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CONSORCIO - Naturaleza / CONSORCIO - Tratamiento impositivo / ESTATUTO TRIBUTARIO FRENTE A LOS CONSORCIOS - Aplicabilidad / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CONSORCIOS - Improcedencia

El ente consorcial que no tiene una regulacin sistematizada en la legislacin del pas, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carcter econmico, jurdico y tcnico, para la realizacin o ejecucin de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociacin genere una persona jurdica distinta de las de los partcipes o consorciados quienes conservan su autonoma, independencia y facultad de decisin (v. art 98 C. de Ci.}. Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), como lo concluye el Tribunal, dndose por establecido, que los consorciados o partcipes tienen obligaciones y deberes entre s y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros. De otro lado, si bien el pargrafo 2o del artculo 7o de la ley 80 de 1993 invocado por la parte demandada dice que a los consorcios les son aplicables las normas del Estatuto tributario, esto debe entenderse exclusivamente en cuanto concierne a la determinacin del hecho imponible o acto generador, la fijacin de la base gravable, la aplicacin de la tarifa y la liquidacin del impuesto, y no en lo que respecta a la responsabilidad solidaria por el pago del impuesto que pretende deducir la Administracin. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE CONSORCIADOS - Improcedencia / DEUDA FISCAL EN CONSORCIOS - No responsabilidad solidaria Cabe precisar, as mismo, que la solidaridad que se predica en los artculos 793, literal e) y 794 del Estatuto Tributario, es especfica de los "entes colectivos" y personas que dichas normas relacionan, no de los consorcios y sus partcipes o consorciados, pues stos no se identifican con los citados entes y personas. En especial el artculo 794 consagra una responsabilidad solidaria "de los socios, copartcipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros" que no puede ser cobijada por el pargrafo segundo del artculo 7 de la Ley 80 de 1993, pues en l en forma por dems clara se hace extensivo al consorcio el rgimen tributario de las "sociedades" sin que tal alusin puede extenderse a "los socios, copartcipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros" de las mismas como lo hacen los actos acusados. En el caso en examen el denominado acuerdo consorcial suscrito entre Mora y Mora y Cia. Ltda.. y la actora, no obra en el expediente, luego tampoco del mismo cabra derivar la responsabilidad solidaria que se pretende; no obstante la responsabilidad solidaria que tanto del contrato como de la Ley 80 de 1993 se puede derivar slo es predicable de los integrantes del Consorcio frente a la entidad oficial por las obligaciones derivadas directa o indirectamente del Acuerdo, en ningn caso, puede hacerse extensiva para el cumplimiento de otros deberes o responsabilidades consagrados en otras normas legales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN Santa Fe de Bogot, D. C, cinco (05) de marzo (03) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicacin nmero: 9245 Actor: INTERSA, S.A. Demandado: Referencia: 25000-23-27-000-12198-01 Apelacin de la sentencia de 13 de agosto de 1998 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter fiscal. Referente al cobro coactivo de retenciones en la fuente por el perodo impositivo de 1992. El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la parte demandada, mediante apoderada, apela de la sentencia de primera instancia, de 13 de agosto de 1998, estimatoria de las splicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter fiscal, referente al cobro coactivo de retenciones en la fuente por el perodo impositivo de 1992, promovido por Intersa, S.A., contra las Resoluciones No. 000083 de 26 de diciembre de 1996 y No. 000005 de 21 de febrero de 1997, expedidas por la Divisin de Cobranzas de la Administracin Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Personas Jurdicas de Santa Fe de Bogot, D. C, por las que se fallaron las excepciones contra el mandamiento de pago y resolvi el recurso gubernativo. Sobre el recurso, cumplido el trmite propio de la instancia, procede a resolver la Sala. ANTECEDENTES Por acto No. 003341 de 7 de noviembre de 1996 (v. fls. 96,97, c.a.), la Divisin de Cobranzas de la Administracin especial, libr orden de pago por va coactiva contra el "Consorcio Mora Mora y Ca. Ltda. e Intersa Ltda.", en cuanta de

$3.564.000, por concepto de retenciones en la fuente correspondientes a los perodos 06,07,09, 10, 11 y 12 de 1992. Con memoria] de 2 de diciembre de 1996, el apoderado de la ejecutada Intersa, S.A., dndose por notificado del mandamiento de pago, remitido por correo el 15 de noviembre de 1996, propuso las excepciones de (ausencia de la) 'calidad de deudor solidario', 'falta de ttulo ejecutivo' e 'incompetencia del funcionario que profiri el mandamiento de pago'. Sustent la primera, en que el consorcio no era sociedad de hecho y, por consiguiente, no exista la solidaridad entre los consorciados que pretenda establecer el mandamiento de pago. La segunda, en haberse expedido dicho acto sin que obrara ni constara en el expediente, la clase de soporte documental que, como ttulo de ejecucin, tena el mismo. Y la ltima, en que la funcionara que libr el mandamiento de pago no acreditara su carcter de delegada para tal fin. Las excepciones fueron rechazadas por la primera de las providencias demandadas (Res. #000083, diciembre 26 de 1996), la primera, con apoyo en los artculos 6 y 7, pargrafo 2o, de la Ley 80 de 1993, segn los cuales, para efecto impositivo, a los consorcios y uniones temporales se confiere personera jurdica en materia de contratacin administrativa y se aplica el rgimen previsto por el Estatuto Tributario para las sociedades. La segunda, porque a trminos del pargrafo del artculo 828 del Estatuto Tributario, bastaba, como ttulo de ejecucin, la certificacin del administrador de impuestos nacionales respectivo o su delegado, aparte de que, en el caso, los ttulos ejecutivos relacionados por el mandamiento de pago obraban en el expediente. Y la tercera, porque el funcionario ejecutor haba actuado con delegacin debidamente acreditada. La resolucin que desat el recurso gubernativo, mantuvo por razones anlogas la providencia recurrida. LA DEMANDA La actora seala como violados por los actos acusados, los artculos 654, literal a), del Estatuto Tributario; 48 y 49 del Cdigo de Comercio; 125 del Decreto 2649 de 1993; y 265 de la Ley 223 de 1995. Los cargos se fundan en los mismos hechos exceptivos y argumentos esgrimidos ante la Administracin.

Sobre la alegada ausencia de la calidad de deudor solidario afirma, en efecto, que el mandamiento de pago y actos posteriores se basaron en el supuesto de que el consorcio era una sociedad de hecho y que por ello generaba responsabilidad solidaria entre los consorciados, cuando la jurisprudencia y la doctrina haban sentado la tesis contraria, con apoyo en el anlisis sobre la naturaleza de ambas instituciones. En relacin con la viabilidad de la formacin de consorcios y uniones temporales, particularmente en materia de obras pblicas y de contratacin administrativa, la accionante reproduce algunos de sus planteamientos ante la Administracin, destacndose en el campo normativo la cita de las disposiciones de los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 y concluyndose que los consorcios son figuras asociativas que difieren fundamentalmente de la sociedad de hecho, en cuanto sus integrantes actan unidos bajo una sola direccin y sujetos a determinadas reglas comunes, pero conservando su autonoma econmica y jurdica, y respecto de los cuales no cabe predicar solidaridad. Se plante, asimismo, en el recurso gubernativo, el porqu la Administracin err en la interpretacin del alcance de las normas de la ley 80 de 1993 invocadas por ella, lo que s hizo bien la Corte Constitucional en su sentencia C-4I4 de 1994, que declar exequible el pargrafo 2 del artculo 7 de dicha ley, difiriendo totalmente su criterio del de la Administracin, porque dijo que el consorcio no est dotado de personera jurdica, ni la solidaridad es elemento esencial de su naturaleza. As que, de acuerdo con las previsiones del aludido pargrafo 2, del rgimen de las sociedades se aplicaran a los consorcios nicamente algunas disposiciones relativas a tarifas y a determinadas formalidades, pero no el elemento solidaridad. Respecto de la falta de ttulo ejecutivo, dice haberle observado a la Administracin que si bien en el mandamiento de pago se haba hecho relacin de algunos ttulos, stos no constaban en el expediente, ni le servan de soporte a dicho mandamiento, debiendo en todo caso provenir los mencionados ttulos del deudor y haber tenido ste la oportunidad de controvertidos, debiendo ser ellos, adems, de la naturaleza y caracteres de los ttulos previstos por el artculo 828 del Estatuto Tributario, no siendo vlidas como tales las copias simples de las liquidaciones privadas, ni la transcripcin electrnica de los conceptos y cifras de stas. Por ltimo, en lo que hace a la incompetencia del funcionario que expidi el mandamiento de pago, expresa que la excepcin se propuso con fundamento en el artculo 824 del Estatuto Tributario, que atribuye la competencia funcional para adelantar el proceso de cobro coactivo al Subdirector de Cobranzas, al Administrador de Impuestos y al Jefe de Cobranzas. Mientras que en el caso, la funcionara que libr el mandamiento de pago, no demostr que actuara como

delegada de dichos funcionarios. Y que aunque la Administracin afirm que la citada funcionara haba obrado en virtud de delegacin conferida mediante Resolucin #0001 de 8 de junio de 1994, tal resolucin est 'indebidamente expedida', por lo cual se reitera el hecho exceptivo. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y OPOSICION En el escrito en que se formula la oposicin, la parte demandada sostiene que el mandamiento de pago identific al consorcio y a los asociados de ste como deudores. Y que el mismo relacion las liquidaciones que comprobadamente integraban el ttulo ejecutivo, las cuales obraban en copias autnticas en el expediente de antecedentes administrativos y deben ser tenidas como prueba. Aade, que las correspondientes declaraciones de retencin tienen firmas y sellos del consorcio. Igualmente, que segn el acuerdo consorcial que figura en el expediente, los dos consorciados concurren en proporcin del 50% cada uno y se responsabilizan solidaria y mancomunadamente por las obligaciones contradas, quedando as claro que Intersa, S.A., la actora, es responsable solidaria del crdito fiscal. En lo referente a la alegada incompetencia funcional, dice que la demanda no es clara en el punto a que la resolucin de delegacin est 'indebidamente expedida', por lo cual anexa copia autenticada de dicho documento. LA SENTENCIA APELADA Tras la recapitulacin de los cargos de la demandante y los planteamientos de la opositora, el Tribunal encuentra que en efecto, como lo sostuvo la primera, el mandamiento de pago excepcionado viola ostensiblemente el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el mismo no se fund en documento alguno que proviniera directamente de la ejecutada Intersa, S.A., sino en documentos originarios de un ente distinto, que lo era el consorcio, denominado impropiamente 'sociedad de hecho'. Por otra parte, que los documentos invocados como ttulo ejecutivo, por s mismos tampoco hacen plena prueba contra la sociedad actora, pues en tales documentos no constan las obligaciones a cargo de cada uno de los consorciados, ni su cuota de responsabilidad, fuera de que tampoco se acredita la existencia de la denominada 'sociedad de hecho' ni, por ende, la solidaridad de los asociados de que trata el artculo 501 del Cdigo de Comercio. Advierte, adems, que de la nocin de consorcio, fijada por el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, tampoco surge el concepto de sociedad de hecho, o de la sociedad irregular que se asimila a la misma, de acuerdo con los artculos 498 y 500 ib.

Concluye, que la responsabilidad solidaria establecida por la Administracin en el mandamiento de pago, no aparece determinada con certeza en los documentos invocados como ttulo ejecutivo, teniendo por demostradas, en consecuencia, las excepciones de 'calidad de deudor solidario' y 'falta de ttulo ejecutivo'. EL RECURSO CONTRA LA SENTENCIA La demandada afirma, en sustento de la apelacin, que en las partes motiva y resolutiva del mandamiento de pago, se vincula tanto al consorcio Mora Mora y Ca. Ltda. e INTERSA, Ltda., como a cada uno de los dos consorciados, con sus respectivas direcciones domiciliarias, habindose obtenido la identidad de ambos, con certificado de la Cmara de Comercio mencionado en la parte motiva del acto. De otro lado, que el artculo 7 de la Ley 80 de 1993 dispuso aplicar a los consorcios y uniones temporales el rgimen del Estatuto Tributario, con categora de sujetos pasivos de impuestos, y les reconoci capacidad para contratar con entidades estatales. Igualmente, que el artculo 368 del Estatuto Tributario seala a los consorcios, entre otras entidades, como agentes de retencin. Y que el Decreto 836 de 1991, determina que quien realice el pago o abono en cuenta, debe hacer la retencin, dndole total responsabilidad a los consorcios como agentes de retencin. Del mismo modo, que el artculo 794 del Estatuto Tributario dice que los socios, copartcipes, asociados, cooperados y comuneros responden solidariamente por los impuestos de la sociedad, a prorrata de sus aportes y del tiempo de posesin de stos en el ao gravable. Y que dndose la figura del consorcio cuando dos o ms personas, conjuntamente, presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin o ejecucin de un contrato, todas y cada una de dichas personas responden solidariamente de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, por lo cual las actuaciones, hechos u omisiones surgidos o que tengan ocurrencia en desarrollo de la propuesta o del contrato, afecta a todos los miembros del consorcio, que responden por ello solidariamente. Por lo dems, que el acuerdo consorcial de Mora Mora y Ca., Ltda. e Intersa, Ltda., de 30 de enero de 1994, indica que la participacin de los consorciados es del 50% cada uno, y que ambos responden solidaria y mancomunadamente por todas las obligaciones a que d lugar la ejecucin del proyecto objeto del consorcio. Por consiguiente, que si los impuestos generados por dicha ejecucin, son de cargo de los consorciados, tambin lo son la presentacin y pago de las respectivas declaraciones tributarias, pudindose exigir el cumplimiento de dichas obligaciones de cualquiera de los consorciados, como se hizo en el caso.

Prosigue, en lo concerniente a la supuesta falta de ttulo ejecutivo, que debi tenerse en cuenta que el pargrafo del artculo 828 del Estatuto Tributario dice que basta la certificacin del respectivo administrador de impuestos o su delegado, sobre la existencia y valor de las liquidaciones privadas y oficiales, para tener la obligacin como expresa, clara y exigible, siendo infundados los argumentos de la actora en el punto. Estima, asimismo, carente de fundamento la aducida incompetencia del ejecutor, dada la existencia en el expediente del acto de delegacin. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada reitera, con referencia al ttulo ejecutivo, que de conformidad con el pargrafo del artculo 828 del Estatuto Tributario, es suficiente como tal la certificacin que expida el administrador de impuestos o su delegado sobre la existencia e importe de las liquidaciones privadas y oficiales, certificacin que figura en el texto del mandamiento de pago librado en el caso contra la actora. Al respecto se cita la sentencia de esta Corporacin, de 9 de septiembre de 1994, expediente #5665, Consejero Ponente, Dr. Jaime Abella Zarate. Se reafirma, igualmente, en que el mandamiento de pago librado contra el consorcio Mora Mora y Ca. Ltda. e Intersa, Ltda., vincul a sta ltima como deudor solidario del crdito fiscal. Y en que el acuerdo consorcial del 30 de noviembre de 1990, seal el porcentaje de participacin de los dos consorciados en el 50% cada uno, estipulndose solidaridad por las obligaciones derivadas del contrato durante y despus de su ejecucin, como garanta de cumplimiento frente al Estado. De otro lado, afirma que en archivos de la Administracin obran las 'declaraciones privadas' del consorcio, cuyas copias autnticas se anexan al alegato, pudiendo decretarse tales declaraciones como prueba a trminos del artculo 169 del Cdigo Contencioso Administrativo. Y aade, que exigir la declaracin de la ejecutada Intersa, S.A., como lo da a entender el Tribunal, implicara para la Administracin la imposibilidad de cobrar el crdito a los deudores solidarios y perdera su razn de ser la institucin de la solidaridad. La parte actora y el Ministerio Pblico, se abstuvieron de alegar de conclusin en el presente proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA El motivo de la controversia en el presente proceso, se contrae a los hechos exceptivos fundamentales de las excepciones formuladas al mandamiento de pago, que la excepcionante tiene por realizados y la Administracin rechaza.

Se examinar sin embargo, por lo que se ver, slo el primero de los aducidos hechos que tuvo por probado el Tribunal. Calidad de deudor solidario. El ente consorcial, que no tiene una regulacin sistematizada en la legislacin del pas, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carcter econmico, jurdico y tcnico, para la realizacin o ejecucin de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociacin genere una persona jurdica distinta de las de los partcipes o consorciados, quienes conservan su autonoma, independencia y facultad de decisin (v. art. 98, C. de Co.). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), como lo concluye el Tribunal, dndose por establecido, que los consorciados o partcipes tienen obligaciones y deberes entre s y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros. De otro lado, si bien el pargrafo 2o del artculo 7 de la Ley 80 de 1993 invocado por la parte demandada dice que a los consorcios les son aplicables las normas del Estatuto Tributario, esto debe entenderse exclusivamente en cuanto concierne a la determinacin del hecho imponible o acto generador, la fijacin de la base gravable, la aplicacin de la tarifa y la liquidacin del impuesto, y no en lo que respecta a la responsabilidad solidaria por el pago del impuesto que pretende deducir la Administracin. As lo confirma lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C-414 de 1994, al declarar la exequibilidad del citado pargrafo V del artculo 7 de la Ley 80 de 1993, cuando dijo: "Del examen de los trminos en que aparece concebida la disposicin acusada, puede concluirse que los hechos y las bases gravables de la obligacin tributaria para los consorcios y las uniones temporales, quedaron perfectamente delimitados y precisados en la ley al remitirse su responsabilidad tributaria al de las sociedades, que como se ha establecido, est unificado para todos los fines impositivos y no da pi, por lo mismo, a posibles imprecisiones en el manejo y determinacin de las obligaciones en materia de impuestos de los referidos consorcios y uniones temporales..." Cabe precisar, as mismo, que la solidaridad que se predica en los artculos 793, literal e), y 794 del Estatuto Tributario, es especfica de los 'entes colectivos' y personas que dichas normas relacionan, no de los consorcios y sus partcipes o consorciados, pues stos no se identifican con los citados entes y personas. En especial el artculo 794 consagra una responsabilidad solidaria "de los socios,

copartcipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros" que no puede ser cobijada por el pargrafo segundo del artculo 7 de la Ley 80 de 1993, pues en l en forma por dems clara se hace extensivo al consorcio el rgimen tributario de las "sociedades" sin que tal alusin puede extenderse a "los socios, copartcipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros" de las mismas como lo hacen los actos acusados. En el caso en examen, el denominado acuerdo consorcial de 30 de noviembre de 1990, suscrito entre las sociedades Mora y Ca., Ltda. e INTERSA, Ltda., no obra en el expediente, luego tampoco del mismo cabra derivar la responsabilidad solidaria que se pretende, no obstante la responsabilidad solidaria que tanto del contrato como de la Ley 80 de 1993 se puede derivar slo es predicable de los integrantes del Consorcio frente a la entidad oficial por las obligaciones derivadas directa o indirectamente del Acuerdo; en ningn caso, puede hacerse extensiva para el cumplimiento de otros deberes o responsabilidades consagrados en otras normas legales. En conclusin, no estando acreditada la responsabilidad solidaria que la Administracin dio por existente entre los consorciados, no se considera establecida tampoco la calidad de 'deudor solidario de la demandante INTERSA , S.A., debiendo prosperar su excepcin, como lo declar el Tribunal, puesto en el que debe mantenerse la sentencia recurrida y sin que sea necesario el estudio o decisin sobre las dems excepciones. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley. FALLA Declrase probada la excepcin de falta de la calidad de deudor solidario propuesta por la ejecutada INTERSA, S.A., actora en el presente proceso, contra el mandamiento de pago #003341 de 7 de noviembre de 1996, expedido por la Divisin de Cobranzas de la Administracin Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Personas Jurdicas de Santa Fe de Bogot, D.C. Confirmase la sentencia apelada. Cancelase la garanta. Precdase a devolver las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si hay lugar a ello. La Dra. Isabel Cristina Garcs Snchez tiene personera para actuar en nombre de la parte demandada.

Cpiese, notifquese y comunquese. Devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesin de la fecha. JULIO E. CORREA RESTREPO, PRESIDENTE DE LA SECCION; GERMAN AYALA MANTILLA, DELIO GOMEZ LEYVA, DANIEL MANRIQUE GUZMAN, RAUL GIRALDO LONDOO, SECRETARIO

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