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Srgio Niemeyer

Os juros no novo Cdigo Civil


e a ilegalidade da Taxa Selic



















Dezembro de 2003



Separata JSTF Lex Editora
Ano 26 outubro de 2004 n 310
pp. 5 - 74


(*) O autor advogado em So Paulo, mestrando em Direito Civil pela USP, Professor de
Direito Civil e Direito Processual Civil, cursou Economia na Faculdade Cndido
Mendes - RJ, atuou no mercado financeiro e de capitais por 10 anos no Rio de Janeiro
e 2 anos em So Paulo. Para contato, acessar: sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br



DOUTRINA
OS JUROS NO NOVO CDIGO CIVIL E A
ILEGALIDADE DA TAXA SELIC
Por Srgio Niemeyer
(
*
)



Sumrio: 1. Introduo 2. Conceito 3. Classificao 4. O imprio da autonomia da
vontade e a liberdade plena de contratar juros no Cdigo Civil de 1916 5. O perodo de
proibio estabelecido pelo Decreto n. 22.626, de 07/04/1933: a Lei de Usura 6. A
liberdade restaurada na Lei n. 4.595, de 31/12/1964 7. A Constituio Federal de 1988 e os
limites impostos taxa de juros 8. Os juros no novo Cdigo Civil 9. A taxa Selic: sua
formao e o mercado financeiro 10. Razes da ilegalidade e inaplicabilidade da taxa Selic
sob o regime jurdico do novo Cdigo Civil 11. Concluso 12. Bibliografia.

1. Introduo
O tema que nos ocupa daqueles palpitantes, vvido pelas
repercusses prticas que implica no quotidiano do comrcio jurdico.
A histria dos juros apresenta-se assaz interessante porquanto a
frugividade do dinheiro experimenta uma alternncia de momentos de
licena e de proibio consoante o grau de aflio dos agentes em virtude da
realidade econmica.
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O controle da economia moderna, exercido pela Administrao
Pblica, conta com diversos instrumentos, dentre os quais a poltica
monetria e a poltica cambial so, na atualidade, os mais importantes e tm
nas taxas de juros sua principal varivel.
Alis, segundo os monetaristas o nvel da taxa de juros praticada
pelo mercado pode ser tanto a causa quanto a soluo de inmeros, se no de
todos os problemas macroeconmicos. Isto , administrada corretamente, a
taxa de juros pode tornar-se uma arma poderosa e eficaz a garantir o
desenvolvimento econmico. Nada obstante, quando esse remdio
desastradamente manejado transforma-se em veneno, fonte de agruras com
repercusses ciclpicas para a economia e as finanas pblicas.
No presente trabalho no se pretende aprofundar a historicidade dos
juros e sua apreenso jurdica alm do Cdigo Civil de 1916 (CC/16), mas o
advento do novel estatuto de direito privado, que contm disposies
inditas a respeito do tema, impe rpido exame da histria mais recente
como necessidade basilar para a correta compreenso do fenmeno sub
examem e seus efeitos jurdicos.
Por isso perlustraremos a matria a partir da anlise do Cdigo de
Bevilqua, passando pelo Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura LU), a Lei
4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro Nacional LSFN), a Constituio
Federal de 1988 (CF ou CR) para, ento, procedermos ao exame das
disposies que se contm no Cdigo Civil de 2002, que no texto poder ser
referido abreviadamente por Cdigo de Reale ou simplesmente nCC ou
ainda CC/02.
2. Conceito
Antes de tudo preciso saber com o que se est a lidar. De um lado
tem-se que a usura assim entendida como a produo autnoma de
dinheiro, desvinculada de qualquer atividade produtiva de bens e servios
subjacente sempre repugnou conscincia moral, mxime quando obtida
a partir da aflio ou premncia alheia e segundo nveis que, de to
insuportveis e prejudiciais, beiram tortura econmico-financeira.
De outro lado, a acumulao de capital proporcionada pelo
mercantilismo dos ss. XVI a XVIII facilitou o desenvolvimento do
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capitalismo j embrionrio, para o qual o dinheiro passou rapidamente
condio de fator de produo, bem produtivo, tanto quanto a mo-de-obra,
os insumos materiais e os demais bens de capital.
Disso resultou que a mobilidade e a realocao do capital monetrio
(rectius: o dinheiro) tornou-se uma necessidade que vem de se fortalecer a
cada dia. Ademais, decorre do capitalismo e do liberalismo econmico a
desmistificao daquela primitiva rejeio ao lucro. Nesse novo contexto as
aludidas mobilidade e realocao do dinheiro devem ser encaradas segundo
a perspectiva dos fins sociais de todo investimento e, principalmente, ao
cotejo do rendimento potencial que pode proporcionar quando aplicado
nessa ou naquela atividade produtiva ou meramente especulativa.
Nos albores do capitalismo os juros no representavam
precipuamente um rendimento alternativo caracterizado pela s especulao,
mas sim o prmio pela renncia liquidez ou pela privao do capital
monetrio que supe a impossibilidade de o dono desse mesmo capital
(rectius: o credor) desfrut-lo ou utiliz-lo de modo diverso. Prmio porque
compreensivo da paga pelo risco inerente ao reembolso acrescido do ganho
ou lucro que traduz a remunerao devida prestao do servio de
realocao, mobilidade e gesto dos recursos emprestados, tudo somado
para perfazer os interesses a serem auferidos mediante a inverso (=
mudana de mos do capital monetrio, empregado pelo detentor para ser
usado por outrem que no o possui).
A evoluo da economia mundial, aliada ao comrcio internacional,
fomentou o amadurecimento da idia de se encarar o dinheiro como fator de
produo e os juros como custo alternativo no confronto das demais
modalidades de investimento. Ganha corpo a aplicao do dinheiro a juros
como meio alternativo ou simplesmente especulativo de investimento desse
bem produtivo.
No resta dvida que o dinheiro, a despeito do envilecimento da
moeda decorrente de processos inflacionrios, passou a constituir patrimnio
ou reserva portvel de riqueza que pode ser posta a produzir frutos: os juros.
Da ter-se afirmado que os juros so os frutos civis do capital
empregado, a remunerao pelo uso do capital, o preo do tempo e do risco
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de reembolso.
(1)
Pontes de Miranda preleciona tratar-se da prestao que
enche o lugar ao que se tirou do patrimnio do credor.
(2)

Em que pese o esforo de notveis doutrinadores e tratadistas para
conceituar juridicamente os juros ou cometer-lhes uma definio jurdica
capaz de exprimir com clareza a entidade, percebe-se no terem sido
exitosos.
Investigar e obter um conceito para os juros tarefa imprescindvel
medida que a inteligncia s compreende efetivamente uma entidade quando
for capaz de express-la sucinta e claramente de modo que seja possvel
apreender toda a sua essncia e tudo quanto dela deflua. Antes disso haver
apenas uma arrevesada intuio pois o esprito no estar seguro e
apascentado na tranqilidade de conhecer a verdade.
Porque nada acresce inteligncia do que sejam os juros,
completamente despida de valor a tentativa empreendida por juristas de
estofo em conceitu-lo no plano exclusivamente jurdico. Dizer
simplesmente que os juros so os frutos civis do capital empregado no
esclarece a identidade do objeto de cognio.
(3)(4)


(1) Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil , p. 364
(2) Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, XXIV, 2.887.
(3) A ttulo de exemplo, prefigure-se a hiptese de uma pessoa estrangeira, que no
domine, embora esteja aprendendo o idioma portugus, e encontre -se aqui desejosa
por investir seus recursos monetrios. Inform -la de que uma boa opo investir na
produo de juros no ser de grande serventia, porquanto ela indagar o que so
juros. Explicar-lhe que juros so os frutos civis do capital empregado, pouco
adiantar, pois tambm esta assertiva no trar maior clareza ao esprito atormentado
de nosso investidor que, sem compreender bem a lngua, necessita de algo mais
palatvel, duma explicao capaz de conduzi -lo ilao de que juros, em
portugus, significam o rendimento em dinheiro produzido a partir da aplica o de
dinheiro segundo uma dada taxa num certo perodo.
(4) H discusso em torno da questo de os juros serem ou no frutos do capital. Como
mui bem assinala Pontes de Miranda, a resposta subordina -se definio que se
comete a frutos. Se por fruto entende-se tudo que sai da prpria coisa, ento os juros
no podem ser considerados frutos, porque no saem do capital. Entanto, se fruto o
que a coisa produz, independentemente da causa, a sim, possvel afirmar serem os
juros fruto do capital, desde que s e no perca de vista que fruto nesta acepo
mantm relao de equivalncia com rdito ( reditus pecuniae) ou rendimento do
capital monetrio.[v. Pontes de Miranda, op. cit., 2.887, n. 3]
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Entanto, para a fortuna da questo jurdica, o Direito se contenta
com conceitos e definies hauridos de outras cincias. Assim acontece com
o juro, para o qual no h definio legal (no sentido de no haver norma
jurdica positivada que o conceitue, descreva ou defina), mas apenas mera
referncia como obrigao acessria, emprestando o ordenamento jurdico
seu sentido prtico-semntico cincia econmica. Adite-se, toda definio
ou conceito de juro encontradio na doutrina do Direito somente permite
uma exata compreenso dessa entidade quando arremete para socorrer-se do
contedo conceitual ou definicional econmico do juro.
Equivocam-se, portanto, os que preconizam indevida essa
transposio conceitual ao argumento de que o plano fatual econmico
distingue-se do da normatividade jurdica e que a noo econmica dos juros
ociosa para o fenmeno jurdico que deles emerge porquanto naquele no
se encontra a tipificao de todas as hipteses normativas (suportes fticos),
cada qual dotada de operosidade e efeitos especficos.
Confundem a essncia dos juros, consistente no objeto do conceito
que se pretende encontrar e do qual tudo o mais derivar, inclusive os vrios
tipos normativos, j que estes somente podero ser compreendidos a partir
daquele, com as causas e fundamentos caractersticos de cada espcie
normatizada.
Ao invs, possvel incorporar ao Direito o conceito de juros
construdo pela cincia econmica: os juros so o rendimento ou a
remunerao em dinheiro que se deve pagar ao dono de certo capital
monetrio segundo uma dada proporo, chamada taxa, incidente sobre este
mesmo capital, dito principal, num determinado perodo de tempo e
subordinado a um regime de capitalizao preestabelecido.
Embora singela, a definio acima oferecida permite extrair todas as
conseqncias e desdobramentos, sejam os de natureza econmica, sejam os
de ndole jurdica, concernentes aos juros. Traduz bem a sua essncia
(ontolgica). exatamente segundo esta concepo que se compreendem os
diversos tipos de juros previstos tanto pela cincia econmica quanto pelo
ordenamento jurdico. As distines que se fazem apenas confirmam o
conceito dado como o mais consentneo, obtidas a partir da tcnica
definicional que utiliza o gnero prximo (conceito econmico dos juros) e a
diferena especfica (que pode variar segundo a causa final ou fundamento
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jurdico dos juros, momento de pagamento, perodo de produo, modo de
capitalizao, amplitude de abrangncia enquanto rendimento bruto ou real
etc.) moda de estabelecer a multiplicidade de hipteses percebidas no
mundo dos fatos ou contidas no ordenamento jurdico.
Porm, em todos os casos os juros operam segundo o conceito
econmico, tm uma nica funcionalidade prtica, conquanto atendam a
diferentes funes jurdicas.
(5)
Quer isto dizer, independentemente da
hiptese normativa a mecnica dos juros ser sempre a mesma: a produo
de um plus correspondente a uma dada proporo, num certo lapso temporal
e de acordo com um regime de capitalizao previamente estabelecido,
tendo por base um capital principal.
Conquanto o Direito empreste das cincias econmicas o conceito
do juro originado das obrigaes pecunirias, impende anotar t-lo estendido
para qualquer obrigao cujo objeto consista de coisa fungvel, consoante se
depreende do disposto nos artigos 586 e 591 do novo Cdigo Civil, segundo
os quais presumem-se devidos os juros nos contratos de mtuo destinado a
fins econmicos, sendo que o objeto do contrato de mtuo pode ser qualquer
coisa fungvel e no apenas o dinheiro. Essa exegese deflui diretamente da
letra dos precitados dispositivos legais e no representa nenhuma inovao,
porquanto o artigo 1.262 do Cdigo de Bevilqua j prescrevia a
possibilidade de, por clusula expressa, fixarem-se juros ao emprstimo de
dinheiro ou de outras coisas fungveis.
Nessa toada acrescenta Caio Mrio da Silva Pereira, chamam-se
juros as coisas fungveis que o devedor paga ao credor, pela utilizao de
coisas da mesma espcie a este devidas. Pode, portanto, consistir em
qualquer coisa fungvel, embora freqentemente a palavra juro venha mais
ligada ao dbito de dinheiro, como acessrio de uma obrigao principal
pecuniria.
(6)

O conceito jurdico dos juros no padece, em verdade, de nenhuma
alterao profunda capaz de arrebatar-lhe a essncia por se ter estendido a

(5) Embora juridicamente se possa sustentar a distino entre as fu nes remuneratria e
indenizatria (juros de mora) dos juros, em ambos os casos os efeitos produzidos so
idnticos, posto que o modo como os juros modificam o mundo fenomnico
eminentemente econmico: representa o incremento resultante da incidncia da taxa
sobre o capital no tempo, remunerando-o. Essa a sua inafastvel essncia.
(6) Instituies de direito civil . vol. II, 20 ed., Forense, p. 123.
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todas as coisas fungveis, admitindo tambm a estas a possibilidade de,
representando o capital objeto de emprstimo com contedo ou finalidade
econmica, produzirem juros. Estes sero, como muito bem assinalou Caio
Mrio, um plus consubstanciado em coisa da mesma espcie daquela
mutuada, que o muturio dever entregar e no apenas pagar, porque aqui a
obrigao j no mais de pagar (assim qualificando-se somente as
obrigaes pecunirias ou aquelas que nestas se convertem), mas de dar ou
entregar, rectius: restituir a coisa principal qual acrescer em quantidade o
equivalente aos juros contratados ou presumidos.
Isto em nada desqualifica o conceito do juro emprestado da cincia
econmica, antes o corrobora, posto que o modus operandi dos juros de
coisas fungveis outras, distintas do dinheiro, exatamente o mesmo do
observado quando a coisa fungvel representada por um capital monetrio.
No importa a espcie da coisa fungvel, se dinheiro ou outra qualquer, a
produo de juros, independentemente da modalidade jurdica
(convencionais, legais, presumidos, remuneratrios, compensatrios ou
moratrios), dar-se- seguindo os mesmos critrios, ou seja, incrementando
a quantidade principal de acordo com certa proporo, apurada num
determinado espao de tempo, segundo um regime de acumulao (=
capitalizao) previamente estabelecido, e que dever ser pago ou entregue
pelo devedor ao credor num momento estipulado de antemo.
O fato de a anlise que ora desenvolvemos dizer respeito
especificamente s obrigaes pecunirias no implica bice a que seus
resultados e efeitos sejam estendidos a toda sorte de obrigao que tenha por
objeto coisa fungvel, pois no que tange produo de juros indiferente
que o objeto seja dinheiro ou outra coisa fungvel qualquer.
Assim, partimos da premissa de que os juros ingressam no mundo
jurdico segundo sua definio na cincia econmica: juro o rendimento ou
a remunerao em dinheiro que se deve pagar ao dono de certo capital
monetrio segundo uma dada proporo (rectius: taxa) incidente sobre este
mesmo capital, dito principal, num determinado perodo de tempo e
subordinado a um regime de capitalizao preestabelecido. A taxa, o perodo
de produo ou vencimento e o regime de capitalizao (simples ou
composto) dos juros afiguram-se elementos essenciais da obrigao de pag-
los.
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A taxa de juros, por sua vez, s ser plenamente conhecida e,
portanto, apenas ter eficcia plena para produzir o que dela se espera,
quando dotada de todos os elementos que a caracterizam, de molde que
confira certeza e segurana do acrscimo que advm da sua aplicao. Deve
informar o percentual (x%, que pode representar uma frao ou ser um
mltiplo do capital principal) qualificado por uma referncia temporal (ao
ms, ao ano, ao semestre etc.). Pode ocorrer que o perodo de capitalizao
ou lapso necessrio produo dos juros (mensal, bimensal, trimestral,
anual etc.) seja distinto da referncia temporal expressa na taxa de juros,
hiptese em que ser de mister inform-lo, pena de prevalecer a referncia
temporal da taxa. guisa de exemplo, um capital de R$ 100.000,00
produzir, taxa de 1% ao ms, sem nenhuma outra informao, juros de R$
1.000,00 ao final de cada ms, posto que o prazo de produo confunde-se
com a referncia temporal da taxa de juros; se esta for de 12% ao ano para
rendimento mensal sob o regime de juros simples, significa que o mesmo
capital de R$ 100.000,00 originar, a ttulo de juros, a idntica importncia
de R$ 1.000,00 mensalmente.
(7)
Nesta segunda hiptese, no fora a
especificao da discrepncia entre a referncia temporal da taxa e o perodo
de produo dos juros, e no se teria um resultado mensal de R$ 1.000,00,
mas sim anual de R$ 12.000,00. Deflui, a ausncia de qualquer elemento
compositivo da taxa de juros implica no apenas a iliquidez da obrigao de
pag-los, seno a impossibilidade de serem apurados devido ao
desconhecimento de elemento essencial para se descobrir o quantum
debeatur,
(8)
salvo, obviamente, aquelas hipteses em que a lacuna deixada
pela referida omisso seja suprida por norma jurdica que, presumindo a

(7) (12% 12) incidente sobre R$ 100.000,00. Se o regime de capitalizao fosse o de
juros compostos, o resultado seria diverso, pois a produo mensal de juros no seria
obtida por meio de uma operao linear para se encontrar o percentual mensal de
juros a partir da taxa dada, cuja referncia temporal anual e portanto diferente do
perodo de vencimento dos juros, mas sim extraindo-se a raiz dcima segunda do
fator de capitalizao (= 1,12) obtido a partir desta taxa, o que resultaria em um juros
de R$ 948,88.
(8) No foram normas jurdicas de nosso ordenamento, que estabelecem a presuno da
obrigao de juros, a taxa legal e o regime de capitalizao a juros simples, dado
apenas um percentual desacompanhado da respectiva referncia temporal, ou desta e
da informao sobre o perodo de produo, ou ainda, como si acontecer nas faturas
dos cartes de crdit o, em que se informa o percentual com aluso a prximo
perodo, sem especificar qual este perodo (mensal, semestral, anual etc.), a
obrigao de juros ilquida e inafervel ante a ausncia de elemento essencial, tal a
referncia temporal da taxa. Do mesmo modo, da nada adiante estabelecer a
obrigao de juros mensais se no for especificada a taxa por que se produziro, ou
quando se deixa de informar o regime de capitalizao.
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obrigao de juros, preordena seu pagamento segundo critrios estabelecidos
na lei (e.g., CC, arts. 407 e 591 combinados com o art. 406).
3. Classificao
Os juros podem ser classificados segundo diversos critrios: 1) o
momento do pagamento; 2) espcie de rendimento ou risco; 3) regime de
capitalizao; 4) origem; 5) fundamento ou causa final. Embora todos os
critrios apontados repercutam no mundo jurdico, pois representam o modo
por que os juros produzir-se-o e o motivo dessa produo, apenas alguns
deles encontram-se previstos expressamente no ordenamento positivo, o que
no significa deixarem os demais de ter guarida jurdica.
Quanto ao momento do pagamento, os juros podem ser iniciais ou
finais. Iniciais so os que o devedor deve pagar ao credor antecipadamente,
no momento em que recebe deste o capital principal. Muita vez ocorre que
ao entregar o capital principal ao devedor, o credor j desconta o equivalente
aos juros referentes ou ao perodo total por que a obrigao fora contratada,
ou primeira parcela, caso se trate de produo peridica de juros. Finais
so os juros que vencem ao cobro do perodo de produo, de regra surgindo
a a obrigao de o devedor solv-los. Podem se dar no trmino do prazo
total da obrigao ou em tempos menores nas obrigaes de trato sucessivo.
O trao distintivo o momento do pagamento, que no caso dos juros iniciais
se d antes de vencido o perodo de produo e na hiptese dos juros finais
coincide com o transcurso desse espao temporal.
Os juros podem ser ditos pr-fixados ou ps-fixados. Antes do
advento da correo monetria, que no foi inventada pelos brasileiros, mas
dela se tem notcias j na Inglaterra do s. XVI,
(9)
os juros pr-fixados
continham uma parcela representativa da expectativa de inflao, ou melhor,
da corroso do poder de compra da moeda, que podia ou no se confirmar ao
final, correndo por conta das partes o risco da coincidncia. Havendo
inflao superior prevista, perdia o credor; verificada abaixo do que
previram as partes, o credor experimentava um ganho extra. De qualquer
modo a noo de que o envilecimento da moeda deve sempre ser
considerado existe desde antes da idia de atualizar o poder aquisitivo do

(9) cf. Pedro Frederico Caldas apud Luiz Antnio Scavone Jnior, Juros no direito
brasileiro, p. 278.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 14
capital segundo as frmulas hoje conhecidas, tanto que os manuais de
economia e matemtica financeira j abordavam a questo da equivalncia
de capitais nominais em datas focais diversas sob a perspectiva da taxa de
juros vigente entre as respectivas datas, seja deflacionando o capital mais
novo at o momento do mais antigo, ou capitalizando este at a data
daquele. Eram comuns os juros, mais exatamente as taxas de juros pr-
fixadas. Esse o conceito de taxa pr-fixada que se mantm nos dias atuais.
Ps-fixados eram os juros ou as taxas de juros flutuantes, ou seja,
aquelas que se no conhecem a priori, mas somente no momento de calcular
o montante de juros devidos porque variveis no tempo. Entanto, em nosso
pas, a introduo do sistema de correo monetria calculada segundo
determinados critrios, fez com que a nomenclatura ps-fixado ganhasse
novo sentido semntico para refletir o rendimento de um capital monetrio
depois de ter sido ele atualizado monetariamente. Isto significa que os juros,
mais precisamente, a taxa de juros enquanto representativa daquele
rendimento , ela prpria, previamente conhecida, mas o valor do
rendimento que produzir mantm-se incgnito at que se conhea a
correo monetria e esta, segundo a sistemtica dos juros ps-fixados, no
decorre de uma mera expectativa seno da aplicao de algum ndice de
atualizao monetria, cuja magnitude dada de acordo com critrios
preestabelecidos de apurao da evoluo dos preos na economia, gerais ou
setoriais, normalmente calculado e divulgado pelo governo ou algum ente
distinto das partes, ex post facto. Destarte possvel afirmar que a taxa de
juros ps-fixada na verdade pr-fixada (no sentido de ser conhecida com
antecedncia), enquanto que os juros em si mesmos so ps-fixados porque
sua aferio depende do conhecimento de outro elemento: a correo
monetria, cuja cognio a posteriori.
Ainda quanto ao risco os juros classificam-se como nominais ou
reais. Dizem-se nominais quando referem ao total de juros produzidos,
podendo corresponder ou no atualizao necessria para neutralizar os
efeitos degenerativos da inflao mais uma parcela de rendimento que ser o
ganho efetivo do dono do capital. Real a parcela dos juros correspondente
a este ganho, tudo que sobeja perda de poder aquisitivo da moeda, ou seja,
o rendimento do capital que j tenha sido devidamente corrigido para
recuperar seu poder de compra.
Os juros reais guardam certa relao de semelhana com os juros
ps-fixados, embora, de rigor, com estes no se confunda. Isto ocorre em
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 15
virtude da natureza relativa da inflao, sempre medida em relao
evoluo dos preos praticados para os diversos bens e servios postos
disposio na economia. Como essa variao de preos apenas
acidentalmente ser a mesma para dois ou mais bens e servios diferentes,
na verdade impossvel medi-la com preciso absoluta. O que se tem mera
aproximao, obtida segundo critrios de pesquisa previamente
estabelecidos e mtodos estticos (no sentido de serem estanques no tempo,
como uma fotografia que compara preos em dois momentos histricos
distintos) que consideram alguns, mas no todos os produtos encontradios
no mercado. Cada critrio de pesquisa aliado a um modelo estatstico d
origem a um ndice de correo monetria, os quais podem apresentar
resultados completamente dspares consoante tomem em conta as variaes
de preos gerais (dos diversos segmentos econmicos) ou setoriais (de
algum segmento econmico especfico), e ainda assim no representaro
mais que simples estimativa, uma medida central do desgaste do poder de
compra do capital monetrio, o qual pode apresentar grau de deteriorao
mais elevado relativamente a alguns bens e servios, e menor grau em
relao a outros, tanto para aqueles que entram na composio do ndice
quanto para os que dela ficam de fora.
Sendo assim, somente por fina coincidncia os juros ps-fixados
refletiro os juros reais. A impossibilidade de se medir com exatido a
inflao d azo existncia duma profuso de ndices com pretenses de
servirem como medida da inflao, levando a considerar os juros ps-
fixados como boa aproximao dos juros reais, mais que isso, como
equivalncia destes para todos os efeitos jurdicos e econmicos, sem
embargo da possibilidade de reviso sempre que se verificar grandes
discrepncias entre os diversos ndices de correo monetria amplamente
divulgados e aceitos pelos agentes econmicos relativamente a algum outro
especfico, que tenha sido eleito pelas partes ou imposto, potestativamente
(v.g. nos contratos de adeso), por uma delas.
Impossvel mensurar a inflao efetiva, juridicamente juros reais e
juros ps-fixados se equivalem, devendo aquele ser reputado como o
rendimento produzido de acordo com a taxa ps-fixada estipulada, incidente
depois de aplicada ao capital principal a correo monetria, determinada
segundo um ndice de atualizao previamente escolhido pelos sujeitos ou
fixado em lei ou pelo juiz. Quando a taxa de juros for do tipo pr-fixada,
dever ser decomposta ex post, quando for conhecida a inflao, em duas
parcelas, uma referente atualizao monetria e outra indicativa dos juros
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 16
reais, existentes sempre que o rendimento sobejar a atualizao. Isto
acontece desse modo porque tambm a correo monetria resulta
invariavelmente do rendimento obtido com a aplicao do capital, que
deixado inerte, perde seu poder de compra.
Juros flutuantes, como j mencionado alhures, so aqueles cujo valor
descortina-se no instante em que vem a lume a taxa de juros que os
produzir de que so exemplos as famigeradas taxas Selic, Cetip, Ambid
etc. a qual se diz ps-fixada, no sentido primitivo dessa expresso porque
s se torna conhecida no momento em que deve ser aplicada, o que lhe
confere o mesmo carter flutuante dos juros que produz, mas outrossim
pr-fixada, posto trazer implcita a expectativa de inflao, no sendo ipso
facto cumulvel com qualquer ndice de correo monetria, pois nisso
incorre em bis in idem.
As taxas de juros podem tambm ser classificadas segundo haja ou
no coincidncia entre a unidade referencial de seu tempo e a unidade de
tempo dos perodos de capitalizao. Diz-se nominal a taxa em que se no
verifica tal correspondncia. Diversamente, havendo coincidncia entre a
periodicidade da taxa e a de capitalizao ela designada efetiva. Seguindo
essa orientao, uma taxa de 12% ao ano com capitalizao mensal (leia-se,
produo mensal de juros) taxa nominal; j uma taxa de 2% ao ms com
capitalizao mensal do tipo taxa efetiva. A taxa efetiva relaciona-se com a
taxa nominal segundo o regime de capitalizao, podendo ambas produzir o
mesmo montante de juros ao final do mesmo perodo. Nos exemplos
oferecidos, a taxa efetiva de 1% ao ms equivalente nominal de 12% a.a.
quando ambas se submetem ao regime de capitalizao mensal a juros
simples; igualmente, a taxa efetiva de 2% a.m. equivale s taxas nominais de
6% a.t., ou de 12% a.s., ou ainda a 24% a.a., se consideradas no regime de
capitalizao a juros simples para produo mensal.
Dois so os regimes de capitalizao possveis: a) a juros simples ou
b) a juros compostos. Pelo primeiro os juros no se incorporam ao capital
principal para produzirem novos juros. Ou seja, no h produo de juros
sobre juros, que em linguagem jurdica costuma-se designar por anatocismo.
No regime de juros compostos notvel o anatocismo, porquanto os juros
produzidos num perodo acrescem o capital principal formando um s monte
mor sobre o qual incide a taxa de juros no perodo subseqente: h
acumulao de juros sobre juros. O ordenamento jurdico ptrio apenas
excepcionalmente admite o regime de capitalizao a juros compostos (v.g.,
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 17
DL 1.506/76, art. 3; CC, art. 206, 3, n. III; MP 2.160-25,
(10)
art. 3, 1,
n. I), sendo a regra geral a vedao do anatocismo, salvo quando o perodo
for anual (CC, art. 591).
Aqui pode-se apontar uma diferena entre o regime jurdico
estabelecido pelo Cdigo de Reale e aquele que vigorou sob os auspcios do
Cdigo precedente. Este inicialmente permitia a capitalizao para qualquer
perodo, indiscriminadamente, conforme os ditames do artigo 1.262 (cf.
adiante). Posteriormente, essa disposio legal restou emasculada pelo
Decreto n. 22.626, de 07/04/1933, cujo artigo 4, vedava a contagem de
juros sobre juros, permitindo, no entanto, a acumulao dos juros vencidos
aos saldos lquidos em conta corrente. Confundiu-se esse permissivo legal
do direito anterior com o que se designa capitalizao anual. Mas so
fenmenos que, rigorosamente, no se confundem.
A acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta
corrente importa em adicionar ao saldo da dvida o montante dos juros
vencidos e impagos. Acrescendo o capital principal deste modo, aqueles
juros vencidos e no quitados incrementam a dvida e por isso passam
tambm a render juros. Se apenas parte dos juros que se venceram ao longo
do ano foi paga, o restante incorporado ao saldo da dvida formando um
todo a gerar novos juros. Numa palavra, os juros vencidos incorporados ao
saldo de dvida lquida perdem a qualidade de acessrio desta para se tornar
obrigao principal que a incrementa.
Capitalizao anual outra coisa (CC, art. 591, in fine). No h
vencimento de juros em perodo inferior ao nuo. Ao revs, o perodo de
produo ser sempre anual ou mltiplo de doze meses. Os juros
incorporam-se automaticamente ao capital principal para produzir novos
juros no perodo subseqente. Se houver pagamento anual dos juros,
pagando-os o devedor, jamais produziro eles novos juros, porque quitados,
extingue-se a obrigao de pag-los e inexistente a obrigao no podem ser
incorporados ao capital principal para produzir novos juros. Por isso, s tem
sentido falar em capitalizao anual quando a obrigao de pagar os juros

(10) Essa Medida Provisria, editada em 23/08/2001, afigura-se-nos inconstitucional.
Cuida de matria de direito privado cujo contedo demonstra carecer dos requisitos
da urgncia e da relevncia, exigidos para a validade do diploma legal consoante as
disposies do art. 62 da Carta da Repblica ao tempo em que a MP fora editada.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 18
vencer ao final do termo negocial, ou prever prestaes a prazos superiores
ao anual.
Deflui, os juros vencidos em perodos inferiores ao anual e no
pagos pelo devedor no podem ser incorporados ao capital principal para
renderem novos juros aps o transcurso de um ano. Uma vez vencidos,
lquidos e exigveis, desde o vencimento sofrem a incidncia de juros de
mora, pois consubstanciam obrigao inadimplida, ensejando a aplicao
dos artigos 389 e 394 do nCC.
Conhecido o regime de capitalizao, possvel encontrar a taxa de
juros efetiva equivalente a uma dada taxa de juros nominal e vice-versa por
meio da operao matemtica adequada, que envolver simples operao
aritmtica (diviso ou multiplicao) ou funo algbrica mais complexa,
como a exponenciao e a radiciao (potncia fracionria) ou funo
logartmica, consoante seja o regime de capitalizao a juros simples ou
compostos, respectivamente.
Quanto origem, os juros classificam-se em convencionais ou
legais. Os primeiros defluem da manifestao de vontade das partes, as quais
se acertam quanto a todos os elementos compositivos dos juros, ou seja, a
taxa (aqui referida como a proporo do capital principal que dever
acresc-lo) e seu respectivo referencial de tempo, o perodo de capitalizao
ou produo dos juros (permitindo com isto distinguir se se trata de taxa
nominal ou taxa efetiva), o regime dessa capitalizao, a modalidade dos
juros, i.e., se pr ou ps-fixados e o prazo do negcio jurdico, impondo-se
observar as limitaes prescritas no ordenamento jurdico que somente
admite a capitalizao anual e ainda limita a magnitude da taxa de juros
quela praticada pela Fazenda Nacional para a mora dos impostos devidos
Unio (CC, arts. 591 e 406). Constitui obrigao acessria que pode ser
contrada concomitante ou subseqentemente principal.
Releva notar, bastante que as partes acordem quanto incidncia dos
juros, porquanto havendo tal previso no negcio entre elas celebrado, ainda
que no tenham estabelecido os critrios dessa incidncia, tais aqueles acima
aludidos, os juros se produzem segundo a taxa legal, conforme prevista no
ordenamento jurdico.
Legais so os juros que o devedor paga ao credor por fora da lei. A
obrigao de pag-los deflui diretamente dum mandamento contido em
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 19
norma jurdica do ordenamento positivo. Nesta hiptese a margem de
discrio deixada s partes cinge-se, muita vez, a estabelecer os elementos
por meio dos quais os juros devem ser calculados, novamente respeitadas as
limitaes legais. So exemplos de juros legais os moratrios ou aqueles
devidos ex vi do ressarcimento por perdas e danos nas obrigaes
pecunirias (CC, arts. 389, 395, 404); os juros que o mandatrio deve a seu
constituinte pelas somas que a ele devia entregar ou dele recebeu para
despesa, mas empregou em proveito prprio com abuso dos poderes que lhe
foram conferidos (CC, art. 670); ou aqueles presumidos nos contratos de
mtuo com fins econmicos quando as partes no os tenham ajustado CC,
art. 591).
Finalmente, os juros classificam-se quanto ao fundamento ou causa
final que lhe confere suporte obrigacional. Nessa acepo podem ser
remuneratrios, compensatrios ou moratrios, havendo na doutrina quem
designe os primeiros de compensatrios, atribuindo-lhes uma relao de
sinonmia, data venia indevida. Divergimos desse entendimento medida
que hodiernamente no tem mais sentido afirmar que os juros representam
uma compensao pela privao do capital monetrio. Ao revs, o dinheiro,
porque mercadoria universal de troca, das mais cobiadas. Aplic-lo a
juros h muito deixou de representar uma renncia liquidez ou privao do
prprio capital, para se tornar objetivo principal do detentor do capital
monetrio guisa de aument-lo. Sob tal perspectiva os juros no tm mais
a funo de compensar o dono do dinheiro, seno de remuner-lo segundo
seus interesses ou as alternativas que se lhe apresentam na economia. So,
portanto, remuneratrios e no compensatrios. No compensam coisa
nenhuma, remuneram; o detentor do capital monetrio no se encontra
nalguma situao cuja formao lhe seja contrria aos interesses de modo
que justifique receber uma compensao: escolhe aplic-lo a juros. Podem
os juros remuneratrios ser convencionais ou legais, conforme j assinalado
linhas atrs. Exemplo destes ltimos o novo Cdigo Civil os prev,
independentemente de ajuste, v.g., no art. 591
Compensar significa estabelecer ou restabelecer o equilbrio,
contrabalanar.
(11)
Juros compensatrios so, portanto, aqueles cujo escopo
estabelecer ou restabelecer o equilbrio patrimonial da relao jurdica de
direito material havida entre o credor e o devedor, que haja sido corrompido.
Correm sem o elemento da mora e so determinados pela lei, designando um

(11) Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 20
dever jurdico. De acordo com a definio ora apresentada, so
compensatrios os juros previstos nos artigos 297, 670, 677, 706, 833, 869,
1.404, 1.405, 1.454, 1.753, 3 e 1.762 do Cdigo de Reale, visto como no
decorrem da manifestao de vontade das partes, mas de imposio legal
visando preservar o equilbrio patrimonial dos sujeitos envolvidos nas
relaes jurdicas que especificam. Vale dizer, os juros compensatrios no
representam um interesse direto do credor do capital monetrio, seno por
via oblqua uma forma de preservar ou resgatar o equilbrio patrimonial da
relao jurdica que mantm com o devedor, cujo objeto principal distingue-
se do capital sujeito produo dos juros. H a todos os ingredientes
necessrios para caracterizao dos juros como compensatrios. Ora o
capital sai do patrimnio do dono para o de outrem com o objetivo de
realizar determinado fim e nele no empregado, mas em benefcio prprio
da interposta pessoa, ora passa pelas mos de terceiro, que procrastina
entreg-lo a seu legtimo titular. Observe-se, o dono do capital monetrio
no o aplicou para render juros, seno deu-lhe destino diverso, ficando
privado de sua utilizao em outras atividades ou investimentos. Nessas
circunstncias ocorre o mencionado desequilbrio patrimonial em virtude da
verdadeira aplicao dos recursos que entregou ao terceiro ou deste deveria
receber, posto que desviados da finalidade almejada. Destarte, salvante a
hiptese do artigo 706, segunda parte, no h propriamente violao de
obrigao contrada, donde no se pode falar em mora. Tampouco em mtuo
com fins econmicos que autorize a remunerao do capital. Todavia,
verifica-se ultraje de dever jurdico estabelecido na lei, justificando-se a
incidncia de juros como meio de compensar o credor que dele ficou
privado.
Moratrios so os juros que se originam da demora do devedor em
cumprir sua obrigao de pagar, restituir ou at mesmo entregar ao credor o
que lhe devido, no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer (CC, arts. 394 e 395). Visam a indenizar o credor dos prejuzos
que sofre em virtude do descumprimento da obrigao pelo devedor (CC,
art. 404, pargrafo nico). Pode-se asserir, num certo sentido e por
equiparao, os juros moratrios seriam tambm compensatrios,
considerada a acepo do termo aqui perfilhada, pois o objetivo dos juros
moratrios restabelecer o equilbrio da relao obrigacional ofendida de
inadimplemento pelo devedor e nisto h um quid tanto de compensao
quanto de remunerao. Entrementes, tal assimilao no tem sentido de ser.
A compensao sempre plena, posto que o devedor pagando os juros a que
est obrigado por lei libera-se dessa obrigao e no compelido a nenhuma
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 21
outra. J no caso dos juros moratrios, afigurando-se insuficientes para
reparar a plenitude dos prejuzos incorridos pelo credor devido demora
atribuda ao devedor, e inexistente estipulao de clusula penal, poder
aquele pleitear judicialmente indenizao suplementar, nos termos do que
prescreve o pargrafo nico do artigo 404 do novo Cdigo Civil. Portanto,
nem sempre os juros de mora so bastantes para compensar o credor dos
danos causados pelo inadimplemento do devedor, fazendo-se necessria a
complementao, seja por meio da clusula penal, seja pela via da demanda
judicial, distinguindo-se assim os juros moratrios dos compensatrios.
Essas categorias de juros relacionam-se umas com as outras. Deste
modo, os juros remuneratrios ho de ser convencionais ou legais,
consoante sua produo decorra da aplicao de taxa determinada pelas
partes ou no. Havendo conveno para o pagamento dos juros sem
especificao do quantum, ou no havendo disposio a respeito mas
tratando-se de mtuo com fins econmicos, presumem-se devidos os juros
taxa legal prevista no artigo 406 do Cdigo Civil. Quanto aos juros
moratrios, estes podem ser convencionais, quando contratados pelas partes,
ou legais, na hiptese de no terem sido estipulados e haver inadimplemento
da obrigao pecuniria ou conversvel em dinheiro, e ainda no caso de
haver previso convencional quanto a sua incidncia, sem, contudo, hajam
as partes fixado uma taxa determinada, incidindo as disposies do j
aludido artigo 406. Outrossim, os juros compensatrios equivalem
remunerao do capital que os produz, assumindo, indiretamente, uma
natureza remuneratria, posto que ausente o fator da demora; devem ser
pagos na mesma medida dos juros legais (CC, art. 406) porque decorre seu
pagamento de comando inscrito em norma jurdica.
4. O imprio da autonomia da vontade e a liberdade plena de
contratar juros no Cdigo Civil de 1916
Como se disse no incio deste trabalho, a matria referente aos juros
sempre experimentou uma alternncia entre momentos de licena e outros
de proibio.
A Bblia j condenava a usura, ali entendida como a simples
cobrana de juros, conforme se divisa no Deuteronmio XXIII, 19-20: No
exigirs do teu irmo juro nenhum, nem por dinheiro nem por vveres, nem
por coisa nenhuma que se preste ao pagamento de juros. Introduzindo a
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 22
idia de que os juros se podem contar sobre as coisas fungveis, e no apenas
do dinheiro.
Esta a passagem, dentre outras contidas no livro sagrado dos
catlicos que refletem momentos de proibio, cuja influncia projeta-se
para os nossos dias interferindo na conscincia moral quanto cobrana de
juros.
Nada obstante, o Cdigo Civil de 1916, inspirado no liberalismo
econmico e no juspositivismo, inaugurou um perodo de plena liberdade,
(12)

em que as pessoas, sujeitos de direitos e obrigaes, eram deixadas livres
para ajustarem, como bem lhes aprouvesse, os juros incidentes nas
obrigaes que contratassem.
O artigo 1.262 daquele diploma legal refletia a filosofia subjacente.
Continha norma permissiva da contratao de juros, mediante clusula
expressa, para os contratos de mtuo feneratcio, segundo a disposio das
partes, podendo a taxa ser livremente fixada, acima ou abaixo da taxa legal,
com ou sem capitalizao.
Sob o primado da autonomia da vontade, no havia peias para a
contratao de juros. O anatocismo era permitido tanto quanto inexistente
qualquer limite para a magnitude da taxa de juros, que podia oscilar ao sabor
dos ventos da oferta e da procura do capital monetrio. Exaltava o nosso
vetusto estatuto civil o imprio da livre concorrncia, ressonando os
ensinamentos de Adam Smith a render ensanchas atuosidade da mo
invisvel capaz de regular os vetores do mercado sopesando os interesses
egostas dos agentes econmicos num jogo interativo em torno dum ponto
de equilbrio estvel, alcanvel exatamente por meio da liberdade conferida
e desprendida de quaisquer balizamentos entre os diversos interesses
antagnicos que deviam conviver para se conciliar.
Contudo, essa liberdade, enquanto faculdade cometida aos sujeitos
de direito, devia ser exercida de modo expresso, por clusula escrita. o que
prescrevia o artigo 1.262. Sua ausncia implicava a incidncia dos juros

(12) Para os fins deste trabalho estamos desconsiderando a alternncia entre perodos de
liberdade e outros de restrio verificados antes do advento do Cdigo Civil de 1916,
sem que isto signifique menoscab-los como inexistentes. Apenas, ao que interessa
neste momento a anlise histrica no traz nenhum adminculo substantivo capaz de
prejudicar o trabalho ora elaborado.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 23
legais, limitados em 6% ao ano, quer se tratasse de juros de mora, quer de
juros remuneratrios contratados sem especificar qual a taxa (CC/1916, arts.
1.062 e 1.063). Ademais, essa a taxa prefixada pela norma sempre que a
obrigao de pagar juros fosse ordenada ex vi legis.
Interessante notar, no havendo na conveno clusula estipulativa
de juros estes no seriam devidos e, portanto, no estaria o devedor obrigado
a pag-los. Os juros no se presumiam sob o regime do Cdigo anterior.
Assim, segundo os cnones do Cdigo de Bevilqua, s partes era
livre a contratao de juros desde que o fizessem de modo expresso, por
escrito. Do contrrio sujeitavam-se taxa legal desde que prevista a
incidncia de juros, embora pudesse carecer a avena de determinao da
taxa que os produzisse. Ante a ausncia de qualquer estipulao de juros,
destes no se cogitava. Essa ampla liberdade referia, outrossim, ao regime
de capitalizao, que tanto poderia ser a juros simples como a juros
compostos, qualquer que fosse o perodo de formao dos juros.
5. O perodo de proibio estabelecido pelo Decreto n. 22.626, de
07/04/1933: a Lei de Usura
liberdade experimentada com o advento do Cdigo Civil de 1916
sucedeu perodo de restrio dos juros e do anatocismo.
A ecloso, em 1929, do desarranjo da economia brasileira,
eminentemente cafeeira, cujo auge ocorreu em 1933, consumiu praticamente
todas as reservas cambiais do Pas, resultando numa acentuada crise de
crdito em que os recursos para o financiamento da poltica de manuteno
dos preos, armazenagem e at mesmo destruio da produo de caf,
praticamente evaporaram-se, conduzindo a inominveis abusos por parte de
quem dispunha de recursos lquidos.
(13)
Tais circunstncias motivaram a
edio do Decreto n. 22.626/33, que restringiu a liberdade dos agentes em
contratar juros, proibindo sua fixao acima de uma taxa mxima legalmente
estabelecida, como frmula jurdica para coibir os abusos.

(13) V. por todos, Celso Furtado, Formao econmica do Brasil , 19 ed., Cia Editora
Nacional, p. 186 et passim.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 24
O artigo 1, caput, preordena, sob pena de punio nos termos da
mesma lei, a vedao de se estipular juros a taxas superiores ao dobro da
taxa legal. A leitura do 3 desse mesmo dispositivo legal informa a taxa,
prefixada em 6% ao ano, a ser observada quando na avena tiver sido
omitida. Quem cobrar juros proporo superior ao dobro da taxa legal
incorre no delito de usura, punvel com priso de seis meses a um ano, mais
multa (art. 13), sem prejuzo da decretao de nulidade do negcio,
assegurado o direito de repetio do que houver pagado a mais (art. 11).
Destarte, a dico do caput do artigo 1 combinada com as
disposies do 3, estabelecem o limite da liberdade conferida aos sujeitos
na contratao de juros, que no pode jamais exceder a 12% ao ano.
O artigo 4 desse Decreto probe, outrossim, a contagem de juros
sobre juros, exceto a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em
conta corrente de ano a ano. Vale dizer, veda o anatocismo embora permita a
incorporao dos juros vencidos em perodos inferiores ao nuo ao saldo da
dvida existente em conta corrente no fim de cada ano.
As restries impostas pelo Decreto n. 22.626/33 tinham o objetivo
de inibir a prtica usurria no sentido mais pejorativo dessa palavra: o
emprstimo de dinheiro a juros exorbitantes. Porm, nem todos foram
alcanados pelo mandamento legal. O artigo 17 do Decreto n. 22.626/33
exclui do mbito de sua incidncia as Casas de Emprstimo sob penhores e
congneres, a verso dos bancos modernos naquela poca.
Essa odiosa discriminao ocasionou forte alarido popular que,
aliado constatao dos freqentes abusos, tais como os percebidos
hodiernamente, perpetrados pelas ento Casas de Emprstimos sob penhores
e congneres, em 22/02/1939 promulgou-se o Decreto-Lei n. 1.113, fixando
o limite dos juros em 12% ao ano a ser observado tambm por aquelas
entidades. Com essa providncia, os juros praticados por quaisquer agentes
econmicos cingiam-se ao teto de 12% ao ano, pr-fixados, pois no havia
sido ainda introduzido o mecanismo da correo monetria obrigatria, que
s mais tarde, na dcada de 60, viria a integrar, permanentemente e em todos
os segmentos, as relaes jurdicas de contedo econmico com a criao
das ORTNs - Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (cf. as Leis ns.
4.357/1964 e 4.380/1964).
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 25
A limitao imposta na lei firmava-se na idia calvinista de que a
estipulao e a percepo de juros no representavam um atentado moral,
nem vilipndio ao direito justo e equnime. Todavia, so contra a moral e
depem contra a prpria organizao social os juros excessivos,
(14)
o que
importa deslocar o debate para a magnitude da taxa de juro e no mais em
relao a este em si mesmo considerado.
6. A liberdade restaurada na Lei n. 4.595, de 31/12/1964
O perodo compreendido entre o advento do Decreto n. 22.626/1933
e a Lei n. 4.595/1964, traduz, como visto, um momento de proibio relativa
quanto cobrana de juros.
Superada a crise cafeeira, alterado os contornos da economia
brasileira, que deixou de ser uma economia calcada exclusivamente no setor
primrio da agricultura cafeeira para saborear as primcias do setor
secundrio, tornando-se uma economia industrial, novas foram as exigncias
de crdito. Mais que isso, devido s dimenses continentais do Pas era
necessrio criar mecanismos capazes de fomentar o desenvolvimento
uniforme por todo o territrio nacional, impondo-se ao capital monetrio
uma mobilidade e uma velocidade de circulao jamais experimentada
antes.
Com tais objetivos sanciona-se a Lei n. 4.595, em 31/12/1964.
Originada do Projeto de Lei n. 207/1964, apresentado s casas legiferantes
pelo ento Presidente da Repblica, teve por justificativa a exaltao dos
fins sociais consubstanciados no fomento ao desenvolvimento harmnico do
Pas em suas diversas regies e na distribuio eqitativa dos recursos
monetrios necessrios facilitao desse desenvolvimento, uma das mais
radicadas aspiraes do povo brasileiro. Assim foi que, dirigindo-se ao
Congresso Nacional, o Chefe de Estado e Governo da poca expressou-se,
verbis:
O anteprojeto visa a dois objetivos fundamentais:
a) o estabelecimento de uma administrao
monetria federal eficiente e flexvel, capaz de formular e
executar uma poltica monetria e creditcia de controle

(14) Pontes de Miranda, ibd.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 26
quantitativo global e de carter seletivo, em moldes nacionais,
de forma a conter o processo inflacionrio sem afetar o
ritmo do desenvolvimento;
b) promover as modificaes que se impem no
regime jurdico das instituies financeiras privadas, de forma
a que a sua atuao contribua para utilizao mais eficiente
dos recursos financeiros nacionais, promova distribuio
mais eqitativa desses recursos e facilite o
desenvolvimento harmnico das diferentes regies do
Pas.
(15)(16)

A inteno clara: com a Lei 4.595/64 pretende-se tornar o capital
monetrio mais fluido, de modo que se possa realocar a poupana interna
destinando recursos de onde sobejam para onde faltam, guisa de estimular
o desenvolvimento econmico. E isto s se mostra possvel mediante um
bem estruturado sistema financeiro. A interligao do direito, atento aos fins
sociais da norma (LICC, art. 5), com a economia entremostra-se
inexpugnvel, embora, salvo raras excees, no se vislumbre nas decises
acerca dos juros praticados pelas instituies financeiras, pblicas e
privadas, proferidas pelas cortes superiores do Pas, qualquer referncia aos
fins sociais dos recursos monetrios. Com relativa freqncia, e apontamos
isto adiante, cedem a argumentos ad terrorem e ad verecundiam, via de
regra acenados pelo prprio governo, o maior devedor da Nao, ou pelos
integrantes do sistema financeiro, grandes propaladores do caos
generalizado quando seus interesses pessoais so ameaados.
No que tange aos juros, a edio da Lei n. 4.595/64 instaura acirrado
debate. O artigo 4, n. IX atribui ao Conselho Monetrio Nacional (CMN),
rgo responsvel pelo estabelecimento das diretrizes da poltica monetria,
criado pela mesma lei, a competncia para limitar, quando necessrio, a taxa
de juros.
(17)


(15) Excerto obtido da mensagem n. 52 do Presidente da Repblica, Joo Goulart, dirigida
aos senhores membros do Congresso Nacional e datada de 22/03/1963, conforme os
registros do Senado Federal.
(16) Os grifos e sublinhados so por nossa conta.
(17) Lei 4.595, art. 4 - Compete ao Conselho Monetrio Nacional, segundo diretrizes
estabelecidas pelo Presidente da Repblica: IX - Limitar, sempre que necessrio, as
taxas de juros, descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao de
operaes e servios bancrios ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco
Central do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem
a promover: recuperao e fertilizao do solo; reflorestamento; combate a epizootias
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 27
Diante do enunciado nesse dispositivo legal surgiram trs correntes,
cada qual advogando uma tese diferente acerca dos juros, mais precisamente
da taxa de juros, posto que toda a discusso gira agora em torno desta.
A corrente mais liberal, ou radicalmente liberal, propugnava que a
Lei n. 4.595/64 teria derrogado o Decreto n. 22.626/33 no que diz respeito
ao limite da taxa de juros, cuja determinao e magnitude passaram
competncia do CMN. Enquanto este rgo a no fixasse, estaria ela
absolutamente livre, ou seja, poderiam os agentes pactu-la sem observncia
de nenhum limite.
Tal o entendimento que se torna impossvel tipificar o delito de
usura, previsto no Decreto n. 22.626/33, transformado em norma penal em
branco at que o CMN determinasse um limite para a taxa de juros.
Outrossim, para esses liberais, a liberdade estende-se para todos,
medida que no h na lei nenhuma indicao de que os limites a serem
impostos pelo CMN devam ser obedecidos exclusivamente por este ou
aquele sujeito de direito. Pretende-se o retorno de um perodo de licena
vigiada.
No plo oposto exsurge a corrente antpoda, considerada
conservadora, com baldrame no argumento de que a taxa mxima fixada
pelo Decreto n. 22.626/33 tinha por escopo coibir a usura pecuniria,
evitando com isso a coero do homem pelo homem e a explorao da
premncia alheia. Da por que no poderia a Lei n. 4.595/64 derrogar os
limites impostos pelo art. 1 do Decreto n. 22.626/33 e pelo art. 1 do
Decreto-Lei n. 1.113/39 sem que em seu lugar fosse estabelecida outra
limitao legal, garantindo-se a conveno de prestar juros a lbito das partes
contraentes do negcio jurdico at o limite mximo permitido. Por esta
razo a limitao aludida no inciso IX do artigo 4 da Lei n. 4.595/64
atribua ao CMN competncia para limitar a taxa de juros, caso houvesse
necessidade, respeitado o limite previsto no Decreto n. 22.626/33 e no
Decreto-Lei n. 1.113/39. Ou seja, guisa de fixar patamar inferior quele
estabelecido na lei, ao qual ficariam cingidos todos os manifestantes
interessados na contratao de juros, inclusive e principalmente as
instituies financeiras. Do contrrio estar-se-ia admitindo que rgo da

e pragas, nas atividades rurais; eletrificao rural; mecanizao; irrigao;
investimentos indispensveis s atividades agropecuri as.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 28
Administrao Pblica pudesse revogar norma legal de hierarquia superior
mediante mero ato resolutivo.
A par disso, sustentavam inadmissvel outra interpretao porquanto
a Constituio Federal de 1946, em seu artigo 36, 2,
(18)
vedava a
delegao de poderes, resultando na impossibilidade de a Lei n. 4.595/64
atribuir a rgo do Poder Executivo competncia para determinar a taxa de
juros em limites superiores ao previsto em lei, pois a matria estava a
coberto da reserva constitucional outorgada ao Poder Legislativo, nos
termos do comando inscrito no artigo 5, inciso XV, alnea m daquela
Carta Magna.
(19)

No faltaram os eclticos, os quais advogavam uma interpretao
intermediria quelas defendidas pelas duas correntes mais radicais e
opostas. Dentre esses (= os eclticos) uns perfilhavam a tese de que a Lei n.
4.595/64 teria revogado somente a aplicao do Decreto-Lei n. 1.113/39, e
no a do Decreto n. 22.626/33. Vale dizer, romperam-se as barreiras para
cobrana de juros somente em relao s operaes realizadas pelas
instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN); outros
admitiam tal revogao desde que o CMN, por ato resolutivo, fixasse a taxa
de juros. Enquanto no o fizesse prevaleceria aquela estatuda no Decreto-
Lei n. 1.113/39, e quanto s demais pessoas, situadas fora do SFN, a
doutrina ecltica era unssona sobre a aplicabilidade do limite fixado pelo
Decreto n. 22.626/33.
Em que pesem os judiciosos argumentos manejados pela corrente
conservadora, para a qual o limite referido na Lei n. 4.595/64 jamais poderia
exceder a taxa fixada pelo Decreto-Lei n. 1.113/39, prevaleceu o
entendimento moderado, tendo o Supremo Tribunal Federal firmado sua
posio editando a Smula n. 596,
(20)
para esposar a tese de que ambos os
diplomas conviviam em harmonia: a Lei n. 4.595/64 era aplicvel s
instituies financeiras, pblicas e privadas, as quais, ento, deixavam de se

(18) CF/1946, art. 36 - So Poderes da Unio o Legislativo, o Executivo e o Judicirio,
independentes e harmnicos entre si. 2 - vedado a qualquer dos Poderes delegar
atribuies.
(19) CF/1946, art. 5 - Compete Unio: inc. XV - legislar sobre: alnea m - sistema
monetrio e de medidas; ttulo e garantia dos metais.
(20) Smula 596 do STF: As disposies do Decreto n. 22.626/33 no se aplicam s taxas
de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies
pblicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 29
sujeitar limitao imposta pelo Decreto-Lei n. 1.113/39, para se
submeterem s determinaes do CMN, se e quando houvesse; os demais
particulares mantinham-se subordinados s prescries da Lei de Usura
(Dec. 22.626/33).
Posicionamo-nos com os conservadores, cujos argumentos jurdicos
decorrem diretamente duma interpretao sistemtica e no descuram, como
parece ter feito a excelsa Corte, dos fins sociais visados pela norma.
Ademais, no preciso muito esforo para perceber que a outorga de
qualquer privilgio s instituies financeiras representa despudorada e
frontal ofensa ao princpio basilar da isonomia. Uma vez que a lei deve ser
aplicada a todos sem quaisquer distines, inconcebvel e odiosa a merc
deferida seleta casta integrada pelas instituies financeiras, pois a Lei n.
4.595/64 no contm um s elemento que autorize reconhecer a existncia
de discrmen srio e verdadeiro a favorec-las quanto liberdade de cobrar
juros sem qualquer limite. Pensamos ainda que a deciso do STF,
concretizada na Smula n. 596, a par de equivocada contribuiu em larga
medida para o recrudescimento do processo inflacionrio experimentado
pela Nao, culminando com a hiperinflao vivenciada no final da dcada
de 80 e incio dos anos 90, e explicamos o porqu dessa nossa crena.
Sendo o governo federal o maior devedor do Pas, deflui ser ele o
grande sorvedouro da poupana interna, cuja captao ocorre por meio das
instituies financeiras, mormente depois da reforma empreendida com a
Lei n. 4.595/64.
De outro lado, o dficit pblico financiado mediante a emisso de
ttulos da dvida pblica, os quais oferecem juros que devem ser atrativos
para que os particulares, notadamente as instituies integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, sintam-se estimulados em adquiri-los, neles aplicando
seus recursos disponveis.
Para facilitar a captao da poupana interna mediante a venda de
ttulos da dvida pblica criou-se e desenvolveu-se o mercado aberto, cujo
modelo permite s instituies financeiras aplicarem seus recursos naqueles
ttulos em montante muito superior ao seu patrimnio lquido. Em 9 de abril
de 1976, o Banco Central editou a Resoluo n. 366, segundo a qual cada
entidade integrante do SFN poderia aplicar em ttulos da dvida pblica
federal um volume de recursos at quinze vezes maior que seu patrimnio
lquido ajustado (PLA), o qual afigura-se sempre maior ou igual ao prprio
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 30
patrimnio lquido contbil (PL). Isto significa, para cada 1% de
rentabilidade no portfolio formado desses ttulos a instituio financeira
aufere 15% de rendimento sobre seu PLA, logo uma rentabilidade
extremamente atrativa em face do patrimnio lquido contbil.
Curiosamente, a Smula n. 596, que reflete decises reiteradas em julgados
que lhe antecederam e embasaram, foi editada em 15/12/1976.
Evidentemente, para as instituies financeiras, emprestar dinheiro
ao governo federal por meio da aquisio de ttulos com o aval do Errio
Nacional, afigura-se muito menos arriscado do que faz-lo ao particular. A
par disso, o spread bancrio, seja nos financiamentos para a aquisio de
bens de capital, ampliao de planta produtiva, capital de giro e at mesmo o
crdito direto ao consumidor, deveria refletir a rentabilidade alternativa da
aplicao em ttulos da dvida pblica federal. Isto , o ganho marginal das
operaes ativas das instituies financeiras ao financiarem o particular
haveria de suplantar aquele que podia ser obtido a partir do financiamento
concedido ao governo federal, o que explica o engessamento e a pouca, se
no nenhuma elasticidade na taxa de juros e no spread bancrio
relativamente s operaes financeiras realizadas com particulares, contra os
quais lobriga-se uma desvantagem inicial consistente na alavancagem dos
rendimentos de que dispunha o prestamista por contratar com o governo em
vez de faz-lo com o particular. Tudo conspira em desfavor deste.
Como no h atividade produtiva autofinanciada, ou seja, a produo
de bens e servios numa economia est irremediavelmente vinculada e
dependente dos recursos de terceiros, a ausncia de limite nas taxas de juros,
como decidida pelos tribunais e chancelada pela Smula n. 596 do STF,
concedeu s instituies financeiras o alvar de que necessitavam para
praticarem oficialmente a usura, gerando com isso uma espiral inflacionria
que tem na base uma inflao de custos (= os juros que entram na planilha
como fator de produo nos diversos segmentos econmicos), num processo
que se auto-alimenta e difcil debelar, porquanto suscita uma intermitncia
de inflao de custos e inflao de demanda, num ciclo vicioso.
Figurando o governo federal como grande devedor e as instituies
financeiras como os grandes credores, pois quem quer deseje comprar ttulos
da dvida pblica federal dever faz-lo por intermdio duma instituio
financeira, seguindo as diretrizes por esta traadas, seja no mercado
secundrio, para ttulos j emitidos, seja no leilo de emisso primria,
submetendo-se aos lanos ofertados pela instituio intermediria, essas
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 31
entidades, ocupam e desempenham um papel antagnico aos interesses
gerais. Enquanto visam maximizar seus lucros, consistentes na diferena do
que pagam para captar a poupana interna e o que recebem do governo
maneira de rendimento dos ttulos da dvida pblica federal, a este ltimo
interessa obter financiamentos s taxas mais baixas possveis. Forma-se uma
tenso intransponvel, figurando numa das pontas o governo, personificando
indiretamente a sociedade, posto que representa o interesse coletivo e a
dvida pblica onera a todos; na outra ponta aparecem as instituies
financeiras, cujos olhos enxergam nitidamente, imediatamente o lucro e
apenas de modo obnubilado, secundariamente, o interesse geral de
crescimento e desenvolvimento econmico da Nao.
Ademais, dadas as caractersticas do mercado aberto, pode-se
afirmar sem risco de erro, tratar-se de um mecanismo altamente eficiente a
obstruir o sucesso de qualquer poltica de redistribuio da renda e de
desconcentrao da riqueza nacional, medida que os recursos carreados
aos cofres pblicos oriundos da poltica fiscal (rectius: da cobrana de
tributos e da prestao direta dos servios pblicos), os quais, devido ao
enorme poder de penetrao do Estado, provm de todos os agentes
econmicos, qualquer que seja o segmento a que pertena, sero
inexoravelmente utilizados para o servio ou resgate da dvida pblica,
quase toda ela concentrada nas mos das instituies integrantes do SFN,
fazendo assim afluir grande parte da receita nacional para os cofres
particulares de uns poucos sujeitos, integrantes duma seleta e diminuta casta.
No por outra razo que o setor tem experimentado crescimentos cada vez
mais espetaculares dentre todos os demais segmentos da economia nos
ltimos 25 anos.
Cumpre observar, mesmo aps o relativo sucesso de estabilizao da
moeda
(21)
verifica-se a inelasticidade do spread bancrio e das taxas de juros
encaradas ao cotejo do custo de captao das instituies financeiras.
guisa de exemplo, em novembro de 2003, enquanto o custo de captao das

(21) Relativo porque no estabilizou absolutamente nada. A inflao desde julho de 1994
at novembro de 2003, se faz sentir no bolso de cada brasileiro, e medida pelo
IPCA/IBGE, atinge a estonteante marca de 158,72%, sem que se experimentasse
sequer um reposio plena no nvel dos salrios gerais praticados no Pas. Portanto, a
to alardeada estabilidade monetria decorre da imolao do nvel de vida do
brasileiro e, bvio, do represamento dos investimentos capazes de gerar mais
empregos, renda e riqueza, conseguintemente alargando a base tributvel do PIB.
Mas, como que entorpecidos num delirante devaneio, parece que todos preferem no
enfrentar essa realidade.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 32
instituies financeiras girava em torno de 17,50% ao ano (= 1,46% a.m., a
juros simples), os juros cobrados no cheque especial apresentavam mdia de
146,50% a.a. (= 12,21% a.m., a juros simples). O que bem d a medida da
usura oficialmente praticada (os emprstimos so concedidos aos
particulares a taxas quase 10 vezes superiores s que so pagas pelas
instituies financeiras para remunerar a poupana interna).
(22)

No preciso aprofundar em mais detalhes a anlise econmica para
se ter certeza de que todo esse cenrio seria outro, mais favorvel ao Pas,
fora diverso o rumo da deciso dos nossos tribunais quanto aos juros, caso
tivessem optado pela tese mais coerente e acertada, preconizada pela
corrente conservadora, vinculando inclusive o prprio governo em suas
emisses para captar a poupana interna e financiar o dficit pblico, se ao
aplicarem a Lei n. 4.595/64 tivessem considerado que o limite de 12% ao
ano para os juros deveria ser observado por todos, indistintamente. Os
argumentos ad verecundiam, ad terrorem e de alternativa forada, que
soem ser agitados pelos que tm interesse direto na prtica das altas taxas de
juros no convencem, alm de no se sustentarem a um exame acurado das
circunstncias, embora se no possa negar-lhes o forte poder de persuaso
psicolgica que fala emoo, caracterstico desses sofismas.
(23)

Conclumos essa parte da anlise ora exposta para repudiar o
impudente privilgio outorgado pelo STF s instituies financeiras, como
que numa reedio da falta de pejo do legislador de 1933 quando deixou as
entidades congneres daquele tempo fora do mbito de incidncia do
Decreto n. 22.626/33. A diferena est em que naquela poca o clamor
popular se fez sentir e ressoou nos ouvidos do legislador para promover a
devida corrigenda, consubstanciada no Decreto-Lei n. 1.113/39. Nos dias de
hoje, infelizmente, os homens da Justia possuem ouvidos moucos, e no se
pode dizer enxergarem a realidade porquanto a Justia cega, mas no
deveria ser surda... E os fins sociais da Lei n. 4.595/64 jamais foram
seriamente cogitados na maioria das decises judiciais sobre o tema que ora
esquadrinhamos.

(22) Informaes disponveis na Internet, acessado em 07/01/2004 via WWW.URL:
<http://www.bcb.gov.br/ftp/depep/nitj200312.xls>
(23) Para um estudo mais pormenorizado acerca do poder das falcias v. por todos Arthur
Schopenhauer, Como vencer um debate sem precisar ter razo: em 38 estratagemas
(dialtica erstica).
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 33
7. A Constituio Federal de 1988 e os limites impostos taxa de
juros
Sobreveio a Constituio Federal, e com ela uma nova tentativa do
legislador, agora constituinte, em limitar os juros. A frmula encontrada foi
influenciada, sem dvida, pelas agruras vivenciadas numa economia
inflacionria. Optou-se pela limitao da taxa de juros reais, nela includas
as comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente
referidas concesso do crdito, que no poderiam ultrapassar o patamar de
12% ao ano, punindo-se a cobrana acima desse limite como crime de usura,
nos termos da lei (CF, art. 192, 3, antes da alterao promovida pela EC
n. 40/2003).
Estabeleceu-se, ento, nova celeuma. Estaria a limitao prevista no
3, do artigo 192 da Magna Lex sujeita edio da lei complementar
mencionada no caput do mesmo artigo? O Supremo Tribunal Federal
respondeu afirmativamente ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 4, por maioria de votos, vencidos os Ministros Nery da Silveira, Marco
Aurlio, Carlos Velloso e Paulo Brossard, impedido o Ministro Seplveda
Pertence. Ulteriormente, o STF ratificou tal entendimento com a edio da
Smula n. 648: A norma do 3 do art. 192 da Constituio, revogada pela
EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua
aplicabilidade condicionada edio de lei complementar.
Nada obstante, a deciso da excelsa Corte no teve o condo de
convencer a todos, e pulularam julgados por todos os tribunais do Pas em
que se deu eficcia a regra constitucional, a maioria deles esposando os
ponderosos argumentos expendidos nos votos vencidos daquela ADIn n. 4.
Com efeito, toda norma constitucional, segundo a moderna
hermenutica, possui eficcia jurdica imediata. Quando menos vincula a
atividade legiferante. O legislador ordinrio jamais poderia conceituar os
juros reais em desarmonia com o que preceitua a Constituio Federal.
A par disso, assim como os juros, gnero a que pertence a espcie
qualificada dos juros reais, estes no contam com uma definio ou
conceituao no ordenamento jurdico, mas antes emprestam seu conceito da
cincia econmica. Mais ainda, as noes de juros e de juros reais so
mesmo cedias, e bem se podem dizer emanam dos costumes de uma Nao
cuja economia experimenta crnico processo inflacionrio. O
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 34
reconhecimento do que seja, ento, juro real assenta num conhecimento
emprico, o que o autoriza ex vi consuetudinis como fonte de direito a teor
do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Ainda que no houvesse onde buscar, no ordenamento jurdico
ptrio, um preceito que permitisse a aplicao analgica para esclarecer a
idia de juros reais, ainda assim, o argumento do STF no convence. Juro
real juro qualificado pelo adjetivo real, de modo que no se pode
pretender uma definio jurdica de juro real sem antes saber qual o conceito
jurdico do que seja juro. Isto porque no existe em nossa ordem jurdica tal
definio. Entrementes, como j se aludiu neste trabalho, o Direito apreende
o conceito de juro da Economia. Empresta desta o conceito formulado para a
compreenso do juro. Pode haver distino jurdica quanto ao fundamento
causal (causa final) do juro, que tanto pode ser remuneratrio,
compensatrio ou moratrio; quanto natureza jurdica, constituindo o juro
obrigao acessria; mas no h discrepncia em relao ao que seja o juro
em si, no sentido ontolgico, e como opera modificaes no mundo
fenomnico acrescendo o capital de capital novo.
De acordo com a LICC, arts. 4 (fontes do direito) e 5 (fins sociais a
que a norma se destina), a idia de juro real exsurge hialina, estreme de
quaisquer dvidas como sendo todo rendimento monetrio decorrente da
incidncia de determinado percentual sobre um capital monetrio principal
que supere a mera atualizao monetria, entendida esta como a correo
capaz de preservar o poder aquisitivo da moeda, tal como j fora
demonstrado linhas atrs. Assim, ajuntado o predicativo real palavra
juro, qualifica-se este para expressar o rendimento produzido por um capital
atualizado monetariamente; o rendimento verdadeiro, puro, escoimado da
degenerao causada pela inflao ou pela deflao.
Da impossibilidade de se aferir com exatido o envilecimento da
moeda advm a relatividade do juro real, que ser sempre medido em
relao a algum ndice de correo monetria, sujeitando-se aos critrios de
composio e clculo deste. Isto significa que dependendo dos diferentes
critrios utilizados para medir a inflao, os juros reais podem resultar
positivos, ineficazes e at negativos conforme seja o ndice escolhido para a
atualizao monetria. Da por que esta estar sempre sujeita reviso
judicial consoante as regras da eqidade.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 35
Mesmo em se considerando que a norma jurdica contida no 3, do
artigo 192 da Carta da Repblica contm conceito jurdico indeterminado,
tal o de juros reais, e que no se pode transpor para o mbito do Direito a
conceituao haurida na cincia econmica, a fortiori constitui norma em
que esto presentes todos os elementos a cometer-lhe eficcia plena,
porquanto em nosso sistema jurdico incumbe ao juiz concretizar o conceito
faltante, posto que exatamente nisto consiste a funo jurisdicional. Essa a
lio de Barbosa Moreira, citado pelo eminente Ministro Carlos Velloso em
seu voto: todo conceito jurdico indeterminado suscetvel de
concretizao pelo juiz, como o conceito de boa f, como o conceito de
bons costumes, como o conceito de ordem pblica, e tantos outros com os
quais estamos habituados a lidar em nossa tarefa cotidiana,
(24)
a que
aduzimos, a Constituio Federal e o novo Cdigo Civil prestigiam, a eles
somando-se os conceitos de funo social da propriedade, funo social do
contrato e o princpio da onerosidade excessiva, os quais encontram campo
frtil de aplicao em matria de juros por extenso do que si ocorrer nos
contratos de mtuo, que laboram com a noo de propriedade resolvel,
transferindo-se a propriedade de um bem fungvel, in casu o dinheiro, que
deve ser restitudo em igual quantidade e qualidade preenchida a condio
resolutria ou termo do negcio.
Bastante incisivo e concludente foi o Ministro Paulo Brossard em
seu voto quando, na linha de pensamento ora perfilada neste trabalho, assim
se expressou, ad litteram: Como se v, no preciso ser prmio Nobel para
saber o que seja juro real e para que se aplique a norma constitucional, que
taxativa e imperativa. Mas mesmo quando a exegese tivesse de ser laboriosa,
nem por isso o juiz estaria exonerado de faz-la. Por maior que seja a
obscuridade, (embora entenda eu que na espcie exista claridade matinal no
3 do art. 192), o juiz no pode eximir-se de sentenciar. princpio legal
expresso. Sob pena de proceder-se mumificao da Lei Suprema. Boa ou
m ela deve ser aplicada com lealdade, at ser modificada, se for o caso,
luz da experincia (sic).
Partindo das premissas de que: a) toda norma constitucional
cogente; b) juros reais so o rendimento do capital cujo poder de compra se
mantm estvel; c) impossvel obter uma medida absoluta para a inflao
de modo a precisar a perda de poder aquisitivo da moeda, pode-se afirmar

(24) Jos Carlos Barbosa Moreira, Mandado de Injuno In: Estudos Jurdicos, p. 41
apud voto do Ministro Carlos Velloso na ADIn n. 4, p. 168.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 36
que nos contratos em que as partes, por livre manifestao de suas vontades,
ou ainda nos contratos de adeso, tenham inserido clusula de correo
monetria segundo algum ndice eleito para tal fim, os juros que porventura
convencionarem no podem ser fixados em patamar superior a 12% ao ano,
a includas as comisses ou quaisquer outros elementos direta ou
indiretamente relacionados concesso do crdito, pena de arrostar a
Constituio Federal. Agindo desse modo, e respeitado o limite
constitucional, tero as partes integrado seu contedo dando mxima
eficcia e aplicabilidade ao preceptivo inscrito no 3 do artigo 192.
Evidentemente que o corretor monetrio adotado poder ser revisto
judicialmente a qualquer tempo, imperativo dos princpios hoje consagrados
em nosso sistema, quais sejam os da funo social da propriedade e do
contrato, da leso enorme, da onerosidade excessiva entre outros, que
exaltam a eqidade.
Substancioso ainda o argumento coligido pelo Ministro Nery da
Silveira, segundo o qual tamanho o poder revisional do juiz que, houvesse
o legislador ordinrio editado a lei complementar dando maior concretitude
jurdica ao conceito de juros reais, mesmo assim o preceito
infraconstitucional submeter-se-ia ao controle jurisdicional da
constitucionalidade, porquanto poderia estar a restringir o comando da Lei
Maior, o que seria inadmissvel. Ou seja, o conceito de juro real que
porventura viesse a ser editado pelo legislador ordinrio, em lei
complementar, para disciplinar o artigo 192 da Carta Superior, submetido ao
crivo crtico do juiz, poderia ser revisto e at declarado inconstitucional.
Este o golpe final contra o argumento em prol da necessidade de lei
complementar para cometer eficcia ao 3, do artigo 192 da Constituio
Federal.
Diante destes fundamentos, parece-nos que para os contratos
celebrados anteriormente Emenda Constitucional n. 40/2003, persiste
vlido o preceito limitativo dos juros reais estabelecido na Norma pice, a
despeito da Smula n. 648 que por sorte ainda no vinculante , desde
que haja, na avena, clusula estipulativa de correo monetria. Sendo esse
o contexto, afigura-se-nos inadmissvel a conveno de juros superiores a
12% ao ano, sob o regime de capitalizao linear (rectius: a juros simples),
neles inclusas todas as remuneraes e comisses direta ou indiretamente
relacionadas concesso do crdito, atendendo-se assim exigncia
constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito secundado pela aplicao
do princpio da ultratividade da norma.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 37
Equivocado o argumento ad verecundiam que apregoa a
impossibilidade em se tabelarem os juros (rectius: a taxa de juros), os quais
devem ser deixados livres para flutuar ao sabor dos interesses egostas que
interferem no jogo do mercado, como se o mercado fosse uma autoridade
deificada, um mito, ente transcendental e por isso mesmo inatingvel e
incontrolvel.
Obviamente que a funo do direito interferir na ao do homem,
seja ela qual for. Seus desideratos no esto imunes atuao da lei. Serve
esta para balizar os lindes do comportamento das pessoas, do contrrio seria
o direito instrumento da dominao, do despotismo, do jugo e no da
liberdade.
Tanto assim que o princpio da autonomia da vontade, inicialmente
respaldado na fora do aforismo pacta sunt servanda sofreu seu primeiro
abalo com a operosidade da clusula rebus sic stantibus, e o segundo com o
reconhecimento da inafastabilidade de clusulas gerais tais como a funo
social da propriedade e a funo social do contrato, a onerosidade excessiva,
dentre outras. Assim combalido, apenas no foi totalmente solapado porque
ainda possui lugar de proeminncia no comrcio jurdico, devendo, enquanto
princpio informativo, conviver com estoutros que lhe impem certos
limites. Numa s palavra, a autonomia da vontade verga-se diante desses
princpios superiores sempre que disso depender a paz e a justia social
almejadas pelo Direito. E o tema sobre a magnitude da taxa de juros neles
subsume-se com igual reverncia.
8. Os juros no novo Cdigo Civil
Refletindo a experincia de quase um sculo, o novo Cdigo Civil
disciplinou os juros de modo peculiar.
O artigo 591 admite s partes liberdade para convencionarem os
juros, limitados taxa prevista no artigo 406, que reza: quando os juros
moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 38
A primeira vista pode parecer que os juros moratrios quando
convencionados no se sujeitam a nenhum limite, o qual somente ocorrer
ante a ausncia de ajuste pelas partes, hiptese em que sero aferidos
segundo a taxa vigente para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional.
Parece-nos que no assim. O artigo 406 no pode ser lido
isoladamente, pena de se promover grave distoro de seu contedo legal ao
lume dos demais dispositivos regulatrios da mora, das perdas e danos e dos
juros remuneratrios.
Em primeiro lugar, juros de mora tm natureza indenizatria. E
como se viu neste trabalho, equivocam-se os que pretendem atribuir-lhe uma
natureza punitiva. No tm nada de pena. Quando muito assimilam-se ora
aos juros remuneratrios, ora aos compensatrios. Mas no representam uma
sano pelo descumprimento da obrigao, funo reservada pena
convencional (= clusula penal).
Contra a exegese que atribui aos juros moratrios natureza penal
milita ainda a inexistncia de dispositivo legal que autorize pensar possam
os juros moratrios exercer a funo de pena. Ao invs disso, provado que
os juros moratrios so insuficientes para reparar todo o prejuzo incorrido
pelo credor em conseqncia da inexecuo da obrigao pelo devedor, a
pena convencional que se convola em indenizao, experimentando uma
transmutao em sua natureza jurdica (CC, art. 404, pargrafo nico), que
de clusula penal passa a compensao por perdas e danos. Toda pena
representa um elemento de punio e desestmulo ao devedor desidioso, um
plus que a lei concede ao credor acrescendo-lhe o patrimnio mediante o
correspondente desfalque no do devedor, sem que nisto haja qualquer
compensao para restaurar o equilbrio da relao jurdica perturbado com
a mora.
Em sntese, a pena convencional gera um dano para o devedor e um
ganho extra para o credor, diferentemente dos juros moratrios que se
destinam a restaurar o equilbrio violado da relao jurdica, reparando os
prejuzos, inda que presumidos, experimentados pelo credor durante o tempo
em que perdura o atraso ou o cumprimento ruim da prestao pelo devedor.
Contudo, a pena convencional, estabelecida em clusula penal, perde o
carter punitivo na hiptese de o credor demonstrar que os prejuzos
padecidos superam a s produo dos juros moratrios. Neste caso o novo
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 39
Cdigo considera a pena convencional como suplemento indenizatrio,
porquanto s admite ao credor postular reparao adicional se no houver
sido convencionada nenhuma sano.
Os juros de mora cumprem uma finalidade e se guarnecem de
presuno juris et de jure (CC, art. 407), sendo devidos em qualquer
hiptese de inexecuo: 1) nas obrigaes exclusivamente pecunirias,
visam a ressarcir o credor dos prejuzos que sofre com a mora, hiptese em
que os juros moratrios assimilam-se aos remuneratrios por fora do que
dispe o artigo 403, pois nesta espcie obrigacional os prejuzos efetivos e
os lucros cessantes por efeito direto e imediato do inadimplemento
consistem precisamente nos juros por que o capital monetrio poderia ser
aplicado durante o perodo do atraso, sem embargo das custas e honorrios
advocatcios, caso o credor tenha neles incorrido; 2) para as demais
obrigaes economicamente apreciveis, os juros moratrios apresentam-se
com as vestes da compensao para restabelecer o equilbrio dos
patrimnios envolvidos, presumindo corretamente a lei a necessidade da
incidncia de juros para repor os prejuzos decorrentes da prestao
corrompida, porquanto esta renderia ao credor, no mnimo, os juros de mora
para perodo que medeia o momento em que deveria ter sido paga e aquele
em que ocorre o efetivo pagamento.
Essa a ilao advinda da leitura conjunta dos artigos 389, 394, 395,
403, 404, 406 e 407 do novel estatuto de direito privado.
Como os juros remuneratrios cingem-se aos juros moratrios
legais, no podendo ultrapass-los sob pena de reduo ou repetio do
indbito no caso de terem sido pagos a mais, e sendo os juros moratrios
vocacionados a ressarcir os prejuzos que da mora sobrevm para o credor,
razovel inferir que tais prejuzos, na extenso do comando inscrito no
artigo 403 do Cdigo Civil, no podem superar os juros remuneratrios, que
por sua vez so limitados pela magnitude dos juros moratrios legais,
havendo a um momento de equivalncia entre uns e outros. Vale dizer, os
juros moratrios mesmo convencionados, no podem ser superiores aos
juros remuneratrios, pena de reduo, posto que qualquer acrscimo
representar um excesso de remunerao coibido na lei (CC, art. 591), j que
o capital monetrio no pode render juros superiores aos juros moratrios
legais. E isto suficiente para impor um limite tambm aos juros moratrios
convencionais, tal a inteligncia com que os dispositivos do Cdigo se
harmonizam.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 40
Destarte, aquela primeira impresso que deflui duma leitura
escoteira do artigo 406, segundo a qual haveria liberdade plena para se
contratar a taxa de juros moratrios, no encontra supedneo na sistemtica
do novo Cdigo.
Avulta, os artigos 389, 395 e 404, caput permitem concluir serem os
juros de mora do tipo ps-fixados, incidindo sobre o capital atualizado
monetariamente. Segundo j restou evidenciado aqui, juros ps-fixados
equivalem a juros reais, deslocando-se a questo dessa efetividade (ou
realidade) para a pertinncia ou legitimidade do ndice de correo
monetria aplicado. Nele reside a tnica da efetividade do rendimento
proporcionado pela incidncia dos juros moratrios enquanto elemento
ressarcitrio das perdas diretas e imediatas sofridas pelo credor. Quanto
mais prximo estiver da inflao real, maior ser a eficcia dos juros
moratrios em refletir a reparao ideal pelos danos que a mora lhe houver
infligido.
Do fato de os juros moratrios serem do tipo ps-fixados ou reais
no decorre nenhuma incompatibilidade com a possvel conveno que
fixe os juros remuneratrios segundo uma taxa pr-fixada. Nestas hipteses
a taxa estar inexoravelmente sujeita a reviso, judicial ou amigvel, para
ser ajustada medida legal, dado que a corroso do poder de compra do
capital monetrio no se mede a priori, mas invariavelmente ex post facto.
Deste modo, verificada a inflao no perodo de abrangncia dos juros
convencionados, ser ela descontada para revelar o quantum de juros
efetivamente devido. Superando estes a medida legal, surgir em benefcio
do devedor o direito de reduo ou repetio se j os houver pagado. Na
hiptese contrria, suportar o credor o nus da estimativa a menor,
recebendo menos do que poderia receber em outras circunstncias, pois a lei
estabelece limite mximo, no mnimo, sendo ele quem deve suportar o
risco da taxa pr-fixada.
Controvertida tambm a questo de se saber desde quando
comeam a fluir os juros moratrios. Parte da doutrina preconiza ser o dies a
quo da fluncia aquele em que ocorre a citao inicial, forte na dico do
artigo 405 do Cdigo Civil, em qualquer caso.
(25)


(25) Rogrio de Meneses Fialho Moreira, A nova disciplina dos juros de mora: aspectos
polmicos In: Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves, Novo cdigo civil
questes controvertidas, p.272-273.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 41
Nada obstante os respeitveis argumentos em prol desse
entendimento, deles dissentimos. Considera-se em mora o devedor que no
efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a conveno estabelecer (CC, art. 394), e o devedor
responde pelos prejuzos que sua mora der causa, mais juros, atualizao
monetria, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios
de advogado (CC, art. 395). A par disso, nas obrigaes positivas e lquidas
constitui-se pleno jure em mora o devedor desde o advento de seu termo
(CC, art. 397, caput). No havendo termo prefixo, ser ele constitudo em
mora mediante interpelao judicial ou extrajudicial (CC, art. 397, parg.
nico).
Logo, os efeitos da mora se produzem e fazem sentir desde o
vencimento ou a partir da interpelao, judicial ou extrajudicial, quando no
houver termo estabelecido para o cumprimento da obrigao, no caso das
obrigaes positivas e lquidas. Apenas na segunda hiptese, tratando-se de
interpelao judicial, incide a regra do artigo 405. Do contrrio restariam
emasculadas as normas referentes aos juros moratrios cujo escopo
assegurar seu carter indenizatrio, as quais restariam sem nenhuma
serventia. Numa palavra, seriam letra morta.
Acentua Pontes de Miranda, os juros contam-se sobre o capital a
partir da citao inicial, se no houve mora anterior. Os juros moratrios
correm da mora.
(26)

Rememore-se, os juros de mora cumprem uma finalidade: visam a
indenizar os prejuzos sofridos pelo credor e decorrentes do descumprimento
ou mau adimplemento da obrigao pelo devedor. Este responde pelas
perdas e danos oriundos da inexecuo da obrigao que lhe incumbia (CC,
art. 389). Assim, os artigos 394 e 395 reforam o contedo do artigo 389,
pois nas obrigaes positivas devedor em mora , na dico do artigo 394,
aquele que deixou de cumpri-la no tempo, lugar e forma convencionados.
Por essa razo responde pelos prejuzos originados do descumprimento. Nas
obrigaes negativas o devedor incorre em mora desde o dia em que
praticou o ato a que se devia abster (CC, art. 390), porquanto exatamente da
reputa-se inadimplente.

(26) Op. cit. 2.888, p. 59-60.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 42
Partindo-se da premissa de que se trata de obrigao positiva e
lquida, vrias so as hipteses: 1) deve ser prestada em termo certo e h
estipulao de incidncia de juros moratrios, prevendo-se, outrossim, como
devem ser calculados; 2) possui vencimento determinado e h previso de
incidncia de juros de mora, sem no entanto fixar-lhes a taxa por que se
produziro; 3) conquanto haja termo certo para efetuar-se o pagamento, no
contm a obrigao qualquer aluso aos juros de mora; 4) inexistente termo
certo para o devedor efetuar sua prestao, h previso de incidncia dos
juros moratrios segundo determinada taxa; 5) a obrigao no possui data
de vencimento, mas est prevista a incidncia de juros de mora, sendo
silente quanto taxa; 6) no h termo certo preestabelecido para o
pagamento da prestao, nem qualquer referncia aos juros de mora.
Na primeira hiptese incide a regra do artigo 397, caput, combinado
com o artigo 395, caput, observando-se o limite previsto na segunda parte
do artigo 406. Os juros correm desde o vencimento da obrigao impaga,
segundo a taxa convencionada. Nas segunda e terceira hipteses, atua,
outrossim, o artigo 397, caput, em conjunto com o artigo 395, caput e a
segunda parte do artigo 406. Fluem os juros desde o termo da obrigao
descumprida, de acordo com a taxa legal, qual seja aquela que estiver em
vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional.
A quarta possibilidade indica uma obrigao para a qual no foi
convencionado o dies ad quem da prpria obrigao. Nesse caso aplica-se o
artigo 331, podendo o credor exigir a prestao do devedor em qualquer
tempo e imediatamente, salvo disposio legal em contrrio. A interpelao
do devedor para que efetue o pagamento fixa o termo da obrigao e o
constitui em mora caso no a cumpra (CC, art. 397, parg. nico), podendo
o credor proceder interpelao judicial ou extrajudicialmente. Como a
premissa de que no bojo da obrigao existe clusula estipulativa de juros
moratrios e da respectiva taxa, estes correro a partir do inadimplemento,
considerando-se como dies a quo o termo fixado pelo credor ao exigir o
pagamento. Aqui tm operosidade o pargrafo nico do artigo 397 e o artigo
395, caput, sem descurar o limite legal previsto no artigo 406 para a taxa
convencionada.
Nas duas ltimas hipteses ventiladas, fixa-se o termo inicial da
fluncia dos juros moratrios de modo idntico ao da anterior, ou seja, por
meio da interpelao do devedor para pagar (CC, art. 397, parg. nico). Os
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 43
juros de mora (CC, art. 395, caput), no entanto, sero aqueles previstos na
segunda parte do artigo 406.
Dois pontos importa ressaltar: primeiro, no tendo a obrigao termo
certo, a interpelao do devedor exigindo-lhe o pagamento a mesma que o
constitui em mora, porquanto reflete ato inequvoco do credor em exigir a
satisfao de seu crdito. No tendo este estabelecido na interpelao uma
data certa para que o devedor cumpra sua prestao, deve considerar-se que
o pagamento seja imediato (CC, art. 331), to logo recebida a interpelao,
correndo da os juros moratrios, desnecessria outra interpelao para o fim
exclusivo de constitu-lo em mora; segundo, a ausncia de clusula
estipulando a incidncia de juros moratrios no infirma a obrigao de
pag-los. Os juros moratrios so devidos mesmo quando no tenham sido
convencionados pelas partes (CC, art. 406, 1 parte) e ainda que o credor no
alegue prejuzo (CC, art. 407), ex vi legis.
Quando se tratar de dvida ilquida, razovel dizer-se que in
iliquidis non fiat mora, do que resulta o devedor somente ser considerado
inadimplente depois de ter conhecimento do montante de sua prestao.
Nessa hiptese os juros moratrios apenas correro a partir da liquidao.
Destarte, a) se houve estipulao de juros e do incio da fluncia, o art. 405
do Cdigo Civil no incide, porque ius dispositivum; b) se houve
estipulao de juros sem incio de fluncia, entendem-se moratrios e
somente fluem da citao inicial; c) se no houve estipulao de juros, os
juros moratrios somente fluem da citao inicial
(27)
(sic).
Conclui-se que a citao inicial somente ser considerada como
marco da fluncia dos juros moratrios nas hipteses em que seja o processo
utilizado para constituir o devedor em mora, ou em se tratando de dvida
ilquida a qual requeira liquidao judicial. Ressalve-se, como muito bem
alvitrado por Caio Mrio da Silva Pereira, conquanto seja pondervel
afirmar que o devedor que ignora o quantum debeatur no pode ser obrigado
a pagar juros de mora, pois estes se contam sobre algo ainda desconhecido,
no se pode negligenciar a hiptese de que o desconhecimento da dvida
fora adrede manipulado para protelar injustamente seu pagamento,
oferecendo inqua resistncia pretenso do credor. Evidentemente, neste
caso o devedor ultraja a boa f objetiva e, movido por um esprito emulativo,
constitui-se em improbus litigator, no sendo admissvel aproveitar-se da

(27) Pontes de Miranda, op. cit. , 2.888, p. 60-61.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 44
dilao do processo para pagar os juros moratrios somente depois da
sentena de liquidao.
(28)

Examinadas todas essas questes, os operadores do direito vm-se
atormentados ainda por uma outra, decorrente da inovao introduzida pelo
artigo 406, segunda parte, a saber: qual a taxa legal de juros?
Apregoam uns, tal taxa deve ser aquela prevista no artigo 161, 1,
do Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25/10/1966), ou seja, 1% ao
ms, ou 12% ao ano. Outros, entendem que a taxa em vigor para a mora do
pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional a famigerada taxa
Selic, por fora das disposies das Leis 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95.
A discusso se no cinge apenas em saber qual a taxa aplicvel,
porquanto aps saber-se qual a taxa legal dos juros de mora, emerge outra
questo: no caso de a taxa legal ser uma no momento em que o devedor
constitudo em mora, e outra no momento em que saldar sua dvida, por qual
delas devero ser calculados os juros moratrios? E se durante a mora
ocorrer uma pluralidade de taxas legais diversas?
Quanto a primeira questo, saber qual a taxa de juros moratrios
reputar-se- legal, duas so as ordens de idias a serem analisadas: a
primeira, luz do direito tributrio, preciso esquadrinhar a taxa instituda
moda de verificar sua legalidade formal e material; a segunda, determinado
que a taxa instituda vlida para a mora do pagamento dos impostos
devidos Fazenda Nacional, impende cotej-la com as demais prescries
do Cdigo Civil a fim de saber se se harmoniza com seus preceitos ou se ao
invs, com eles enceta testilha, o que torna sua aplicao invivel porquanto
se no pode admitir abale os princpios informadores do estatuto de direito
privado. Examinamos estes aspectos com maior deteno nos itens
seguintes.
Relativamente segunda quaestio juris, no nos parece realmente
tormentosa a soluo. Defender que seja a taxa em vigor no momento em
que o devedor se constitui em mora pode significar uma exasperao dos
prejuzos infligidos ao credor caso essa taxa seja, ulteriormente, majorada,
bem como excruciar o devedor na hiptese contrria. Raciocnio anlogo
pode ser acenado para o caso de se advogar a prevalncia da taxa em vigor

(28) Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit. , p. 129.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 45
no momento em que o devedor quitar sua dvida. Conseguintemente e por
imperativo da eqidade, advm da razo que os juros moratrios se contem
sobre o capital principal segundo a taxa em vigor nos sucessivos momentos
por que perdure a mora, respectivamente. Assim, se no dies a quo a taxa
legal era x% e algum tempo depois, persistindo a mora, passou a y%, que se
manteve at a data do efetivo adimplemento, os juros moratrios calcular-se-
o segundo a incidncia de x% no perodo em que estava em vigor, e por y%
ao depois. Cremos com isso estar oferecendo a soluo eqitativa que a
hiptese reclama.
Por derradeiro, o novo Cdigo probe o anatocismo (art. 591, in
fine), a contagem de juros sobre juros, salvo a capitalizao anual. Esta deve
ser entendida como a incorporao ao capital principal dos juros vencidos
aps o transcurso de um ano. O ano civil aquele que expira no dia de igual
nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia,
segundo a regra do 3, do artigo 132 do mesmo codex.
Nada obstante a vedao contida no artigo 591, pode ocorrer de a
capitalizao ser permitida em casos especficos por lei extravagante, em
perodos inferiores ao anual. O prprio Cdigo acena para essa possibilidade
quando, no artigo 206, 3, n. III, prev o prazo prescricional de trs anos
para a pretenso de haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes
acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao
ou sem ela. Bem se v, abre a possibilidade de os juros serem capitalizados,
isto incorporados ao capital principal para contarem juros no perodo
seguinte, em prazos inferiores ao anual. A disposio sob comento
expressa ao considerar e autorizar a pretenso de haver juros capitalizados
pagveis em perodos inferiores ao nuo, valendo dizer, juros que se vencem
em perodo equivalente a uma frao do ano. Portanto o anatocismo no est
proscrito do ordenamento jurdico de forma absoluta. Desde que institudo
por norma legal ser vlido e eficaz, sendo legtima a pretenso do credor
em receb-los. Inadmissvel, contudo, que seja convencionado pelas partes
sem respaldo em lei especial.
A omisso do novo Cdigo aliada revogao do 3, do artigo
192, da Constituio Federal, leva-nos a crer que os juros devam ser
considerados em sua pureza, lquidos. Por outro falar, as comisses,
impostos e demais encargos que oneram a concesso do crdito, ou mesmo o
contrato de mtuo mxime depois do acrdo, data venia equivocado,
que julgou o REsp n. 522294/RS, da lavra da emrita Ministra Eliana
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 46
Calmon, proferido unanimidade pela Segunda Turma do STJ, em que se
entendeu incidir IOF nos contratos de mtuo entre empresas do mesmo
grupo, inda que no se tratem de instituies financeiras integrantes do
Sistema Financeiro Nacional , podem ser cumulados com a taxa de juros.
Esta, expurgada de todos os encargos que no poder exceder o limite
legal fixado no artigo 406. Destarte, juros, na acepo que lhe empresta o
novo Cdigo Civil, so juros lquidos, o rendimento puro do capital,
segundo o que j se estabeleceu acima. Sem dvida a omisso do Cdigo
abre largo espao para se burlar o limite legal da taxa de juros que
estabelece, sob o plio da cobrana de encargos e comisses de natureza
vria. Isso implica que dever ser combatido com rigor, a fim de
desestimular a cobrana disfarada de juros acima do limite legal. Assim, s
se devem permitir os encargos vinculados a obrigaes derivadas da prpria
obrigao de pagar juros (v.g., impostos ou taxas devidas ao Fisco), jamais
aqueles que aproveitem diretamente ao credor, como e.g., quando assumem
a forma de desmembramento da receita para estabelecer uma correlao
mais estreita com as despesas, ou a qualquer outro ttulo.
Outrossim, pode incidir juros de mora sobre os juros remuneratrios
ou compensatrios vencidos e impagos. No h nisso anatocismo, nem
cumulao, como equivocadamente pretendem alguns. Os juros vencidos
revestem-se de exigibilidade e, manifestando o credor interesse em receb-
los, despregam-se da obrigao principal ou nela se somam caso o
inadimplemento se verifique tambm em relao a esta ltima. Assim, os
juros vencidos e no quitados pelo devedor, passam ento a render juros de
mora e nisso no h nem anatocismo nem cumulao. No rendem juros
remuneratrios ou compensatrios mais moratrios, seno apenas acrescem
pela mora de seu pagamento. o montante dos juros remuneratrios ou
compensatrios vencidos que se sujeita atualizao monetria e incidncia
de juros de mora. Pensar diversamente seria premiar o devedor faltoso
permitindo-lhe que deixe de pagar a obrigao de juros enquanto aplica seu
capital a fim de aproveitar o rendimento, locupletando-se custa do credor,
que receberia seu crdito depois de decorrido algum tempo, portanto
deteriorado em seu poder aquisitivo, a par de sofrer as perdas referentes aos
lucros cessantes atinentes aos juros vencidos a que faz jus.
Portanto, segundo as definies aqui estabelecidas, possvel contar
juros de mora dos juros remuneratrios ou compensatrios vencidos e
impagos, sem que isto signifique haver anatocismo ou cumulao.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 47
9. A taxa Selic: sua formao e o mercado financeiro
A taxa Selic foi formalmente referida pela primeira vez na
Resoluo n. 1.124, de 15/05/1986, do Conselho Monetrio Nacional,
conquanto somente tenha sido formalmente batizada com a denominao
por que hoje conhecida, por meio da Circular n. 2.868, de 04/03/1999.
Exteriorizou sua definio a Resoluo n. 1.124/1986, art. 2, 1
como a taxa mdia ajustada dos financiamentos apurados no Sistema
Especial de Liquidao e de Custdia (Selic) para ttulos federais, divulgada
pelo Banco Central do Brasil, calculada sobre o valor nominal pago no
resgate do ttulo. As Circulares ns. 2868, de 04/03/1999, e 2.900, de
24/06/1999, batizando-a, definiram-na formalmente: define-se taxa Selic
como a taxa ajustada dos financiamentos dirios apurados no Sistema
Especial de Liquidao e de Custdia (Selic) para ttulos federais.
Em virtude da ligeira discrepncia nas definies oferecidas pela
Resoluo n. 1.124 e pelas Circulares ns. 2.868 e 2.900, poder-se-ia
argumentar coube a estes ltimos regulamentos definirem efetivamente o
que seja a taxa Selic como conhecida nos dias atuais, ou que a alterao da
definio por eles promovida ineficaz porque uma Circular no pode
alterar o contedo de uma Resoluo, haja vista a hierarquia existente entre
esses dois espcimes de regulamento administrativo da autoridade
monetria, subordinando-se a primeira segunda. Todavia essa discusso
afigura-se-nos estril, porque no nos conduzir a nenhum lugar ao sol.
O fato que a taxa Selic existe, foi instituda pela autoridade e
define-se de forma inteligvel como sendo a taxa apurada no Selic, obtida
mediante o clculo da taxa mdia ponderada e ajustada das operaes de
financiamento por um dia, lastreadas em ttulos pblicos federais e cursadas
no referido Sistema na forma de operaes compromissadas.
(29)
Esclarece
ainda o Banco Central do Brasil (Bacen), por operaes compromissadas
entendem-se aquelas de venda e compra de ttulos pblicos federais, com
compromisso de recompra assumido pelo vendedor, conjugadamente ao

(29) Disponvel na Internet, acessado em 07/01/2004 via WWW.URL:
<http://www.bcb.gov.br/?SELICDESCRICAO>
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 48
compromisso de revenda assumido pelo comprador, para liquidao no dia
til subseqente.
(30)

Dada a definio da taxa Selic, o Bacen divulga a frmula por que
deve ser calculada sob a forma de taxa efetiva, a saber:
dia ao
V
V L
n
j
j
n
j
j j

(
(
(
(
(

|
|
|
|
|
.
|

\
|

|
|
|
|
|
.
|

\
|

=
=
100 1
1
1
(31)

Onde, = funo somatria; L
j
= fator dirio correspondente taxa
da j-sima operao; V
j
= valor financeiro correspondente taxa da j-sima
operao; n = nmero de operaes que compem a amostra. Elucida ainda
que a amostra constitui-se do universo das operaes de financiamento dos
ttulos pblicos federais realizadas por um dia, excludas aquelas
consideradas atpicas, assim entendidas: a) no caso de distribuio simtrica,
2,5% das operaes com os maiores fatores dirios e 2,5% das operaes
com os menores fatores dirios; b) no caso de distribuio assimtrica
positiva (para a direita), 5% das operaes com os maiores fatores dirios; c)
no caso de distribuio assimtrica negativa (para a esquerda), 5% das
operaes com os menores fatores dirios.
(32)

A par desses esclarecimentos, o Bacen fornece ainda, com louvvel
didtica, os seguintes comentrios acerca da taxa Selic, verbis:
Do exposto podemos concluir que a Taxa Selic se
origina de taxas de juros efetivamente observadas no
mercado.
As taxas de juros relativas s operaes em questo
refletem, basicamente, as condies instantneas de liquidez
no mercado monetrio (oferta versus demanda de recursos).

(30) Ibd.
(31) Ibd. , embora no local indicado a frmula esteja ligeiramente diferente. O Bacen a
divulga para apresentar o resultado como taxa nominal, capitalizada pelo regime de
juros compostos, ao ano por dia til ( v.g. 19% a.a. por um dia til), para tanto
elevando o fator obtido na primeira parte da frmula 252 potncia, que representa
o nmero de dias teis do ano calendrio.
(32) Ibd.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 49
Estas taxas de juros no sofrem influncia do risco do
tomador de recursos financeiros nas operaes
compromissadas, uma vez que o lastro oferecido
homogneo.
Como todas as taxas de juros nominais, por outro
lado, a Taxa Selic pode ser decomposta ex post, em duas
parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflao no perodo
considerado.
A Taxa Selic, acumulada para determinados
perodos de tempo, correlaciona-se positivamente com a
taxa de inflao apurada ex post.
(33)(34)

A partir desses elementos possvel empreender uma anlise da taxa
Selic para bem compreend-la.
Examinando a frmula em seu contedo matemtico e as
explicaes oferecidas pela autoridade monetria percebe-se que se trata de
uma medida central de anlise da liquidez do sistema bancrio.
Definida como a mdia ajustada das operaes de financiamento por
um dia para os ttulos pblicos federais, expressa na verdade a mdia dessas
taxas ponderadas pelos respectivos volumes, para as operaes de
financiamento lastreadas em ttulos pblicos federais, sendo o ajuste a que
se refere a definio aquele que expurga do cmputo da taxa mdia 2,5%
das operaes com os maiores fatores (taxas) dirios e 2,5% das operaes
com os menores fatores, quando se tratar de distribuio simtrica; ou, 5%
das operaes com os maiores fatores, ou das operaes com os menores,
quando a distribuio for assimtrica positiva ou negativa, respectivamente.
O ajuste a que alude a nota explicativa do Bacen visa a escoimar o espao
amostral de onde so extradas as diversas taxas praticadas e compositivas
da taxa mdia, das anomalias porventura ocorrentes durante o dia de
negociaes no mercado aberto, e o percentual utilizado, 2,5% nas duas
pontas quando a distribuio se apresentar simtrica e 5% numa das pontas
quando for assimtrica com deslocamento para a esquerda ou para a direita,
determinado empiricamente, por meio da observao do que si ocorrer na

(33) Ibd.
(34) Os grifos e sublinhados so por nossa conta.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 50
prtica. Com isso abranda-se eventuais distores para se obter uma medida
mais prxima da realidade. No passa de tcnica da Estatstica.
(35)

Embora seja possvel realizar operao de financiamento de ttulo
pblico federal diretamente com clientes, essas operaes no se incluem no
clculo da taxa Selic, restrito s operaes realizadas no mercado
interbancrio, isto , s operaes de troca de reserva bancria, que na
verdade no passam de operaes para financiar a aquisio de ttulos
pblicos federais por um dia til.
A taxa Selic calculada diariamente. O resultado da frmula acima
apresentada fornece a taxa por dia til. A taxa mensal, que a que nos
interessa, porquanto ela utilizada ex vi das disposies contidas nas Leis
ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, sobre a qual recai nossa anlise devido
sua transposio para o mbito do novo Cdigo Civil (art. 406), obtm-se a
partir da multiplicao dos fatores equivalentes s diversas taxas dirias,
estas calculadas segundo a frmula acima. Representam portanto um juro
capitalizado em que o anatocismo dirio!!!
Calcula-se, pois, a taxa Selic mensal mediante a seguinte frmula:
ms ao
V
V L
z
w
w
n
j
j
n
j
j j

(
(
(
(
(

|
|
|
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|
.
|

\
|
|
|
|
|
|
.
|

\
|

[

=
=
=
100 1
1
1
1

Onde, = funo produtria; z = nmero de dias teis no ms;
(36)
os
demais elementos so aqueles j explanados linhas atrs e que entram na
composio da taxa mdia diria, ou taxa Selic diria.
Cumpre aqui fazer uma breve digresso a respeito do funcionamento
do mercado aberto, a fim de esclarecer a inteligncia sobre o fenmeno

(35) Paul Newbold, Statistics for business and economics, p. 45-47.
(36) Por ms considera-se o ms calendrio e no o ms civil. Ou seja, janeiro, fevereiro,
maro e assim por diante.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 51
consistente nas operaes que originam a taxa Selic e assim avaliar melhor
suas repercusses no mundo jurdico.
As instituies financeiras integrantes do SFN, ex vi do que dispem
as Resolues n. 2.099, de 17/08/1994 e n. 2.837, de 30/05/2001, podem
aplicar recursos num volume at 30 vezes superior a seus patrimnios
reajustados (PR) que si ser maior do que o respectivo patrimnio lquido
contbil (PL) em operaes compromissadas com lastro em ttulos
pblicos federais. Isto significa, cada instituio financeira pode aplicar seus
recursos livres na aquisio de ttulos pblicos em volume at 30 vezes seu
PR.
(37)

H aquelas que montam um portfolio sem ter recursos suficientes
para pagar a compra dos ttulos adquiridos. Suprem essa falta de recursos
financiando esses mesmo ttulos no mercado interbancrio e rolando
diariamente a dvida, de modo que tudo se passa como se no tivessem os
ttulos, j que as operaes so realizadas sob a modalidade de venda e
compra com compromisso de recompra e revenda. O lucro dessas
instituies ser a diferena entre o custo de aquisio, nele includo o custo
de financiamento, e o valor de resgate do ttulo na data do seu vencimento, a
ser pago pelo governo federal. Logrando ter financiado a carteira do modo
que o rendimento dos ttulos lhe seja superior, lucrar. Caso contrrio, se o
financiamento, ao final apresentar-se superior ao rendimento dos ttulos, ter
prejuzo.
Este raciocnio aplica-se inclusive para os ttulos pblicos federais
que pagam, como rendimento a prpria taxa Selic (e.g. LFT). Neste caso o
risco da instituio est em conseguir financiar sua carteira abaixo da taxa
Selic, a qual, como se viu, representa a taxa mdia das taxas de
financiamentos por um dia til.

(37) Neste caso, utilizado todo o limite de aplicao permitido, para cada 1% de
rentabilidade obtido na aplicao assim realizada, a entidade estar contabilizando
uma receita de 30%, no mnimo, sobre seu patrimnio lquido. Assim, uma taxa Selic
de 1,9% ao ms, equivale a uma receita bruta mdia de 57% ao ms para a instituio
financeira. Projetado para o perodo anual este rendimento fornece a figura numrica
equivalente a 760,20% de rentabilidade mnima sobre o PL, por ano. Isto explica no
s os lucros fantsticos apresentados anualmente pelos bancos em nosso Pas, como o
poder de concentrao de renda do setor financeiro em detrimento de qualquer
poltica redistributiva, bem como o poder econmico que o setor detm, cujos efeitos
se projetam para o campo do poder poltico.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 52
Na prtica as instituies financeiras adotam uma poltica de
otimizao de rendimento de seus recursos disponveis ou reservas livres, de
modo que no mantm encaixe tcnico de um dia para outro alm das
necessidades estritas para os pagamentos que devam efetuar. Assim, aquelas
que verificam haver sobra de recursos livres, buscam aplic-los financiando
outras por meio de operaes compromissadas lastreadas em ttulos pblicos
federais. Outras, detentoras de carteiras compostas desses ttulos, quando
precisam de recursos porque lhes faltam para cumprirem seus pagamentos
do dia, obtm-nos financiando seus ttulos ou parte deles, ou seja, tomam
dinheiro no mercado interbancrio valendo-se das operaes
compromissadas de venda e compra dos ttulos que possuem. Essa a
dinmica do mercado aberto interbancrio, que aqui expomos maneira bem
simplificada para permitir o entendimento de como formada a taxa Selic.
10. Razes da ilegalidade e inaplicabilidade da taxa Selic sob o
regime jurdico do novo Cdigo Civil
A aplicabilidade da taxa Selic como limite mximo a ser observado
nas convenes sobre juros remuneratrios e moratrios nos contratos
privados, bem como nos casos de juros compensatrios e moratrios legais,
impe proceder anlise quanto a sua legalidade formal e material, primeiro
para se saber de sua pertinncia como taxa de juros de mora para o
pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional
(38)
e impagos na data
do respectivo vencimento; segundo, se compatvel com as regras estatudas
pelo novo Cdigo Civil, guisa de determinar a extenso da transposio
que se opera por fora do artigo 406.
Imposto espcie de tributo. Desse modo, a taxa legal prevista no
artigo 406 do novo Cdigo ser aquela em vigor para a mora do pagamento
de impostos devidos Fazenda Nacional. No serviro outras, a no ser as
que se pratiquem para os impostos. Assim, imprestveis as taxas de juros
utilizadas para a mora do pagamento das taxas ou contribuies porque
espcies tributrias diversas daquela a que se refere expressamente o artigo
406.

(38) Embora o nCC refi ra expressamente a impostos devidos Fazenda Nacional, como
imposto espcie de tributo, a anlise ora desenvolvida aplica -se, outrossim,
pertinncia da aplicao da taxa Selic para a mora de todos os tributos, no s
daqueles devidos Fazenda Nacional como tambm para os que so devidos Fazenda
Pblica de qualquer outro ente poltico.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 53
Como cada imposto institudo por lei especfica, surge a primeira
dificuldade: havendo uma pluralidade de taxas de juros moratrios para os
distintos impostos cobrados pela Fazenda Nacional, qual delas ser aplicvel
para os efeitos do artigo 406 do novo Cdigo?
A resposta parece ser a taxa de juros mais elevada. Havendo vrias
taxas de juros moratrios, uma para cada imposto cobrado, todas so
igualmente vlidas. A lgica impe ento que se considere como taxa legal a
mais elevada. A razo mesmo singela e direta. O artigo 591 estabelece um
limite mximo, determinado pela taxa cobrada pela mora do pagamento dos
impostos devidos Fazenda Nacional. Ora, ante a existncia de uma
pluralidade de taxas, todas vlidas e eficazes, no tem sentido pretender que
o limite a que se refere o artigo 591 seja inferior maior taxa em vigor que
pode ser cobrada pela Fazenda Nacional para um ou alguns dos impostos a
ela devidos.
Destarte, o fato de poderem coexistir diversos impostos, sendo
vlida para cada qual uma taxa de juros moratrios distinta, no representa
bice a que seja a maior delas reputada o limite mximo referido no artigo
591, e portanto, a taxa a ser transposta para o mbito do Cdigo Civil ex vi
do artigo 406.
Entanto, a taxa de juros moratrios a serem cobrados pela Fazenda
Nacional deve ser plenamente instituda por lei guisa de atender ao
princpio da legalidade, garantia constitucional insculpida no artigo 5,
inciso II, da Carta da Repblica.
O 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN - Lei
5.172/66), dispe que se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de
mora so calculados taxa de um por cento ao ms. A dico deste preceito
legal harmoniza-se com o que dissemos acima, possvel a convivncia entre
duas ou mais taxas de juros moratrios distintas, cada qual com supedneo
legal no diploma especfico relativamente a determinado imposto, sendo a
maior delas aquela que se reputar a taxa legal para os efeitos do novo
Cdigo Civil. Portanto, havendo multiplicidade de taxas de juros moratrios
para a diversidade dos impostos cobrados pela Fazenda Nacional, em
relao a estes no ter aplicabilidade o 1 do artigo 161 do CTN porque
prevalecem as disposies especiais referentes a cada um dos impostos em
vigor. Quando mais no fora, na hiptese de o 1 do artigo 161 do CTN
conviver com outros dispositivos legais que disciplinem taxas de juros
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 54
moratrios vrias, prprias de impostos distintos, continuar vlido o
raciocnio retrodesenvolvido, prevalecendo a maior delas para os efeitos de
transposio para o mbito do Cdigo Civil.
Alvitre-se, no entanto, qualquer que seja a taxa, deve estar
respaldada na lei. Impende seja criada e estabelecida por lei. Mas isto no
acontece com a taxa Selic. No foi a lei que a criou, nem mesmo se pode
dizer que h lei definindo-a. Alis, sua definio fora engendrada pelo
Banco Central do Brasil e para fins de instituir um indicador meramente
instrumental de anlise da liquidez (do volume de meios de pagamento,
notadamente de reserva bancria, em circulao) do sistema, como se
depreende das explicaes oferecidas pela prpria autoridade monetria.
Demais disso, a taxa Selic, como j ficou demonstrado neste
trabalho, do tipo flutuante e pr-fixada. Sendo pr-fixada pode ser
decomposta, ex post, em duas parcelas: uma relativa ao rendimento
necessrio atualizao monetria, recuperando o poder de compra da
moeda envilecida, e outra que exprime o rendimento real, no sentido daquele
que sobeja a mera corroso do capital. De outro lado, posto que flutuante
s pode ser conhecida a posteriori, malferindo com isso a certeza que
emerge da aplicao do princpio da legalidade.
Da resulta incompatibilizar-se com a sistemtica do novo Cdigo
Civil, para o qual os juros de mora ho de ser estabelecidos sob a forma de
juros ps-fixados, uma vez que os artigos 389, 395 e 404 aludem
expressamente atualizao monetria da dvida impaga segundo ndices
oficiais que medem a inflao, mais os juros de mora, que incidiro depois
de corrigido o valor do dbito.
Em virtude de sua natureza flutuante e pr-fixada, a aplicao da
taxa Selic pode promover graves distores. Para no incorrer em bis in
idem jamais poder ser aplicada juntamente com qualquer ndice de
atualizao monetria, j que nela se contm este fator. Nesse diapaso o
acrdo no REsp 215881/PR, da lavra do eminente Ministro Franciulli
Netto, da Segunda Turma do STJ, reconhecendo a incidncia de bis in idem
na aplicao da Taxa SELIC concomitantemente com o ndice de correo
monetria. E ainda, devido a seu carter pr-fixado, pode ocorrer que ao
final afigure-se aqum da inflao ou a supere em larga medida, num e
noutro casos impondo deturpaes indesejveis.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 55
Acede, os juros moratrios constituem obrigao acessria, seja no
mbito do Direito Civil, seja no do Direito Tributrio. No se perca de vista
o Direito uno, e a diviso que se faz entre seus diversos ramos no tem
outra finalidade seno a didtica, facilitando o estudo e a aplicao da norma
jurdica. O fato de o Direito compor-se de microssistemas no afeta sua
unicidade. Da, a natureza acessria dos juros de mora a mesma, qualquer
que seja o ramo do Direito.
A obrigao acessria, de regra segue o destino da principal, mas
este no o ponto nodal da questo, posto que embora acessrios, os juros
podem convolar-se em obrigao principal, desprendendo-se da obrigao
que lhe deu causa para serem cobrados autnoma e separadamente. Sua
natureza de acessoriedade deflui do fato de que acessrio a coisa cuja
existncia subordina-se de outra que existe per se. E neste sentido no h
como negar: os juros moratrios so acessrios da obrigao principal sobre
a qual devam contar-se, independente de se tratar de obrigao civil ou
tributria. S incidiro juros moratrios quando a obrigao tributria tenha
sido inadimplida. Ou seja, pressuposto para a incidncia e surgimento da
obrigao de pagar juros de mora no Direito Tributrio, haja uma obrigao
dessa natureza que tenha sido descumprida no seu termo. Est a, com
clareza solar, o carter acessrio dos juros de mora.
Para reforar o quanto se acaba de afirmar, por fora dos princpios
do terceiro excludo e da no contradio, inadmissvel reputar os juros
moratrios a um s tempo como obrigao acessria e no acessria,
considerado o sistema jurdico como um s, sem embargo da possibilidade
de se convolarem em obrigao autnoma, uma vez vencidos e exigveis.
Mas surgem apenas quando existir obrigao tributria cujo no pagamento
lhes rende o ensejo de produo.
Decorre do princpio da legalidade que no h imposto sem que seja
estabelecido com preciso o fato gerador, a base de clculo e a alquota.
Faltante um desses elementos, impossvel surgir a obrigao tributria. Vale
dizer, como a atividade de instituir imposto vinculada, cinge-se ao quanto
preordena a Constituio Federal, e nesta est disposto que no se pode
exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (CF, art. 150, inc. I),
imperativo da certeza do direito que o contribuinte possa conhecer sem
embuos as regras legais determinadoras da exigncia de qualquer imposto
que se lhe pretenda cobrar, tornando possvel prever, antecipadamente, o
quantum debeatur sobre o fato gerador.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 56
Destarte a clareza da norma tributria impe-se pela necessidade de
o contribuinte ter cincia a priori dos encargos em que incorrer e como
sero calculados na hiptese de no cumprir a obrigao tributria no tempo
devido. Em matria tributria, imperioso que os critrios sejam definidos
com nitidez e preciso pela lei, inadmissvel a insegurana decorrente de
encargos flutuantes, obnubilados ou que s se conheam ex post.
Afinado com essa exegese, o Superior Tribunal de Justia sustenta
que em matria de tributao, nesta includas as contribuies
previdencirias, os critrios para aferio da correo monetria e dos juros
devem ser definidos com clareza pela lei.
(39)

No se olvide, a atividade legiferante criadora de impostos ou para
major-los, est indisputavelmente adstrita a adelgaada observncia dos
preceitos constitucionais. No pode, por exemplo, ao criar imposto ou
modificar sua alquota, deix-la a cargo da Administrao Pblica ou de
terceiro, particular ou no. Haveria nisso odiosa inconstitucionalidade,
faltante o elemento da alquota certa para determinar a quantidade de
imposto a pagar. Do mesmo modo, no pode haver alquota flutuante. A esse
respeito a Constituio da Repblica peremptria e impe ainda maior
rigorosidade: a par de exigir lei para este mister, impe seja editada no
exerccio financeiro anterior quele em que o imposto passar a ser devido
(CF, art. 150, inc. III, alnea b).
No se pode admitir tenha o legislador maior grau de liberdade para
legislar sobre matria referente obrigao acessria (dependente da
principal), que se no plasma na categoria dos deveres jurdicos stricto
sensu, como o caso de certos deveres em sede de Direito Tributrio, do
que o que possui para legislar a respeito da obrigao tributria
propriamente dita (obrigao principal). Do contrrio ter-se- a seguinte
situao: enquanto o tributo, rectius: o imposto, que constitui a obrigao
principal, no pode carecer dos elementos que lhe cometem certeza,
devendo ter sua alquota expressamente determinada na lei, os juros
moratrios, que consubstanciam obrigao acessria, podero no apenas
ser flutuantes (conhecidos ex post), gerando grande incerteza quanto ao seu
valor relativamente obrigao principal de que deve originar, com tambm
podero ser determinados por terceiros ad libitum.

(39) REsp n. 215881/PR.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 57
A esse respeito, adite-se, no bastasse ser a taxa Selic descrita e
calculada pela autoridade monetria, uma autarquia sem competncia para
legislar sobre matria tributria, sua composio determinada por fato de
terceiro, a saber, as instituies financeiras.
Neste passo, impende esclarecer, medida que representa a taxa
mdia ponderada pelos volumes, o valor (= percentual que resulta da
aplicao da frmula de clculo) da taxa Selic determinado a partir das
taxas praticadas pelas instituies financeiras nas operaes dirias de troca
de reserva bancria lastreadas em ttulos pblicos federais, realizadas no
open market. O Bacen apenas descreveu-a e elaborou a frmula para sua
aferio, mas o que conta nesse clculo so as taxas praticadas pelas
instituies financeiras, pblicas e privadas, que intervm no mercado
aberto, conquanto o Bacen possua instrumentos que si utilizar para exercer
certo controle sobre a taxa Selic, manipulando as variveis de que depende,
tais como o volume de ttulos em circulao ou de reservas bancrias livres,
influindo deste modo diretamente na magnitude da taxa.
Equivocam-se os que pensam que a taxa Selic preestabelecida pelo
Bacen, ou pelo COPOM (Comit de Poltica Monetria). Este no passa de
um rgo daquele, em cujas atividades inscreve-se a de estipular metas a
serem perseguidas pela autoridade monetria, o que bem diferente de fixar
uma taxa; meta objetivo, o fim pretendido, que pode ou no ser alcanado.
E nem poderia ser diferente. O COPOM, enquanto rgo do Bacen,
jamais poderia estabelecer de modo impositivo qual a taxa de juros a ser
praticada pelas instituies financeiras, porquanto nisso estaria usurpando a
competncia do Conselho Monetrio Nacional (CMN) ex vi do artigo 4, n.
IX, da Lei n. 4.595/64, ainda em vigor. Sendo rgo do Bacen, o COPOM
subordina-se a ele, que por sua vez est subordinado ao CMN.
Nessa alheta, pode-se afirmar, falta ainda outro elemento da
transparncia da taxa Selic. Enquanto ao instituir um imposto ou aumentar
sua alquota, a lei pe em evidncia os elementos que caracterizam a
obrigao tributria, o sigilo bancrio de que se guarnecem as operaes
bancrias impede tenha o contribuinte qualquer acesso s operaes
realizadas no mercado interbancrio ensejadoras da taxa Selic, ficando,
assim, privado de conferir-lhe o clculo que, fora convir, pode,
eventualmente, apresentar erros. Essa obscuridade que envolve a taxa Selic
pode, ainda, dar margem a manipulaes escusas e arbitrariedades de todos
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 58
os matizes, sob motivo vrio, com as quais o Direito no se compadece, e a
nossa histria mais recente bem admite tal suspeita.
A clareza e a transparncia em matria de direito tributrio so
corolrios dos princpios da legalidade, anterioridade e segurana jurdica,
com assento na Constituio Federal. Oportuna a lio de Diogo Leite
Campos, para quem o imposto tambm ser certo, no arbitrrio. O prazo e
o modo de cumprimento do imposto e o respectivo montante devem
aparecer ao contribuinte claros e simples. Nos Estados contemporneos, este
princpio traduz-se na legalidade do imposto, na excluso de conceitos
indeterminados e na discricionariedade da Administrao. Adam Smith
acentua que, se tal norma no for respeitada, os contribuintes ficaro nas
mos da Administrao fiscal ou dos seus agentes que os podero sujeitar a
agravamentos injustificados ou extorses.
(40)

Discute-se, em sede de Direito Tributrio, se o limite traado no 1
do artigo 161 do CTN, recepcionado pela Constituio Federal com status
de lei complementar, poderia ser revogado por lei ordinria.
O debate em si pertinente, embora estejamos que ocioso pensar
nisso a respeito dos juros moratrios porque o CTN no traz nenhuma
indicao de que a taxa de juros de mora ali prevista configure o mximo
que poder cobrar a Fazenda Nacional. Admitir o contrrio significa cometer
ao 1 do artigo 161 do CTN dilatada fora, que parece no ter. A apenas
se estabelece uma taxa que vigora na hiptese de outra no ter sido
estabelecida pelo diploma criador da obrigao tributria.
Em verdade, ao instituir um imposto, a lei especfica, que no
necessita ser lei complementar a teor do que prescreve a Constituio da
Repblica, pode estabelecer qualquer outra taxa de juros moratrios, maior
ou menor do que a prescrita no CTN, sem que isto signifique vergast-lo.
Importante seja determinada em lei tanto seu percentual quanto sua
referncia temporal, nada obstando indique, outrossim, o regime de
capitalizao, pois no h bice a que seja pelo de juros simples ou
compostos.

(40) Diogo Jos Paredes Leite de Campos, Justia e Certeza no Direito Tributrio
Portugus, In: Direito tributrio: estudos em homenagem ao Prof . Ruy Barbosa
Nogueira, coordenado por Brando Machado.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 59
Na hiptese de serem estabelecidos pelo regime de juros compostos,
para os efeitos do que dispe o novo Cdigo Civil, os juros legais sero
aqueles fixados na lei tributria somente no que concerne ao percentual e a
respectiva referncia temporal, no se aplicando o regime de capitalizao
ali previsto por estar ele em testilha com a sistemtica do Cdigo Civil. Isto
, o anatocismo admissvel a respeito das obrigaes tributrias em virtude
da especialidade da lei. Mas o que dela se transpe para o mbito do Direito
Civil, por fora da determinao do artigo 406, segunda parte, do novo
Cdigo, ser to somente o percentual de juros e a respectiva referncia
temporal, j que a contagem de juros sobre juros est vedada no artigo 591
para perodos inferiores ao anual.
Em suma, a taxa Selic no deriva de norma legal. Ainda que
houvesse lei instituindo-a, esclarecendo a frmula e os elementos que devam
configurar no seu cmputo, ainda assim no poderia ser utilizada porque seu
carter flutuante comete-lhe tamanha incerteza ao mesmo tempo em que
outorga ao Banco Central uma competncia que lhe no fora atribuda nem
pela Constituio Federal, nem pela lei que o instituiu a qual tem status
de lei complementar e s por diploma dessa natureza pode ser alterada ,
com flagrante infrao dos princpios da legalidade, da indelegabilidade de
competncia tributria, da certeza do direito e da segurana jurdica.
Eivada de tantos vcios formais, a taxa Selic imprestvel para ser
aplicada nas prprias obrigaes tributrias, equivocadas todas as decises
que a entendem legtima,
(41)
pois fundadas em argumento especioso que
reputa legal a taxa Selic pelo s fato de ser objeto de referncia nas Leis
8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, relegando aprofundar a anlise sobre os
pontos nodais da questo, como fazemos aqui. E se no serve para aferio
dos juros de mora das dvidas com o Fisco, sequer possvel cogitar de sua
aplicabilidade por transplante para o novo Cdigo Civil ex vi do artigo 406.
Considerando, entretanto, que a aplicao da taxa Selic nas
obrigaes tributrias tem-se reputado legal e constitucional, impende
verificar se no arrosta a sistemtica do novo Cdigo Civil.
Encarando-se as operaes financeiras que suscitam a taxa Selic sob
a perspectiva estritamente formal, ou seja, como negcios jurdicos de
cesso de crdito que se realiza mediante a venda e compra de ttulos da

(41) V. REsps ns. 150345/RS, 193453/SC, 578395/MG e outros.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 60
dvida pblica federal com clusula de recompra e revenda concomitantes,
ento, possvel sustentar que o plus no valor econmico desses negcios
no representa taxa de juros, mas sim sobrepreo.
Formalmente, reitere-se, no h contrato de financiamento, mas de
compra e venda com clusula adjeta de revenda e recompra pelas partes
contraentes. Isto significa que no acordo das partes h um negcio atual e
outro futuro. Uma vende outra, que compra, ttulos da dvida pblica
federal pertencentes primeira. No ato da concretizao do negcio a
instituio compradora promete revend-los vendedora, enquanto que esta
promete recompr-los da compradora, no dia seguinte por preo certo e
ajustado, equivalente ao preo do negcio primitivo acrescido de um plus. A
diferena entre o preo de venda e o de recompra representa um ganho para
comprador primevo e um custo para o vendedor.
No traduzindo taxa de financiamento e sim sobrepreo mark-up
um equvoco utilizar a taxa Selic como juros de mora, pois assim
agindo confere-se-lhe uma natureza que no possui. Preo no se confunde
com juros.
Dessume-se, imprestvel sua utilizao tanto nas obrigaes
tributrias quanto no mbito do Cdigo Civil como taxa legal dos juros
representativa do limite mximo dos juros que podem ser praticados no Pas.
Malgrado a lgica desse raciocnio, pode-se argumentar que as
operaes no mercado aberto se do sob a forma de compra e venda
compromissada nica e exclusivamente em virtude da alta dinmica desse
mercado, sendo necessrio desenhar um modelo de contrato que viabilize
tais operaes sem muitos entraves burocrticos.
Regulado pela autoridade monetria, esta bosquejou o modo pelo
qual a troca de reserva bancria consubstanciada nos financiamentos por um
dia til ou overnight devem-se formalizar entre as instituies contratantes.
Nessa senda, a operao de compra e venda compromissada pode ser
enxergada como um financiamento em que h garantia pignoratcia
imprpria, consistente na tradio dos ttulos que a lastreiam, para os quais a
instituio compradora no adquire a propriedade, porquanto deles no pode
dispor j que est obrigada a restitu-los no dia seguinte, mediante a revenda,
a seu primitivo dono, servindo a transferncia de titularidade apenas para
concretizar a garantia de que o vendedor honrar o compromisso de
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 61
reembolso do financiamento obtido, no dia subseqente, por meio da
recompra. A operao toda ela registrada no Sistema Especial de
Liquidao e de Custdia do Banco Central, de onde alis os ttulos no
saem, mas ficam custodiados, procedendo-se apenas aos respectivos
registros.
Consideradas as operaes como legtimos financiamentos, pode-se
falar em taxa de juros praticada pelas instituies nelas intervenientes.
A taxa Selic mensal encerra um anatocismo dirio resultante da
capitalizao das taxas praticadas pelas instituies financeiras,
representando para umas o custo de carregamento das posies em ttulos da
dvida pblica federal, e para outras o rendimento bsico de suas operaes
ativas.
Forte nas disposies das Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, que
a impem para a mora dos dbitos de tributos federais, inclusive para os
impostos, at o ms anterior ao do efetivo pagamento, vigorando a taxa
mensal de 1% no ms da quitao, a taxa Selic mensal que deve ser
transposta para o mbito do Cdigo Civil. H, portanto, para a mora dos
impostos federais duas taxas, a saber, a taxa Selic mensal, que se aplica aos
meses anteriores ao do efetivo pagamento, e a de 1% no ms em que este
ocorrer.
Todavia, o malsinado anatocismo dirio proibido no regime do
novo Cdigo, que s o admite quando for anual. Tampouco a capitalizao
diria da taxa Selic foi determinada por disposio expressa em alguma
norma jurdica positiva, no havendo possibilidade de ser considerada
legtima. E isto impe sua inaplicabilidade nas relaes jurdicas que se
subordinam disciplina dos juros segundo o novel estatuto de direito
privado.
Contudo, partindo-se da premissa de que a taxa Selic seja aquela a
que alude o artigo 406, pode-se demonstrar por reduo ao absurdo sua
imprestabilidade para os efeitos do novo Cdigo Civil. Isto possvel
porque h uma ilegalidade intrnseca que se afigura gritante e intransponvel
na taxa Selic, firmada sobre a exatido da anlise matemtica da taxa e suas
conseqncias jurdicas.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 62
Sendo ela uma medida central, a mdia ponderada das taxas
praticadas pelas instituies financeiras nas operaes de financiamento por
um dia, lastreadas em ttulos federais, em seu universo de composio
existem taxas que lhe so superiores e inferiores.
A teor do que dispe o artigo 591, as taxas superiores taxa legal
aqui por premissa a taxa Selic, que taxa mdia no tm validade, e
recebem a cominao da pena de reduo, podendo ainda o devedor repetir o
que houver pagado a mais.
Logo, todas as taxas que entram no cmputo da taxa Selic mas lhe
so superiores so nulas pleno jure (CC, art. 591), pelo que devem ser
reduzidas ao patamar da taxa legal, consistente no limite mximo permitido.
Ao se reduzir essas taxas para o mesmo nvel da taxa Selic, esta no
espelhar mais a mdia, porquanto aquelas taxas acima dela e que foram
reduzidas porque ilegais, no mais participam da sua formao. Demais
disso no se pode admitir a legalidade de uma taxa em cuja composio
figuram taxas ilegais. A teoria dos frutos da rvore de raiz podre informa
essa impossibilidade. A jaa da ilegalidade daquelas taxas componentes
projeta-se para contaminar a prpria taxa Selic.
Donde, aps a reduo, tendo mudado a conformao do universo
amostral de taxas, e no representando mais a taxa Selic a mdia desse novo
universo, deve-se proceder a novo clculo para encontrar outra mdia, que
ser inferior primeira.
Nada obstante, o vcio se repete. Haver taxas acima e outras abaixo
da mdia, impondo-se, nova reduo e reclculo, e assim sucessivamente
num processo iterativo e recorrente ad infinitum que, no limite,
(42)
ter como
resultado a menor taxa praticada no mercado.
A adoo da taxa Selic conduz, pois, absurda situao de a taxa
mxima, legalmente permitida, expressar um resultado obtido a partir de
taxas maiores do que o prprio limite mximo juridicamente permitido.
Desvela-se uma contradio interna a impedir o conhecimento da verdadeira

(42) A palavra limite aqui empregada na acepo tcnica em que utilizada no clculo
diferencial da matemtica, para exprimir o ponto de convergncia limtrofe da
operao iterativa anunciada.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 63
taxa legal, medida que em sua conformao no se pode admitir a presena
de taxas ilegais por lhe serem superiores. Mas isto no sucede apenas com a
taxa Selic. Decorre de suas caractersticas, ou seja, da sua natureza.
Qualquer taxa mdia, ou derivada de uma medida central incorrer nos
mesmos vcios.
Poder-se-ia opor que a taxa Selic s se torna limite mximo quando
efetivamente conhecida, isto , depois de encontrada sua magnitude pelo
clculo da mdia que consubstancia. Antes disso no traduz limite nenhum.
Vale dizer, no pode ser reputada limite mximo a coartar as prprias taxas
de que deriva. Como as taxas praticadas pelas instituies financeiras no
mercado interbancrio de troca de reserva bancria ou financiamento de
ttulos pblicos federais, representam um fato anterior prpria taxa Selic,
ou seja, um prius em relao a esta, a taxa Selic no pode ser manejada
como um limite a que se sujeitam estas mesmas taxas que a conformam.
Esse argumento to sedutor quanto especioso. Se aparentemente
contm alguma lgica, isto no passa de mera aparncia, sem o condo de
afastar a absurdidade e a contradio dantes apontadas.
Em verdade, embora no se conhea a taxa Selic, dado seu carter
flutuante que s permite dela saber a posteriori, at que se tenha
transcorrido o lapso de um ms, perodo em que se cumulam as taxas
praticadas diariamente no mercado interbancrio, uma vez determinada ela
projeta seus efeitos para o passado, sobre o prprio perodo em que se
formou, da por que possvel afirmar, enquanto limite para a taxa de juros,
submete as taxas que lhe conformam a magnitude. Quando mais no fora, e
para se no acoimar de forado o raciocnio retro, insta reconhecer, no ms
de formao da taxa Selic vigora, como taxa de juros para a mora dos
impostos devidos Fazenda Nacional, a taxa de 1% ao ms, seja porque
assim est previsto nas Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, seja porque
no houvera tal previso impor-se-ia aplicao do 1 do artigo 161 do
CTN. Ento, as taxas praticadas pelas instituies financeiras nas operaes
de mercado aberto, antes mesmo de se lograr encontrar o resultado final da
mdia consistente na taxa Selic, devem cingir-se ao limite consistente nessa
taxa de juros moratrios de 1% a.m. Mas tais operaes tm por prazo a
unidade temporal de um dia til, o que implica no podem ser superiores a
1% a.m. por um dia til (pro rata die). Por outro falar, o limite conformativo
das taxas praticadas no mercado interbancrio a taxa efetiva diria (= por
dia til) equivalente a 1% a.m., para usar as definies aqui apresentadas. E
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 64
nesta hiptese a taxa Selic ser, ela mesma, enquanto medida central,
inferior a 1% a.m.
Trs so as ordens de absurdos a encontrados: a) depois de aferida,
a taxa Selic deve ser aplicada sobre o prprio perodo de sua formao como
limite de juros, afetando a si mesma, porquanto ter o condo de tornar nulas
as taxas de seu domnio que a superem, acarretando a necessidade de uma
automutao na prpria taxa Selic, num processo recorrente a convergir para
a menor taxa praticada no mercado interbancrio; b) a coexistncia de dois
limites de taxa de juros com violao do princpio do terceiro excludo: 1%
ao ms enquanto no for conhecida a taxa Selic, e esta, depois de ser
encontrada, ambas, porm, aplicveis sobre o mesmo lapso de tempo; c) via
de regra a taxa Selic superior a 1% ao ms, o que significa as taxas de que
se origina so, em boa medida, maiores do que 1% ao ms, havendo nisso
ultraje do limite de 1% a.m. que deve ser respeitado antes de se conhecer a
prpria taxa Selic. O absurdo e a contradio a que se chega so palmares.
Conclui-se, pela imprestabilidade da taxa Selic como taxa legal de
juros tanto moratrios, como compensatrios e remuneratrios, a ser
utilizada nas relaes jurdicas submetidas ao regime do novo Cdigo,
comunicada ex vi do que dispe o artigo 406 combinado com o artigo 591
desse codex, restando, ento, como nica soluo a no deixar um hiato
jurdico no ordenamento, a nica taxa vlida cuja aplicao no conduz a
nenhum absurdo ou contradio aquela estabelecida no 1, do artigo 161,
do CTN: 1% ao ms.
11. Concluso
O conceito jurdico de juro o mesmo da Economia. Nada obstante
o Direito estende a possibilidade de incidirem nas relaes jurdicas cujo
objeto seja coisa fungvel diversa do dinheiro. A essncia dos juros, porm,
como eles modificam o mundo dos fatos, aquela haurida da cincia
econmica. O Direito, ao emprestar o conceito econmico dos juros como
fato jurgeno, gerador de obrigao, disciplina seus efeitos e d azo a que se
reconhea uma categorizao segundo a causa final ou fundamento da
incidncia dos juros. Podem ser remuneratrios, compensatrios ou
moratrios, correlacionando-se essas categorias umas com as outras
dependendo do caso.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 65
Depois de ter passado por um perodo de total liberdade, os juros
passaram a ser limitados em nosso ordenamento jurdico. Mesmo com o
advento da Lei n. 4.595/64 e a desastrada Smula n. 596 do STF a qual
despejadamente rompeu os grilhes dos limites estabelecidos e permitiu a
prtica institucional da usura por uma seleta classe de pessoas, quais sejam,
as instituies financeiras, notadamente os bancos, contribuindo assim, em
grande medida, para a formao e recrudescimento do processo inflacionrio
degenerativo da economia brasileira dos ltimos 25 anos , a liberdade de
contratar juros no foi total. Em primeiro lugar, somente as instituies
financeiras dela beneficiaram. Em segundo, tal liberdade no se afigurava
absoluta, porquanto o Conselho Monetrio Nacional poderia, na esteira do
que prescreve o referido diploma legal, fixar limites sempre que entendesse
necessrio.
O novo Cdigo Civil trouxe nova disciplina matria e manteve a
linha da liberdade relativa. Por um lado probe o anatocismo para perodos
inferiores a um ano, sem, no entanto, faz-lo de modo absoluto, possvel que
lei especial o autorize, desde que o faa expressamente. Por outro lado,
limita a cobrana dos juros taxa legal, estabelecendo uma relao de
identidade entre esta e aquela praticada para a mora do pagamento dos
impostos devidos Fazenda Nacional, restando com isso afastada aquela
liberdade cometida s instituies financeiras cujos lindes dependiam de ato
resolutivo do CMN. A partir da vigncia do CC/02 a competncia do CMN
para fixar limites s taxas de juros cinge-se, irretorquivelmente, ao que
prescreve o Cdigo Civil, vale dizer, no pode ultrapassar a maior taxa de
juros moratrios cobrados pela Fazenda Nacional relativamente aos
impostos que lhe so devidos.
Esses juros cobrados pela Fazenda Nacional, por fora dos princpios
informativos do direito tributrio e, primacialmente, ex vi do artigo 5, inciso
II, da Constituio Federal, devem ser estabelecidos por lei. Na sua
determinao impe-se que a lei os preveja com clareza, fixando a taxa
(rectius: o percentual), a respectiva referncia temporal e o regime de
capitalizao. Sendo omissa quanto a este ltimo elemento, presume-se o
regime a juros simples. Estabelecendo o regime de juros compostos, ser
este impraticvel nas relaes jurdicas cuja natureza no seja tributria, por
arrostar sistemtica do Cdigo Civil, o qual nega validade contagem de
juros sobre juros (em perodos inferiores a um ano), admissvel, contudo,
quando expressamente prevista em lei e exclusivamente para a relao
jurdica nela disciplinada. Donde, caso a lei admita o anatocismo nas
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 66
relaes tributrias, nem por isso poder ser transplantado para o regime do
novo Cdigo Civil dada a especificidade daquelas relaes, reguladas por lei
prpria. Nessa hiptese, transpe-se apenas a taxa e a respectiva referncia
temporal.
O novo Cdigo disciplina os juros de mora como ps-fixados, ou
seja, devem incidir sobre o capital depois da atualizao monetria deste
segundo o ndice oficial regularmente estabelecido, e nisto equiparam-se a
juros reais. Vale dizer, os juros reais esto limitados taxa legal. Mas isso
no implica a impossibilidade de se pactuarem juros segundo uma taxa
prefixada juros nominais , apenas abre a possibilidade de serem
revistos ex post facto quando assim tenham sido contratados e se verifique,
depois de conhecida a desvalorizao do capital monetrio, terem os juros
reais alcanado nveis superiores ao limite legal, ensejando a reduo ou a
repetio do que fora pago a mais.
Como a corroso do poder de compra da moeda jamais admite uma
medida absoluta, por ndice de atualizao monetria oficial deve-se
entender aquele cuja utilizao decorra de imposio da lei. Inexistente
norma jurdica determinativa do ndice a ser aplicado, o carter relativo e
multifrio da inflao autoriza a aplicao de qualquer ndice de atualizao
monetria divulgado, seja por rgos estatais ou particulares, segundo a
vontade das partes contratantes, sem embargo da possibilidade de reviso
com fundamento na eqidade e nas clusulas gerais contidas no novo
Cdigo Civil (arts. 317 e 478).
A taxa Selic no atende aos requisitos necessrios, sejam de ndole
formal ou material, para que possa ser praticada como juros moratrios
devidos Fazenda Nacional.
No emana da lei, no sentido de que no existe norma jurdica vlida
que a tenha definido ou descrito, precisando sua composio, os elementos
que devam figurar no seu cmputo, a frmula por que deva ser aferida,
enfim, tudo que seja necessrio ao perfeito balizamento que lhe d os
contornos de verdadeira taxa de juros. O haver lei fazendo-lhe referncia, ou
melhor, determinando sua utilizao e aplicao, no implica sua legalidade.
Esta somente ocorre quando o diploma legal, construdo com observncia do
princpio do devido processo legal substantivo, estabelecer de modo
expresso os elementos compositivos e de aferio da taxa. Todavia, mesmo
que a taxa Selic encontrasse sua definio, descrio e frmula de clculo
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 67
prescritas em lei, ainda assim no poderia ser utilizada como juros de mora
nas obrigaes tributrias, muito menos transposta para o mbito do novo
Cdigo Civil ex vi do artigo 406.
Essa imprestabilidade da taxa Selic, mxime no que tange sua
aplicabilidade s relaes jurdicas regidas pelo novel estatuto civil, deflui
do fato de serem os juros de mora nesse codex do tipo ps-fixado, isto ,
contam-se depois de aplicar sobre o capital, guisa de atualiz-lo, o ndice
de correo monetria oficial regularmente estabelecido, o que os torna, para
os efeitos jurdicos, juros reais. A taxa Selic, por sua natureza, sendo do tipo
pr-fixada, compe-se de uma parcela representativa da expectativa da
inflao, resultando inadmissvel sua aplicao em adio com qualquer
ndice de atualizao monetria, pena de incorrer em nefando bis in idem,
gerando enriquecimento sem causa para o credor.
Avulta, o fato de ser uma taxa flutuante, cujo conhecimento s se
possui ex post, inquina a taxa Selic para os fins que se lhe tm pretendido
outorgar. Esse desconhecimento incompatvel com a natureza da obrigao
tributria, sendo de todo inadmissvel exigir-se clareza e transparncia no
estabelecimento desta e, ao mesmo tempo, conceder-se obrigao
acessria que dela emerge obscuridade novilunar.
No bastara isso, a par de transgredir o princpio da legalidade
mesmo que houvesse lei estabelecendo o modo por que atualmente
calculada , por ser criao do Banco Central do Brasil, autarquia
responsvel pela conduo da poltica monetria, no da fiscal, a taxa Selic
aferida por essa entidade a partir da manifestao de vontade de terceiros,
quais as instituies integrantes do SFN, sem olvidar os poderes de
interferncia e manipulao exercidos pela autoridade monetria. Fora
convir, sua utilizao para a mora dos impostos devidos Fazenda Nacional
representa flagrante ofensa ao princpio da indelegabilidade em matria
tributria, porquanto inadmissvel se deixe a cargo dos sujeitos mencionados
a determinao de elemento essencial em obrigao tributria, inda que
acessria, quando deveria emanar nica e exclusivamente da lei.
De acordo com a Carta da Repblica, a lei tributria no pode deixar
a cargo da Fazenda Nacional muito menos de terceiros a fixao da
alquota de imposto, que elemento essencial da obrigao tributria. A
fortiori afigura-se inconstitucional conferir tal grau de liberdade para a
determinao da taxa de juros moratrios, elemento da essncia da
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 68
obrigao acessria. Admitir o contrrio implica escancarar a possibilidade
do arbtrio, da truculncia da exao por via oblqua, posto que a
Administrao Pblica poderia majorar os juros de mora e sobreonerar o
contribuinte faltoso alm do que constitucional e moralmente admissvel.
Agredidas restam, outrossim, a segurana jurdica e a certeza do
direito. A taxa Selic, tal como hoje praticada, ou mesmo que assim
estivesse prevista em lei, impede ao contribuinte conhecer e computar a
obrigao fiscal em atraso com base direta e exclusiva na lei. Assim como
no existe e no pode existir alquota flutuante, parece-nos igualmente estar
vedado na Constituio da Repblica, ex vi dos princpios que encarta, a
possibilidade de se estabelecer taxa de juros moratrios dessa natureza.
Portanto, chancelar a aplicao da taxa Selic como juros de mora
para os impostos no pagos Fazenda Nacional a par de representar erro
grosseiro, atenta contra os verdadeiros interesses gerais da sociedade,
abrindo perigosos precedentes para a arbitrariedade e o abuso guisa de
alcanar desideratos no muito claros, sobre favorecer o setor financeiro
que, nas relaes decorrentes da aquisio em larga escala dos ttulos da
dvida pblica federal, assume uma posio francamente antagnica do
governo, a representando os interesses gerais.
Nessa senda, a taxa Selic deriva de negcios em que s uma
diminuta parcela da sociedade, embora detentora de grande fatia da riqueza
nacional, o setor financeiro, atua. E submeter todos ao resultado das
operaes realizadas por um pequeno grupo, em que os demais no podem
intervir, de resto representa enorme iniqidade. A taxa Selic no o que
propriamente se pode chamar uma taxa de mercado, seno deve ser
qualificada, pois apenas isto o que reflete: a taxa praticada pelo mercado
interbancrio.
No foram suficientes esses argumentos, a taxa Selic,
independentemente de sua previso legal, contm duas ilegalidades
intrnsecas que a tornam incompatvel com a sistemtica do novo Cdigo
Civil: 1) resulta de anatocismo dirio ao longo do ms em que calculada;
2) por ser uma taxa mdia (tal como qualquer outra medida central),
incompatibiliza-se para os fins que se lhe pretendem cometer medida que
em sua composio entram taxas invlidas, tais aquelas superiores prpria
mdia em que se consubstancia o limite mximo permitido na lei, cuja
eficcia se projeta para o passado, exatamente sobre o perodo de sua prpria
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 69
formao. Quando menos, malfere o limite legal prefixado no memento em
que exsurge, posto que as taxas que tm sido praticadas no mercado aberto
interbancrio para as operaes de compra e venda compromissadas com
lastro em ttulos pblicos federais, ultrapassam a taxa mxima permitida de
1% (considerada pro rata die), fixada pelas disposies constantes das Leis
ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, enquanto no for conhecida a taxa Selic.
Resulta desta anlise, a nica taxa de juros que se coaduna com o
regime estatudo pelo novo Cdigo Civil, aquela prevista no 1 do artigo
161 do Cdigo Tributrio Nacional, qual seja, de 1% ao ms. Esto a
presentes todos os elementos conformadores da taxa de juros de mora
cobrados pela Fazenda Nacional para o pagamento dos impostos que lhe so
devidos pelos contribuintes faltosos, sem agresso aos princpios
informadores da obrigao tributria, seja a principal, seja a acessria.
taxa lmpida e clara, apresenta um percentual (1%) qualificado pela
respectiva referncia temporal (ao ms); a omisso da determinao do
perodo de capitalizao ou produo dos juros, importa que seja idntico ao
da referncia temporal, isto , mensal. Outrossim, a omisso relativamente
ao regime de capitalizao dos juros impe a regra geral do Cdigo, de juros
simples ou lineares no tempo, que no se agregam ao capital principal para
produzirem novos juros. Assim devem ser cobrados nas obrigaes
tributrias e transplantados para as relaes jurdicas submetidas ao novo
Cdigo Civil, por fora do seu artigo 406.
Restam derrogados o Decreto 22.626/33 e o inciso IX do artigo 4 da
Lei n. 4.595/64. O primeiro porque os juros passam a ser regulados
inteiramente pelo novo Cdigo Civil, e qualquer que seja o contrato que os
preveja, a estipulao somente poder referir a juros remuneratrios ou
moratrios, ambos com disciplina especfica no Cdigo de Reale, e nisso as
disposies da Lei de Usura esto revogadas. Quanto ao segundo diploma,
cumpre esclarecer, embora tenha sido recepcionado pela Constituio
Federal com status de lei complementar, o fenmeno da recepo no se d
em bloco, mas apenas em relao matria especfica tratada na norma
jurdica e que deva ser objeto de lei complementar por determinao da
Magna Lex. Como os juros no so objeto de regulamentao por lei
complementar, mxime depois da promulgao da Emenda Complementar
n. 40/2003, as disposies do inciso IX, do artigo 4, da Lei n. 4.595/64,
esto revogadas pelo novel estatuto objetivo. Nada obstante, mesmo que se
pretendesse no haver tal derrogao, admitir que o Conselho Monetrio
Nacional possa, por ato resolutivo, estabelecer para as instituies
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 70
financeiras taxas de juros superiores quela fixada pelo legislador para mora
dos impostos devidos Fazenda Nacional, implica ultrajar o princpio da
indelegabilidade para permitir que ato da Administrao Pblica se
superponha ao ato do Poder Legislativo. Mais que isso, a permitir uma
dualidade na limitao dos juros, de modo que tanto o particular quanto o
Fisco se vejam adstritos taxa fixada pela lei, enquanto as instituies
integrantes do Sistema Financeiro Nacional possam praticar as taxas que
bem entenderem at que o CMN estabelea algum limite, importa violar o
princpio da isonomia, cuja garantia mesmo um norte dos direitos
fundamentais assegurados na Carta da Repblica, dada a inexistncia ftica
de discrmen a justificar a ruptura da igualdade perante a lei.
Por derradeiro, no se olvide que o moderno direito civil enaltece a
observncia a princpios cuja densificao impe a reviso dos contratos em
que se constate a usura relativa, assim entendida aquela em que haja
supremacia duma parte em relao outra. Isto o que se pode quitar do
princpio da funo social da propriedade e do princpio da funo social do
contrato aplicados matria dos juros. O primeiro no se restringe
propriedade imvel, mas refere a todo bem suscetvel de apreenso
dominical pelo homem, e nisso estende-se para alcanar a propriedade do
capital monetrio.
Com efeito, de ser o dinheiro meio universal de troca decorre ter-se
tornado uma reserva de valor ou forma de riqueza portvel. Todo
investimento e todo bem ser economicamente aprecivel quando se puder
expressar por um preo, traduzvel em uma quantidade de dinheiro. este o
bem mais cobiado dada sua versatilidade de em tudo poder-se transformar.
Da sua funo social, cuja execuo, no nosso sistema, est intimamente
relacionada atividade das instituies financeiras, que devem capt-lo onde
sobeja, representando a poupana dos que o pretendem acumular, para
carre-lo a outras pessoas, em regies diversas, onde falta.
No se descure da mensagem justificadora do projeto legislativo
culminante na Lei n. 4.595/64, a qual permite inferir o legislador, ao
disciplinar o Sistema Financeiro Nacional, teve por objetivo promover o
controle da inflao sem prejudicar o ritmo de desenvolvimento da
economia. Ora, controlar a inflao nunca significou debel-la, mas mant-
la dentro de nveis compatveis com um desenvolvimento seguro e nada
recessivo. Por outro lado, a locuo sem afetar o ritmo do
desenvolvimento, que se divisa na referida justificativa, significa a inteno
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 71
irretorquvel em no sacrificar o desenvolvimento econmico em prol do
combate inflao. Dessume-se, sempre que a Administrao Pblica
implementar uma poltica monetria restritiva, pretextando deter o processo
inflacionrio por meio de altas taxas de juros e, com isso, houver
desacelerao do desenvolvimento econmico, estar ela a
Administrao Pblica desatendendo o fim colimado pelo legislador e
explicitado na norma jurdica, pois inconcusso, qualquer desacelerao
traduz prejuzo ao ritmo do desenvolvimento econmico, precisamente o
oposto da mens legis enquanto sntese da mens legislatoris.
A par disso, no poder haver distribuio eqitativa dos recursos
financeiros em que se consubstancia a poupana interna, guisa de facilitar
o desenvolvimento harmnico das diversas regies do Pas, num cenrio em
que impera a discriminao e ofensa isonomia, permitindo-se s
instituies financeiras praticar oficialmente a usura, com a despejada
chancela do Poder Judicirio, enquanto que aos demais membros da
sociedade, sejam os particulares, seja o Fisco, impe-se o limite da taxa
legal.
Destarte, sobreleva-se como fundamento para bem aplicar o novo
Cdigo Civil matria pertinente aos juros, possibilitando elidir o
desequilbrio e estimular o desenvolvimento harmnico e responsvel da
economia do Pas, inclusive no que tange formao e administrao da
dvida pblica, sem desvios da ordem jurdica instalada, a afirmao e
observncia da funo social do dinheiro a submeter seu dono quanto ao
destino que lhe pretende dar. Outrossim, os contratos nos quais haja clusula
estipulativa de juros, e no apenas os de mtuo feneratcio, mas quaisquer
que sejam, devem orientar-se vista da funo social que desempenham.
Integra essa funo social o promover a redistribuio da renda, impedir a
concentrao da riqueza que, em certa medida assimila-se com fomentar a
desconcentrao ou a pulverizao da riqueza gerada conferindo maior
homogeneidade das foras econmicas que interagem no sistema como um
todo, a fim de evitar que a propriedade do dinheiro e a contratao de juros
possam ser manejadas como instrumentos a obstaculizar o atingimento
desses fins, afigurando-se antpoda funo social da propriedade e do
contrato a exorbitncia com que os juros sejam cobrados, haja vista os
malefcios que representam as altas taxas de juros para a grande maioria da
sociedade e os escolhos que antepem ao desenvolvimento econmico do
Pas, descaracterizando e desarticulando qualquer poltica redistributiva (=
de renda e de riqueza) que se pretenda implementar.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 72
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Lex Eletrnica
Disponvel na Internet, acessado em 15/10/2006 via WWW.URL:
<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/JurosnCC-Selic.pdf>