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Texto publicado quarta, dia 14 de maio de 2008

ARTIGOS

Ensaio sobre a Lei de Interceptao das Comunicaes Telefnicas


POR SRGIO NIEMEYER

Este ensaio constitui parte integrante de um trabalho maior, ainda indito, a que tenho dedicado algumas horas de estudo e reflexo, os quais sero expostos e transformados em livro, ainda por ser publicado. Levo-os ao conhecimento da comunidade jurdica para colher mais subsdios a respeito da matria, a fim de ultimar o trabalho final. A Lei 9.296/1996, ao regulamentar o inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, o fez tomando por modelo a legislao aliengena sobre a matria, notadamente o Codice di Procedura Penale italiano (Cdigo de Processo Penal italiano). A disciplina cometida permite perceber que a interceptao telefnica no constitui, ela mesma, em si prpria e isoladamente, prova de qualquer fato. Ao revs, a natureza da interceptao telefnica instrumental: constitui meio de obteno da prova. Isto significa que, ao lado da busca e apreenso (que pode ser frustrada e nada encontrar para apreender ou apreender o que no tem nenhuma serventia para a demonstrao do fato e da autoria) e da inspeo, serve ao propsito de encontrar a prova. Quando muito, se for gravada e transcrita, poder demonstrar como se alcanou a prova produzida. Mas a diligncia em que a prova alcanada no se confunde com a interceptao telefnica. Por outro falar, por meio dela o que se pretende ter acesso prova de autoria ou participao de determinado sujeito em um fato criminoso. A escuta de dilogos pode conduzir prova que se procura, mas no consiste ela mesma em prova alguma. Isso decorre da natureza da interceptao telefnica, pois a escuta opera-se por via remota, de modo que no possvel atestar com certeza quem so os interlocutores interceptados, nem a veracidade do dilogo escutado. No seria crvel atribuir a algum a responsabilidade criminal pela prtica de determinado ato simplesmente alegando ser a pessoa cujas conversas foram interceptadas. H necessidade de evidncias comprobatrias dos fatos abordados no dilogo interceptado. Uma conversa, seja ela conhecida por meio da interceptao telefnica, seja porque foi escutada diretamente, ou at mesmo registrada em audiovisual, no constitui prova de nenhum fato delitivo. Pode, quando muito, suscitar a suspeita ou a curiosidade. Mas h que se ter a demonstrao do corpo de delito, do dolo, pois no se pune a mera cogitao. Ou se prova a prtica de aes positivas que caracterizam o injusto penal, ou no h sequer falar em materialidade, nem em tentativa, muito menos em autoria ou participao. O argumento mais eloqente a atestar a natureza ab probandi da interceptao telefnica est na prpria lei de regncia, que em seu artigo 6, pargrafo 1, deixa clara a desnecessidade de gravarem-se as conversas interceptadas. Por que ser que o legislador permitiria a interceptao sem exigir que fosse registrada para perpetuar-se no tempo? A resposta imediata: porque tratando-se apenas de um mero instrumento de acesso prova, uma vez que tenha cumprido sua finalidade, isto , tenha possibilitado esse acesso, torna-se totalmente despicienda, j que a prova perseguida foi obtida e esta que importa para os fins processuais. Ou seja, por meio da interceptao chega-se prova que jamais seria alcanada por outro meio. Mas essa prova no se confunde com a interceptao ou com os dilogos

interceptados. Nem poderia, pois do contrrio as conversas interceptadas dos investigados ostentariam valor probante maior do que a prova produzida perante o juiz sob os auspcios do contraditrio, inclusive a confisso. No foi isso que pretendeu o legislador. A Lei 9.296/1996 foi elaborada para permitir encontrar a prova da autoria quando isso no for possvel por outros meios, e no tornar a interceptao uma prova em si mesma, muito menos uma prova irrefutvel. Isolada, a interceptao telefnica no tem fora nem mesmo para provar a existncia do dilogo interceptado. Diferentemente do documento escrito e assinado, que no constitui prova do fato nele retratado, mas to somente da declarao e da existncia material do prprio documento, no possvel afirmar categoricamente que a interceptao prove a existncia do dilogo, pois, se no tiver sido gravado, no haver base para aferir sua autenticidade; e se tiver sido gravado, h mister aferir sua autenticidade para atestar que no foi montado ou editado. Em abono dessa exegese acorre o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o qual a interceptao telefnica constitui medida excepcional, litteratim:
Cabe enfatizar, presente esse contexto de normalidade da ordem poltico-jurdica, que a Lei n 9.296/96, ao regulamentar o inciso XII do art. 5 da Constituio Federal, tambm restringe em prescrio absolutamente compatvel com o texto constitucional a possibilidade de interceptao telefnica, limitando-a, apenas, a uma nica e especfica funo: a de viabilizar a produo de prova em investigao criminal e em instruo processual penal (art. 1, caput). {STF 2 T. Ext. 1.021-2 Relator: Min. Celso de Mello}[g.n.]

Antes da promulgao da Lei 9.296/1996, apesar do furor com que as autoridades policiais pretendiam utiliz-la, a interceptao telefnica, mesmo escorada em autorizao judicial, padecia da jaa da inconstitucionalidade devido ausncia de lei que regulasse o modo de execut-la. Nesse sentido consolidou-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, proclamada numa pliade de proficientes julgados, in verbis:
Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial: afirmao pela maioria da exigncia de lei, at agora no editada, para que, nas hipteses e na forma por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5, XII, da Constituio, autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fins de investigao criminal; no obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminao das provas decorrentes da escuta telefnica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossvel, na via processual do habeas corpus, verificar a existncia de provas livres da contaminao e suficientes a sustentar a condenao questionada; nulidade da primeira deciso, dada a participao decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); conseqente renovao do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do apelante. {STF Tribunal Pleno HC n. 69.912/RS Relator: Min. Seplveda Pertence j. 30/06/1993 Lex-JSTF 186:350}[g.n.] HABEAS CORPUS. PROVA ILCITA. ESCUTA TELEFNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NO-ACOLHIMENTO. No cabe anular-se a deciso condenatria com base na alegao de haver a priso em flagrante resultado de informao obtida por meio de censura telefnica deferida judicialmente. que a interceptao telefnica - prova tida por ilcita at a edio da Lei n 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam - no foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigao policial. Habeas corpus indeferido. {STF 1 T HC n. 74.599/SP Relator: Min. Ilmar Galvo j. 03/12/1996 Lex-JSTF 226:385}[g.n.] HABEAS CORPUS. PEDIDO DE EXTENSO. CONDENAO EM PROCESSO NULO, FUNDADO EM PROVA ILCITA: ESCUTA TELEFNICA. CDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 580. Impe-se a extenso de habeas corpus, para anular-se o processo criminal, se a deciso se baseou em prova ilcita, a afastar qualquer carter pessoal. Cuida-se de estabelecer, na forma do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, igualdade de tratamento entre os co-rus que se encontram na mesma situao processual. Habeas corpus concedido, para se estender os efeitos da deciso proferida no Habeas Corpus n. 73.351, sendo nulo, em conseqncia, o processo criminal, em relao aos apelantes. {STF Tribunal Pleno HC n. 74.113/SP Relator: Min. Ilmar Galvo j. 28/06/1996 Lex-JSTF 233:304}[g.n.] Prova ilcita: interceptao invlida, no obstante a autorizao judicial, antes, porm, da Lei 9.296/96, que a disciplina, conforme exigncia do art. 5, XII, da Constituio (cf. HC 69.912, Plen., 16.12.93, Pertence, RTJ 155/508): contaminao das demais provas - a partir da priso em flagrante e da apreenso do txico transportado por um dos co-rus - porque todas contaminadas pela ilicitude da

interceptao telefnica, que as propiciou (fruits of the poisonous tree): precedentes (HHCC 69.912, cit.; 70.277, 1 T., 14.12.93, RTJ 154/58; HC 73.351, Plen., 9.5.96, Galvo; HC 72.588, Plen., 12.6.96, Corra; HC 73.510, 2 T., M. Aurlio, DJ 12.12.97; Inf. STF, 96, clipping): habeas corpus deferido por falta de justa causa para a condenao, com extenso aos co-rus. A doutrina da proscrio dos fruits of the poisonous tree, no apenas a orientao capaz de dar eficcia proibio constitucional da admisso da prova ilcita, mas, tambm, a nica que realiza o princpio de que, no Estado de Direito, no possvel sobrepor o interesse na apurao da verdade real salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigncia da legitimidade jurdica da ao de toda autoridade pblica. {STF 1 T. HC n. 75.545/SP Relator: Min. Splveda Pertence j. 17/02/1998 Lex-JSTF 247:256}[g.n.]

Dessume-se, a partir da anlise dos arestos retrocoligidos, entre muitos outros precedentes da Suprema Corte nacional, se antes do advento da Lei 9.296/1996 a interceptao telefnica constitua prova ilcita devido ausncia de lei disciplinadora, ainda que autorizada por juiz, hoje, sob a vigncia do indigitado diploma legal, a validez da interceptao telefnica subordina-se estrita observncia dos preceitos inscritos na lei de regncia, a qual erige a autorizao judicial apenas como um dos requisitos para sua realizao, e no o requisito. Por isso, ilegal (= ilegtima) a interceptao telefnica levada a efeito com desobedincia ou inobservncia de qualquer daquelas normas reguladoras da sua produo. Essa a interpretao mais consentnea a respeito da matria. E assim vem se manifestando o Supremo Tribunal Federal, como no magistral voto do Ministro Celso de Mello no HC 69.912/RS, in verbis:
Impe-se destacar, como expressiva conquista dos direitos assegurados queles que sofrem a ao persecutria do Estado, a inquestionvel hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro s provas ilegtimas (aqueles que se produzem com vulnerao das normas de direito processual) e s provas ilcitas (aquelas que se coligem com transgresso das regras de direito material). A Constituio do Brasil, ao repelir a doutrina do male captum, bene reteatum, sancionou, com a inadmissibilidade de sua vlida utilizao, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude. ......................... A clusula constitucional do due process of law que se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas ou ilegtimas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser condenado com base em elementos instrutrios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurdico ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. {STF Plenrio HC 69.912/RS Relator: Min. Seplveda Pertence j. 16.12.1993 DJ: 25.03.1994, p. [?]}

A razo mesmo singela. A Lei 9.296/1996 vulnera um bem jurdico a que a Constituio Federal concede proteo especial: o sigilo das comunicaes telefnicas, que pertence ao domnio dos direitos personalssimos do indivduo, sua intimidade e sua privacidade (art. 5, inc. XII). Assim revestido de tegumento espesso, o sigilo das comunicaes somente pode ser vulnerado EXCEPCIONALMENTE e na forma da lei, devendo o intrprete fiel obedincia a seus preceitos, visto como no se trata de uma lei que restringe direitos ordinrios, e sim de uma lei restritiva de direitos encouraados com garantia constitucional de sua eficcia. Isso d a tnica dos valores em confronto. De um lado, o direito fundamental de sigilo das comunicaes telefnicas; de outro, o interesse geral (rectius: da sociedade) no combate criminalidade guisa de aperfeioamento da segurana pblica ou geral. Nem por isso se pode prodigalizar relativizao dos direitos fundamentais do indivduo em prol da sociedade nem mesmo invocando o famigerado princpio in dubio pro societate, de origem obscura na histria do direito alm dos lindes autorizados na prpria Constituio Federal, sob pena de aterrorizar, se no niilificar as garantias constitucionais. Conquanto nessa matria a Magna Lex haja autorizado a relativizao do direito fundamental ao sigilo das comunicaes telefnicas ao remeter sua disciplina para a lei ordinria, nem por isso tal direito perde aquela espessa couraa que o protege, tampouco sua caracterstica principal, sua ratio essendi, a saber: a de constituir-se em direito fundamental. Ainda em abono dessa exegese acorre o pargrafo 1 do artigo 5 da prpria Lei Maior, que admite para outros direitos no relacionados no rol dos direitos fundamentais, estejam eles inscritos expressamente ou no no texto constitucional, categorizao eqipolente, de modo que possuam a mesma eficcia e gozem do mesmo sistema de garantias e proteo deferidos pela Carta da Repblica aos direitos fundamentais. Contenta-se a Constituio para essa expanso

dos direitos fundamentais com o mero reconhecimento sobre a natureza de outros direitos, o que decorre de um lavor racional de equiparao e assimilao a respeito de direitos estabelecidos em tratados internacionais assinados pelo Brasil ou ainda em simples lei ordinria nacional. O que realmente importa o regime jurdico dos direitos fundamentais. Como dito, no se pode prodigalizar sua relativizao sob pena de simplesmente risc-los da Constituio Federal, retirando-lhes o que possuem de mais valoroso: a basta couraa protetiva de que se revestem, erigidos que foram em favor do indivduo como nica arma a permitir-lhe opor-se ao Estado, ente abstrato que personifica o interesse pblico, o interesse geral, o interesse da sociedade, o qual, em tese, sempre age ou presume-se agir pro societate. Sem a garantia dos direitos fundamentais, ou admitida sua relativizao quando o no haja autorizado a prpria Constituio Federal, o indivduo padece inerme, manietado, sujeito a toda sorte de opresso diante da ao e do poder irresistvel do Estado, que age por meio de suas instituies, entre as quais figuram a polcia, mxime no exerccio da funo investigativa e opressora, o Ministrio Pblico, quando atua como sujeito acusador personificando o povo nos processos criminais de ao pblica, e o Poder Judicirio, sempre que inobserva a misso para a qual est vocacionado: a de operar um sistema de freios e contrapesos capaz de pr o indivduo em p de igualdade e paridade de armas toda vez que se vir envolvido num litgio contra a sociedade representada pelo prprio Estado. Por isso falsa a afirmao de que o interesse pblico sempre prevalece ao do particular. Ao contrrio, nem sempre h prevalecer o interesse pblico em face do indivduo. Existem limites que devem ser respeitados, impostos pela Constituio Federal, e que se traduzem na eficcia dos direitos fundamentais a impedir que o Estado, brandindo seu irresistvel poder de opresso, possa aniquilar o indivduo. Essa precisamente a razo de ser dos direitos fundamentais: o equilbrio entre o poder do Estado e os direitos do indivduo. Tal era a idia e o desgnio que tinham em mente os fundadores da democracia ocidental moderna. Assente que a relativizao dos direitos fundamentais deve ser encarada e aplicada com siso e temperamentos, porquanto constitui medida excepcional, restritiva de direitos pertencentes a uma categoria superior, e considerando-se verdadeiro o axioma hermenutico segundo o qual toda norma restritiva deve interpretar-se estritamente, a fortiori quando a restrio incide sobre direitos de ndole constitucional, reputados a como os direitos fundamentais do indivduo, a possibilidade de relativizao torna-se ainda mais raqutica. Nestas hipteses afigura-se vlida a assero de que as leis restritivas de direitos fundamentais s tm validade quando so autorizadas pela prpria Constituio Federal, e sua aplicao exige ateno e cautela ainda maiores por parte do intrprete e aplicador da norma jurdica, pois no pode permitir-se um s desvio da mais estrita legalidade, sob pena de aluir a base da democracia inaugurada pela Constituio Federal, submetendo o indivduo a uma coarctao em seus direitos fundamentais mais profunda e mais abrangente do que previu e intencionou a Carta Poltica. Por outro lado, se a finalidade do processo no a de aplicar a pena ao ru a qualquer custo, no transformar nem disfarar o anelo objetivo de vindita em aparente realizao do valor subjetivo justia, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacvel. No se pode permitir que o meio empregado para distinguir o inocente do criminoso faa desaparecer toda diferena entre um e outro, porque a conseqncia dessa tolerncia o desaparecimento dos inocentes, j que estes no atormentam o esprito conturbado do homem, que se assusta com a s suposio do mal e, conseguintemente, acaba por enxergar em todos um criminoso. Esse comportamento prprio do homem, por isso que merece ateno para no haver desvios, j o dizia, no sculo das luzes, CESARE BONESANA, MARQUS DE BECCARIA, in verbis:
Os homens so sempre os mesmos: vem as coisas presentes sem preocuparem-se com as conseqncias.[1 ]

Por isso todo cuidado pouco ao interpretar uma lei que lida e atua na regio de fronteira entre o poder estatal e os direitos fundamentais, pois qualquer desvio poder resultar na runa desses mesmos direitos para sempre. O porto seguro do aplicador que, humildemente reconhece os perigos derivados de sua prpria condio humana, reside no respeito irrestrito s formalidades traadas na lei para o procedimento

que autoriza excepcionar a proteo constitucional do direito fundamental cuja vulnerao a Carta Poltica admite apenas sob condies estritas. Nessa senda a interpretao da lei no pode, nem por um momento, tangenciar a possibilidade de eliminao dos princpios basilares que sustentam o processo penal, tais como o favor rei, o favor libertatis e o in dubio pro reo, muito menos quando se tem em vista a restrio de um direito consagrado em todos os mais evoludos diplomas constitucionais do mundo, haja vista certos direitos no s integram o rol das garantias individuais previstas nas Constituies de diversos povos desenvolvidos, mas pertencem tambm s Convenes e Tratados Universais sobre os Direitos Humanos, alando-os a uma categoria sobranceira, dir-se-ia mais, supersobranceira, para usar um pleonasmo reforativo, dada importncia de que se revestem na realizao plena do Estado Democrtico de Direito. A ilegalidade da prova, in casu, atrela-se constatao de sua ilegitimidade. dizer, conquanto o sigilo das comunicaes telefnicas goze de proteo constitucional, a prpria Norma pice que admite sejam devassadas. Mas o faz de modo restrito, com temperamentos, admitindo a devassa somente em carter excepcional e desde que observadas as prescries legais que disciplinam a intromisso estatal no mbito da privacidade da pessoa. Portanto, somente quando atendidas todas as formalidades, os pressupostos e os requisitos estatudos na lei autorizadora que a ruptura do sigilo das comunicaes telefnicas no padecer de ilegalidade. A contrario sensu, sempre que for preterida qualquer formalidade, pressuposto ou requisito previsto na lei, a quebra do sigilo das comunicaes ser ilegal, e da mesma eiva padecer o decreto judicial que a tiver autorizado. E nem se cogite que a preterio dalguma formalidade, pressuposto ou requisito, no seja suficiente para inquinar de ilegalidade a devassa das comunicaes telefnicas ao argumento de que isso constituiria excessivo rigor formalista e que se deve ter como prevalente o interesse da sociedade; tal argumentao no passa de vil e especioso atalho para ladear a determinao legal arrostando pela proa o esprito da lei, que admitir a vulnerao apenas em hipteses excepcionais, de modo que o direito fundamental de sigilo das comunicaes telefnicas s pode ser ferido em casos especialssimos, do contrrio esse direito ficar totalmente ao desabrigo daquela proteo, degradando a regra em exceo para transformar a exceo em regra. A satisfao plena das formalidades, pressupostos e requisitos legais para que seja autorizada a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas constitui imperativo maior da segurana jurdica. Sem essa satisfao rapidamente instala-se o caos, a prodigalizao da invaso estatal na privacidade da pessoa, solapando sua dignidade sem conceder-lhe qualquer resqucio de existncia. exatamente a anlise da satisfao das formalidades, pressupostos e requisitos predeterminados na Lei 9.296/1996 que inspiram este trabalho, tendo em sua base a homenagem que se deve prestar ao primado da garantia do status libertatis e ao princpio da inocncia, os quais, infelizmente, tm sido despudoradamente descurados e relegados ao olvido por juzes e tribunais do Pas. A) Do artigo 2, inciso I, da Lei 9.296/1996 A interceptao das comunicaes telefnicas no pode ser admitida quando no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal. o que dispe o inciso I, do artigo 2, da Lei 9.296/1996, in verbis:
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;[g.n.]

A dico do enunciado legal estreme de dvida. Qualquer um versado no idioma portugus capaz de compreender o comando legal sem rebuos, apreendendo o sentido das palavras utilizadas pelo legislador. A lngua escrita cumpre um fim objetivo de comunicao do pensamento, seja no descrever fatos, seja no prescrever comandos. De qualquer modo, no

admite interpretaes subjetivas nem as licenas deferidas quando a palavra serve ao propsito da arte e torna-se matria-prima nas mos do artista que a modela segundo seu livre e descomprometido capricho. Conquanto boa parte da doutrina tenha manifestado censura acerca do critrio tcnico consistente da redao negativa utilizada pelo legislador, chegando mesmo a se afirmar que isso dificulta a inteleco da vontade da lei e ainda d a entender que a interceptao seja a regra, na verdade o [2] sigilo que constitui a regra, sendo a interceptao a exceo. Por isso, a crtica no procede. Primeiro, a redao negativa adotada pelo legislador no caput do artigo 2, no empece e nem compromete sua inteleco. Ao afirmar, imperativamente, que no ser admitida a interceptao, no faz outra coisa seno dizer, tambm imperativamente, que proibida a interceptao. S os que desconhecem as tcnicas lingsticas de como exprimir pela palavra escrita o pensamento que poderiam censurar a redao do texto legal. A s leitura do dispositivo legal retrotranscrito, conjugada com a dico do artigo 1 da mesma lei, conduz ao conhecimento direto e imediato dos primeiros pressupostos para a admissibilidade da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de algum, a saber: a) a certeza do crime ou de sua tentativa; b) a existncia de investigao criminal. Por outro falar, exige o inciso I do artigo 2 haja investigao criminal em curso e que tenha na base a materialidade delitiva j comprovada, isto , a certeza da ocorrncia de um crime ou da tentativa de pratic-lo, cujo conhecimento constitua a motivao de uma investigao criminal. Numa palavra, exige um inqurito policial devidamente instaurado ou ao penal em tramitao. Com efeito, a clareza da norma jurdica em apreo no deixa margem para dvidas. A exigncia legal proposta na afirmao de haver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal traz implcita a necessidade da certeza quanto materialidade do crime e, caso a interceptao telefnica decorra de pedido formulado por autoridade policial, torna imperativa a existncia prvia do procedimento administrativo de investigao, qual seja, o inqurito policial. Essa a inteligncia que deflui da conjugao dos artigos 1 e 2 da Lei 9.296/1996. S possvel falar de indcios razoveis de autoria quando tais indcios refiram-se a fato cuja existncia seja certa e conhecida, vale dizer, de crime para o qual no paira dvida acerca da sua materialidade ou tentativa. Conhecido o fato, impende seja criminoso, pois do contrrio no teria cabimento a aluso a indcios de autoria como necessidade justificadora da quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de algum. Segundo, tal constatao, por sua vez, implica a necessidade de haver uma investigao. De acordo com o artigo 1 da Lei 9.296/1996, a interceptao telefnica pode ser autorizada quer no mbito da investigao criminal, quer da ao penal. Essas duas possibilidades legais decorrem da prescindibilidade do inqurito policial para a propositura da ao penal. Por outras palavras, como a propositura da ao penal pode fundar-se em outros elementos que no aqueles oriundos de investigao criminal levada a efeito pela polcia, desde que j tenha sido proposta a ao penal, torna-se vivel a interceptao telefnica como procedimento incidental. Importa aqui observar a existncia formal, no mundo jurdico, de um procedimento apuratrio do crime, qual a prpria ao penal. Por outro lado, no sendo o caso de ao penal proposta diretamente, quando o Parquet municiase de elementos bastantes a partir de outras fontes, no pode haver investigao criminal sem a instaurao de inqurito policial, pelo simples fato de que ao tomar conhecimento de um crime a autoridade policial tem o dever de ofcio de instaur-lo, sob pena de incorrer em prevaricao. A instaurao ex officio de inqurito policial constitui obrigao ex lege imposta autoridade policial sempre que chegar ao seu conhecimento a notcia de fato criminoso, dela no podendo subtrair-se sob pena de frustrar o controle dos atos administrativos e dificultar a coibio de abusos, que j so freqentes mesmo quando h inqurito policial, o que dizer ento quando este no formalmente instaurado, a par de incorrer, como dito, na prtica de prevaricao. Com efeito, o artigo 5 do Cdigo de Processo Penal ordena que o inqurito policial se inicie de ofcio toda vez que a autoridade policial tome conhecimento do fato criminoso cuja ao penal seja pblica e incondicionada.

Destarte, dois so os pressupostos que devem ser satisfeitos para que o juiz autorize pedido de interceptao telefnica formulado pela autoridade policial, a saber: a) certeza da materialidade do crime ou de sua tentativa (primeiro pressuposto); b) investigao criminal em andamento, consubstanciada em um inqurito policial formalmente instaurado (segundo pressuposto). Todavia, a satisfao desses pressupostos, embora necessria, no se afigura suficiente para a autorizao de interceptao telefnica. Impe ainda a Lei 9.296/1996 o atendimento dos requisitos estabelecidos nos incisos I usque III do artigo 2. O primeiro desses requisitos exigidos pela lei consiste na existncia de indcios razoveis de autoria ou participao do investigado no crime retratado no inqurito policial. Qualquer um versado em lgica, essa prodigiosa ferramenta da razo, saber identificar na redao do texto legal que o advrbio de negao foi adrede empregado para exprimir uma condio necessria (requisito) realizao da interceptao telefnica, consistente da existncia de indcios razoveis de autoria ou participao daquele que ser investigado guisa de determinar sua participao no delito objeto de investigao. O enunciado do inciso I do artigo 2 pode ser reescrito sob a forma de uma proposio lgica, a saber: se no h indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal, ento no admitida a interceptao telefnica (~q ~p).[3] Pode-se ainda afirmar que esta ltima proposio equivalente a: a menos que haja indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal, no pode ser realizada interceptao telefnica; ou por este outro modo: somente h interceptao telefnica se houver indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal. Qualquer que seja a forma adotada, a concluso ser sempre a mesma e uma s: a existncia de indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal constitui condio necessria para a realizao de interceptao telefnica. Dizer que uma condio necessria para alcanar determinado resultado significa asserir que este resultado no ser alcanado sem a satisfao daquela condio. Quando se afirma que q constitui condio necessria para p, simbolizando essa afirmao na expresso lgica ~q ~p, [4] o que se diz que p no ocorre se no ocorrer q. Ou seja, a interceptao telefnica somente pode ser autorizada se houver indcios razoveis de autoria ou participao da pessoa investigada no crime (ou tentativa) cuja materialidade seja certa e constitua o fator determinante da instaurao de inqurito policial para apur-lo. dessa apurao que devem emergir os indcios razoveis de autoria ou participao, obtidos por outros meios e previamente, sem os quais no se justifica a autorizao para interceptao. Como j mencionado, se no h um crime (ou tentativa) certo e conhecido, no h falar em investigao, muito menos em inqurito policial, e tampouco cogitar de autoria ou participao de algum, pois tal imaginao seria absurda, implicando a autoria ou participao sobre um nada. No passaria na cabea de ningum investigar uma pessoa se nem ao menos existe a certeza do fato. Por outro lado, se h um crime, portanto conhecida e determinada a materialidade delitiva pela autoridade policial, corolrio jurdico necessrio a existncia de um processo administrativo investigatrio: o inqurito policial, que se instaura nessas hipteses de ofcio (CPP, art. 5, n. I). Poder-se-ia alegar que nem sempre o inqurito policial precede a investigao criminal. Todavia isso impossvel. O que pode ocorrer antes de se instaurar inqurito policial so investigaes preliminares, pelas quais se buscam informaes, vestgios para demonstrar a materialidade e, qui, indcios leves de autoria, enfim, elementos bastantes para instaurar o inqurito policial e, a sim, passar uma etapa mais profunda e elaborada das investigaes, a genuna investigao criminal. Antes de instaurado o inqurito no se pode falar propriamente em investigao criminal, mas to somente em investigao preliminar, e esta no autoriza a quebra de sigilo das comunicaes para proceder-se interceptao telefnica, pela simples razo de que ainda no se sabe sobre a existncia do delito. A Lei 9.296/1996 no se contenta com investigaes preliminares para a autorizao de quebra do sigilo telefnico. Exige investigao criminal formalmente instaurada, i.e., exige inqurito policial em curso. Para os efeitos previstos na Lei 9.296/1996 somente em uma hiptese poder-se-ia prescindir de inqurito policial para a autorizao prevista no caput do artigo 1 do indigitado diploma legal: tal hiptese s ocorre quando a autorizao para interceptao telefnica seja

requerida incidentalmente, pelo Ministrio Pblico, no curso da ao penal em fase da instruo criminal, e tem por escopo obter acesso a prova capaz de corroborar a formao da culpa do sujeito passivo, no a certeza de materialidade do crime, pressuposto de aceitabilidade da denncia. Trata-se de requerimento para realizao de diligncias. Quando a representao que objetiva conseguir autorizao de interceptao telefnica promana da autoridade policial, destinando-se a contribuir para investigao criminal na obteno de provas ou indcios mais robustos da autoria, imprescindvel que decorra de inqurito policial j instaurado. O procedimento de interceptao telefnica constitui um incidente, tanto no inqurito policial, quanto na ao penal, dada a sua natureza cautelar. No goza de autonomia; meio de busca ou pesquisa de prova. Por essas razes que a lei exige, como pressuposto para a autorizao, a certeza da materialidade (ou da tentativa) e indcios razoveis da autoria. O primeiro conduz inexoravelmente instaurao do inqurito policial. O segundo deve decorrer das investigaes levadas a efeito durante o inqurito policial, esbarrando as investigaes em reais obstculos a empecer a confirmao ou o fortalecimento daqueles indcios razoveis de autoria, de modo que somente por meio da interceptao telefnica que se ter alguma chance de obteno da prova pretendida. Exatamente porque fere um direito especial, que goza de proteo constitucional, tal o direito personalssimo intimidade, a mitigao prevista na Constituio fez compreender ao legislador a necessidade de impor a satisfao rigorosa de pressupostos e requisitos rgidos para que se possa vulnerar aquele direito. Por isso que a interceptao telefnica no se presta obteno de indcios de materialidade ou de autoria. Ao contrrio, pressupe a existncia certa e bem caracterizada do delito (ou da tentativa) e indcios razoveis de autoria, os quais devem estar bem demonstrados no pedido formulado pela autoridade policial, sob pena de ser abusiva a autorizao judicial que conceder o pedido de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas. Destarte, no possvel cogitar da autorizao judicial para interceptao telefnica no mbito de investigaes preliminares, porque nestas no esto presentes nem os pressupostos consistentes na certeza do crime (ou tentativa) e do inqurito policial devidamente instaurado, nem o requisito que se traduz nos indcios razoveis de autoria. Em sede de investigaes preliminares h mera suspeita, tanto do fato criminoso quanto da sua autoria, o que manifestamente pobre, insuficiente, para satisfazer as exigncias da Lei 9.296/1996. cedio que si ocorrer com freqncia nas investigaes preliminares em que se buscam indcios de materialidade e autoria, tais aquelas que no se respaldam em inqurito policial devidamente instaurado, isto , carecedoras das formalidades legais assecuratrias do controle das aes dos agentes pblicos, os mais nefandos abusos perpetrados pela polcia. Nesse diapaso, impossvel relegar ao olvido a lio de ALPIO SILVEIRA, que assim j vaticinava, ad litteram:
Mesmo que se adote poltica firme de represso e de preveno dos abusos (esta ltima exigir boa seleo na polcia, que nunca tivemos), no tenhamos, porm iluses romnticas, pois, enquanto existir polcia, existiro abusos, praticados com a invocao dum interesse social elevado a extremos, e expresso nesta falsa mxima, corrente em nossos meios policiais: prefervel prender cem inocentes a deixar em liberdade um culpado.[5 ] [g.n.]

O mesmo raciocnio aplica-se para a hiptese de a investigao ter por objeto tanto a prpria constatao do fato criminoso quanto do seu agente a partir de, por exemplo, uma denncia ou informao obtida pela autoridade policial por qualquer meio (inclusive denncia annima). Isso no suficiente para que se proceda quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, a qual exige elementos mais slidos, que s podem ser alcanados mediante uma investigao mais profunda, capaz de trazer a lume determinadas certezas: a da materialidade do crime e razoveis indcios de autoria. Do contrrio estar-se- prodigalizando a vulnerao do direito fundamental, subvertendo o seu carter excepcional para torn-lo em regra, quando foi admitido para ser utilizado apenas como exceo. A interceptao das comunicaes telefnicas destina-se a coadjuvar, quando no existam outros meios disponveis (ver adiante), na obteno to somente de indcios de autoria ou participao, uma vez que esteja caracterizada a materialidade (ou tentativa) do crime.

Sempre que a autoridade policial tomar conhecimento da materialidade do crime e no instaurar o procedimento administrativo, em tese incorrer no delito de prevaricao. Nem por isso pode-se prescindir do inqurito policial em detrimento do Estado de Direito, pois o erro do Estado, personificado na autoridade policial, no justifica nem escusa a violao legal da norma cujos destinatrios so precisamente os agentes pblicos. Isso porque o fato criminoso somente entra no mundo jurdico quando reconhecido pela autoridade policial por meio da instaurao do inqurito policial, ou quando o reconhecido pelo Parquet que prope a ao penal diretamente. No h outra alternativa. Enquanto no houver inqurito policial ou ao penal, a materialidade do crime no passar de mero fato, sem o condo para produzir qualquer repercusso jurdica, entre as quais figura a diligncia ab probandi da interceptao telefnica. No se pode simplesmente olvidar as regras legais, as formalidades que garantem a segurana jurdica, mormente em matria penal, relegando os princpios basilares do direito a um segundo plano para perseguir a condenao de algum a qualquer custo. Os operadores do direito, mxime as autoridades, tm por dever de ofcio observar as regras legais e os princpios em que se baseiam para garantir a integridade do Estado Democrtico de Direito, aplicando umas e outros aos casos concretos e repudiando toda sorte de inverso dos seus conceitos. De acordo com GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
() em nome da dignidade da pessoa humana, busca-se um Estado Democrtico de Direito em todas as reas, mormente em Direito Penal e Processual Penal, motivo pelo qual no se pode investir contra o indivduo, investigando sua vida privada, garantida naturalmente pelo direito constitucional intimidade, bem como agindo em juzo contra algum sem um mnimo razovel de provas, de modo a instruir e sustentar tanto a materialidade (prova da existncia da infrao penal) como indcios suficientes de autoria (prova razovel de que o sujeito autor do crime ou da contraveno penal). O Estado pode e deve punir o autor da infrao penal, garantindo com isso a estabilidade e a segurana coletiva, tal como idealizado no prprio texto constitucional (art. 5, caput, CF), embora seja natural e lgico exigir-se uma atividade controlada pela mais absoluta legalidade e transparncia. Nesse contexto, variadas normas permitem que rgos estatais investiguem e procurem encontrar ilcitos penais ou extrapenais. O principal instrumento investigatrio no campo penal, cuja finalidade principal estruturar, fundamentar e dar justa causa ao penal, o inqurito policial.[6 ] [g,n.]

A colheita de provas sobre a materialidade do crime, isto , conforme a lio retrocoligida, a certeza de existncia da infrao penal, bem como dos indcios de autoria do crime constituem o objeto precpuo e exclusivo, no mbito penal, do inqurito policial, pois no fosse assim, padeceriam irremediavelmente comprometidos os objetivos do Estado Democrtico de Direito, a legalidade e a transparncia das atividades do Estado-polcia, o que acarretaria uma conseqncia to perigosa quanto estarrecedora: a impossibilidade de se exercer qualquer controle sobre as atividades dos homens que atuam as funes do Estado. A concluso de que, no havendo prova da materialidade nem inqurito policial devidamente instaurado para proceder s investigaes na busca de indcios que superem a mera suspeita e sejam capazes de estabelecer um liame forte a vincular determinado sujeito prtica do crime cuja existncia j conhecida, no possvel afastar a proteo constitucional do sigilo que ordinariamente reveste as comunicaes telefnicas para intercept-las guisa de obter j a prova da materialidade, j a da autoria. Ensina VICENTE GRECO FILHO, a finalidade do inqurito policial justamente a investigao a respeito da existncia do fato criminoso e da autoria. [7] No discrepa PAULO RANGEL, para quem o inqurito policial cumpre uma funo garantidora, cujo escopo pelo menos em tese, j que a realidade tem-se mostrado assaz discrepante evitar uma persecuo penal infundada ou baseada em elementos obtidos ilicitamente, vale dizer, sem observar os procedimentos e as garantias estatudos em lei.[8] Ou seja, sem inqurito os procedimentos investigatrios no gozam de legitimidade. A leitura do inciso I, do artigo 2, da Lei 9.296/1996, implica que no pode o juiz autorizar interceptao telefnica quando no estiver patente a existncia do crime e houver indcios razoveis de autoria ou participao da pessoa cujo sigilo das comunicaes telefnicas se pretende quebrar. Se mesmo assim, ante a inexistncia de comprovao do fato criminoso e de indcios razoveis de autoria e participao, o juiz autorizar a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de algum, essa deciso ilcita, constituindo manifesta subverso da ordem legal.

Demais disso, amide a autoridade policial requer autorizao para proceder interceptao de terminais telefnicos que, segundo ela e sem nenhum outro elemento de prova que demonstre tal assero, so os terminais usados pelos investigados. Primeiro, terminal telefnico no sujeito de direito, mas o meio pelo qual se estabelecem comunicaes telefnicas. O direito cuja superao s pode ser deferida com estrita obedincia aos comandos da Lei 9.296/1996, o sigilo das comunicaes telefnicas de que titular um sujeito, no um terminal telefnico. Verifica-se, assim, a primeira impropriedade nos mltiplos pedidos de autorizao e respectivas prorrogaes formulados pelas autoridades policiais do Pas nos diversos procedimentos especiais de interceptao, quase todos sem o correspondente inqurito policial, que somente vem a ser instaurado como ponto culminante e derradeiro das investigaes para municiar o Ministrio Pblico a fim de que possa oferecer a denncia. Mas, reitere-se, o direito de sigilo das comunicaes telefnicas subjetivo, integra a esfera jurdica de um indivduo, na verdade, de dois, pois as comunicaes telefnicas constituem fato entre duas pessoas. Um terminal telefnico pode ser utilizado por uma pluralidade de pessoas. A quebra do sigilo do terminal implica o afastamento do sigilo das comunicaes de todas as pessoas que utilizam o mesmo terminal e de seus interlocutores. Isso significa que com uma s deciso aniquila-se o direito de uma multiplicidade de pessoas sobre as quais no h qualquer indcio razovel de autoria de crime algum, muito menos a respeito do delito objeto da investigao. O abuso a manifesto. Segundo, conquanto a autoridade policial costume aludir a sujeitos investigados, afirmando que usam os terminais telefnicos para os quais requer autorizao de interceptao, fora convir que o vigor do direito ao sigilo de comunicaes telefnicas no pode ser emasculado com base em simples afirmaes de que h uma investigao preliminar em curso e que h interesse em interceptar conversas telefnicas de determinada pessoa sob a alegao de que usa o terminal telefnico indicado, sem nenhum outro elemento que justifique tal insurgncia. A outro vcio inescusvel, indefectvel e inabrandvel. Nos diversos pedidos de interceptao telefnica que tm sido feitos, a autoridade policial limita-se a fundament-los em um mero interesse, esquivando-se de demonstrar a existncia do crime imputvel aos investigados e os razoveis indcios de autoria ou participao daquele cujo sigilo das comunicaes telefnicas pretende devassar. Quando muito, a autoridade policial apenas alega, sem contudo demonstrar, no haver outros meios para continuar a investigao. Cumpre, ento, indagar: investigao do qu? Do crime ou da autoria? freqente seja tanto de um quanto da outra, j que a autoridade policial tem-se socorrido da interceptao telefnica para obter indcios de materialidade que no havia quando formulou o primeiro pedido. Probare oportet, non sufficet dicere. A lei no se satisfaz com referncia a indcios de materialidade, exige a certeza desta e indcios razoveis de sua autoria para viabilizar a interceptao, desde que no existam outros meios pelos quais a prova possa ser obtida. H mister que a autoridade policial diligencie preliminarmente para verificar, por outros meios, como a infiltrao, a campana, a espreita etc., conforme previstos na Lei 9.034/1995, antes de ser autorizada a interceptao telefnica de quem quer que seja. A interceptao telefnica no se presta para encontrar indcios de materialidade e autoria ou participao, mas sim e to somente como meio de busca da prova confirmatria da formao de culpa. Qualquer outro entendimento ser desviado e deturpado do esprito e da finalidade da lei, no encontrando outro supedneo a no ser na subverso de conceitos h muito radicados na conscincia jurdica geral. A lei s defere ao juiz a possibilidade de autorizar a quebra do sigilo de comunicaes telefnicas quando houver certeza do crime e indcios razoveis de autoria ou participao, a fim de auxiliar na investigao.

Isso significa que ao formular o requerimento de interceptao telefnica, tanto a autoridade policial quanto o Parquet tm de demonstrar de modo inequvoco a satisfao desses requisitos. Do contrrio no pode ser deferida a superao do direito fundamental de sigilo de comunicaes telefnicas; e se assim mesmo o juiz a deferir, estar decidindo contra legem, sujeitando-se sua deciso reviso pelas instncias superiores, inclusive pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que a interceptao contrria lei afronta diretamente tambm a Constituio Federal. B) Do artigo 2, inciso II, da Lei 9.296/1996 Assente que a materialidade constitui, ao lado da investigao, pressuposto para a autorizao de interceptao de comunicaes telefnicas do sujeito, outro requisito h que ser preenchido. o previsto no inciso II do artigo 2 da lei que regula as interceptaes das comunicaes telefnicas, o qual veda a quebra do sigilo quando a prova puder ser feita por outros meios disponveis. Reza o indigitado dispositivo legal, in verbis:
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: ......................... II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;[g.n.]

O comando legal inscrito no inciso II do artigo 2 da Lei 9.296/1996 no constitui e no pode ser reduzido condio de um mero ornamento despido de eficcia no sistema jurdico, sob pena de o direito de sigilo das comunicaes telefnicas perder o espesso tegumento protetivo que lhe confere a Constituio Federal para passar categoria de um no-direito, to fcil seria a revogao da sua eficcia. Ao revs, exatamente na dico do inciso II, do artigo 2 acima transcrito que se pode inferir a vontade da lei em conferir primazia ao sigilo. Vale dizer, o inciso II do artigo 2 exalta a regra do sigilo, colocando-o sob tal escudo protetivo que s pode ser afastado se no houver outros meios disponveis para buscar a prova pretendida. A mens legis no pode ser entendida de outro modo. Tamanhos so a fora do direito ao sigilo e a proteo a ele outorgada, que no se pode admitir a superao do bice em vista de meras alegaes, desguarnecidas da correspondente demonstrao, de que no possvel acessar a prova pretendida por outros meios disponveis. A impossibilidade de meios, significando que os existentes no se prestam ao fim de obter a prova pretendida. Por esse comando legal as pessoas legitimadas na lei para requerer a superao do sigilo de comunicaes telefnicas de outrem devem demonstrar, fundamentadamente, a impossibilidade de obterem provas da autoria, j indiciria, pois a materialidade, como visto, constitui pressuposto vulnerao do direito de sigilo das comunicaes telefnicas, por meios outros que no essa insurgncia na privacidade do sujeito investigado. A leitura conjunta dos arts. 1 e 2 da Lei 9.296/1996 esclarece a natureza da interceptao telefnica, que no pode ser olvidada nem tampouco superestimada. Consiste num instrumento de busca da prova para a formao da culpa, por isso que, isoladamente, no prova coisa alguma, no passando de mero meio de acesso prova. O que pretende a mens legis que por meio da interceptao telefnica torne-se possvel encontrar diversos elementos relacionados prtica do crime, mas ela mesma no suficiente para provar nem o crime nem sua autoria. O Cdigo de Processo Penal italiano, fonte de inspirao do legislador brasileiro quanto matria, muito apropriadamente aloca a interceptao de comunicaes telefnicas ao lado da inspeo judicial, da busca e apreenso e do seqestro, disciplinando-a no Livro III, que dispe sobre as provas, Ttulo III, dos meios de busca da prova, Captulo IV, interceptao de conversaes ou comunicaes, arts. 266 a 271,[9] que dispem:
Capo IV: INTERCETTAZIONI DI CONVERSAZIONI O COMUNICAZIONI Art. 266 - Limiti di ammissibilit 1. L'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati:

a - delitti non colposi per i quali prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4; b - delitti contro la pubblica amministrazione per i quali prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4; c - delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope; d - delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive; e - delitti di contrabbando; f - reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attivit finanziaria, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono (1). 2. Negli stessi casi consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione consentita solo se vi fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attivit criminosa. (1) Lettera cos modificata dall'art. 8, comma 1, L. 7 marzo 1996, n. 108. Art. 266 bis - Intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche Nei procedimenti relativi ai reati indicati nell'articolo 266, nonch a quelli commessi mediante l'impiego di tecnologie informatiche o telematiche, consentita l'intercettazione del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra pi sistemi (1). (1) Articolo aggiunto dall'art. 11, L. 23 dicembre 1993, n. 547. Art. 267 - Presupposti e forme del provvedimento 1. Il pubblico ministero richiede al giudice per le indagini preliminari l'autorizzazione a disporre le operazioni previste dall'articolo 266. L'autorizzazione data con decreto motivato quando vi sono gravi indizi di reato e l'intercettazione assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini. 2. Nei casi di urgenza, quando vi fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone l'intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore al giudice indicato nel comma 1. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non viene convalidato nel termine stabilito, l'intercettazione non pu essere proseguita e i risultati di essa non possono essere utilizzati. 3. Il decreto del pubblico ministero che dispone l'intercettazione indica le modalit e la durata delle operazioni. Tale durata non pu superare i quindici giorni, ma pu essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni, qualora permangano i presupposti indicati nel comma 1. 4. Il pubblico ministero procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria. 5. In apposito registro riservato tenuto nell'ufficio del pubblico ministero sono annotati, secondo un ordine cronologico, i decreti che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l'inizio e il termine delle operazioni. Art. 268 - Esecuzione delle operazioni 1. Le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni redatto verbale. 2. Nel verbale trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle comunicazioni intercettate. 3. Le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei e esistono eccezionali ragioni di urgenza, il pubblico ministero pu disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria. 3-bis. Quando si procede a intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche, il pubblico ministero pu disporre che le operazioni siano compiute anche mediante impianti appartenenti a privati (1). 4. I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero. Entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni, essi sono depositati in segreteria insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l'intercettazione, rimandendovi per il tempo fissato dal pubblico ministero, salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga. 5. Se dal deposito pu derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il pubblico ministero a ritardarlo non oltre la chiusura delle indagini preliminari. 6. Ai difensori delle parti immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5, hanno facolt di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche. Scaduto il termine, il giudice dispone l'acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti, che non appaiano manifestamente irrilevanti, procedendo anche di ufficio allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui vietata l'utilizzazione. Il pubblico ministero e i difensori hanno diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno ventiquattro ore prima (2). 7. Il giudice dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l'espletamento delle perizie. Le trascrizioni o le stampe sono inserite nel fascicolo per il dibattimento (2). 8. I difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e fare eseguire la trasposizione della registrazione su nastro magnetico. In caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche i difensori

possono richiedere copia su idoneo supporto dei flussi intercettati, ovvero copia della stampa prevista dal comma 7 (1). (1) Comma aggiunto dall'art. 12, L. 23 dicembre 1993, n. 547. (1) Comma cos sostituito dall'art. 12, L. 23 dicembre 1993, n. 547. Art. 269 - Conservazione della documentazione 1. I verbali e le registrazioni sono conservati integralmente presso il pubblico ministero che ha disposto l'intercettazione. 2. Salvo quanto previsto dall'articolo 271 comma 3, le registrazioni sono conservate fino alla sentenza non pi soggetta a impugnazione. Tuttavia gli interessati, quando la documentazione non necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al giudice che ha autorizzato o convalidato l'intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio a norma dell'articolo 127. 3. La distruzione, nei casi in cui prevista, viene eseguita sotto controllo del giudice. Dell'operazione redatto verbale. Art. 270 - Utilizzazione in altri procedimenti 1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali obbligatorio l'arresto in flagranza. 2. Ai fini della utilizzazione prevista dal comma 1, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni sono depositati presso l'autorit competente per il diverso procedimento. Si applicano le disposizioni dell'articolo 268 commi 6, 7 e 8. 3. Il pubblico ministero e i difensori delle parti hanno altres facolt di esaminare i verbali e le registrazioni in precedenza depositati nel procedimento in cui le intercettazioni furono autorizzate. Art. 271 - Divieti di utilizzazione 1. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli articoli 267 e 268 commi 1 e 3. 2. Non possono essere utilizzate le intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni delle persone indicate nell'articolo 200 comma 1, quando hanno a oggetto fatti conosciuti per ragione del loro ministero, ufficio o professione, salvo che le stesse persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati. 3. In ogni stato e grado del processo il giudice dispone che la documentazione delle intercettazioni previste dai commi 1 e 2 sia distrutta, salvo che costituisca corpo del reato.

Assim como a inspeo, ou a busca e apreenso no constituem fonte nem meio nem objeto de prova, mas simples medidas cautelares cujo escopo a obteno da prova, que se materializa sobre elementos diversos, tambm a interceptao das comunicaes telefnicas constitui mero instrumento de acesso prova, rectius: ao objeto ou ao meio de prova. Essa a razo por que a lei prefere outros meios para a realizao da prova, pois o recurso interceptao provoca uma ferida no corao dos direitos fundamentais, ferindo a intimidade da pessoa, que goza de proteo constitucional, por isso que se deve evitar ao mximo sua vulnerao. Isso implica que no basta ser a interceptao o meio mais fcil, mais clere ou mais econmico para a investigao alcanar os resultados colimados. necessria a inexistncia de outros meios, diz a lei. Portanto, o que se impe que no haja outra forma investigativa para chegar-se prova desejada, de que so exemplos aquelas formas previstas no artigo 2 da Lei 9.034/1995. Somente ante a impossibilidade de se investigar a autoria por outros meios e mtodos, ainda que mais onerosos e demorados, que a interceptao das comunicaes telefnicas pode ser deferida. Desse modo a interceptao telefnica opera um instrumento guia capaz de conduzir prova desejada, e em virtude de sua natureza ab probandi devem esgotar-se todos os meios disponveis para chegar-se quela prova antes de recorrer interceptao telefnica, deixando a vulnerao do direito fundamental do sigilo das comunicaes como ultima ratio investiganionis. De fato, o que prova a escuta telefnica? NADA. Nem mesmo a existncia do dilogo, quando gravado, ou os crimes que se concretizam por simples atos-fala, v.g. o de usura, a injria, concusso, etc., podem ser afirmados com total certeza a partir do s registro remoto da conversa interceptada. Muito mais fraca ainda qualquer ilao sobre os interlocutores. Alis, atribuir a algum a participao nos dilogos gravados afigura-se temerrio e precipitado, dada a remoticidade inerente realizao da interceptao telefnica. Desacompanhada de percia que ateste a autenticidade das gravaes, tanto a respeito de sua integridade e incolumidade quanto

no que concerne identidade dos interlocutores, interceptao no se pode dar nenhum valor probante no processo penal. A escuta telefnica no prova coisa nenhuma a no ser a presuno de que h uma conversa. Presuno porque sendo remota a escuta isso j suficiente para impregn-la de dvidas e suspeitas quanto sua autenticidade, j que os recursos da tecnologia digital hodierna permitem, por exemplo, a partir de diversos elementos de udio e com auxlio da informtica, montar tanto criando quanto editando uma conversa aparentemente realizada por via de telefone, com tal perfeio que at mesmo um perito pode ser colhido no engano de admiti-la como veraz, apesar de tal conversa ser, na verdade, inexistente, nunca ter acontecido no mundo dos fatos, porquanto no passa de pura construo artificial. Admitindo-se a existncia da conversa e presumindo-se sua autenticidade, ainda assim no possvel afirmar com certeza qualquer informao a respeito dos interlocutores, muito menos no que atina com os fatos a que se referem no dilogo interceptado. A interceptao no contm, em si mesma, nenhuma prova de quem so os protagonistas do dilogo interceptado nem quando ocorreu no tempo. Isso tanto mais se afirma quando a interceptao gravada para ser posteriormente utilizada em um processo penal, pois o juiz da causa no pode simplesmente acreditar na palavra de quem apresenta a gravao, pelo simples fato de que o apresentante tem interesse em que seja aceita sua palavra sobre a indicao que faz. Supondo-se, uma vez mais, que a autenticidade da conversa seja certa e conhecidos os interlocutores, ainda assim no possvel atribuir interceptao foros de prova. Prova do qu? Do quanto falaram as partes? Ora, falar no crime. Ainda que o contedo dialgico atine elaborao para a prtica delitiva ou mesmo verse sobre crime j realizado, a interceptao no constitui prova do quanto verbalizado pelos interlocutores. Admitir o contrrio significa, no primeiro caso, punir atos preparatrios ou a s cogitao, o que proscrito em nosso ordenamento jurdico; no segundo, implica atribuir interceptao telefnica, e mesmo assim, somente quando gravada, maior eficcia do que se outorga confisso prestada perante o juiz. Ainda na segunda hiptese, quando muito, do contedo dialgico interceptado poder-se-ia concluir to somente que os interlocutores tm conhecimento do fato, mas no que dele participaram, ainda que hajam afirmado suas participaes na conversa escutada, pois a participao de algum em fato criminoso no se prova sequer pela confisso, muito menos por mera interceptao remota e sem o conhecimento do sujeito. H mister de evidncias irrefutveis para tal fim, pois basta ao indivduo interceptado e acusado negar perante o juiz sua participao no fato para estabelecer uma contradio insupervel entre o dilogo interceptado e suas declaraes sob o crivo do contraditrio. Por isso patente o absurdo em ambas as hipteses. A interceptao no constitui evidncia do fato delitivo nem da autoria no mundo emprico, a no ser por uma vontade forada, que faz do Leito de Procusto o instrumento falacioso mais pungente para a incriminao do indivduo, a fim de conden-lo com base em meras suposies. Por essas razes, absolutamente correto afirmar que a interceptao cumpre uma finalidade: ensejar autoridade investigadora acesso a provas que, de outro modo no lograria obter. Por isso sequer se exige seja registrada ou gravada. O importante, aquilo que se deve extrair de uma interceptao de conversa telefnica, o acesso prova pretendida. Quando a escuta malsina, v.g., o local onde se encontra aquele sobre quem pesam os indcios da autoria, ou onde se encontra a arma ou o produto do crime, a autoridade policial torna-se apta a colher tais evidncias, rectius: as provas necessrias para certificar a autoria do delito. Porm, se ao dirigir-se para o local mencionado na conversa interceptada, nada for constatado, ento o teor da conversa interceptada no se confirmou, de modo que a conversa em si, mesmo que gravada, no possui nenhum significado juridicamente relevante. Se a confirmao da autoria depende da colheita de provas e a interceptao conduziu a uma pista falsa, o que ter provado a escuta, rectius: a interceptao? E se tiver sido gravada, qual a serventia para a instruo criminal? Nenhuma, nada foi provado. No h como superar esse fato, a menos que se abandone a realidade para julgar o discurso, ignorando a verdade para apoiar-se em hipstases. Tal interceptao somente servir para provocar uma indevida iluso na mente do julgador. Por isso que deve ser expungida. Apenas as interceptaes que conduzam efetivamente a alguma evidncia da autoria de crime j conhecido que podem ser admitidas no processo, e mesmo assim como adminculo colheita da prova, pois a evidncia, colhida a partir da interceptao til, j encerra em si mesma prova suficiente, prescindindo da gravao da conversa interceptada e respectiva transcrio para refor-la, de modo que esta serve apenas para explicar como a prova foi conseguida. Nesses casos a prova consiste naquilo que foi recolhido a partir das informaes obtidas nos dilogos

interceptados, de modo que a interceptao, gravada ou no, perde sua utilidade, sua razo de ser. Por outro lado, evidente que a autoridade policial e seus agentes so interessados em sustentar o vigor, a autenticidade e a propriedade de suas investigaes. Tanto assim que chegam a cometer o excesso de interpretar de forma parcial e viciosa os dilogos interceptados para neles enxergar apenas o que possa conferir-lhes aparncia de ilicitude, ligando-os s pessoas investigadas por mera suposio a fim de criar uma representao ilusria de materialidade e autoria. Tudo orientado pelo mais profundo delrio. HLIO SODR, [10] nos idos da dcada de 70, j alertava para os perigos decorrentes do interesse moral que a Polcia e seus membros tm na confirmao dos fatos tais como os apresentaram para a autoridade judicial. O que mudou de l para c? A atitude de muitos magistrados que, pela idade, sem a memria daqueles tempos e dos abusos histricos que as polcias de todos os tempos sempre cometeram, deixam-se iludir por elas motivados, ou inebriados, seja pelo desejo ideolgico de eliminar toda criminalidade, custe o que custar, como se foram os paladinos da ordem, seja porque so invadidos por um sentimento de repugnncia em relao a todos os que so acusados da prtica delitiva, independentemente de serem ou no culpados, de efetivamente ter ou no ocorrido o fato criminoso. Essa a mudana que se observa. A a demonstrao de que a interceptao de comunicao telefnica, isoladamente, no constitui prova de absolutamente nada. por essas razes que o legislador ptrio elaborou a lei de interceptaes telefnicas tendo em vista conced-la como ltimo meio investigativo, a ser manejado quando no houver outros ou quando os existentes no forem capazes de permitir chegar soluo do crime (certo e determinado) quanto autoria. Para alcanar esse ponto, em que a interceptao possa ser autorizada, de mister terem-se esgotado todos os meios investigatrios em busca da prova da autoria ou participao. Por isso que a autoridade interessada em proceder interceptao tem o dever inescapvel de demonstrar a inexistncia de outros meios investigativos, ou, no sem boa dose de concesso, demonstrar pelo menos que os meios j empregados no foram bastantes para chegar ao resultado almejado e que s mediante a interceptao que se conseguir produzir a prova pretendida acerca da autoria ou participao de determinado sujeito (no de um terminal telefnico). A o elo com o inciso I do artigo 2. A lei exige indcios razoveis de autoria e participao porque, esgotados os meios para afirmar a autoria j a esta altura indiciria, o nico restante a interceptao telefnica. No se h de deferir a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de algum porque dele se suspeita. Impe-se haja mais elementos. A autoria ou a participao j deve ser conhecida, porm no comprovada, faltante apenas a prova cabal que a esclarece para a formao da culpa. Tudo na lei se encaixa com perfeio, basta a leitura atenta de seus dispositivos, sempre iluminados pelos conceitos e princpios de direito radicados na conscincia dos que a devem aplicar. At mesmo o prazo para a interceptao, no o prodigalizou o legislador e conquanto tenha admitido sua prorrogao, decerto esta no pode se tal que a torne indefinida, por prazo indeterminado, infinita. No se admite longevidade interceptao telefnica. Ou ela cumpre logo o papel a que se destina e para o qual est vocacionada ante a ausncia de outro meio de prova, ou fora convir revelar-se, ela tambm, imprpria para a consecuo da prova em mira, no sendo de se admitir a vulnerao do sigilo de algum por meses a fio, sem que nada de til seja encontrado. Avulta, o interesse em monitorar terminais telefnicos sempre haver por parte da autoridade policial. E isso est fora de questo, j que traduz, qui, o caminho mais curto e econmico para realizao da averiguao de que est incumbida. , sem dvida, o meio mais fcil de investigar, pois a Polcia entra na vida, na intimidade da pessoa sem ser percebida. Porm, como sua realizao se d ao custo do sacrifcio de um direito fundamental, a lei somente a autoriza em hipteses excepcionais. Antes devem ser esgotados os demais meios de investigao, do que so exemplos aqueles previstos na Lei 9.034/1995. C) Do artigo 4, caput, da Lei 9.296/1996 Dispe o indigitado preceito legal, ipsis litteris:

Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados.

Tal proviso legal estabelece mais dois requisitos formais em conexo com aqueles exigidos no artigo 2 para que o juiz possa autorizar a interceptao telefnica, impondo que o pedido: 1) contenha a demonstrao da necessidade de se quebrar o sigilo das comunicaes telefnicas do investigado; 2) indique os meios a serem empregados na diligncia. O artigo 4 introduz ainda outro requisito, a saber: que no pedido de interceptao o interessado indique os meios a serem empregados na diligncia. Trata-se de norma que visa a consolidar o controle sobre o emprego da interceptao como meio investigativo e sua adequao aos fins a que se destina, precisamente para coibir abusos. necessrio que sejam identificados os meios a serem utilizados na diligncia, isto , o mtodo, os critrios, a forma, os equipamentos enfim, a descrio de como a diligncia se realizar. Tal providncia afigura-se imprescindvel. A ordem legal cogente, dela no podendo escusar-se quem quer que formule pedido de interceptao telefnica, sob pena de transpor para o mbito da ilegalidade a prpria interceptao. A ofensa de gravidade robusta, pois a um s tempo ultraja a norma de regncia e o princpio constitucional do devido processo legal, porquanto a cautela no ter atendido a todos os requisitos postos pelo ordenamento jurdico. Ademais, a exigncia legal rende deferncia ao necessrio controle judicial prvio sobre a real utilidade da interceptao telefnica, guisa de no emascular indevida e inutilmente a intimidade alheia. Tudo milita em favor da proteo constitucional do direito fundamental ao sigilo, que somente pode ser afastada ante um rigoroso controle sobre as possibilidades de resultado til da diligncia. Exalta-se o direito individual ao sigilo das comunicaes telefnicas. Nesse diapaso preleciona CSAR DARIO MARIANO DA SILVA, verbis:
Para que no haja indevida ou excessiva violao ao direito de intimidade da pessoa que ter as conversas telefnicas interceptadas, o Juiz de Direito que deferir fundamentadamente a medida dever indicar quais os meios que sero utilizados, quem ser o responsvel por sua execuo e os cuidados que devero ser tomados (art. 5). [1 1 ] [g.n.]

Nada obstante, as interceptaes tm sido requeridas e deferidas com total inobservncia dos preceitos contidos no artigo 4 da lei 9.296/1996, por meio de pedidos e decises autorizativas nas quais no se vislumbram uma s linha descritiva dos meios a serem empregados na diligncia, como determina o dispositivo legal sob comento. Esta ausncia evidencia mais uma ilegalidade da prpria autorizao a inquinar de nulidade, tanto ela como a interceptao nela baseada, pois, como j se afirmou alhures neste ensaio, a autorizao judicial constitui um requisito necessrio, mas no suficiente, para o procedimento de interceptao telefnica. Videlicet, no basta a autorizao judicial. Conquanto necessria, isoladamente, a autorizao judicial insuficiente para conferir legalidade interceptao, pois no supre a ausncia dos demais pressupostos e requisitos cuja exigncia deriva ex lege, de norma cogente (i.e., que vincula inclusive e principalmente o juiz). Se o magistrado autoriza a interceptao revelia da presena dos pressupostos e requisitos legais, age contra legem, merecendo sua deciso revista e cassada. D) Do artigo 5 da Lei 9.296/1996 Reza o artigo 5 da Lei 9.296/1996, in verbis:
Art. 5 A deciso ser fundamentada, SOB PENA DE NULIDADE, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. [grifos, sublinhados e caixa alta por nossa conta]

Malgrado as crticas dirigidas dico do artigo, sua redao no oferece dificuldade inteligncia daqueles que conhecem o vernculo. A deciso ser fundamentada. Que deciso? No contexto da lei, s h uma resposta possvel: a deciso que autoriza e indica a forma de execuo da diligncia, bvio.

Os preceitos jurdicos expressam-se na lngua portuguesa exatamente porque do contrrio no poderiam ser obrigatrios. As regras gramaticais do vernculo no deixam margem para dvidas em casos quejandos. Trata-se de perodo composto por subordinao. A orao principal : A deciso ser fundamentada. Por outro lado, como a lngua portuguesa no admite orao subordinada substantiva reduzida de gerndio, mas to somente reduzida de infinitivo, a orao indicando tambm a forma de execuo da diligncia pode referir-se (= qualificar) ao termo deciso, ou ser eqipolente orao principal. No primeiro caso deve ser encarada como orao subordinada adjetiva restritiva reduzida de gerndio, a restringir o termo deciso. No segundo, como orao coordenada principal, reduzida de gerndio. A distino, contudo, no produz diferenas semnticas apreciveis. Como orao subordinada adjetiva, qualifica o termo deciso para exigir nesta um contedo especfico, sem o qual ela padecer inquinada de nulidade, a saber, a indicao da forma pela qual a diligncia de interceptao dever realizar-se. J como orao coordenada reduzida de gerndio equivalente forma desenvolvida: a deciso ser fundamentada E INDICAR TAMBM A FORMA DE EXECUO DA DILIGNCIA. O sujeito na coordenada tambm o substantivo deciso, e o comando nela expresso possui o mesmo valor semntico se fosse considerada como subordinada adjetiva, isto , impe, sob pena de nulidade, que o contedo da deciso compreenda a indicao da forma de realizao da interceptao. Por outras palavras, em ambos os casos verifica-se uma restrio imposta pelo legislador ao significado da palavra deciso. Diante do contexto da lei sob anlise, evidente que a deciso aquela que autoriza a interceptao telefnica. Mas no s isso. A deciso deve possuir outro predicado que a distingue de uma deciso qualquer. deciso duplamente qualificada. No s autoriza como tambm indica a forma de execuo da diligncia. Este o contedo da deciso aludida no artigo 5. A expresso sob pena de nulidade exerce a funo de aposto circunstancial consecutivo, tendo por fundamental o substantivo deciso, e foi intercalada entre a orao principal e a subordinada adjetiva restritiva ou coordenada, como preferir. Com efeito, a que se aplica a nulidade? deciso. Que deciso? A deciso que autoriza e tambm indica a forma de execuo da diligncia. Para ficar mais explcito que a cominao de nulidade aplica-se tanto ausncia de fundamentao quanto de indicao da forma de execuo da diligncia, basta inverter a posio do aposto e verificar se h sacrifcio de sentido: Sob pena de nulidade, a deciso ser fundamentada e indicar tambm a forma de execuo da diligncia. No h nenhuma alterao de sentido digna de observao. Nem poderia, pois o aposto tem por fundamental o termo deciso em toda sua extenso, vale dizer, tanto no que se refere ao predicativo que o qualifica fundamentada quanto restrio estabelecida pela orao subordinada adjetiva, que faz as vezes de um adjunto adnominal restritivo a limitar o mbito semntico do substantivo deciso, ou predicado da coordenada, que tambm constitui informao a respeito do sujeito sobre o qual opera o modificador circunstancial. Fundamentada atributo que qualifica deciso, tanto que exerce a funo de predicativo na orao principal do comando legal. J a indicao da forma de execuo da diligncia no constitui atributo da deciso, mas elemento dela, por isso que tanto pode ser expresso sob a forma de orao subordinada adjetiva restritiva, funcionando como adjunto adnominal, quanto como objeto direto do verbo indicar, na coordenada desenvolvida. No primeiro caso delimita o sentido do termo deciso, atribuindo-lhe uma segunda qualidade, alm da de ser fundamentada. No segundo, afirma algo sobre a deciso, aquilo que ela deve conter, sob pena de nulidade: a indicao da forma de realizao da diligncia. Por outro falar, a idia transmitida pelo enunciado legal implica em que a indicao da forma de execuo da diligncia inerente deciso, de modo que esta imprescinde daquela indicao. Ora, a cominao da pena de nulidade dirige-se deciso, sem fragment-la, abrangendo-lhe os limites restritivos e o atributo que a qualifica.

O direito expressa-se em vernculo exatamente porque o sentido de suas prescries devem ser, primria e primeiramente, analisados conforme a textualidade, pois esta, observadas as rgidas regras gramaticais, portadora de um discurso objetivo, suscetvel de uma s interpretao por todos os que conhecem as leis da Gramtica. Se da anlise textual (gramatical) resultar um comando claro, sem ambigidades, a deve cessar todo o lavor interpretativo, salvo a interpretao sistemtica, que tem por escopo a validao da norma no sistema, confrontada com outras normas da mesma categoria ou hierarquicamente superiores. Portanto, se o artigo 5 prescreve a obrigao de indicar a forma como a diligncia h de ser executada, evidente que tal indicao deve conter-se nos fundamentos da deciso que autoriza a interceptao. Por outro falar, ao decidir, o juiz deve explicitar os fundamentos por que o faz e indicar como a diligncia realizar-se-. A importncia dessa indicao radica-se na necessidade de controle da diligncia, inclusive pelo sujeito passivo, quando dela tomar conhecimento. A sano para a inobservncia do dever de fundamentar e indicar a forma de realizao da interceptao a nulidade da deciso e, conseguintemente, da prpria interceptao, que no poder ser utilizada no processo penal, nem as provas obtidas a partir dela, por aplicao do princpio geral que fulmina as provas alcanadas ou derivadas de meio ilcito. O modo ou forma de realizao da diligncia deve guardar ntima correlao com os fundamentos da deciso. Na verdade exsurge como requisito complementar da deciso. Aqui j no se est mais na provncia dos requisitos do pedido, mas da deciso. Nos fundamentos desta ho de ser identificados os pressupostos e os requisitos exigidos nos arts. 2 usque 4 da Lei 9.296/1996, os quais tambm devem de constar do pedido, bem como a indicao da forma como a diligncia ser executada. Ao determinar a forma de execuo da diligncia o juiz decide sobre os meios a serem empregados, conforme tenham sido discriminados no pedido (art. 4) da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, podendo acolh-los in totum ou no, ou at rejeit-los, elegendo outros. De qualquer modo, a forma contm os meios, e ao defini-la o juiz vincula a atuao da autoridade que preside a diligncia, a qual no poder desviar-se da forma determinada sob pena de nulidade do ato. A lei harmoniza seus preceitos, todos de ordem pblica, por isso que de atendimento inarredvel. Alm do comando que preordena ao juiz fundamentar a deciso em que autoriza a interceptao telefnica, indicando a forma de sua execuo, o artigo 5 delimita o prazo da diligncia em 15 (quinze dias), renovvel por uma vez, comprovada a necessidade da diligncia. Destarte, a deciso que autoriza da interceptao telefnica deve indicar expressamente o prazo em que a diligncia deve ser executada, findo o qual caduca a autorizao judicial. Esse prazo no pode ser superior a 15 (quinze) dias porque este o limite mximo de durao da interceptao telefnica estabelecido na lei. Admite-se que a deciso seja omissa neste aspecto, hiptese em que dever ser observado o limite legal de 15 (quinze) dias, cuja expirao impe a cessao da diligncia, a menos que o juiz, instado para tanto antes do termo ad quem e comprovada a indispensabilidade do meio de prova perseguido, renove a autorizao, isto , profira nova deciso autorizativa prorrogando a diligncia por igual prazo uma nica vez. A renovao ou prorrogao da diligncia no automtica. Tampouco pode o juiz, ao decidir o pedido de interceptao telefnica, deferi-la e na deciso autorizar sua prorrogao automaticamente. A renovao da deciso h que ser requerida mediante representao ao juiz demonstrando a indispensabilidade do meio de prova colimado. Sem isso, inadmissvel a prorrogao, de modo que a interceptao tornar-se- ilcita. To vigorosa a proteo ao direito de sigilo da comunicaes telefnicas que a lei imprescinde do controle judicial sobre a necessidade de sua violao para fins de investigao penal, mesmo quando se trata de renovao de autorizao j concedida. Isso significa que do fato de o juiz entender presentes os pressupostos e satisfeitos os requisitos legais quando decidiu pela autorizao primeva, no implica permaneam atendidos para a renovao da autorizao. Alm do mais, a lei agrega um outro requisito: a indispensabilidade do meio de prova perseguido. Vale dizer, sobre demonstrar, no pedido de prorrogao da diligncia, a presena dos pressupostos e requisitos legais previstos nos artigos 2 e 4, o interessado na interceptao dever comprovar a

indispensabilidade do meio de prova que pretende obter a partir da interceptao telefnica, pois do contrrio a renovao da autorizao dever ser negada. A deciso que renova a autorizao tambm deve atender aos requisitos legais previstos no artigo 5, ou seja, deve indicar a forma de execuo da diligncia e os fundamentos da concesso, sob pena de nulidade. Absolutamente errada tem sido a inteligncia dos que entendem que a lei no limitou o nmero de vezes em que a interceptao pode ser autorizada. Ou desconhecem ou adrede profanam a lngua portuguesa. Novamente, a anlise sinttica, que se aprende ainda nos bancos do ensino mdio, assegura que a renovao s pode conceder-se uma vez. Com efeito, repita-se aqui o quanto prescreve o artigo 5 do sublinhando a parte final, in verbis:
Art. 5 A deciso ser fundamentada, SOB PENA DE NULIDADE, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

O que renovvel? Resposta: a (autorizao para) execuo da diligncia. Ento, dessume-se que o verbo est elptico na parte final do texto legal, de modo que lcito reescrev-lo desenvolvendo a orao da seguinte maneira: a execuo da diligncia no poder exceder o prazo de quinze dias; a execuo da diligncia renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. A primeira orao: a execuo no poder exceder o prazo de quinze dias, constitui orao subordinada adjetiva, introduzida pela conjuno integrante que, a qualificar e restringir o significado do termo diligncia que aparece na orao imediatamente anterior. Quanto a isso no h dvida. A segunda orao: a execuo da diligncia renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova, merece anlise mais detida, tem gerado entendimento equivocado do sentido semntico que portadora. Trata-se de perodo composto por subordinao. Qual a orao principal? Resposta: a execuo da diligncia renovvel por igual prazo uma vez. A orao comprovada a indispensabilidade do meio de prova classifica-se como subordinada adverbial condicional reduzida de particpio. De acordo com DOMINGOS PASCHOAL CEGALHA, orao reduzida a que se apresenta sem conectivo e com o verbo numa forma nominal.[12] Por isso a expresso uma vez constitui locuo adverbial, pertence orao principal, onde se liga ao adjetivo renovvel para modificar-lhe o sentido, exercendo a funo de adjunto adverbial de intensidade. [13][14] As oraes subordinadas reduzidas distinguem-se das desenvolvidas exatamente nisso em que estas so introduzidas por conjuno ou locuo conjuntiva, enquanto aquelas, no. As oraes reduzidas no so introduzidas por conjuno nem por locuo conjuntiva, e ainda apresentam o verbo numa das formas nominais: o infinitivo, o gerndio, ou o particpio. [15] impossvel considerar a locuo adverbial uma vez, empregada no texto legal, como se fosse a locuo conjuntiva uma vez que (equivalente a desde que), sem incorrer em grave erro, porque isso exigiria que a orao subordinada por ela introduzida estivesse desenvolvida, e no sob a forma reduzida, sendo ainda de bom vernculo que viesse separada da orao principal por meio de vrgula. Tal atribuio de sentido exigiria ainda que o verbo estivesse numa das formas finitas do subjuntivo, e no apenas na forma nominal que aparece no texto da lei. A orao teria de assumir uma forma semelhante a: a execuo da diligncia renovvel, uma vez que se comprove a indispensabilidade do meio de prova, ou: a execuo da diligncia renovvel, uma vez que seja comprovada a indispensabilidade do meio de prova. A no ser assim, no possvel atribuir valor de conjuno expresso uma vez. Alis, a locuo uma vez dicionarizada, e significa certa vez. A atribuio de valor conjuntivo a essa locuo deve ser feita com muito cuidado para evitar polissemias a gerar confuso e interpretaes dspares, pois conforme o modo do verbo empregado tanto na orao principal quanto na subordinada, poder introduzir orao subordinada temporal, causal ou condicional. A interpretao passaria a ficar condicionada ainda ao contexto, sendo de bom alvitre evitar tais

ocorrncias para no imolar a objetividade do texto, j que ele encerra um preceito legal restritivo de direitos. Por outro lado, a locuo conjuntiva uma vez que apresenta manifesta e reconhecida polissemia. Tanto pode ser locuo conjuntiva causal quanto condicional. No primeiro caso a prtase exige o verbo no indicativo. No segundo, o verbo da prtase dever estar no subjuntivo. Isso indica a impossibilidade de admiti-la sincopada, com elipse do relativo que, dada ambigidade que disso adviria, no sendo possvel optar por uma ou outra hiptese, j que ambas seriam perfeitamente vlidas. Alm disso, as oraes subordinadas adverbiais podem apresentar-se sob a forma desenvolvida ou reduzida. Na primeira o verbo principal ou auxiliar deve, necessariamente, estar numa das formas finitas (indicativo ou subjuntivo). Na segunda, o verbo estar numa das formas nominais (infinitivo, particpio ou gerndio). No texto legal o verbo comprovada aparece no particpio, que forma nominal. Para que se pudesse considerar a expresso uma vez como locuo conjuntiva sincopada, seria imprescindvel reputar elptico um dos verbos auxiliares seja ou esteja ou fique. Ora, o erro seria por demais grosseiro: sncope da locuo conjuntiva, o que no constitui o melhor manejo do vernculo, pois toda locuo caracteriza-se pela reunio de palavras que possuem significados prprios quando articuladas isoladamente, isto , a locuo constitui-se de um conjunto de palavras que assume significado e funo sinttica prprios quando articuladas em conjunto, ligadas umas s outras, de modo que sincop-las caracteriza erronia grave. No bastara isso, a elipse do verbo auxiliar agrava o erro. Haveria numa s orao a sncope da locuo conjuntiva (com manifesta inobservncia que as conjunes so invariveis, o mesmo ocorrendo com as ditas locues conjuntivas) e a elipse do verbo auxiliar, com total prejuzo para a comunicao do preceito legal, j que no ser possvel estabelecer qual o modo em que o verbo auxiliar deva exprimir-se, dependendo disso a extrao do sentido semntico da orao. As regras do vernculo, porm, demonstram que esse no o caso do comando inscrito no artigo 5 da Lei 9.296/1996. No houve sncope da locuo conjuntiva nem elipse do verbo auxiliar. A orao comprovada a indispensabilidade do meio de prova subordinada adverbial condicional reduzida de particpio. J a expresso uma vez constitui adjunto adverbial do adjetivo renovvel, denotando que a execuo da diligncia, rectius: a autorizao para ela, s poder ser renovada uma nica vez pelo mesmo prazo de 15 (quinze) dias. Ao legislador no lcito socorrer-se de licenas poticas ao formular a norma jurdica, as quais s se deferem quando a palavra torna-se objeto da arte, e tal como massa de modelar, no se submete a qualquer limitao. O discurso objetivo, contudo, como ocorre com a lei escrita, deve observar o bom e direto vernculo. Tanto assim que a Lei Complementar 98/1995, cujo destinatrio o legislador, dispe, ad litteram:
Art. 11. As disposies normativas sero redigidas com clareza, preciso e ordem lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes normas: I - para a obteno de clareza: a) usar as palavras e as expresses em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto tcnico, hiptese em que se empregar a nomenclatura prpria da rea em que se esteja legislando; b) usar frases curtas e concisas; c) construir as oraes na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivaes dispensveis; d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferncia ao tempo presente ou ao futuro simples do presente; e) usar os recursos de pontuao de forma judiciosa, evitando os abusos de carter estilstico; II - para a obteno de preciso: a) articular a linguagem, tcnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreenso do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o contedo e o alcance que o legislador pretende dar norma; b) expressar a idia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonmia com propsito meramente estilstico; c) evitar o emprego de expresso ou palavra que confira duplo sentido ao texto;

d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do territrio nacional, evitando o uso de expresses locais ou regionais;

O dispositivo acima lana as diretrizes interpretativas, quando menos suas primcias, orientando o intrprete pelo caminho que deve seguir na busca de compreender o sentido e o alcance de uma lei, visto como fluindo naturalmente do texto legal. No lavor de interpretar a lei no se pode partir da presuno do erro do legislador. Ao contrrio, deve presumir-se que o art. 5 da Lei 9.296/1996 foi redigido com observncia aos preceitos do art. 11 da LC 98/1995. Isso implica inexoravelmente em que a expresso uma vez no funciona como locuo conjuntiva, mas sim como adjunto adverbial de intensidade do adjetivo renovvel. Do contrrio seria foroso reconhecer que o legislador, a despeito do art. 11 da LC 98/1995, terse-ia louvado em uma linguagem arrevesada, obtusa, de difcil compreenso, impregnada de erros gramaticais, impedindo que o texto evidencie com clareza o contedo e o alcance pretendidos. Por outro lado, tambm no lcito ao intrprete que deve aplicar a norma subverter a clareza do seu enunciado forando uma compreenso apoiada em heresias gramaticais que profanam o vernculo, ainda mais quando dessa interpretao hertica redunda violncia sem par e indesejada ao texto constitucional, garantidor do direito fundamental ao sigilo. Os que assim agem, ou renunciaram vocao para a judicatura, ou simplesmente so ignorantes no que concerne lngua que falam e escrevem, e nesse caso escusvel seu erro, mas nem tanto o de nele persistirem porque decerto no desconhecem o princpio bsico de que o direito exprime seus comandos em vernculo utilizando todas as tcnicas gramaticais que a lngua oferece exatamente para conferir o mximo de objetividade e inteligibilidade a suas prescries, dado que se dirigem a todos, indiscriminadamente. Se se est conteste em que a primeira abordagem interpretativa da norma jurdica h de ser a gramatical, e somente quando esta resulte em obscuridade, antinomia, anomalia jurdica, ambigidade ou redunde em flagrante absurdo, que se torna lcito o recurso a outros mtodos de hermenutica, ento, fora convir, tudo o que se decidiu at hoje a respeito do prazo de validade para a interceptao telefnica est errado. Esse prazo pode ser renovado, sim, por igual perodo de 15 (quinze) dias, mas apenas uma vez. Esta uma verdade inabalvel, a no ser por pura arbitrariedade. Mas a j no se poder mais falar em Justia com letras maisculas. No h nenhum demrito em reconhecer um equvoco, a menos que a vaidade constitua um obstculo intransponvel serenidade do aprendizado, louvando-se no fato de estar investido em poder e autoridade, o que torna mais fcil impor os prprios erros do que admiti-los e deles se escusar, envidando esforos para promover-lhes a devida correo. No demais rememorar, o excelso Supremo Tribunal Federal deu o mais contundente exemplo de que a humildade de reconhecer um erro e corrigi-lo no afeta a magnanimidade da Corte nem sua autoridade, na oportunidade em que o Plenrio julgou o HC 82.959/SP e, revendo o entendimento anteriormente adotado, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do 1, do art. 2, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). A correo exegtica do art. 5 da Lei 9.296/1996 implica reconhecer que no pode ter durao superior a 15 (quinze) dias, podendo esse prazo ser renovado uma vez, desde que comprovada a necessidade do meio de prova. Tal interpretao corrigida deve produzir efeitos ex nunc, de modo a alcanar todas as interceptaes pendentes e aquelas cuja validez esteja sub judice, para as quais ainda no h deciso definitiva transitada em julgado, na esteira do que fez o STF em relao Lei dos Crimes Hediondos. Esta a soluo mais consentnea com o compromisso tico de bem aplicar a vontade da lei. Ainda que se opusesse a essa interpretao puramente literal gramatical da norma contida na parte final do artigo 5, rejeitando o edito de Paulus cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet [16] admitti voluntatis quaestio em que se funda, ainda assim possvel afirmar o equvoco da exegese vigente. Tanto a doutrina quanto os pretrios do Pas so contestes e unssonos em que todo lavor interpretativo deve partir da literalidade do texto legal. Destarte, a anlise sinttica feita linhas acima acerca da parte final do preceito que se contm no artigo 5 da Lei 9.296/1996, a respeito do prazo de vigncia da interceptao telefnica, constitui, no mnimo, o ponto de partida da tarefa hermenutica por que se busca o sentido pleno da norma. Em abono da interpretao literal acorre a regra hermenutica segundo a qual o ordenamento no pode conter palavras suprfluas.[17] Por outro falar, antes de considerar as palavras usadas pelo legislador como meramente expletivas, deve-se perquirir mais profundamente se no h um

sentido para elas tal como introduzidas no preceito jurdico. Aceite este regramento, no seria crvel que o intrprete, ao deparar com a norma jurdica, presumisse o excepcional desapreo do legislador pela correo vernacular com que exprime o comando jurdico. Erro tcnico pode at ocorrer, mas erro de palavras, erro de sintaxe, s se ele se oferecer refulgente, grosseiro. Pensar diversamente seria o fim do mundo, pois a lei s pode espargir a obrigatoriedade do preceito que transporta se estiver na forma escrita. Mas se se admite que o legislador no saiba sequer escrever o vernculo, ento no como perceber o vnculo criado pela norma. Portanto, admitindo que na lei no se encontram palavras desnecessrias, e que o legislador conhece as regras gramaticais, resta reforada a concluso de que a locuo uma vez constitui locuo adverbial que se liga ao adjetivo renovvel constante do texto legal, e no locuo conjuntiva a introduzir a orao subordinada adverbial condicional que se lhe segue, porquanto isso implicaria, forosamente, reconhecer o duplo erro do legislador: o primeiro, de sintaxe, porquanto teria empregado locuo conjuntiva para introduzir orao subordinada adverbial condicional reduzida de particpio, contrariando as regras gramaticais do vernculo; o segundo, de tcnica jurdica, haja vista que o emprego da locuo conjuntiva, quando dela o vernculo no s prescinde, como repudia, torna-a uma superfetao repugnante. Interpretar uma norma jurdica revelar o verdadeiro significado do preceito que transporta. A exposio da norma em vernculo impe que se descubra seu significado a partir da anlise sinttica e da semntica de seus termos. Uma vez esquadrinhada pelas tcnicas da gramtica, se ainda assim sobejar dvida, ser lcito recorrer aos diversos critrios hermenuticos guisa de descobrir o contedo, o sentido e o alcance dos preceitos que nela se aninham. Mas se da interpretao literal resulta um comando claro, inteligvel, sem ambigidades, incapaz de suscitar dvidas, qualquer lavor interpretativo no passar de pura excrescncia. A regra talhada por Celsus: scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem, e que tem sido utilizada indevidamente como a escora pelos detratores da interpretao literal, no caso da parte final do dispositivo legal sub examine aplica-se e em nada contraria o sentido que se obtm do texto legal a partir da interpretao gramatical. Ao contrrio, a fora preceptiva que emana do enunciado legal, capaz de harmoniz-lo com o esprito subjacente que deve conciliar-se por sua vez com a proteo constitucional outorgada ao direito de sigilo das comunicaes telefnicas, no pode ser outra seno aquela decorrente da interpretao gramatical. Com efeito, reescrevendo todo o enunciado legal na forma direta, com o aposto circunstancial em primeiro lugar, advm: Sob pena de nulidade, a deciso que tambm indicar a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel uma vez por igual tempo, comprovada a indispensabilidade do meio de prova, ser fundamentada. Eis a o preceito do artigo 5, lmpido, reescrito, o qual se sujeita a todo e qualquer critrio de interpretao que se queira adotar, pois sempre produzir o mesmo resultado, qual aquele que emana da s leitura do texto. Avulta, a Lei 9.296/1996 insere-se num contexto excepcional. Videlicet, portadora de disciplina que excepciona a proteo constitucional outorgada ao sigilo das comunicaes telefnicas do indivduo. J por a deflui o carter restritivo da norma, o que conduz a uma interpretao o mais restrita possvel, sob pena de se prodigalizar a exceo transformando-a em regra, quando no aluir totalmente a garantia da proteo prevista na Carta da Repblica tornando-a absolutamente ociosa. Evidente que uma tal interpretao inadmissvel, pois levada s ltimas conseqncias ter-se-ia na prtica a derrogao de preceito protetivo constitucional por lei infraconstitucional. Infere-se que interpretao desse jaez deve ser afastada. Por outro lado, extrai-se da mens legis que a concesso de interceptar as comunicaes telefnicas constitui, em si mesma, uma situao de anomalia, por isso que caracterizada como ltima forma para a busca do meio de prova, devendo-se esgotar todos os demais disponveis antes de proceder autorizao que fere o direito personalssimo da intimidade do indivduo. E isso tem sua razo de ser. Ao deferir a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas de um sujeito, porque toda comunicao possui uma natureza binria, acaba-se por transgredir tambm o sigilo dos interlocutores do sujeito investigado, ainda que em face deles nada haja que justificasse a quebra de seus sigilos. Tal violao ocorre como nefando corolrio da autorizao de interceptao telefnica deferida em face de outra pessoa. A odiosidade dessa intromisso do Estado a eviscerar a vida ntima de outrem, sobre quem no paira nenhuma suspeita, muito menos indcios razoveis de autoria de um fato delitivo sob investigao, por ser conseqncia inevitvel da diligncia autorizada em face do interlocutor investigado, tambm constitui
[18]

demonstrativo da exigncia de se restringir ao mximo, principalmente em termos temporais, a coarctao do direito de intimidade consistente no sigilo das comunicaes telefnicas. No vige e no se aplica, como j afirmado alhures, em sede de interpretao telefnica, o princpio (no menos odioso e sem origem definida se no que de algum esprito desptico e infame) in dubio pro societate. A lei concede em prol da sociedade a busca do meio de prova desde que atendidas as condies necessrias que estabelece. Nesse sentido, uma vez que tais condies estejam satisfeitas, a lei transfere seus pesos para o prato que representa a sociedade. Mas seria exorbitar de suas intenes pretender que tal transferncia seja por prazo indeterminado, porquanto isso constituiria um atalho para obviar a proteo ao direito fundamental do sigilo, se no, como demonstrado atrs, um vis para simplesmente elimin-lo do cenrio jurdico protegido pela Constituio. Numa palavra, o aniquilamento da garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e, conseguintemente, a derrogao do preceito constitucional na prtica, seria apenas uma questo de oportunidade, e operar-se-ia por um juiz no aplicar regra infraconstitucional. Obviamente tambm essa interpretao distancia-se do esprito que preside a Lei 9.296/1996. A harmonizao dos interesses da sociedade, representada pelo Estado-acusador ou pelo Estadoinvestigador (polcia), com os interesses individuais, fundada no princpio da proporcionalidade expressamente autorizado pela Magna Lex quando remete a disciplina da matria para a lei infraconstitucional, no se compadece com a longevidade do prazo de interceptao telefnica. Ao revs, a lei concede ao Estado o prazo de 15 (quinze) dias para invadir a privacidade individual em busca do meio de prova pretendido. Caso essa pretenso no seja alcanada, a lei concede ao Estado outro prazo igual. Mas no seria crvel que lho concedesse inmeras e sucessivas vezes, sem limite, exterminando simplesmente com a privacidade do indivduo e de todos os que com ele mantm conversas telefnicas, sem um limite temporal predefinido. Tanto idia de direito quanto de restrio de direito so infensas de ausncia de limites. Por outro falar, inerente noo de direito a correlata de limite. O direito traa os contrafortes da liberdade, portanto, o seu conceito est vocacionado fixao de limites, inclusive de limites temporais. Infere-se, qualquer que seja o caminho escolhido, sempre levar ilao de que constitui um absurdo, um acinte ao direito, admitir que a interceptao telefnica possa eternizar-se em renovaes da autorizao que a concedeu. A interceptao telefnica tem sim, importncia para a busca do meio de prova almejado, mas importncia relativa, delimitada pelos pressupostos e requisitos legais, entre os quais a delimitao do tempo ao prazo de 15 (quinze) dias, renovvel uma vez por igual perodo, desde que demonstrada a necessidade da diligncia. Resulta dessa anlise a necessidade de se rever a jurisprudncia sobre a matria, porquanto compreendeu-se a expresso uma vez, contida na parte final do enunciado do art. 5, como locuo conjuntiva da orao subordinada adverbial, no que incidiu em manifesto error. Dado que o prazo da interceptao telefnica s pode ser renovado uma vez, ento toda autorizao e interceptao que ultrapassem de 30 (trinta) dias so ilcitas, no havendo sequer cogitar de outros fundamentos, contaminando toda a prova obtida fora daquele lapso. Como visto, no basta afirmar que a interpretao gramatical no se aplica porque no a nica cabente na busca do sentido e do alcance da norma jurdica. Tal afirmao, para ser convincente e granjear deferncia, deve indicar o critrio hermenutico adotado e demonstrar como, por meio dele, chega-se ao sentido e alcance da norma, exatamente como se faz aqui a respeito da interpretao gramatical. Do contrrio, aquela afirmao constitui-se em argumento ad verecundiam (argumento de autoridade), que no sendo capaz de persuadir, imposto pela fora (autoridade da toga), divorciando-se da Justia e no passando de pura arbitrariedade. Se o nico argumento agitado em apoio inteligncia de serem inumerveis as renovaes das interceptaes telefnicas era a considerao da expresso uma vez, presente no texto legal, como locuo conjuntiva, ento, demonstrado o erro em que incide erro de interpretao de texto, erro de aplicao das regras gramaticais do vernculo, ERRO GROSSEIRO que s cometem os semi-analfabetos , foroso abandonar tal exegese e em seu luar adotar a interpretao correta, conforme as regras gramaticais da lngua portuguesa. Afinal, os juristas no

so analfabetos, e como o direito se expressa por meio da palavra escrita, de mister aprofundarem seus conhecimentos em lingstica.

Notas
[1] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Bauru: Edipro, 1993. p. 38. [2] GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 13-14. [3] Trata-se de enunciado condicional. A forma lgica reduzida desse enunciado : ~q ~p (leia-se, se no-q, ento no-p), em que q e p so substitudos pela dico constante do texto legal, sendo q = h indcios de autoria ou participao em infrao penal, e p = a interceptao telefnica admitida; q e p podem ser substitudos por quaisquer enunciados em que q atue como condio necessria ocorrncia de p, como neste exemplo: se no for indicado pelo Presidente da Repblica, ento no ser Ministro do STJ; se no for aprovado no concurso para ingresso na magistratura federal, ento no ser Juiz Federal. Tanto estes enunciados quanto o texto da lei sub examine apresentam a mesma forma: se no-p, ento no-q (~q ~p), caracterstica das proposies lgicas que exprimem q como condio necessria para ocorrer p. Ver por todos SALMOM, Wesley C. Lgica. 3. ed. Rio de Janeiro: Prentice Hall do Brasil, 1993. p. 24. [4] Essa expresso deve ser lida: se no-q, ento no-p ou se ocorre no-q, ento ocorre no-p. [5] SILVEIRA, Alpio. Hermenutica no direito brasileiro. Vol. II. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968. p. 73. [6] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 2 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 125. [7] GRDCO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 81. [8] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006. p. 67. [9] Titolo III: MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA - Capo I: ISPEZIONI (arts. 244-246); Capo II: PERQUISIZIONI (arts. 247-252); Capo III: SEQUESTRI (arts. 253-265); Capo IV: INTERCETTAZIONI DI CONVERSAZIONI O COMUNICAZIONI (arts. 266-271). [10] Op. cit. passim. [11] SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 51. [12] CEGALHA, Domingos Paschoal. Novssima gramtica da lngua portuguesa.46. ed. So Paulo: Cia Ed. Nacional, 2005. p. 408. [13] ALMEIDA, Napoleo Mendes de. Gramtica metdica da lngua portuguesa. 39 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 531 905 et passim. O citado professor ensina como identificar as oraes que compem um perodo. [14] Esta a forma direta da orao principal: a deciso renovvel uma vez por igual prazo. [15] Estudamos at aqui as oraes subordinadas encabeadas por nexo subordinativo (pronomes relativos ou conjunes subordinativas), com o verbo sempre numa forma finita (do indicativo ou do subjuntivo). Vejamos agora outro tipo de orao subordinada a REDUZIDA , isto , a orao dependente que no se inicia por relativo nem por conjuno subordinativa, e que tem o verbo numa das formas nominais o infinitivo, o gerndio, ou o partcipo. CUNHA, Celso; CINTRA, Lindley. Nova gramtica do portugus contemporneo. 2. ed. 45. imp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985. p. 594. Consultar ainda: LUFT, Celso Pedro. Moderna gramtica brasileira. So Paulo: Ed. Globo, 2002; KURY, Adriano da Gama. Novas lies de anlise sinttica. So Paulo: Ed. tica, 2004.

[16] Digesto 32.25.1, Paulus 1 ad ner. Traduo livre: Quando no h ambigidade nas palavras, no se deve admitir pesquisa da vontade. [17] FRANA, R. Limongi. Hermenutica jurdica. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 23. [18] Digesto 1.3.17, Celsus 26 dig. Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. Traduo livre: Conhecer as leis no compreender suas palavras, mas a sua fora.

SRGIO NIEMEYER advogado, diretor do Departamento de Prerrogativas da Federao das Associaes dos Advogados do Estado de So Paulo (Fadesp) e mestre em Direito pela USP.

Disponvel

via WWW.URL: < http://www.conjur.com.br/2008-mai14/ensaio_lei_interceptacao_telefonica>. Acesso em 14/05/2008. Divulgado tambm por:


Nova Criminologia Disponvel na Internet, acessado em 15/05/2008 via WWW.URL: <http://www.novacriminologia.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=1996> Rondnia Dinmica (apenas a primeira pgina) Disponvel na Internet, acessado em 15/05/2008 via WWW.URL: <http://www.rondoniadinamica.com/ler.asp?cod=13210> SINPEF/PE (apenas a primeira pgina) Disponvel na Internet, acessado em 16/05/2008 via WWW.URL: <http://www.sinpefpe.org.br/int_interface/Default_Exibir_Conteudo.asp?CO_TOPICO=4904> ADEPOL/AL (apenas a primeira pgina) Disponvel na Internet, acessado em 16/05/2008 via WWW.URL: <http://www.adepolalagoas.com.br/Adm/artigos/artigo.php?id=199> JusBrasil Disponvel na Internet, acessado em 14/05/2008 via WWW.URL: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/10006/a_regra_do_grampo_ensaio_sobre_a_lei_de_interceptacao_tele fonica> Netlegis Disponvel na Internet, acessado em 14/05/2008 via WWW.URL: < http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=40250 > Luiz Antonio Costa de Santana Disponvel na Internet, acessado em 14/05/2008 via WWW.URL: < http://direitounebjua.blogspot.com/>

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