convico. Esse momento em que o juiz repete a lei ou jurisprudncia, por convico prpria, encontrado nos casos fceis, um dos tipos dos casos possveis. Vrios fatores levam a tal reproduo desarrazoada, entre outros, a prpria repetio das peties iniciais e contestaes genricas, produzidas pela advocacia de massa e multiplicada pela evoluo da informtica. Mas no convm aqui analisar esse aspecto de menor dificuldade os casos fceis , nos quais previamente j se sabe o desfecho e, portanto, no h expectativa geral em torno dos mesmos. Os casos mdios dependem de um exerccio de fundamentao, comparao e opo. A jurisprudncia pode estar dividida pela aplicao de duas teses infraconstitucionais, como, por exemplo: trata-se de solidrio ou subsidirio o dever alimentar, dos avs, para com seus netos? E, ainda, tal dever alimentar se concedido, na medida da necessidade/possibilidade ou apenas no dever de subsistncia do menor? Essas questes, tpicas dos casos mdios, no necessitam de invocao de princpios constitucionais em conflito para a sua soluo, e, conseqentemente, se resolve o caso por subsuno, e no por ponderao. 5 Pode ser que a jurisprudncia
O que no quer dizer que no haja interpretao constitucional, ainda que indireta verificao de compatibilidade da lei aplicada e orientada pelo alcance constitucional. Argumentativamente as partes podero invocar a dignidade humana, a proteo a criana, o respeito ao idoso, todos temas constitucionais, mas no tal exerccio constitucional o de maior dificuldade dentre a nossa proposta de classificao de casos.
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esteja dividida, pode apenas uma das partes utilizar-se de um direito fundamental legtimo. A maioria dos casos, das leis e do direito da fase de aplicao cuidam dos casos fceis e dos casos mdios. Os casos difceis so obser vados quando a controvrsia posta oferece argumentativamente, para os dois lados, que invocam legitimamente isto , sem falcias princpios constitucionais em conflito, mais de uma resposta possvel. Isso presente nos casos difceis, e a tcnica da ponderao essencial para encontrar a melhor resposta, dentre as oferecidas. Estes casos merecem mxima ateno, no dada pelo positivismo exclusivo, porque eles, os princpios, representam os valores prevalentes em conflito conflito das opes da sociedade.6 Os casos difceis tm maior ou menor repercusso direta, mas tm repercusso indireta quando decidem os valores prevalecentes na democracia. So para estes casos difceis que os elementos renovados do neoconstitucionalismo foram elaborados e divulgados7. Para a grande maioria dos autores ps-positivistas e/ou neoconstitucionalistas o Direito oferece mais de uma resposta correta, o que leva concluso de que nos caso difceis sempre possvel fazer justia de acordo com o Direito. Sobre essa afirmao, Atienza diz que no nada realista, pois no tem sido enfrentada com contornos prticos; e que, muitas vezes, a soluo correta, que faz justia ao caso, no a soluo que o direito positivo oferece, e, nesse momento, o intrprete tem plena conscincia disso. A argumentao, segundo Atienza, nos casos de confronto entre Direito e justia, pode implicar elemento trgico, definido como:
Cf. Manuel Atienza, el Sentido Del Derecho, p. 30. O Neoconstitucionalismo aparece como uma proposta maior que redefine o papel jurdico (como teoria do direito), poltico (como filosofia poltica do estado) e filosfico do direito (como filosofia do direito aplicada), mas uma das suas maiores funes prticas dar meios adequados para solucionar os casos difceis e trgicos.
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Um caso pode ser considerado trgico quando, com relao a ele, no se pode encontrar uma soluo que no sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral (cf, Atienza, 1989a). A adoo de uma deciso em tais hipteses no significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema.8

Com esse trecho, Atienza encerra seu mais famoso livro entre os autores brasileiros, tema que volta a desenvolver mais tarde. Partindo do que vimos sobre o neoconstitucionalismo e argumentao jurdica, a nossa compreenso similar com concluso, porm distinta. O confronto entre o Direito e a Moral menos intenso, quando se adota o neoconstitucionalismo como teoria e Filosofia do Direito, pois a base dela a pretenso de correo, justamente pela conexo necessria entre o Direito e a Moral. Atienza, em defesa de sua tese, explica que os casos trgicos partem do confronto entre o direito positivo9 e a moral, que enfrentado somente com o suporte da teoria da argumentao jurdica, para resolver o dilema. Como superar esse dilema?
Que seriam aqueles que no podem resolver-se respeitando tanto o Direito estabelecido como os princpios da justia; ou dito em forma quiz mais simples: nem sempre possvel fazer justia por meio do Direito 10

A argumentao jurdica vista isoladamente como Teoria do Direito to incapaz de oferecer respostas adequadas aos casos trgicos como o positivismo jurdico incapaz de dar respostas aos
Cf. Manuel Atienza, As razes do Direito, p. 226. Quando, por exemplo, explica: Pode muito bem ocorrer o caso de que o jurista o juiz tenha de resolver uma questo e argumentar a favor de uma deciso que ele julga correta, embora, ao mesmo tempo, tenha plena conscincia de que essa no a soluo a que o direito positivo leva, Atienza considera um confronto que parte das limitaes do Direito positivo. Isso acontece porque a Teoria Geral a prpria argumentao jurdica que no usa os elementos e ferramentas do Neoconstitucionalismo. Cf. Maunel Atienza, As Razes do Direito, p. 226. 10 Cf. Manuel Atienza, el Sentido del Derecho, p. 267.
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casos difceis. A argumentao deve ser estudada como principal elemento, a grande ferramenta do neoconstitucionalismo, e no dissociada das demais vantagens do sistema jurdico filosficoconstitucional. Atienza se refere argumentao jurdica como estrutura do Direito, isto , como Teoria de Direito, que fica evidenciado na sua tese O Direito como Argumentao. Insistimos na incluso da argumentao jurdica como principal elemento do neoconstitucionalismo e que pode ser estudada, ainda que separada como metodologia do direito do estado constitucional. Advirta-se que essa no uma disputa real, pois no existe oposio entre o neoconstitucionalismo e a argumentao jurdica, como realmente existe entre neconstitucionalismo e positivismo. Esse apenas um dever de complementaridade, sem auto-suficincia. Negar a caracterstica de dilema insolvel e inconcilivel dos casos trgicos11 no afasta a importncia dos mesmos. Como j dissemos, examinar o grau de dificuldade dos casos importante na fase de aplicao do direito, pois, permite uma viso apropriada de quais tcnicas se utilizaro ponderao ou subsuno, por exemplo e quem ser afetado pela deciso. Por isso, entendemos, que os casos trgicos podem ser identificados quando presentes os seguintes requisitos cumulados: 1) forem legitimamente alegados direitos fundamentais em conflito; 2) houver repercusso geral na deciso;
Embora possa haver confronto real entre Direito vs. justia, o arsenal terico com a adoo do neoconstitucionalismo capaz de solucionar a lide sem sacrifcio de um dos dois. O mandamento redigido por Eduardo Couture dos mandamentos do advogado Teu dever lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrar o Direito em conflito com a justia, luta pela justia no necessrio, pois, se ele tiver as ferramentas certas.
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3) as respostas possveis atingirem uma ordem de influncia maior proposta em confronto com o Direito, como a ordem econmica, a ordem religiosa, a ordem poltica ou a ordem costumeira. Quando esses trs requisitos estiverem presentes, as bases e os elementos do neoconstitucionalismo devem ser utilizados na tentativa de harmonizar, ou, se no for possvel, resolver da forma menos traumtica, com maior argumentao racional, os casos trgicos. Nesses casos trgicos, que chegarem a esse ponto, o resultado dever buscar a preservao da Constituio, sempre que a harmonizao no for alcanvel, principalmente porque funo dos juristas, buscar a defesa e concretizao da Constituio, como manifestao maior do Estado Democrtico, j que as demais ordens 1. economia; 2. poltica; 3. costumes sociais; 4. religio e 5. influncia estrangeira j foram sabidamente influentes no momento macrossistmico, em especial se fizeram presentes no momento legislativo e sempre se renovam com as bancadas, os lobbys, a representao plural das minorias

3 A SOLUO DOS CASOS TRGICOS Quer-se agora trabalhar o Direito posto em confronto com as demais ordens, uma por uma, para perceber a presena e a existncia de casos trgicos. Os casos mais antigos no desenvolveram uma resposta com base na teoria dos direitos fundamentais, mas essa pressuposta para a nossa anlise dos casos atuais. I) No Brasil, podemos citar o voto do Ministro Relator Celso Mello, no julgamento da ao direta de inconstitucionalidade n 2.010/DF, em exame da lei que contrariava a poltica oramentria do texto constitucional. A defesa ao argumentar pela constitucionalidade
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da lei invocou, no caso concreto, as razes do estado e a sobrevivncia das finanas pblicas. O Ministro Relator se insurgiu mediante tal argumentao:
Razes de Estado no podem ser invocadas para legitimar o desrespeito supremacia da Constituio da Repblica. A invocao das razes de Estado alm de deslegitimar-se como fundamento idneo de justificao de medidas legislativas representadas, por efeito das gravssimas conseqncias provocadas por eventual acolhimento, uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas, supremacia da ordem constitucional e aos valores democrticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica da ordem constitucional. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os gravssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituio no se expe, nem deve submeter-se, a qualquer juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a avaliaes discricionrias fundamentadas em razes de pragmatismo governamental. A relao de poder e de seus agentes, com a Constituio, h de ser, necessariamente, uma relao de respeito. Se, em determinado momento histrico, circunstncias de fato ou direito reclamarem a alterao da Constituio, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajust-la, desse modo, s novas exigncias ditadas por necessidades polticas, sociais ou econmicas, impor-se- prvia modificao do texto da Lei Fundamental, com estrita observncia das limitaes e do processo de relevncia estabelecido na prpria Carta Poltica. (voto proferido pelo Ministro Relator Celso Mello, ADI n 2.010/DF)

A repercusso, em face de medidas econmicas e financeiras que adotaram semelhante discurso, foi sentida, e essa deciso pode ser entendida como uma vitria do Direito sobre os argumentos da economia, na verdade, mais precisamente, em face dos ditames da economia e do interesse pblico secundrio que levaram
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aprovao da lei financeira inconstitucional. Qualquer caso envolvendo direito e economia no pode esquecer que o ponto definido na constituio como o principal so os valores sociais do trabalho presente na livre iniciativa. Em outro exemplo histrico, ocorrido nos Estados Unidos no incio da dcada de trinta, a Suprema Corte anulou as polticas pblicas econmico-sociais, do chamado pacote do New Deal, gerando verdadeiro confronto entre o Presidente Roosevelt e o Poder Judicirio. Neste caso, a Suprema Corte com seu ativismo judicial foi contrria s polticas econmico-sociais, que negavam pressupostos liberais, contidos desde a formao do Estado norteamericano; o que se faz ver que o ativismo judicial, desacompanhado de uma Filosofia do Direito que busca a moral, de forma consistente, pode reproduzir efeitos indesejados. O Presidente dos Estados Unidos, para resolver o impasse, apresentou projeto de emenda Constituio para aumentar o nmero de Ministros (justices) da Suprema Corte12 e, assim, alcanaria a maioria necessria para declarar as polticas econmicas do seu governo constitucionais e legtimas. A reao a tal tentativa de interferncia no papel do Poder Judicirio foi fulminante. A popularidade do presidente Roosevelt nunca ficou to baixa e no faltou quem o chamasse de ditador. O projeto de emenda Constituio foi retirado e os planos econmicos e sociais foram adaptados, para que, aps uma composio, fossem os mesmos aprovados. Pode-se
12 Veja-se que, nos primeiros anos de mudana da composio da Jurisdio Constitucional Argentina, com um aumento considervel de Ministros, pde-se constatar desequilbrio poltico institucional, que, inobstante as reclamaes pblicas, ocorreu quando a Argentina aumentou a composio de seu Tribunal Constitucional de cinco para nove Ministros, ou seja, quase o dobro. Este erro institucional debilitou, fortemente, a imagem da sociedade sobre a justia em geral e da Corte Suprema em particular, portanto, a realidade confirmaria as suspeitas: aparece no Tribunal o que passar a se chamar a maioria automtica, um grupo de cinco juzes que responderam com rapidez aos requerimentos do Presidente Menen. Cf. Maria Cenicacelaya, a Dos Dcadas de la Recuperacin Democrtica em Argentina, p. 171. A critica contumaz da autora refere-se aos Ministros nomeados com a reforma da composio da Corte Suprema Argentina, o que demonstra que o inevitvel perigo, rondou a Suprema Corte dos Estados Unidos e, conseqentemente, suas instituies democrticas, acabou se confirmando na Argentina.

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dizer que houve uma vitria do Direito sobre a presso governamental econmica, e a tentativa de mudana do Poder Judicirio restou fracassada. II) Um exemplo de deciso que contrariou a ordem poltica de um dado momento histrico, justificada na promoo do direito e da justia, foi realizada pela Suprema Corte Argentina, que, aps a volta da ordem democrtica, decidiu, em dezembro de 1983, afastar a lei de anistia promulgada no final do perodo militar. A lei 22.964, que concedia anistia em favor dos militares que praticaram atos de abuso de poder e, em alguns casos, crimes contra a dignidade da pessoa humana, foi revogada pela lei 23.040. A norma revogada declarava extintas as aes penais possveis em face dos delitos cometidos com motivao ou finalidade de combate s atividades subversivas, qualquer que tenha sido o bem jurdico lesionado, liberdade, vida ou dignidade humana. mais uma prova histrica de se tratar combatentes do regime, ditos subversivos ou terroristas com menos direitos humanos do que as pessoas comuns, o que, em ltima anlise, significa dizer que essa uma forma discursiva de reviver o direito das gentes, da sua pior manifestao, declarando tipos de pessoas. A lei revogadora da absurda anistia teve, em 1986, sua constitucionalidade confirmada pela Suprema Corte da Argentina, que ainda declarou, expressamente, todos os efeitos da lei de anistia nulos!13 A reforma democrtica continuou e culminou com a reforma constitucional de 1994.14
Cf. Maria Cenicacelaya, A dos Dcadas de La Recuperacon Democrtica em Argentina, p. 172-176. Em 1994, vrias medidas foram tomadas para realinhar a Argentina na tutela e na defesa dos direitos fundamentais. Alm de adotar remdios jurdicos eficazes, como o habeas data, que combate a negativa de informaes at de empresa privada no plo passivo, e o recurso de amparo, que protege e repara, indistintamente, direito fundamental posto em perigo, cuidou de conferir mxima proteo ordem internacional. Disciplinou, taxativamente, todos os tratados internacionais de direitos humanos, no inciso 22 do art. 75, o que expressou o entendimento de quais so os direitos humanos internacionalmente protegidos pela Argentina, para, ao final do artigo, reconhecer que
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A vontade poltica foi derrubada pela reunio das foras democrticas, iniciativa do Executivo, aprovao do Poder Legislativo e confirmao pelo Poder Judicirio, todas pautadas pela ordem democrtica disse-se, no caso, expressar a verdadeira vontade da populao. A argumentao de justificao interna foi motivada nos direitos fundamentais das vtimas de tortura. No caso argentino, os direitos fundamentais representaram a vontade da democracia, enquanto a vontade poltica perdo aos atos praticados pelas autoridades militares , revestida de poder e autoridade, era totalmente anti-democrtica e um escudo ditadura. Os direitos fundamentais guiados pela dignidade da pessoa humana (principio estruturante) e pela proibio da tortura fundamentaram a derrubada da lei da anistia e da supremacia do poder pblico; foi a vitria do Direito guiado pela justia em face do poder poltico. III) O confronto entre o Direito e os costumes sociais, pensado nas perspectivas nacionais, isto , naquilo que a nossa Constituio assegura, de acordo com o interesse e o nvel de participao social, pode ser vislumbrado no famoso julgamento do Supremo Tribunal Federal, no caso conhecido como o da farra do boi. A prtica da farra do boi foi secularmente construda e praticada na Regio Sul do Brasil. No caso concreto, foi defendida a sua manuteno pelo Estado de Santa Catarina. , na verdade, um caso de Direito Pblico,
todos tm, desde sua vigncia, hierarquia constitucional, no derrogando quaisquer artigos da primeira parte desta Constituio e devem entender-se complementrios aos direitos e garantias por ela reconhecidos. Somente podem ser denunciados, em seu caso, pelo Poder Executivo nacional, com prvia aprovao de dois teros do total dos membros de cada Cmara (inciso 22, artigo 75 Constituio Argentina). A matria ficou resolvida por l, desde o comeo, de forma mais clara do que no Brasil. O parmetro estrangeiro talvez tenha influenciado o Congresso Nacional brasileiro, ao promulgar, na qualidade de poder reformador da Constituio, a Emenda Constituio n 45, que corrigiu a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria, dando reconhecimento expresso e prioritrio aos direitos humanos advindos de tratados internacionais. Outros problemas com a nossa alterao constituio vieram baila.

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que confronta o direito defesa dos animais, argido pela Associao de Proteo dos Animais vs. o direito manuteno do costume dos praticantes da farra. A Associao Protetora dos Animais, com sede no Rio de Janeiro, ajuizou uma ao civil pblica, que chegou ao STF, em face dos maus-tratos aos animais, fundamentando o pedido no artigo 225 VII da Constituio da Repblica, que veda tal prtica e que fora violado com a farra do boi. O caso tornou-se interessante quando a defesa do Estado de Santa Catarina alegou que a atividade deveria ser mantida, tendo em vista se tratar de prtica cultural que deve ser preservada pelo Estado, fundamentado nos termos do 1 do artigo 215 da Constituio Federal (Recurso extraordinrio n 153.531.8-SC15). a) Alm da prtica cultural que o Estado de Santa Catarina se refere, expressamente, ela pode ser combinada com o artigo 5 II, j que ningum ser obrigado a deixar de fazer algo seno em virtude da lei; e no havia lei sequer regulando tal prtica; b) j a argumentao da Associao Protetora de Animais encontra respaldo em outra norma constitucional (art. 225, inciso VII), esta proibitiva, e tambm pode ser maximizada em favor dos animais que sofreram maus-tratos, pois no moral nem protegida pelo direito uma prtica que no alcana nenhuma finalidade positiva, como seria o boi para a alimentao ou para corte, isto , com finalidade determinada. Em suma, o sofrimento deve ser moralmente combatido, ainda que de animal;

Ementa: Costume Manifestao Cultural Estimulo Razoabilidade Preservao da fauna e flora Animais Crueldade A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do art. 225 da CF, no que veda prtica que acabe por submeter os animais a crueldade Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi.
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c) a soluo tomada foi pela prevalncia da norma proibitiva, ou seja, a que veda os maus-tratos, pois a norma que visa a manuteno das manifestaes culturais argumentativa e abrangente, ao contrrio da norma que veda expressamente, inadmitindo dilataes. A interpretao utilizada pelo Supremo Tribunal Federal avaliou a ponderao de interesses, fez sua construo baseada em exemplo tpico da argumentao jurdica e, por fim, condenou o Estado de Santa Catarina a uma nova prestao, no seu poder de polcia uti universi, ao dispor sobre a vedao da continuidade de tal ato e impondo a obrigao da polcia local de impedir tal atividade, a saber: a farra do boi. O folclore, tradicionalmente realizado no sbado de aleluia, em Santa Catarina, foi proibido pela evidncia das prticas cruis e violentas. Ao coibir tal prtica, o Supremo Tribunal Federal interferiu em costume local, que poderia ser comparado s touradas espanholas e portuguesas. O sentido prevalecente foi o de priorizar a educao da populao por instrumento da justia e proteger a norma constitucional proibitiva s prticas cruis com animais, artigo 225, VII, da Constituio Federal. Essa soluo provocou polmica pelos argumentos encontrados no processo e, principalmente, pelos defensores da reser va cultural, smbolo dos costumes sociais brasileiros, fulminados pela interpretao dos princpios jurdicos. No nos parece que os costumes sociais devam prevalecer quando forem alegados direitos fundamentais, j que a precpua funo do Direito de organizao social, e uma sociedade que ainda pretende evoluir para alcanar uma conscincia constitucional embora a evoluo seja um conceito aberto no pode esperar que a tomada de deciso coletiva seja naturalmente encontrada pelo consenso social. da razo da teoria apostar na correo realizada pelo Poder Judicirio, que ganha flego e meios de imposio na fase de
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aplicao do direito. Foi uma vitria do Direito face s prticas sociais costumeiras contrrias aos animais protegidos pela Constituio Federal, em especial pela firmao da cidadania social, princpio estruturante da Constituio Brasileira. IV) No exame dos casos trgicos que ostentam o confronto entre Direito e religio16, no h melhor exame do que o recente questionamento entre o direito de gestantes grvidas de fetos sem crebro (anencfalos) de realizarem aborto. A sustentao que recebe apoio cientfico diversa da doutrina sobre o aborto em geral, j que nos casos de anenceflia o feto no sobrevive por mais de dois dias. Um primeiro exame sobre a matria foi feito no plano difuso, caso em que a me que resolveu legalmente interromper a gravidez de feto sem crebro ajuizou mandado de segurana com este fim. O Ministrio Pblico de primeiro grau de jurisdio opinou desfavoravelmente, mas o juiz monocrtico concedeu a segurana. Os autos subiram para o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, onde a procuradoria de justia se manifestou pela concesso da segurana, medida que foi seguida pela desembargadora relatora Maria Raimunda de Azevedo, MS n 2003.078.0030. A deciso considerou que a sade psquica da gestante estava comprometida, pelo fato de ela ter uma gestao sem expectativa de vida do feto, com base nos laudos mdicos os quais comprovavam tratar-se de feto em formao anencfalo. O bem jurdico protegido foi a dignidade da gestante, que prevaleceu, no caso concreto, contra a segurana das relaes jurdicas. A segurana da relao jurdica estaria expressa nos entendimentos sobre a vida que no poderia ter seus padres redefinidos por deciso judicial. Tal argumento
16 Para uma posio que considera a concepo da Igreja e das organizaes religiosas como influente na sociedade dos intrpretes da Constituio, ver Peter Hberle, Hermenutica Constitucional, a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio, p. 15.

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no foi levado adiante, por se considerar que o feto no apresentava chances de vida 48 horas aps o parto. Laudos mdicos juntados ao processo confirmavam a tese da anencefalia. O voto da desembargadora assim definiu a questo:
... quer atravs do reconhecimento do estado de necessidade com aplicao de inexibilidade de outra conduta, so mecanismos que vm sendo utilizados pelo Estado atravs do Poder Judicirio, para reconhecer o direito de mes em situaes idnticas, consoante se v precedentes jurisprudenciais a que foram remetidas as fundamentaes da impetrante (fls. 05/13) a par do direito comparado tendente e sensvel a situao de aflio da mulher nas hipteses em que se verifiquem processos patolgicos reveladores de anomalias ou m formaes do nascituro, que determinem um grave perigo para a sade fsica ou psquica da gestante.

A partir do teor da concesso da referida segurana, autorizativa do aborto de feto anencfalo, pode-se pensar que as demais orientaes jurisprudenciais seguiriam tal entendimento. Mas no foi simples assim. A Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade (CNTS) ajuizou a ao de descumprimento de preceito fundamental n 54 perante o Supremo Tribunal Federal, que sofreu diversas presses de todos os lados da sociedade, at da Confederao Nacional dos Bispos Brasileiros, contrria autorizao e que pretendeu ser admitida na ADPF a ttulo de amicus curie. O Ministro Marco Aurlio negou a pretenso da Confederao Nacional dos Bispos Brasileiros. J a pertinncia temtica e a legitimidade ativa da Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade foi aceita, sem questionamentos. O Ministrio Pblico Federal mostrou-se contrrio medida, por meio do Procurador Geral da Repblica, que, com apoio da doutrina de Rui Medeiros, defendeu a impossibilidade da interpretao conforme a Constituio equiparar o Supremo Tribunal Federal ao legislador da matria e
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que o pedido da ao agrediria a separao de poderes. Esse fundamento da posio, contida no parecer da ilustre Procuradoria Geral da Repblica, no se desenvolve de acordo com os preceitos defendidos pelo neoconstitucionalismo. Diante da deformao cerebral irreversvel, o Ministro Marco Aurlio concedeu a liminar para reconhecer Direito Constitucional s gestantes que decidam realizar operao teraputica no entendida como aborto no parto antecipado dos fetos anencfalos. A deciso foi concedida nos autos da ADPF n 54, todavia logo foi julgada prejudicada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal que revogou a deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio. At hoje, com pedido de voto de vista matria, a referida ADPF no teve julgamento final e a associao dos bispos acabou sendo admitida na qualidade de amicus curie. Deve-se destacar que o pedido da ADPF tem fundamento na interpretao conforme a Constituio, para que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie sobre a inconstitucionalidade das normas do Cdigo Penal, por no reconhecerem expressamente o direito gestante, portadora de feto anencfalo de submeter-se ao tratamento clnico abortivo (teraputico). A situao da gestante, obrigada a ter um filho sem crebro, que se sabe que vai morrer, chegou a ser comparada tortura17. O pedido baseia-se na omisso do Cdigo Penal, que ao ser editado em 1941, no previu a hiptese assinalada como exceo ao crime de aborto o que no culpa do legislador penal, j que no existiam tais exames mdicos poca , atingindo a dignidade da pessoa humana e a sade psquica da gestante.
Cf. Oscar Vieira, Direitos Fundamentais, uma leitura da jurisprudncia do STF, p. 91,: Impor a mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver, causando-lhe dor, angstia e frustrao, imposta violao de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaa integridade fsica e os danos integridade moral e psicolgicas, na hiptese, so evidentes. A convivncia diuturna com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poder se tornar um ser vivo, podem ser comparadas tortura psicolgica.
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Como se percebe, o caso trgico coloca-se, pois: a) Do lado das gestantes invoca-se o direito fundamental da dignidade da pessoa humana e da sade psquica da mesma. A decorrncia da proibio do aborto, nesses casos, poderia importar em equiparao aos efeitos da tortura gestante, situao vedada e combatida na Constituio; b) Do lado da proteo do feto invoca-se o direito vida e segurana jurdica, consoante o entendimento que o Supremo Tribunal Federal no pode criar nova hiptese autorizativa de aborto no prevista como exceo ao crime de aborto, previsto nos artigos 128 e 129 do Cdigo Penal. Defende-se tambm a manuteno do modelo clssico da separao dos poderes em que o papel do Tribunal Constitucional o de fiscalizar e resguardar a Constituio sem produzir invaso na competncia legislativa; c) O confronto sem dvida causou grande repercusso na sociedade brasileira, nos meios de comunicao e na ateno do pblico em geral quanto deciso sobre a matria; d) O confronto entre o direito e a religio pode ser sentido quando tais argumentos se misturam nos votos, pareceres e opinies externadas vistas como exemplos da tradio do intrprete presente na deciso jurdica e a Confederao de Bispos, na qualidade de amicus curie. Dependendo do resultado final do julgamento da ADPF n 54, os mandamentos da igreja (Religio) podero ser contrariados pela deciso proferida pelo Poder Judicirio (Direito); e) O dilema presente nesse caso trgico; resolve-se melhor com os postulados neoconstitucionalistas, que, segundo a interpretao constitucional, alcanam novos parmetros e hipteses no previstas em lei, mas decorrentes do que se pode
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extrair dos princpios da Constituio, em especial do princpio da dignidade humana da gestante, outro princpio estruturante. V) A presso internacional pode ser sentida em um processo isolado, como no julgamento de um processo de extradio em que autoridades diplomticas estrangeiras exeram presso sobre o governo brasileiro18. Tal pedido de extradio foi negado por existirem prticas punitivas na China no admitidas no ordenamento jurdico brasileiro e o interessante a tentativa da embaixada chinesa em omitir esse fato. Deve-se destacar que a soberania nacional, outro principio estruturante, restou vitoriosa. Todavia, merece mais ateno outro caso em que a presso dos interesses internacionais confronta o Direito. Esta situao pode ser observada no mbito da poltica internacional, seja entre Estados estrangeiros, seja entre jurisdio internacional e Estado estrangeiro. Em outubro de 200619, o governo francs aprovou projeto de lei tornando crime negar o genocdio sofrido por armnios, praticado por uma srie de aes do imprio TurcoOtomano. A aprovao da lei impe uma situao ftica, como inegvel a qualquer pessoa em territrio francs a de que a Turquia teria, em 1915, massacrado um milho e meio de armnios, na Primeira Guerra Mundial, violando os tratados internacionais de ento. A lei, em destaque, prev pena de um ano de priso e 45 mil euros de multa para quem negar os fatos praticados contra os armnios em 1915. J existia precedente de outra lei francesa que proibia negar o genocdio nazista20, com imposio da mesma pena e multa. As presses
18 A ttulo exemplificativo, STF, Extradio 633-9 Requerente: Repblica Popular da China, Ministro relator Celso de Mello. 19 Todas as informaes ora relatadas sobre a relao entre FranaTurquia foram extradas do peridico New York Times, nas edies publicadas nos dias 16 e 17 de outubro de 2006. 20 Veja-se que se trata de restrio ao direito fundamental de livre liberdade de expresso, em detrimento de outro direito fundamental, o da proibio da prtica de racismo, que considerado crime imprescritvel no caso, fazemos uma analogia ao teor dos direitos fundamentais dispostos na Constituio brasileira. Esse um exemplo de ponderao legislativa vlida e de opo jurdica

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estrangeiras a serem levadas ou no em considerao pelo governo e a aplicao da nova lei francesa por parte dos Tribunais, mais sentidas so as da Comisso Europia de Direitos Humanos, que, na pessoa da porta voz Krisztina Nagy, aceitou a possibilidade de reconciliao entre os dois governos. A situao se tornou delicada, do ponto de vista das jurisdies internacionais, como a Comisso Europia de Direitos Humanos, pela pretenso real da Turquia em se tornar pas membros da Unio Europia. Como se no bastassem as variantes, o Parlamento da Turquia anunciou projeto de lei que torna ilegal negar que a Frana foi responsvel pelo genocdio na Arglia entre 1830 e 1962, perodo colonial francs. Caso, por exemplo, a lei turca de retaliao venha a ser promulgada, pode a Comisso Europia de Direitos Humanos dar tratamento s queixas, em casos concretos, de formas diversas para os dois pases? Pode o Tribunal Constitucional da Turquia, julgar a constitucionalidade da lei turca sem considerar o contexto poltico internacional implicado? A complexidade das questes no pode mais ser resolvida no mbito exclusivamente interno, e a presso de influncias estrangeiras por vezes argumentativamente justificvel deve considerar as compatibilidades entre o neoconstitucionalismo e o papel do Poder Judicirio, com as relevantes questes de direito internacional pblico. Por esse motivo, defendemos que a filosofia poltica, que embasa a teoria do estado (neo)constitucional, deve ser compatibilizadora e ter cuidados de cuidar de assuntos diversos, pois eles possuem temas e pontos de ligao em comum, como: a aposta em um nacionalismo revisado; ou em um patriotismo constitucional; ou,
realizada na fase de legitimao dos direitos fundamentais. A primeira situao a ser regulada por lei na Frana priso e multa para quem negar o genocdio nazista cometido contra a populao judaica levada aos campos de concentrao pode ser considerada um parmetro de Direito comparado para reafirmar o acerto da denegao do habeas corpus n 82.4244-RS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que manteve a condenao do editor e autor de livro que nega o holocausto, por crime de racismo.

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como a proteo internacional e incondicionada dos direitos humanos trabalhada pela ordem interna; ou como a influncia das jurisdies internacionais, confirmada pelos Estados-naes.

4 CRITRIOS CONSTITUCIONAIS PARA A SOLUO DOS CASOS TRGICOS A argumentao jurdica a servio da Filosofia do Direito preenche os direitos fundamentais, mas aquela no resolve sozinha todos os enfrentamentos destes. Assim como o positivismo jurdico no encontrou resposta adequada para os casos difceis, a argumentao jurdica sozinha no consegue resolver os casos trgicos. necessrio ser teoria e filosofia do Direito, simultaneamente, para responder aos confrontos limtrofes entre Direito e Justia. No subsiste dilema insolvel. Os casos trgicos so entendidos como aqueles em que haja, alm de conflito entre direitos fundamentais alegados pelas partes, repercusso geral e confronto de uma ordem correspondente, como a ordem econmica, a ordem internacional, a ordem poltica nacional do governo e a ordem religiosa . Ignorar essas manifestaes no julgamento e na elaborao do direito desconhecer as tradies do intrprete e sua pr-compreenso essa uma grande finalidade do reconhecimento das categorias de hermenutica: otimizar o Direito partindo dessa constatao (tradio do intrprete). Adicionamos, ainda, um elemento aos casos trgicos: a sua repercusso socialmente sentida. Os casos que merecem destaque so aqueles que encontram dificuldades jurdicas (conflito de direitos fundamentais) somadas a questes metajurdicas manifestadas (confronto entre as ordens do poder) e que causam repercusso na sociedade e nos participantes do discurso comunicativo. A teoria do discurso cuida de uma parte do problema
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ela pretende resol ver a repercusso democrtica e os procedimentos adotados no agir comunicativo , tambm percebido na argumentao jurdica que, embora detecte, esbarra nos casos trgicos, pois os mesmos ficam sem soluo adequada e convincente , e at o ps-positivismo jurdico se limita ao se pr-condicionar em torno da ponderao de interesses. Os casos trgicos ficam trabalhados bem mais de acordo pelo neoconstitucionalismo total, que adota a argumentao e a ponderao para resolver o conflito de direitos fundamentais; trabalha uma filosofia do direito que rene o direito e a moral, que so verdadeiras pautas para o conflito de ordens do poder, alm de fazer usos de elementos considerados primordiais do constitucionalismo do sculo XXI (neoconstitucionalismo), a saber: os princpios estruturantes de uma nao, verdadeiras balisas que antecedem topograficamente os direitos fundamentais no caso brasileiro a dignidade da pessoa humana, a cidadania, a soberania nacional, o pluralismo poltico e os valores sociais do trabalho a serem observados pela livre iniciativa. A utilizao dos princpios estruturantes ainda mais abertas dependem da argumentao para terem fora normativa concretizadora. Com isto o ciclo se fecha e a argumentao volta a resolver tambm os casos trgicos, s que no mais sozinha, porque prescinde dos demais elementos neoconstitucionalistas. Com todas essas ferramentas os casos trgicos ganham no cenrio jurdico a proporo que lhes deve ser cabida, e os juristas antenados respondem argumentativamente a esses anseios em toda vez que eles surgirem; s que agora encontramo-nos melhor equipados para argumentar!

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