Psicologa del testimonio

INSTRUMENTOS PARA REDUCIR EL ERROR EN LA IDENTIFICACIN

Helena Soleto Muoz Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LAS

Y EL PROCESO DEBIDO.

CONDENAS ERRNEAS BA-

III. LA IDENTIFICACIN 1. Identificacin y proceso debido en EEUU. 2. La rueda y el proceso debido en Espaa. IV. INSTRUMENTOS PARA DISMINUIR EL ERROR: EL INFORME DEL EXPERTO, LAS INSTRUCCIONES AL JURADO, EL INTERROGATORIO CRUZADO, LOS INFORMES. 1. Instrumentos para corregir el error en el sistema estadounidense. 2. El informe del experto (pericial) sobre la identificacin. 3. Las instrucciones al jurado. 4. El interrogatorio cruzado y las conclusiones. V. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

SADAS EN LA IDENTIFICACIN.

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I.

INTRODUCCIN

Todava en nuestro tiempo, la mayora de los errores judiciales se basan en una identificacin errnea (1); los falsos recuerdos, la sugestin o la autosugestin son factores que influyen en el testigo de forma subrepticia, y en la mayora de las ocasiones, los factores que influyen en la memoria no son valorados por el juzgador, ya sea profesional o lego (2). La psicologa del testimonio, que se lleva desarrollando desde hace ms de un siglo, estudia la incidencia de la propia percepcin en la identificacin de una persona, poniendo de manifiesto las falsas creencias extendidas socialmente sobre la memoria, principalmente la que relaciona seguridad del testigo con certeza (3).
(1) Vid. SOLETO MUOZ, Helena: La identificacin del imputado: Rueda, fotos, ADN De los mtodos basados en la percepcin a la prueba cientfica, Valencia: 2009, pg. 188 y ss. En estudios estadounidenses de casos de condenas errneas y su relacin con una errnea identificacin, GROSS, Loss of innocence: eyewitness identification and Proof of guilt, 16 J. Legal studies (1987), pg. 395, apunta que de 136 casos de identificacin errnea, 97 fueron conducentes a una condena. En los de CONNORS, Edward, LUNDREGAN, Thomas, MILLER, Neal y MCEWEN, Tom: Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies in the Use of DNA Evidence to Establish Innocence After Trial, IPT vol. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/journal/volume10/j10_3.ht de 28 casos de error, en 18 los testigos o vctimas hicieron una identificacin errnea. Segn el anlisis que realiza RATTNER, Convicted but innocent: wrongful conviction and the criminal justice system, en Law and Human Behavior n. 12, 1988, pg. 291, el 52,3% de los errores fueron causados por una identificacin errnea, excluidos los casos de perjurio, que supondran un 11%. (2) BENTHAM, Jeremas: Tratado de las pruebas judiciales: Granada: 2001 (primera edicin 1827), pg. 41, ya se refera a los falsos recuerdos o a recuerdos supuestos como causas de inexactitud en el testimonio. De acuerdo con su experiencia, estos recuerdos supuestos son dbiles e inconcretos, van acompaados de alguna duda, lo que se contradice con los hallazgos de la psicologa del testimonio. (3) DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and Confidence: can we infer anything about their relationship?, en Law and Human Behav-

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En cuanto a la deteccin del error, en la prctica procesal, cuanto ms alto nivel alcanza el caso, menor es la oportunidad de descubrir y corregir un error, salvo que afecte a derechos constitucionales: pese a realizarse prcticas irregulares identificatorias, la posterior ratificacin de la identificacin a travs de la rueda o la identificacin en la vista impide que las irregularidades puedan llegar a detectarse de manera formal a efectos de subsanacin. Se da en el mbito de la identificacin la llamada ratificacin del error, concepto acuado por la doctrina estadounidense (4): el error se produce en una fase inicial, y posteriormente se realizan actos regulados procesalmente, a travs de los cuales se realiza una identificacin correcta jurdicamente, pero incorrecta materialmente. La causa principal de la identificacin errnea es probablemente la sugestin, que no slo crea memorias artificiales de la nada, sino que tambin cambia las memorias existentes para cumplir sus propios fines (5). Todo ello, relacionado con la preferencia de los juzgadores de la prueba de testigos, considerada durante siglos la reina de las pruebas (6), lleva al error judicial. II. LAS
CONDENAS ERRNEAS BASADAS EN LA IDENTIFICACIN

Recientemente, el Tribunal Supremo ha anulado a travs del recurso de revisin una condena por agresin sexual basada en
ior, vol. 4, n. 4, 1980, pgs. 257 y 258. PRIETO, ngel y SOBRAL, Jorge: Persuasin y testimonio, en Manual de psicologa jurdica, pg. 206. (4) PACKER, H.L.: The limits of the criminal sanction: California, 1968, cit. por RATTNER, Convicted but innocent, cit., pg. 292. (5) LASKER, Possible procedural safeguards, cit., pg. 553. (6) BORTEK, Daina: Pleas for DNA testing: why lawmakers should amend state post-conviction dna testing statutes to apply to prisoners who pled guilty, en Cardozo Law Review, n. 25, 2003-2004, pg. 1433.

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la nica prueba de cargo del testimonio de la vctima, de 9 aos de edad en la fecha de la agresin. Gracias a nuevas pruebas (el testimonio de dos testigos que estaban con la vctima en el momento de la agresin), el Tribunal entiende que no es posible que el condenado sea el culpable. En este caso, STS de 8 de junio de 2005, la condena se bas en la declaracin de la vctima de abusos sexuales, de 9 aos de edad, a la que la polica mostr 10 fotografas de posibles sospechosos. Posteriormente, cuando identific a uno de ellos una polica llev al nio al establecimiento del identificado, confirmando la identificacin el menor. Evidentemente, la identificacin fue incorrecta, y no por intencin del menor, que se puede considerar un testigo honesto, sino por la dificultad en la identificacin y la gran sugestin del procedimiento seguido por la polica. Esta situacin pone de manifiesto la fragilidad de las identificaciones y la poca confianza que deberan otorgar al juzgador. En este caso parece que el Juzgador prefiri el testimonio directo de un nio de 9 aos a los testimonios de personas que corroboraban la presencia del acusado en otro sitio. En este sentido, ha de tenerse en cuenta la preferencia en general de los juzgadores, por la prueba directa; sealada por la doctrina estadounidense, pues el jurado presenta habitualmente una actitud escptica frente al testimonio de referencia, prefiriendo creer a los testigos directos (7). En el caso citado de la Sentencia de 8 de junio de 2005, se hace referencia a la incorrecta identificacin del acusado, que despus se esclarece entre las causas de estimacin de los recursos de revisin. La incorrecta identificacin se hizo patente en el recurso de revisin al conocerse que el condenado tena una
(7) BULL KOVERA, PARCK y PENROD, Jurors perceptions of eyewitness and hearsay evidence, en Minnesota Law Review, n. 76, 1991-1992, pg. 703 y ss.

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coartada, analizndose en la Sentencia que el cuestionamiento puede venir ya sea por una nueva prueba testifical, o porque el condenado se encontraba preso, o cuando se prueba que un tercero fue el verdadero autor de los hechos delictivos (8). Desafortunadamente, cuando no existen pruebas nuevas, pese a que importantes indicios apunten a la inocencia del condenado, la revisin no es posible. Este fue el conocido caso del sr. Mohammed Toumouhi, condenado por hechos que no cometi. Otros casos documentados de error en la identificacin en la fase de instruccin pero que no llegaron a una condena son el del violador de Aluche o el del violador del ascensor (9), casos en los que los imputados son identificados de forma indubitada por la vctima, sufren prisin provisional, pero cuya falta de participacin queda probada, ya sea a travs del anlisis de ADN o de otros medios, haciendo patente la fragilidad de la prueba testifical.

III.

LA IDENTIFICACIN

Y EL PROCESO DEBIDO

1. Identificacin y proceso debido en EEUU En el sistema norteamericano se estableci jurisprudencialmente que el due process of law se vea vulnerado por procedimientos de identificacin que produjeran una elevacin del ries-

(8) En dicha Sentencia se alude al caso resuelto por la Sentencia 975/1997, en la que la versin ofrecida por dos testigos, condujo a la anulacin del fallo condenatorio que descansaba exclusivamente en la declaracin de la vctima. (9) DIGES se hace eco del primero en su obra El psiclogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual de psicologa jurdica, pgs. 117 y ss., y al segundo en Psicologa forense experimental, con ALONSO-QUECUTY, pg. 1.

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go de error (10). As, las interpretaciones iniciales favorecan una actividad judicial mayor en la prevencin de estos abusos, sin embargo, en poco tiempo la jurisprudencia cambi, retrocedindose en la prevencin del error (11). Como apunta MALKIN (12), la evolucin jurisprudencial se basa en una diferente ptica respecto del proceso: en un principio, supone defender un modelo respetuoso con el concepto del due process of law, un modelo que funcione para asegurar que las convicciones, incluso de culpabilidad, son obtenidas nicamente a travs de las fair procedures, procedimientos legales o ms bien, limpios. Posteriormente, la jurisprudencia apoya
(10) Tovall v. Denno, 388 US 293 (1967). En este caso, el imputado fue identificado por la mujer de la vctima, que se encontraba en el hospital recuperndose de las lesiones que se le produjeron en la agresin. El alto Tribunal estableci que el reconocimiento, tal como se hizo, es rechazable: sin la presencia del abogado del imputado. Se hizo el reconocimiento llevando al imputado a la habitacin del hospital de la sra. Denno, y hacindolos pasar uno por uno (showup one on one). El Tribunal considera que dicha identificacin fue innecesariamente sugestiva y conducente a una identificacin errnea irreparable que vulnera el derecho al proceso debido. (11) MALKIN KOOSED, Margery: The proponed Innocence Protection Act wont- unless it also curbs mistaken eyewitness identifications, en Ohio State Law Journal, n. 63, pg. 313. A raz de la sentencia Manson v. Brathwaite 432 US 98 (1977), la exclusin de las identificaciones sugerentes y conducentes a un error irreparable se suaviz, por exigencias sociales, principalmente. La identificacin fuera de los tribunales, excluda segn la doctrina de Stovall v. Denno, pasa a ser admisible desde entonces. Se apunta en la Sentencia Neil v. Biggers que el proceso debido se vulnera por una identificacin como la del caso Foster v. California, en el que el testigo no identific al sospechoso (Foster) la primera vez que lo confront, pese a una rueda sugestiva. La polica entonces mostr al sospechoso y a otros de forma sucesiva, y, por ultimo, realiz una rueda con el sospechoso, donde el testigo s realiz la identificacin. En el sistema estadounidense, la limitacin a las identificaciones sugerentes se basa en impedir el abuso policial, tal como se refleja en la Sentencia Neil v. Biggers. (12) MALKIN: The proponed, cit., pg. 295.

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un concepto de control criminal que considera las garantas constitucionales simplemente como un medio para reducir la posibilidad de que personas inocentes sean condenadas. En la actualidad, ante la consciencia general de la gravedad e incidencia de los errores judiciales, se plantea una ley estatal estadounidense anloga a las de algunos Estados en las que se posibilita la revisin de la condena basada en la comparacin del ADN del condenado y los restos recogidos relacionados con el crimen (13). Sin embargo, en muchos de estos Estados se excluye la comparacin del ADN cuando la condena se haya basado en la confesin, lo cual es muy comn en el sistema norteamericano, en el que la transaccin judicial es habitual y precisa de una confesin (14). La doctrina norteamericana exige adems de la revisin de los casos sospechosos, otras medidas: que se modifique la legislacin estatal y federal incluyendo previsiones que eviten las identificaciones errneas, que se sigan las reglas de la asociacin americana de Psicologa y Derecho en relacin con las ruedas (15), y que, por ltimo, se impida a los fiscales la peticin de pena de muerte cuando se han producido identificaciones sugestivas (16).

(13) As, en la mayora de los Estados: Arizona, California, Connecticut, Delaware, Culumbia, Florida, Idazo, Illinois, Indiana, Louisiana, Maine, Michitgan, Minnesota, Missouri, Nebraska, New Jersey, New Mexico, New Cork, North Carolina, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennessee, Texas, UTA, Virgina. BORTECK, Pleas for DNA testing, pg. 1430. (14) Ibidem. (15) www.ap-ls.org. Esta organizacin defiende la difusin de sus reglas entre policas y fiscales, no pretendiendo, sin embargo, su conocimiento respecto de los jurados, con el fin de evitar la produccin del efecto de escepticismo WELLS et alii, Eyewitness identification procedure: recommendations for lineups and photospreads, en Annual Review of Law and human behaviour, 1998, n. 22, pg. 605. (16) MALKIN: The proponed, cit., pg. 263.

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2. La rueda y el proceso debido en Espaa La mala confeccin de una rueda de reconocimiento incide directamente en el derecho al proceso debido o con todas las garantas, y as lo establece el Tribunal Supremo en su Auto de 11 de mayo de 1990 (Id Cendoj: 28079120011990201288), en el que se prepar una rueda con hombres y mujeres (17). Pero adems, entendemos que la realizacin de prcticas sugestivas en la instruccin incide igualmente en el derecho al proceso debido, pues la citada ratificacin del error a travs de las diligencias reguladas en la ley como la rueda o la identificacin en la vista siguen produciendo el error judicial: la condena del inocente. La identificacin del imputado ha de realizarse nicamente a travs de la rueda judicial, preparada para dotar de garantas a la diligencia, sin previa contaminacin por otros intentos de identificacin y de forma no sugestiva.

IV.

INSTRUMENTOS PARA DISMINUIR EL ERROR: EL INFORME DEL EXPERTO, LAS INSTRUCCIONES AL JURADO, EL INTERROGATORIO CRUZADO, LOS INFORMES

Son varios los instrumentos para minimizar el error judicial originado en la incorrecta identificacin. Una vez realizada la identificacin siguiendo unas garantas mnimas, siguiendo un orden procedimental, se podran utilizar en diversas fases ciertos mecanismos para intentar disminuir las posibilidades de error, introduciendo conocimientos relati(17) VILA MUNTAL, M. ngeles: La diligencia de reconocimiento en rueda, en La prueba en el proceso penal, con MARTN GARCA et alii, Madrid: 2001, pg. 304. (Pero por no interrogar al respecto a los testigos, se impidi al Tribunal cuestionarse la efectividad del reconocimiento).

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vos a la psicologa del testimonio en general y en particular al caso (18): En primer lugar, se puede introducir como prueba pericial un informe del psiclogo forense experimental. En segundo lugar, sera posible introducir en el interrogatorio del testigo preguntas sobre las circunstancias de la identificacin, tanto relativas al momento de percepcin como al de almacenaje o recuerdo. En tercer lugar, en la ltima fase de intervencin de las partes, en los informes, se podran realizar conclusiones relativas a la prueba, relacionndola con las teoras de la psicologa del testimonio. En ltimo lugar, y en el marco del juicio por jurado, sera posible introducir ciertas prevenciones generales relativas a la psicologa del testimonio en las instrucciones al jurado.

1.

Instrumentos para corregir el error en el sistema estadounidense

El debate sobre la forma de introducir en el proceso los conocimientos propios de la psicologa del testimonio se ha planteado desde hace cierto tiempo en Estados Unidos. As, en el sistema estadounidense existen tres instrumentos principales; en primer lugar, la conocida cross examination tie-

(18) Nos seguimos refiriendo a los conocimientos sobre identificacin, y no a informes sobre credibilidad. CALVO CABELLO, Jos Luis: La valoracin de la prueba en el juicio oral, en La prueba en el proceso penal, II, Cuadernos de Derecho Judicial, 1996, pg. 443 se refiere a poca fiabilidad de informes psicolgicos para la evaluacin de la credibilidad del testimonio, que entendemos puede tener relevancia en cuanto al testimonio de nios, pero no de jvenes ni adultos.

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ne como finalidad el examen exhaustivo de la credibilidad del testigo; la primera ronda de preguntas, realizada por el proponente del testigo, va encaminada a obtener el testimonio; la segunda ronda, realizada por el oponente, va dirigida principalmente a destruir la credibilidad del testigo, pudindose realizar en esta ronda preguntas relativas a los factores que influyen en la memoria en el caso concreto, o incluso en general (19). La ltima ronda, del proponente, tiene como finalidad restaurar la credibilidad del testigo. En segundo lugar, se establecen lmites jurisprudenciales, como el rechazo del valor de la identificacin realizada sin la presencia del abogado, as como de las identificaciones sugestivas. El Tribunal Supremo estadounidense ha establecido adems criterios de valoracin de la identificacin: los Neil vs. Biggers criteria. Los Neils vs. Biggers criteria (20) son el tiempo de exposicin del testigo al identificado, el grado de atencin del testigo, la exactitud de la descripcin previa realizada por el testigo, el nivel de seguridad del testigo en la identificacin y el intervalo de retencin, es decir, el tiempo transcurrido entre el crimen y la identificacin. La valoracin de estos criterios por la doctrina es que son parcialmente consistentes, y que, sobre todo, el tiempo de exposicin y el intervalo de retencin son los valores que han de tener-

(19) Tal como seala PENROD y CUTLER: Eyewitness expert testimony and jury decisionmaking, en Law and Contemporary Problems, 52, 1989, pg. 43, es responsabilidad del abogado hacer conocer al jurado los factores que pueden influir en la correcta identificacin. (20) Neils vs. Biggers 409 U.S. 188, 199-200 (1972). Este caso estableci un derecho al proceso debido de los sospechosos criminales, consistente en estar libre de confrontaciones que, bajo todas las circunstancias, fueran innecesariamente sugestivas (voto particular del Juez Marshall a la sentencia Manson v. Brathwaite, en 1977 (432 US 98), que modific la ptica en cuanto a la admisibilidad de identificaciones.

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se en cuenta. Son rechazados por la doctrina los factores de la descripcin del imputado y la confianza del testigo (21). Tambin se ha extendido en algunos tribunales norteamericanos la prctica de que el Juez remita a los jurados unas instrucciones (judicial instructions) relativas al testimonio de los testigos, lo que debera tener el efecto de suplementar el trabajo de cross-examination, entre las que destacan las llamadas Telfaire instructions, aunque en la prctica se considera por la doctrina que sus efectos slo son mnimos (22). Por otra parte, es posible suministrar informacin al tribunal sobre la credibilidad del testimonio, los factores que influyen en las diversas fases de procesamiento de la informacin, etc., a travs de informes escritos de forma anloga a como se informa de los antecedentes (23). sta es una va de informacin extraa a nuestro ordenamiento; dado que en nuestro sistema no existe un incidente autnomo de admisibilidad de la prueba, difcilmente sera extrapolable este mecanismo, que, sin embargo, debiera existir.

2. El informe del experto (pericial) sobre la identificacin En los ltimos tiempos se ha admitido en el proceso penal espaol el informe del psiclogo forense experimental en relacin con la credibilidad del testigo respecto a su testimonio o identificacin. DIGES distingue la intervencin del psiclogo

(21) PENROD y CUTLER, Eyewitness expert testimony, cit. (22) Seala PENROD, Eyewitness, cit., pg. 52, que las instrucciones slo incluyen algunos factores, y que no explica el impacto que tienen en la memoria o en la seguridad en la identificacin, y que algunos de los factores son de relevancia cuestionable, por ejemplo, la importancia de la fuerza de la identificacin o la confianza del testigo. (23) MONAHAN, John y WALKER, Laurens: Social Science Research in Law, en Psychology and Law, American Psychologist, junio 1988, pg. 467.

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forense experimental de la de otros psiclogos que tambin intervienen en el mbito forense, como el psiclogo clnico o el evolutivo: el psiclogo forense experimental intervendra para aclarar cuestiones relacionadas con su formacin, centrada en el estudio de los procesos psicolgicos (percepcin, memoria, aprendizaje) y en la experimentacin sobre estos procesos, mientras que el psiclogo clnico o el evolutivo aportan informacin sobre rasgos psicolgicos del imputado. Apunta esta autora que existen dos campos en los que el informe del psiclogo forense experimental tiene trascendencia: por un lado, en relacin con la apreciacin de la credibilidad de los testimonios de menores de edad, y, por otro, en relacin con la informacin sobre los procesos que pueden incidir en la memoria (24). La utilizacin de este tipo de informes trae su origen en la prctica estadounidense, donde se ha generalizado la utilizacin del informe de un experto, normalmente psiclogo, que instruye a los jurados sobre los factores que influyen en la fiabilidad del testimonio en cuanto a la identificacin del imputado, tanto en general como en el caso concreto. La naturaleza de esta intervencin es debatida; mientras que en general se considera una prueba pericial, para otros se trata de una clase especial de instrucciones al jurado, anlogas a las que realiza el Juez profesional (25).
(24) DIGES, El psiclogo forense experimental y el testigo honrado, en Manual de psicologa jurdica, cit., pg. 119.. (25) En el sistema norteamericano, el expert psychiatric testimony, la pericial psiquitrica, sirve para dar una opinin sobre el estado mental o la credibilidad de un testigo. El expert clinical testimony se encamina a que el experto discuta procesos bsicos de la memoria (percepcin, codificacin, almacenamiento) y los experimentos que se llevan a cabo en relacin con la memoria. Adems, discute los factores especficos de caso que pueden haber influido la memoria del testigo. Es por ello que PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 52, consideran que se parece ms a las instrucciones judiciales que a la prueba pericial psiquitrica.

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Precisamente la naturaleza de este tipo de intervenciones es lo que causa su exclusin en muchas ocasiones, por entenderse que no se trata de un informe pericial (26). La finalidad de este tipo de informes es sensibilizar a los jurados en cuanto al hecho de que es posible que la identificacin sea errnea, y no por mala intencin del testigo, sino a causa de factores de los que ste no es consciente. Las investigaciones realizadas apuntan que la actuacin del experto en memoria supone en primer lugar un alargamiento del tiempo de deliberacin (cuando exista jurado) (27), y, en segundo lugar, reduce la confianza en el testigo, producindose menos convicciones de culpabilidad (28). En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el conocimiento de la investigacin en memoria y de los factores que la influyen no produce por existencia el efecto beneficioso que se le atribuye; como bien sealan PENROD y CUTLER (29), la sensibilidad a la informacin que se recibe exige la concurrencia de dos fases; la primera, el conocimiento, y la segunda, la integracin de la informacin. La doctrina norteamericana indica que las reducciones de las condenas pueden verse debidas al escepticismo o a la mejor
En cuanto al mtodo utilizado por los expertos vara de unos a otros, sin embargo, se puede afirmar en general, de acuerdo con DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification: admissibility and alternatives, en Miami Law Review, n. 55, 200-2001,, cit., pg. 1068, que existe un cuerpo vlido de investigacin, suficientemente creble y respetado cientficamente como para ser asumido como base de una prueba pericial de acuerdo con las exigencias de Daubert. Considera asimismo HIGGINS y SKINNER, Establishing the relevant of expert testimony, cit., pg. 473, que, incluso tras las exigencies de Daubert, el informe de los expertos en testimonio sigue teniendo las caractersticas de un informe pericial.. (26) DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit., pg. 1060. (27) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 66. (28) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 68. (29) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 54

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sensibilidad a los factores que pueden haber afectado a la capacidad del testigo a la hora de realizar una correcta identificacin. El escepticismo es un efecto no buscado, sin embargo, como sealan PENROD y CUTLER (30), no es posible determinar qu cambios en la conviccin son resultado de una u otra actitud. En cuanto a los efectos de esta prueba, la investigacin realizada por PENROD apunta que, incluso cuando se haya instruido al jurado sobre los factores que influencian la memoria, en los casos en los que el testigo est seguro, el jurado confa en l, y, cuando est menos seguro, tiene en cuenta otros factores (31). El efecto del informe o pericia del experto se produce en mayor o ninguna medida dependiendo del origen de la actuacin: cuando el informe parte de la defensa, produce principalmente sensibilizacin, de la acusacin, escepticismo, y si de ambos, ambos efectos (32). En todo caso, y como apunta DEFFENBACHER, la gran mayora de los casos de error ni tan siquiera llegan a los tribunales, dado el sistema de reconocimiento de culpa para llegar a un acuerdo, con lo que en la prctica estos informes llegan a evitar pocas condenas errneas (33). En lo que toca a la fiabilidad de este tipo de informes, basados en investigaciones realizadas en casos reales y tambin en casos de laboratorio, existe divisin de opiniones, siendo la ms acertada, entiendo, aquella que apoya la fiabilidad de las investigaciones y el efecto beneficioso en los jurados, en cuanto que los dota de unos conocimientos de los que carecan y ayudan
(30) (31) (32) (33) pg. 258. Ibidem PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 59. PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 78. DEFFENMACHER, Kenneth A., Eyewitness Accuracy and, cit.,

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a ser conscientes de las circunstancias que afectaron a la identificacin (34). Por ltimo, en relacin con su admisibilidad en juicio, en Estados Unidos no es homognea la prctica; en principio depender de cada Juez la admisin de la prueba o no, aunque apunta DILLICKRATH que existen tres lneas jurisprudenciales en relacin con la admisibilidad: en primer lugar, en la mayora de Estados y circuitos se admite la discrecionalidad del juez; en segundo lugar, existen algunos Estados en los que se excluye por una norma excluyente. En tercer lugar, unas pocas jurisdicciones admiten el informe de forma limitada, al considerar un abuso de la discrecionalidad del juez de instancia la exclusin del informe en los casos en los que no exista prueba sustancial que corrobore la vinculacin del acusado al crimen (35). Los criterios en contra de la admisin de esta actuacin son que corresponde al juzgador la valoracin de la prueba, y que esta actividad ira encaminada a usurparle parte de ella (36), y, por otra parte, que el abogado ya dispone, a travs de la crossexamination, de la posibilidad de plantear los interrogantes sobre la fiabilidad del testimonio, poniendo sobre aviso a los
(34) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 62, apuntan que los experimentos realizados en laboratorio dan unos resultados anlogos a los de la realidad. DEFFENMACHER, Eyewitness Accuracy and , cit., pg. 258 apunta que en la mayora de los casos, los Jueces Americanos inadmiten esta prueba, pese a permitrselo su discrecionalidad. Como alternativa a esta exclusin, y para conseguir el fin de que no confen de forma absoluta en los testimonios, propone realizar campaas educativas sobre la relevancia de la psicologa del testimonio. (35) As, de acuerdo con la Corte Suprema de Florida, que ha identificado estas tres lneas de tratamiento del informe, en los Estados de Oregon, Nebraska, Kansas, Louisiana y Tennessee, adems de en el 11. Circuito Federal se excluye el informe de plano. Entre los que admiten limitadamente el informe se encuentran Massachussets y California, as como el 3. Circuito Federal, restando la mayora de Estados y Circuitos, en los que la discrecionalidad del Juez se acepta. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit., pg. 1060. (36) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 53.

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jurados sobre las circunstancias de la identificacin y de la fiabilidad en general (37). Tambin se argumenta contra la admisin la posibilidad de realizar instrucciones a los jurados, y, en muchas jurisdicciones se requieren instrucciones para proteger al jurado de falsos conceptos (38). Por el contrario, los criterios a favor de la admisin de la prueba apuntan respecto al primer argumento que dado que el jurado carece de determinados conocimientos, es legtimo dotarle de ellos, y que la valoracin de la prueba queda en todo caso en su margen de discrecionalidad. Respecto al segundo argumento, se apunta que las advertencias de los abogados en la cross-examination poca influencia tienen en los jurados a la hora de valorar las circunstancias de la identificacin, ya que, entre otros motivos, podran excluir las cuestiones relativas a la memoria como conjeturas (39). En la norma 702 de la Federal Rules of Evidence se establece que la prueba pericial se encamina a auxiliar al juzgador en la comprensin de la prueba o en la determinacin de un hecho controvertido (40), lo que puede apoyar la admisibilidad
(37) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 43, hacen referencia al caso Robertson v. Mccloskey, 676 F. Supp. 351, 354 (D.D.C. 1988). (38) DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit., pg. 1092 se refiere al caso United States v. Rincon, en el que el juez excluy el informe del experto y dio a los jurados ciertas instrucciones (vid. en el apartado correspondiente a las instrucciones), as como a la Telfaire instruction. (39) PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 43. (40) En respuesta al caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, de 1993, y al caso Kumbo Tire Co. V. Carmichael, la regla 702 fue modificada en el sentido de limitar el concepto de la prueba pericial, con las tres exigencias recogidas al final del artculo: Rule 702: Testimony by experts: If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise

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de este tipo de pruebas, sobre todo si se tiene en cuenta que la credibilidad del testigo es uno de los elementos esenciales de la prueba, ya que en la regla 608 a) se apunta la posibilidad de hacer referencia a su reputacin (41), y en el 611 b) la forma de realizar la cross-examination, donde se hace referencia a que las preguntas del abogado pueden ser referentes a las cuestiones controvertidas as como a la credibilidad del testigo (e incluso de forma excepcional a otras cuestiones, si lo autoriza el juez) (42). Algn autor ha puesto de manifiesto que si se admite de forma generalizada este tipo de prueba, se convertir el tribunal en un foro de batalla de expertos en el testimonio? (43). En nuestro sistema, ante la utilizacin de esta prueba, nos encontraramos en anloga situacin: la valoracin del testimonio corresponde al juzgador, ya sea Juez, Tribunal o Jurados, y en principio, dada la naturaleza de la prueba pericial, se podra entender que al Tribunal no le faltan conocimientos para valorar el testimonio.
if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case. (41) The credibility of a witness may be attacked or supported by evidence in the form of opinion or reputation, but subject to these limitations. (42) Vid. Apartado correspondiente a la cross-examination. (43) DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness identification, cit., pg. 1097, se refiere al voto del juez Eastbrook en el caso United States v. Hall, caso en el que la Corte afirma la discrecionalidad del juez de instancia para excluir el informe del experto en el testimonio. El Juez Easterbrook realiza un anlisis sarcstico sobre los lmites de este tipo de informes (por ejemplo, podran servir para explicar al jurado y ponerlo en guardia contra los trucos de los abogados), considerando que los juicios podran ser interminables, y que sera ms adecuado que el propio Juez adquiriera los conocimientos sobre psicologa del testimonio e ilustrara a los jurados. PENROD y CUTLER: Eyewitness expert, cit., pg. 78 hacen referencia a la exclusin de algunos jueces basados en que la admisin podra producir el efecto de confusin en los jurados, causa de exclusin de la prueba.

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Sin embargo, como seala PEDRAZ PENALVA (44), el perito no aporta nuevos datos, sino que provee al Juez de reglas para la valoracin. Como destaca CALVO CABELLO (45), el Juez tiene que contribuir a que la ley sea ms inteligente que el legislador, pero no puede hacerlo sin referencias legtimas, como pueden ser, entendemos, los conocimientos relativos a la psicologa del testimonio. Adems, por otra parte, dado el diferente sistema de interrogatorio, no existe la posibilidad, en principio, de que el abogado realice las reflexiones y preguntas al testigo en relacin con la fiabilidad del testimonio en general; es decir, el abogado puede preguntar al testigo sobre las circunstancias del hecho en concreto, pero en principio no podr preguntar al sujeto sobre otras cuestiones que no sean lo que vio, ni ilustrarle sobre datos sobre memoria. Como elemento anlogo al sistema de interrogatorio cruzado existe en nuestro sistema la previsin del artculo 729.3., Lecrim., en el que se dispone que pueden practicarse las diligencias de prueba distintas de las solicitadas anteriormente que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaracin de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles. Este precepto apoya la admisibilidad de la prueba sobre prueba, la cual GASCN INCHAUSTI seala que habr de ser incor(44) PEDRAZ PENALVA, Ernesto: Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Particular consideracin de la pericia psiquitrica, en Revista de Derecho Procesal, 1994, pg. 348, se refiere a la divisin doctrinal en la cuestin de la naturaleza jurdica de la pericia como medio de prueba o como auxiliar judicial, decantndose por esta ltima opcin: El tcnico, con su saber especializado, no introduce en sentido estricto extremo alguno a utilizar por el juez para formar su conviccin sino que se cie a proveerle de las reglas precisas para que pueda valorar alguno de los aportados o a ilustrarle con sus saber acerca de datos ya procesalmente existentes. (45) CALVO CABELLO, La valoracin de la prueba en el juicio oral, cit., pg. 450.

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porada al proceso por los cauces habituales, adems del especial del 729.3., encaminado a cuestionar el testimonio depuesto en el acto del juicio (46). En el sistema espaol el informe del experto en testimonio comienza a ser conocido y apoyado por, adems de los psiclogos DIGES describe su actuacin como psiclogo forense experimental en el caso del violador de Aluche (47), parte de la doctrina y juzgadores (48), as, apuntan VICENTE y DE LUIS que en Espaa los Jueces y Magistrados tienen en consideracin los informes realizados por los psiclogos adscritos a los Juzgados (49). Sin embargo, esta posicin no es generalizada. En este sentido, en la STS de 10 de octubre de 2001 se apunta absoluta ajenidad de este tipo de informe a nuestro sistema: En cuanto a la prueba n. 22, su contenido completo, que aparece a los folios 29 y 30, pone de manifiesto que, por los
(46) GASCN INCHAUSTI, Fernando: El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal. Valencia, 1999, pg. 147. En las pgs. 17 y ss. estudia el objeto de la prueba en el proceso penal, en el que se engloban las mximas de la experiencia y los hechos Seala en este punto (pg. 21), que hay ms hechos y mximas de la experiencia que han de ser objeto de prueba que aqullos que estrictamente integran el objeto del proceso penal, como corrobora la existencia de prueba sobre prueba. (47) DIGES, Margarita: El psiclogo forense experimental y el testigo honrado, cit., pg. 117 y ss. (48) PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la prctica del reconocimiento en rueda, cit., pg. 370, apunta que los estudios sobre la psicologa del testimonio contribuyen de modo notable al anlisis e interpretacin de la prueba testifical: no es extrao que, por esa razn, se haya ido perfilando la figura del psiclogo forense como auxiliador del juez e incluso del jurado al proporcionar, con autoridad y fundamento cientfico, criterios de evaluacin de la credibilidad y de la calidad de los testigos. La cuestin alcanza especial inters si tenemos en cuenta que creeencias y opiniones comnmente sostenidas por personas legas, y entre ellas, profesionales del derecho, han resultado errneas a la luz de las identificaciones cientficas. (49) IBEZ, Vicente y DE LUIS, Pilar: Psicologa forense aplicada en Espaa, en Manual de psicologa jurdica, pg. 223.

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extremos a que habra de referirse y por la clase de peritos propuestos, se trata de una pericial extraa. Ciertamente esa clase de peritos (peritos psiclogos especialistas en psicologa criminal y forense y conocimiento sobre pruebas testificales), que habran de pronunciarse sobre determinados extremos relativos a la credibilidad de los testigos, no son conocidos en el mbito de la Administracin de justicia. Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el art. 656, la parte que propone la prueba, ha de presentar listas de peritos y testigos, con sus nombres y apellidos, y apodo en su caso, lo que no hizo la representacin del procesado. Fue tambin bien rechazada. Entender, como apunta la Sentencia citada, que se trata de una prueba testifical, es posiblemente forzado. El testigo depone sobre hechos de los que tiene noticia directa o indirectamente; el informe de un experto sobre la fiabilidad de una declaracin identificando al imputado encaja con dificultad en el concepto de testimonio. Consideramos que este tipo de informe de experto se podra enmarcar en el mbito de la prueba pericial, y que debera ser admisible en nuestro sistema, en tanto el juzgador carezca de los conocimientos precisos, es decir, siempre en el caso del juicio por Jurados y en los dems si el Juez o Magistrado carece de los conocimientos relativos a la psicologa del testimonio (50).
(50) TORRES ROSELL, Nuria: Utilizacin procesal del los informes infogrficos (con REBOLLO ALCRAZ, SICILIA MORALES, FERNNDEZ MORENO y RUDILLA FERNNDEZ en el estudio tcnico), Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 2, 1999, pg. 555, argumenta a favor de la admisibilidad de informes periciales que pueden no enmarcarse en la tradicional pericia, encaminada a ofrecer los conocimientos necesarios al Juez para apreciar una circunstancia importante del objeto del proceso. En este punto es de destacar la labor formativa del CGPJ sobre psicologa del testimonio.

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3. Las instrucciones al jurado Ya nos hemos referido a uno de los instrumentos utilizados en la prctica norteamericana para minimizar las condenas basadas en una identificacin incorrecta: las Telfaire instructions, entre otras, utilizadas en algunos Tribunales, contienen las instrucciones a los jurados sobre valoracin del testimonio: Las Telfaire instructions, derivadas del caso United States v. Telfaire, se refieren expresamente a la identificacin, indicando que El testimonio de identificacin es una expresin de una creencia o impresin del testigo. Su valor depende de la oportunidad que tuvo el testigo de observar al agresor al tiempo de la ofensa y de que haga una identificacin razonable ms tarde. Las instrucciones consisten en poner en consideracin: 1. 2. Si el testigo tiene la capacidad y la oportunidad para la observacin. La fuerza y circunstancias del recuerdo, incluyendo especficamente el lapso de tiempo entre el incidente y la identificacin. Ocasiones en lasque el testigo fall al identificar al acusado. La credibilidad del testigo en general.

3. 4.

Por otra parte, en las instrucciones de United States v. Rincn, aprobadas por el 9. Circuito, y establecidos como modelo de instrucciones en muchas jurisdicciones, el Juez instruy al jurado para que considerara: 1. La capacidad y la adecuacin de la oportunidad del testigo para observar al agresor basndose en la duracin y condiciones de la observacin. Si la identificacin fue producto de la propia memoria del testigo o si surgi como consecuencia de sugestin.
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2.

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3. 4. 5. 6.

Si el testigo hizo identificaciones inconsistentes. Si el testimonio era creble. La naturaleza de la rueda. El espacio de tiempo entre el crimen y la identificacin del testigo.

Estas instrucciones no contienen referencias sobre la dificultad aadida de identificacin entre diferentes razas, por lo que, segn DILLICKRATH, se permite que los Jueces ofrezcan alguna instruccin en este sentido (51). Parte de la doctrina apunta la dbil eficacia de este tipo de instruccin en la valoracin de la identificacin por parte de los Jurados, si bien puede ser una medida preventiva la generalizacin de este tipo de instrucciones en los casos en los que la identificacin sea un hecho controvertido, en los que RATTNER apunta podra ser una medida alternativa al informe de los expertos sobre el testimonio (52). En el mismo sentido, considera DILLICKRATH que el Juez es capaz de proveer de gran parte de la informacin disponible va experto a travs de las instrucciones, de forma que no se otorga a las directrices el nivel de autoridad que el informe del experto puede imponer a los jurados. En este sentido, se hace eco de la instruccin expresa que en caso State v. Small dio el Juez a los Jurados para atemperar el efecto del informe del Profesor Penrod (53). La American Bar Association destaca que entre las instrucciones al jurado se incluyen a menudo referencias a la transfe(51) Pg. 1092 y ss. (52) RATTNER: Convicted but innocent, cit., pg. 292. (53) As, dice que el Jurado no debe abdicar ni rendirse en su deber que es determinar la credibilidad de los diversos testigos y el peso que ha de dar al testimonio de cada uno de ellos, ni debe abandonar su propio sentido comn sopesando los testimonios. DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit. pg. 1094.

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rencia inconsciente, sin embargo no van acompaadas de explicaciones referentes al caso concreto (54). En cuanto a la aplicabilidad de esta figura en el sistema espaol, no existe una instruccin que el Juez tenga que dar al Jurado en cuanto a la valoracin de la prueba testifical o de la identificacin. A diferencia del sistema que rega en el Juicio por jurado de la regulacin de 1888, el legislador de 1995 excluye el resumen de las pruebas por parte del Magistrado-presidente, con el fin de evitar alusiones sobre su opinin del resultado probatorio (55). El Magistrado Presidente indica en el objeto del veredicto los distintos hechos y circunstancias que deben dar por probados o no los jurados (art. 52) y les instruye sobre el contenido de la funcin que tienen conferida, reglas que rigen en su deliberacin y votacin y la forma en que deben reflejar su veredicto (art. 54.1 LOTJ). En el apartado segundo del mismo artculo se hace referencia a las instrucciones sobre la naturaleza del hecho y circunstancias de responsabilidad, establecindose en el tercero la prohibicin de aludir a opiniones personales sobre el resultado probatorio. LPEZ JIMNEZ considera que sta es la nica oportunidad que tiene el Magistrado-presidente para controlar al Jurado, y que la razn de introducir este trmite trae su origen en la necesidad de dibujar el objeto sobre el que los jurados han de pronunciarse (56). El contenido de tales instrucciones, como sea-

(54) Report to the House of Delegates, American Bar Association: Criminal Justice section, cit., pg. 19. (55) Vid. Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, as como HURTADO ADRIN, ngel Luis: Objeto del veredicto e instrucciones, en Juicio por Jurado: cuestiones tericas y prcticas, Madrid: 2004, pg. 153 y ss. y LPEZ JIMNEZ, Raquel, La prueba en el juicio por jurados: Valencia, 2002, pg. 219 y ss. (56) LPEZ JIMNEZ, La prueba en el juicio por jurados, cit., pg. 219.

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la la autora, ha de ceirse a ofrecer informacin referente a la no atendibilidad de las actividades probatorias excluidas, a la funcin atribuida a los miembros del jurado, a las reglas que rigen el proceso de deliberacin y votacin, a la forma de redactar el veredicto, a la naturaleza de los hechos y a las reglas de valoracin de la prueba (57). Se podra entender que dentro de las instrucciones sobre el contenido de la funcin que tienen conferida, o en las reglas que rigen su deliberacin seran susceptibles de inclusin instrucciones relativas a la valoracin de la prueba testifical, mbito en el que el saber popular se plaga de prejuicios y es parco en conocimientos objetivos. HURTADO ADRIN considera que las instrucciones sobre prueba deben tener un carcter general, sin referirse en concreto a determinada prueba, y que, la referencia a bloques, con referencias o recomendaciones genricas, vlidas para cualquier asunto, producir una garanta de imparcialidad por parte del Magistrado-presidente (58). LPEZ JIMNEZ apunta que en relacin con las instrucciones puede el Magistrado-presidente incluir informacin sobre reglas de valoracin de la prueba, y que sera conveniente ilustrar a los Jurados sobre la doctrina del TC sobre presuncin de inocencia, proceso debido, la vigencia del in dubio pro reo (recogido expresamente en el artculo 54.3), la valoracin libre de la prueba y la diferencia entre prueba directa e indirecta (59). Entendemos que en el marco de estas instrucciones sera posible incluir informacin sobre las prevenciones atinentes a la credibilidad de los testigos honestos que el Jurado debe tener en mente a la hora de valorar la prueba, y ello basado en que, si es posible que el Magistrado-Presidente ofrezca informacin sobre
(57) (58) (59) LPEZ JIMNEZ, La prueba, cit., pg. 239 y 244 y ss. HURTADO ADRIN, Objeto, cit. pg. 154. LPEZ JIMNEZ, La prueba, cit., pg. 244 a 255.

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las directrices de la jurisprudencia sobre valoracin de indicios o la regla de duda a favor del reo, con ms razn habr de sealar la posible existencia de prejuicios en cuanto a la valoracin de los testimonios de los testigos que son honestos, es decir, que dicen la verdad, pero que existe la posibilidad de que su verdad no se corresponda con la realidad, por la influencia de numerosos factores, fenmeno acreditado por investigadores de la psicologa del testimonio. Consideramos que el conocimiento que debe tener el Juez profesional de esta circunstancia no se da de forma generalizada entre los jueces legos, lo que justificara una llamada de atencin en el sentido expuesto. Por otra parte, y en relacin con el conocimiento de los avances investigadores de la psicologa del testimonio, es conveniente la difusin de los conocimientos relativos a psicologa del testimonio entre policas, fiscales y jueces.

4. El interrogatorio cruzado y las conclusiones En Estados Unidos la exclusin de la prueba pericial relativa al testimonio ha sido rechazada en muchas ocasiones basndose en que el sistema ya tiene a la cross-examination para poner de manifiesto la falta de credibilidad de una identificacin (60). En este marco, las preguntas relativas a las capacidades del testigo son admisibles, as como las sugerentes, en la segunda ronda de preguntas, la cross-examination. Se ha llegado a decir que la cross-examination es el mejor recurso legal nunca inventado para descubrir la verdad, sin embargo, tal como apunta DILLICKRATH, esta aproximacin tiene sus debilidades: en primer lugar, el tpico testigo est convencido sinceramente de su acierto; adems, la forma de inte-

(60)

DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit. pg. 1094.

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rrogatorio puede producir un efecto contrario, ya que el jurado se identifica ms con la vctima o un tercero que con un abogado que presiona para hundir la credibilidad del testigo (61). A travs del interrogatorio cruzado se pueden tocar los temas del estrs, la luz, el tiempo de exposicin, el tiempo de retencin o la identificacin inter-racial (problemtica por su incorreccin poltica). Sin embargo, de acuerdo con DILLICKRATH, si el jurado posee poco conocimiento sobre cuestiones como la curva del olvido, el problema del foco en el arma o los efectos del estrs en la memoria, de poco servir la cross-examination (62). En el sistema espaol, donde existe un interrogatorio cruzado, pero no una autntica cross-examination, ser an ms difcil poner de manifiesto las debilidades de la prueba testifical. En el artculo 709 de la LECrim se indica que el Juez rechazar las preguntas a los testigos que sean capciosas, sugestivas o impertinentes. De acuerdo con MORENO CATENA, las preguntas capciosas son aquellas que puedan producir por su formulacin a engao o error, las sugestivas las que encierren en s la contestacin en un determinado sentido, y las impertinentes las que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que se enjuician (63). Corresponde al Juez la exclusin de las preguntas que considere se encuentran en una de las tres clases, pudiendo realizar al efecto la parte la protesta correspondiente, necesaria para fundamentar el posterior recurso (art. 709 LECrim).
(61) DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit. pg. 1095, apunta que si las cuestiones que el abogado dirije al testigo son relativas a la cuestin de la identificacin cross-racial, corre el riesgo de convertir a un testigo no vctima en una vctima en cuanto a las simpatas del jurado. Entendemos que se refiere a que las preguntas sobre la capacidad de identificacin de personas de otra raza al testigo despertara la repulsa del jurado, produciendo una simpata hacia el testigo. (62) DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit. pg. 1096. (63) MORENO CATENA: Derecho Procesal Penal, cit., pg. 404.

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En este marco, las preguntas conducentes a conocer el ambiente de luz, el tiempo durante el que el testigo vio al agresor, o el plazo que transcurri entre la agresin y la identificacin, sern admisibles fcilmente. Por el contrario, las cuestiones relativas al estrs, focalizado en el arma o identificacin interracial son susceptibles de ser rechazadas por el tribunal. En el sistema espaol no seran admisibles preguntas sobre cuestiones que en principio no son relevantes, as, preguntas sobre cuntas personas de raza negra conoce, si cree distinguirlas fcilmente, o si distingue a chinos de japoneses. Tampoco se podra introducir en este momento consideracin alguna sobre los avances de la psicologa del testimonio y sus resultados. Seala GASCN INCHAUSTI que la prohibicin de formular preguntas sugestivas o capciosas supone un lmite para poner de manifiesto la poca fiabilidad del testimonio, muy til sobre todo cuando se trate de jueces legos, y que sera conveniente que el legislador se replanteare la posibilidad de introducir un verdadero sistema de cross-examination, que permita depurar la veracidad del testimonio (64). En el marco actual del proceso espaol, entendemos que ser en la fase final del juicio, en los informes que realizan las partes tras la calificacin definitiva respecto de la valoracin de la prueba el momento adecuado para realizar las reflexiones pertinentes sobre la dificultad en la identificacin inter-racial, la curva del olvido, los efectos del estrs en la memoria y otras cuestiones. Una dificultad para la admisin de este tipo de argumentaciones podra ser que la diccin del artculo 734 Lecrim. apunta a una exposicin oral detallada de los escritos de calificacin definitiva, como indica CORTS DOMNGUEZ (65).
(64) GASCN INCHAUSTI, El control de la fiabilidad probatoria, cit., pgs. 94 y 95. (65) CORTS DOMNGUEZ, Derecho Procesal Penal, cit., pg. 415.

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En el artculo 734 se dispone que las partes acusadoras, En sus informes expondrn stos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificacin legal, la participacin que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contrado, dndose la misma oportunidad a la defensa en los artculos 736 y 737, donde se indica que Los informes de los defensores de las partes se acomodarn a las conclusiones que definitivamente hayan formulado. As, los informes de la defensa se circunscribirn a las calificaciones definitivas de la acusacin, es decir, al tipo delictivo y a la pena correspondiente, pero, adems, entendemos que en estos informes, lgicamente, la defensa podr realizar las argumentaciones que considere necesarias en relacin con la prueba en general, y, si la identidad es un hecho controvertido, con la identificacin, pudiendo indicar las causas de la falta de credibilidad de los testigos en la identificacin (66).

V. CONCLUSIONES Consideramos que la prueba de testigos, concretamente la identificacin del imputado, ha de ser analizada de forma exhaustiva y desde el prisma de la psicologa del testimonio, adems de por la sana crtica, en el momento de la valoracin. Entendemos que es preferible realizar los mnimos intentos posibles de identificacin del imputado, sobre todo en fase policial, con el fin de evitar la contaminacin de la identificacin y el consecuente efecto compromiso.
(66) DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness, cit. pg. 1097 se refiere, en cuanto al Derecho estadounidense, a que en los closing arguments el abogado puede educar al jurado en cuanto a cmo algunos factores pueden afectar a la identificacin, vinculndolos a las respuestas obtenidas en la crossexamination.

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Han de evitarse en lo posible las identificaciones fotogrficas previas a la rueda, por la contaminacin que pueden producir, y la poca seguridad que ofrecen. Han de proscribirse las identificaciones fotogrficas en base a unas pocas fotos (rueda de fotos) por su alto nivel sugestivo. Ha de proscribirse la identificacin del imputado a travs de la exhibicin de ste al testigo. Las ruedas de reconocimiento han de hacerse ante la autoridad judicial, o, de modificarse la ley y establecerse las caractersticas de la diligencia policial, ante la polica o el Ministerio Fiscal y siempre ante el abogado defensor, documentndose grficamente. Entendemos que las diligencias policiales de contenido sugestivo contaminan las posteriores identificaciones, por lo que dichas identificaciones, incluso las producidas en el juicio oral, han de eliminarse por ser prueba prohibida, al conculcar el derecho a un proceso con todas las garantas. Las ruedas de reconocimiento, para ser realizadas con todas las garantas, han de respetar, adems de los requerimientos de la Lecrim., siendo inexcusable la presencia de letrado, otros requisitos, un nmero no inferior a cinco distractores, que stos tengan similitud fsica con la descripcin originaria, que la prueba sea preparada por una persona que desconozca al sospechoso, y en base a la descripcin por la vctima, que se realicen ruedas en blanco antes o despus de la que contenga al sospechoso, o que, preferiblemente, la rueda sea secuencial, que el testigo sea avisado de que el imputado puede estar o no en la rueda, de que no es necesario que haga ninguna identificacin y de que el imputado no puede verlo,
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que los distractores puedan ser aportados por la defensa, como es frecuente, que el testigo afirme su grado de certeza (si bien como hemos argumentado, este dato no tiene relacin con la exactitud de la identificacin), si el imputado no quiere participar en la rueda, se realizarn grabaciones o fotografas, hacindose la rueda a partir de ellas, como forma alternativa y excepcional.

Entendemos que los informes sobre fiabilidad del testimonio se pueden introducir como prueba pericial, dado que se aportan mximas de experiencia para interpretar hechos, de las que el juez o los jurados carecen, y, que, por otra parte, se realiza en ellos un estudio particular de la fiabilidad de la identificacin. Sera conveniente, adems, la introduccin de mayores posibilidades de contradiccin del testimonio, a travs de la modificacin legislativa que instaurara un verdadero sistema de interrogatorio cruzado. Tambin es conveniente y admisible legalmente que el Juez introduzca en las instrucciones al Jurado informacin general sobre la psicologa del testimonio. Entendemos que debera establecerse un trmite previo al juicio de admisibilidad de la prueba basada en su legalidad, pertinencia y suficiencia. La identificacin sugestiva o realizada sin garantas en la instruccin ha de ser calificada como ilegal, por vulnerar el derecho al proceso debido. Adems, impedira una identificacin en el juicio, por su efecto contaminante. Las exigencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminacin son insuficientes, as como las del Tribunal Constitucional sobre la corroboracin en el juicio oral y prueba del hecho punible. Entendemos que para el caso de que la identidad del acusado fuera debatida, el testimonio identificndolo no pueCuadernos Digitales de Formacin 29-2009 246

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de tener valor de prueba de cargo, por lo que para llegar a la condena ser precisa la corroboracin por otros elementos de prueba. El sistema de revisin espaol es muy poco flexible; no permite, para el caso de que exista un alto grado de duda de la culpabilidad, la revisin del proceso. Sera conveniente su flexibilizacin por el legislador y permitir la revisin ante la probabilidad de error en la sentencia.

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