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A teoria do poder constituinte


http://jus.com.br/revista/texto/4829
Publicado em 03/2004

Jos Luiz Quadros de Magalhes (http://jus.com.br/revista/autor/jose-luiz-quadros-de-magalhaes)

Segundo a viso de diversos constitucionalistas, a diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinrio ganhou concretizao na Revoluo Francesa, quando os Estados Gerais, se proclamaram como Assemblia Nacional Constituinte, sem nenhuma convocao formal.
Conforme temos trabalhado at o momento, os tericos do Direito constitucional so quase unnimes em afirmar que o constitucionalismo moderno comea a ser formado no processo que se inicia com a Magna Carta na Inglaterra em 1215. Entretanto ali no est presente a idia de uma Assemblia Nacional Constituinte que elaborando uma Constituio dar incio a uma nova realidade constitucional, fruto da vontade de um poder soberano e devendo se basear na vontade popular. Temos portanto duas realidades constitucionais que hoje parecem, lentamente, gradualmente, se fundirem, mas que ainda so muito distintas. Embora o Brasil tenha sofrido influncia do Direito estadunidense a partir da Constituio de 1891, que copiou diversas instituies dos Estados Unidos da Amrica como o federalismo, o presidencialismo, o seu modelo bicameral, o modelo de suprema corte e o modelo de controle difuso de constitucionalidade, nossa tradio constitucional construda a partir do modelo continental europeu, transformando o nosso constitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a construo de um processo de sntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas jurdicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de constitucionalidade das leis, que infelizmente vem sofrendo ataques inconstitucionais que buscam implantar o controle concentrado nico, o que contra a democracia e logo inconstitucional. Entretanto, h algo em comum entre o modelo estadunidense e o europeu continental, no compartilhado pela Inglaterra: a existncia de um poder constituinte originrio, inicial, soberano e de primeiro grau capaz de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurdica constitucional com a nova Constituio. Segundo a viso de diversos constitucionalistas, a diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinrio ganhou nfase e concretizao na Revoluo Francesa, quando os Estados Gerais, por solicitao do Terceiro Estado, se proclamaram como Assemblia Nacional Constituinte, sem nenhuma convocao formal. Na Frana revolucionria (1789) foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de ento que a nao, o povo (seja diretamente ou atravs de uma assemblia representativa), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Constituinte. Entendia-se ento que a Constituio deveria ser a expresso da vontade do povo nacional, a expresso da soberania popular. Idias que podem parecer um pouco romnticas ou artificiais em uma construo terica transdisciplinar contempornea. Podemos dizer que as dificuldades (ou impossibilidade) contemporneas para afirmar a existncia de uma (nica) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, bem maior hoje que no passado, mas sempre estiveram presentes no Estado moderno. Por mais democrtico que tenha sido qualquer poder constituinte vamos encontrar no complexo jogo de poder por traz da constituinte aqueles que tem a capacidade ou possibilidade de impor seus interesses com mais fora do que outros. Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do Poder Constituinte nasceu, na cultura europia, com SIEYES, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. A concepo de soberania nacional na poca assim como a distino entre poder constituinte e poderes constitudos com poderes derivados do primeiro contribuio do pensador revolucionrio. SIEYES afirmava que objetivo ou o fim da Assemblia representativa de uma nao no pode ser outro do que aquele que ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele acreditava que no poderia haver tanta insensatez a ponto de algum, ou um grupo, na Assemblia geral, afirmar que os que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou de um determinado grupo. (1) A concluso da escola clssica francesa colocando a Constituio como um certificado da vontade poltica do povo nacional sendo que para que isto ocorra deve ser produto de uma Assemblia Constituinte representativa da vontade deste povo, se ope Hans
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Kelsen, que afirma que a Constituio provm de uma norma fundamental. (2) Importante ressaltar neste ponto que os conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreenso da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ou um poder de Direito. Um outro aspecto que devemos estudar sobre o Poder Constituinte relativo a sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita a criao originria do Direito enquanto outros compreendem que este poder constituinte bem mais amplo incluindo uma criao derivada do Direito atravs da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos processos de mudana sociocultural (3), e ainda o poder constituinte decorrente, caracterstica essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania expressas na competncia legislativa constitucional. Um terceiro aspecto a ser estudado, e sobre o qual tambm existem divergncias, diz respeito titularidade do Poder Constituinte. Para uma melhor compreenso desta matria e de sua diversas compreenses, necessrio estudar separadamente cada um destes elementos. No se pode vincular, como pretenderam alguns, o posicionamento com relao natureza do Poder Constituinte com a sua amplitude, e mesmo com sua titularidade em determinados casos. Finalmente o aspecto mais importante de todos o estudo dos limites ao pode constituinte tanto originrio, como derivado e decorrente. Estes aspectos estaremos estudando nos prximos captulos.

Os limites do Poder Constituinte O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de reviso, enquanto o poder originrio pertence a uma assemblia eleita com finalidade de elaborar a Constituio, deixando de existir quando cumprida sua funo, sendo um poder temporrio, o poder de reforma um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alnea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituio. O poder de reviso em geral tem limites temporais, alm dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituies, sua manifestao peridica, como na Constituio portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituio, houve a previso de manifestao de poder uma nica vez no podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A reviso mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma reviso sistmica do texto, respeitados os limites. No Brasil entretanto, a nossa reviso foi atpica, se manifestando atravs de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma reviso, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da reviso prevista no ADCT. Alm do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois nveis, sejam dos estados membros e municpios no federalismo de trs nveis. Este poder tambm subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princpios fundamentais e estruturantes da Constituio Federal. Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte: a)limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matrias que no podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos; b)os limites materiais implcitos dizem respeito a prpria essncia do poder de reforma. Mesmo que no existam limites expressos, a segurana jurdica exige que o poder de reforma no se transforme, por falta de limites materiais, em um poder originrio. O poder de reforma pode modificar mantendo a essncia da Constituio, ou seja, os princpios fundantes e estruturantes da Constituio, pois reforma no construir outro mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos; c)so portanto limites materiais implcitos o respeito aos princpios fundamentais e estruturais da constituio, que s podero ser modificados atravs de outra assemblia constituinte, ou seja, atravs de um outro poder constituinte originrio; d)o artigo 60 pargrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites materiais expressos, dispondo que vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separao de poderes e a democracia; e)j estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e podemos afirmar com muita tranqilidade que no podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, polticos, sociais e econmicos; f)podem existir emendas sobre a separao de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o
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federalismo, desde que sejam para aperfeioar, jamais para restringir; g)como j estudado no tomo II do Curso de Direito Constitucional, a proteo ao federalismo, significa a proteo ao processo de descentralizao essencial ao nosso federalismo centrfugo; h)alm dos limites materiais expressos no artigo 60 pargrafo 4 da CF 88 encontramos limites circunstanciais, que probem emendas ou reviso durante situaes de grave comprometimento da estabilidade democrtica como o estado de sitio, estado de defesa e interveno federal; i)como afirmado acima, existem limites materiais implcitos que representam a prpria essncia do poder constituinte derivado; j)o poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alterao de elementos secundrios de uma ordem jurdica, pois no possvel atravs de emenda ou reviso alterar os princpios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional; k)os princpios fundamentais e estruturantes so a essncia da Constituio e mesmo que no haja clausula expressa que proba emenda ou reviso, a essncia no pode ser alterada; l)reforma significa alterar normas secundrias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essncia, o fundamento de uma ordem jurdica; m)reforma no significa a construo de novo; n)outro limite implcito obvio diz respeito as regras constitucionais referentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma; o)estas regras no podem ser objeto de emenda; p)as regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos bvios, no podem ser objeto de emenda ou reviso, pois, caso contrario estaramos condenados a mais absoluta insegurana jurdica; q)alem disto so limites ao poder de reforma, a proibio de reviso antes de cinco anos contados da promulgao da Constituio (limite temporal); r)a proibio do funcionamento do poder de reforma (emendas ou reviso) durante estado de defesa, de sitio ou interveno federal constituem limites circunstanciais como j mencionado; s)os limites formais obrigam que a emenda de d atravs de quorum de 3 quintos em dois turnos de votao em seo bicameral enquanto a reviso (contrariando a lgica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seo unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes); t)quanto aos limites temporais a Constituio de 88 estabeleceu que a reviso ocorreria aps cinco anos da promulgao da Constituio, no existindo limites temporais para a reforma por meio de emendas; Esta discusso no nova e encontramos no clssicos do Direito Constitucional nacional e estrangeira varias referencias a amplitude do poder constituinte e o poder de reforma. NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador est abaixo do Poder Constituinte e jamais poder ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constitudo como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte institudo segundo BURDEAU, devemos encar-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz tambm ROSAH RUSSOMANO. (4)

A natureza do poder constituinte Alguns autores entendem que o poder constituinte originrio o momento de passagem do poder ao Direito. inegvel que o poder constituinte originrio o momento maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurdico positivo na ordem com a qual est rompendo. Se entendermos o Direito como sendo sinnimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originrio ser apenas um poder de fato. E justamente neste ponto que reside sua fora. claro que no reduzimos o Direito nesta perspectiva positivista j ultrapassada, que reduz o Direito regra, transformando construo do Direito em uma simples aplicao da receita pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto ser objeto de estudo mais adiante. O que nos interessa agora entender a fora
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do poder constituinte originrio como poder de fato, capaz de romper com a ordem vigente, e, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relao a ordem com a qual rompe, e pela qual no se limita. Esta afirmativa contm a essncia da segurana que busca o constitucionalismo moderno: a Constituio na sua essncia deve ser to forte e perene que nenhum poder constituinte pode romper com seus fundamentos e estrutura, mas somente um poder social to forte, que nem mesmo a Constituio poder segur-lo pois o poder de transformao social da prpria histria. Neste recurso do Direito Constitucional ao poder social, ao poder de fato, transformador e histrico, reside sua prpria segurana, contra maiorias temporrias parlamentares que queiram transformar toda a Constituio, escrevendo uma nova, procurando se legitimar no voto que elegeu os representantes. A proteo contra o autoritarismo da maioria reside na exigncia de poder social irresistvel, nica justificativa para a ruptura constitucional. Defensores de tese contraria procuram desenvolver mecanismos meramente representativos e consultivos (plebiscitos e referendos) para legitimar uma alterao radical do texto constitucional, que afete seus princpios fundamentais, criando na verdade uma nova Constituio. Estes mecanismos so verdadeiros golpes contra a segurana jurdica, que como disse, s pode ser rompida pela fora social irresistvel que no se expressa em meras representaes, pois quinhentos no podem o que s milhes podero. Pode-se afirmar entretanto que estes milhes podem ser ouvidos em plebiscitos, mas como proteger estes milhes da fora de manipulao da propaganda na construo de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode substituir a mobilizao popular, nica justificativa para rupturas constitucionais profundas. Retornando a discusso inicial, podemos dizer, ao contrrio, que, se entendermos entretanto que o Direito no se resume ao direito positivo, mas que est essencialmente ligado a idia do justo, do correto, do direito, estaremos no campo das vrias correntes do pensamento do Direito natural. Neste sentido o Direito sinnimo de justo, e logo a lei positiva pode ou no conter o Direito, pois s ser Direito se conter uma norma justa. O conceito do que justo muda em cada corrente do Direito natural, mas o que h em comum nas varias teorias a compreenso de que Direito diferente de lei. Seguindo esta hiptese, o poder constituinte originrio ser um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito, e ao contrrio, ser um mero poder fato, ilegtimo, contra o Direito, se no representar a idia do justo, do correto, do direito. No nos filiamos ao pensamento do Direito natural por considerarmos elitista, no sentido que ao se reconhecer que existe um direito justo anterior e superior ao direito produzido pelo Estado, quem ser a pessoa ou pessoas que diro o justo. Quem ter o discurso legitimado. Se o justo est na vontade divina, quem ser o interprete desta vontade. Se o justo est na razo do filsofo, qual ser o filosofo que nos dir o justo. Por este motivo entendemos que s processos democrticos dialgicos com ampla mobilizao popular pode justificar uma ruptura, que sendo fato irresistvel se afirma com fora, mas no de forma ilimitada. O Direito no se encontra apenas no texto positivado, ou na deciso judicial, mas latente na idia de justia dialgicamente compartilhada em processos democrticos de transformao social, e ser esta compreenso dialgicamente compartilhada, em uma sociedade, em um determinado momento histrico, que legitimar o Direito, sua compreenso democrtica e sua transformao democrtica, inclusive as rupturas constitucionais. O Poder constituinte originrio s ser legitimo se sustentado por amplo processo democrtico dialgico que ultrapasse os estreitos limites da representao parlamentar e penetre nos diversos fluxos comunicativos da complexa sociedade nacional. Portanto podemos concluir que este poder de fato ser tambm de Direito, se efetivamente democrtico, entendendo-se democrtico, como um processo dialgico amplo que envolva o debate dos mais variados interesses e valores da sociedade nacional.

O Poder Constituinte decorrente Outro aspecto referente a amplitude do Poder Constituinte diz respeito ao Poder Constituinte decorrente, ou seja, o poder constituinte dos entes federados, no nosso caso, Estados membros e Municpios. J estudamos no nosso livro Direito Constitucional, tomo II, da Editora Mandamentos, as caractersticas principais do Estado Federal. Naquele momento, deixamos claro que o que difere o Estado Federal de outras formas descentralizadas de organizao territorial do Estado contemporneo a existncia de um poder constituinte decorrente, ou seja, a descentralizao de competncias legislativas constitucionais, onde o ente federado elabora sua prpria constituio e a promulga, sem que seja possvel ou necessrio uma interveno ou a aprovao desta Constituio por outra esfera de poder federal. Isto caracteriza a essncia da Federao, a inexistncia de hierarquia entre os entes federados (Unio, Estado e Municpios no caso brasileiro), pois cada uma das esferas de poder federal nos trs nveis brasileiros, participa da soberania, ou seja, detm parcelas de soberania, expressa na suas competncias legislativa constitucional, ou seja, no exerccio do poder constituinte derivado. No estamos afirmando que os estados membros, a Unio e os municpios so soberanos, pois soberano e o Estado Federal e a expresso unitria da soberania, ou seja, sua manifestao integral, s ocorre no Poder Constituinte Originrio. O que afirmamos, que no Estado Federal, alm de uma repartio de competncias legislativas ordinrias, administrativas e jurisdicionais, h tambm, e isto s ocorre no Estado Federal, uma repartio de competncias legislativas constitucionais. Esta repartio de competncias constitucionais implica na participao dos entes federados na soberania do Estado, que se fragmenta nas suas manifestaes. Entretanto, este poder constituinte decorrente, embora represente a manifestao de parcela de soberania, no soberano, e por este motivo deve ser um poder com limites jurdicos bem claros, limites estes que podem ser materiais, formais, temporais e circunstanciais. No caso da Constituio de 1988, esta estabelece limites materiais expressos e obviamente implcitos, deixando para o
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poder constituinte decorrente, que temporrio (assim como o originrio), prever o seu funcionamento, e o funcionamento do seu prprio poder de reforma e seus limites formais, materiais, circunstanciais e temporais. O poder constituinte decorrente segundo grau (se dos Estados membros) e terceiro grau (se dos municpios), subordinados a vontade do poder constituinte originrio, expressa na Constituio Federal. A repartio de competncias no nosso Estado federal ocorre da seguinte forma: a)o Estado federal composto de trs crculos no hierarquizados: Unio, Estados membros e Distrito Federal e os Municpios; b)a Constituio Federal a manifestao integral da soberania do Estado Federal; c)a Unio detm competncias legislativas ordinrias, administrativas, jurisdicionais e o poder constituinte derivado de reforma atravs de emendas e reviso a Constituio do Estado Federal, atravs do Legislativo da Unio; d)os Estados membros detm competncia legislativas ordinrias, jurisdicionais, administrativas e o poder constituinte decorrente, de elaborar suas prprias constituies, alm claro, do poder de reforma de suas constituies; e)os municpios detm competncias legislativas ordinrias, administrativas ( no detm competncias jurisdicionais) e competncias legislativas constitucionais, ou seja o poder constituinte decorrente de elaborar suas constituies (chamadas de leis orgnicas) e lgico o poder derivado de reforma de suas constituies; f)o Distrito Federal tambm se tornou ente federado a partir de 1988 mas com caractersticas diferenciadas. O D.F. detm competncias legislativas ordinrias e administrativas, que podem ser organizadas pelo seu poder constituinte decorrente (competncia legislativa constitucional prpria), e possui o seu prprio Judicirio e Ministrio Pblico, que entretanto no podero ser organizados por sua constituinte, mas sero organizados pela Unio para o Distrito Federal, por razo de segurana nacional. Detm, tambm, claro, o poder de reformar sua Constituio (chamada tambm de Lei Orgnica, o que no muda a sua natureza de poder constituinte decorrente, portanto de Constituio. Quanto aos limites do poder constituinte decorrente encontramos em vrios momentos na constituio Federal e so limites materiais expressos e implcitos. Os limites expressos ocorrem todo momento que a Constituio distribui competncias e normatiza condutas dos entes federados. Quanto aos limites implcitos, estes so os princpios estruturantes e fundamentais da Repblica, que se impem a todos os entes federados como por exemplo, a democracia, a separao de poderes, os direitos humanos, a reduo das desigualdades sociais e regionais, a dignidade humana, entre outros. Alguns entendem que a Constituio Federal deve ser quase que copiada pelos entes federados o que no nosso entendimento anti-federal. Se a Constituio federal expressamente no mencionou mandamentos aos entes federados, est livre o constituinte dos Estados e Municpios para dispor, desde que respeitados os princpios que estruturam e fundamentam a ordem constitucional federal. Por exemplo: se a Constituio Federal prev o quorum de trs quintos em dois turno para emenda a Constituio Federal, como norma regulamentadora do funcionamento do poder constituinte derivado federal, nada impede que o Estado Membro ou o Municpio estabeleam quorum diferente, desde que respeitados o princpio da rigidez constitucional que caracteriza sua supremacia em relao as leis ordinrias e complementares e respeitado o princpio da separao de poderes.

A titularidade do poder constituinte Acredito que a resposta para a pergunta sobre quem deve ser o titular do poder constituinte clara para os cidados. Entretanto devemos responder a pergunta sobre quem o titular deste poder nas suas vrias manifestaes histricas. Retornando a viso (talvez um pouco romntica) dos clssicos` da teoria constitucional, encontramos no revolucionrio SIYES a afirmao de que a nao existe antes de tudo a origem de tudo. Sua vontade invariavelmente legal a prpria lei`. Uma viso idealista importante como construo do discurso do estado constitucional mas que obviamente no resiste a uma anlise histrica. Podemos mesmo perceber que a construo conceitual da idia de nao para SIYES se constitui numa forma de legitimar a vontade do grupo no poder que atua em nome da vontade da nao. De forma diferente, a idia de nao como estudada no Tomo II, constitui-se em numa construo histrica recente e no algo que existe antes de tudo, mas uma criao do prprio absolutismo. Como vimos, foi com SIEYES que surge a idia de poder constituinte, diferenciando este poder constitudo, que no pode, na sua ao autnoma, atingir as leis fundamentais contidas na Constituio, criada por um poder constituinte, que, por sua vez, produto da vontade da nao. No Direito Constitucional brasileiro um autor importante PINTO FERREIRA, que afirma que somente o povo tem a competncia para exercer os poderes de soberania. Quando analisa os termos `Conveno Constitucional, Assemblia Constituinte e Conveno Nacional Constituinte afirma que a assemblia constituinte o corpo representativo escolhido a fim de criar a Constituio. Existem para o autor dois tipos principais de organizao do poder constituinte. Um ser o modelo da conveno constitucional, que o
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tipo primitivo onde existe uma assemblia eleita pelo povo para elaborar a Constituio, e no h necessidade de ratificao popular. O segundo modelo o sistema popular direto, onde a Constituio votada pela conveno nacional e posteriormente submetida aprovao popular atravs do referendo. Para o autor, este segundo modelo est mais prximo do esprito democrtico. (5) Na histria do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte, o seu titular, pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou revisar a Constituio. Desta forma encontramos na histria distores graves da teoria democrtica, onde o titular um Rei, um ditador, uma classe, um grupo (o que obvio est por detrs do titular individual), todos em nome do povo ou legitimados por poderes outros que o poder que efetivamente os sustenta. O discurso esconde a real fonte do poder, ou mais, o discurso constitui uma fonte do poder ao disfarar, encobrir sua origem. Entretanto encontramos tambm, exemplos que poderes constituintes que de forma diferentes, em graus diferentes, expressam a vontade de parcelas expressivas do povo nacional. No h dvida que a vontade do poder constituinte deve emanar de mecanismos democrticos, que permitam que o processo de elaborao da constituio assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participao popular, no apenas atravs de dilogo com os representantes eleitos, mas atravs de legitima presso da sociedade civil organizada. Este poder ser democrtico na medida em que o processo constituinte sirva como arena privilegiada de demonstrao dos grandes temas nacionais, para que, a partir da, seja possvel que as manifestaes do jogo de foras sociais seja legitimamente exercido. fundamental para isto que o poder de manipulao do marketing poltico, da propaganda, o poder de presso econmica seja minado ao mximo. No pode uma minoria nos bastidores se sobrepor a vontade presente nas ruas e no campo. Finalmente um triste fato reportado pela imprensa nacional levou ao questionamento da legitimidade da Constituio de 1988. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, declarou publicamente que artigos da nossa Constituio foram inseridos no texto sem a observncia do processo legislativo adequado. Diante deste fato estranho, principalmente pelo fato de um Ministro confessar publicamente um grave desrespeito ao cidado brasileiro, devemos nos questionar a importncia do processo constituinte, ou melhor, a importncia da forma, para a legitimao da Constituio. Entretanto voltamos a pergunta inicial: como fica a legitimidade das constituio diante dos fatos expostos, ou, em outras palavras, qual a relao entre forma, contedo e legitimidade democrtica. Embora seja importante a existncia de um processo democrtico na elaborao do texto, a constituio muito mais do que texto, e so vrios os exemplos histricos, como no caso da Lei Fundamental alem de 1949, que embora tenha nascido de forma inadequada, passa a ser incorporada pela sociedade, sendo hoje sentida e vivida pela sociedade como uma verdadeira Constituio para os alemes. A Constituio Federal de 1988 (6), embora com problemas formais decorrentes de sua histria, foi incorporada pela sociedade, tem em cada brasileiro, na sociedade organizada, nos tribunais e juzos de primeiro grau, em administradores e legisladores, seus interpretes e defensores contra o seu desmonte produzido pelo Congresso nacional e por alguns juzes, inclusive do Supremo, quando estes deixam de aplicar a Constituio para proteger polticas econmicas inconstitucionais ou o primeiro quanto desmonta o texto com emendas constitucionais, muitas inconstitucionais, decorrentes de uma viso equivocada que prioriza a econmico ao Direito, como se o econmico fosse matemtico, contra o qual o Direito e a Justia nada podem. Alguns parlamentares mesmo afirmam ser a Constituio responsvel pela crise e pela ingovernabilidade.

Os limites do Poder Constituinte O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de reviso, enquanto o poder originrio pertence a uma assemblia eleita com finalidade de elaborar a Constituio, deixando de existir quando cumprida sua funo, sendo um poder temporrio, o poder de reforma um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alnea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituio. O poder de reviso em geral tem limites temporais, alm dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituies, sua manifestao peridica, como na Constituio portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituio, houve a previso de manifestao de poder uma nica vez no podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A reviso mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma reviso sistmica do texto, respeitados os limites. No Brasil entretanto, a nossa reviso foi atpica, se manifestando atravs de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma reviso, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da reviso prevista no ADCT. Alm do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois nveis, sejam dos estados membros e municpios no federalismo de trs nveis. Este poder tambm subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princpios
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fundamentais e estruturantes da Constituio Federal. Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte: a)limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matrias que no podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos; b)os limites materiais implcitos dizem respeito a prpria essncia do poder de reforma. Mesmo que no existam limites expressos, a segurana jurdica exige que o poder de reforma no se transforme, por falta de limites materiais, em um poder originrio. O poder de reforma pode modificar mantendo a essncia da Constituio, ou seja, os princpios fundantes e estruturantes da Constituio, pois reforma no construir outro mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos; c)so portanto limites materiais implcitos o respeito aos princpios fundamentais e estruturais da constituio, que s podero ser modificados atravs de outra assemblia constituinte, ou seja, atravs de um outro poder constituinte originrio; d)o artigo 60 pargrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites materiais expressos, dispondo que vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separao de poderes e a democracia; e)j estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e podemos afirmar com muita tranqilidade que no podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, polticos, sociais e econmicos; f)podem existir emendas sobre a separao de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeioar, jamais para restringir; g)como j estudado no tomo II do Curso de Direito Constitucional, a proteo ao federalismo, significa a proteo ao processo de descentralizao essencial ao nosso federalismo centrfugo; h)alm dos limites materiais expressos no artigo 60 pargrafo 4 da CF 88 encontramos limites circunstanciais, que probem emendas ou reviso durante situaes de grave comprometimento da estabilidade democrtica como o estado de sitio, estado de defesa e interveno federal; i)como afirmado acima, existem limites materiais implcitos que representam a prpria essncia do poder constituinte derivado; j)o poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alterao de elementos secundrios de uma ordem jurdica, pois no possvel atravs de emenda ou reviso alterar os princpios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional; k)os princpios fundamentais e estruturantes so a essncia da Constituio e mesmo que no haja clausula expressa que proba emenda ou reviso, a essncia no pode ser alterada; l)reforma significa alterar normas secundrias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essncia, o fundamento de uma ordem jurdica; m)reforma no significa a construo de novo; n)outro limite implcito obvio diz respeito as regras constitucionais referentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma; o)estas regras no podem ser objeto de emenda; p)as regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos bvios, no podem ser objeto de emenda ou reviso, pois, caso contrario estaramos condenados a mais absoluta insegurana jurdica; q)alem disto so limites ao poder de reforma, a proibio de reviso antes de cinco anos contados da promulgao da Constituio (limite temporal); r)a proibio do funcionamento do poder de reforma (emendas ou reviso) durante estado de defesa, de sitio ou interveno federal constituem limites circunstanciais como j mencionado; s)os limites formais obrigam que a emenda de d atravs de quorum de 3 quintos em dois turnos de votao em seo bicameral enquanto a reviso (contrariando a lgica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seo unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes); t)quanto aos limites temporais a Constituio de 88 estabeleceu que a reviso ocorreria aps cinco anos da promulgao
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da Constituio, no existindo limites temporais para a reforma por meio de emendas; Esta discusso no nova e encontramos no clssicos do Direito Constitucional nacional e estrangeira varias referencias a amplitude do poder constituinte e o poder de reforma. NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador est abaixo do Poder Constituinte e jamais poder ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constitudo como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte institudo segundo BURDEAU, devemos encar-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz tambm ROSAH RUSSOMANO. (7)

Notas 01. SIYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. (Qui est-ce que le tiers Etat) organizao e introduo de Aurlio Wander Bastos, traduo Norma Azeredo, Rio de Janeiro, Editora Lber Juris, 1986, pp. 141-142. 02. KELSEN, Hans. Teoria Geral da Normas (Allgemeine Theorie der Normen), traduo e reviso de Jos Florentino Duarte, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, RS, 1986. 03. DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revoluo, Rio de Janeiro, Editora Rio sociedade cultural Ltda., 1978, p.33. 04. Entre as publicaes consideradas clssicas do Direito Constitucional e da Teoria da Constituio que tratam do assunto podemos citar: HAURIOU, Andr. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Editions Montchrestien, 4eme edition, Paris, 1970. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional, Livraria Progresso Editora, Salvador, 1954. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, Teoria Geral do Poder Constituinte, separata do n.52 da Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, 1981. RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional, 3 edio revista e ampliada, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Volume I e II, Madrid, Editora Tecnos. 1980. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion, 2 ed., Barcelona, Editora Nacional, 1982. SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1973. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional, Editora Forense, Rios de Janeiro, 1980. VIAMONTE, Carlos Sanchez. Derecho Constitucional, Tomo I, Poder Constituyente, Editorial Kapelusz & Cia. Buenos Aires, Argentina, 1945. 05. PINTO FERREIRA, Luis. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6 edio, revista e ampliada e atualizada, So Paulo, Editora Saraiva, 1983. 06. Alguns autores tem afirmado que a Constituio no federal mas da Repblica, equivoco decorrente de uma incompreenso da teoria federal que trataremos em artigo sobre este tema. O Estado Federal (pessoa jurdica de direito internacional) no se confunde com a Unio (pessoa jurdica de direito pblico interno assim como os Estados membros, Distrito Federal e Municpios). A constituio no da Unio mas da Federao, logo no incorreto cham-la de Constituio Federal ou Constituio da Repblica. Na verdade o que esta incorreto e utilizar lei federal para todas as leis da Unio. As leis nacionais so as verdadeiras leis federais (decorrentes da competncia privativa ou exclusiva da Unio com validade para todos os entes federados), enquanto as leis decorrentes da competncia concorrente ou exclusivas ou privativas com aplicao apenas para a esfera da Unio, deveriam ser chamadas leis da Unio. Deste fato decorre a confuso que originou e discusso equivocada de Constituio Federal ou Constituio da Repblica. Na verdade da constituio de uma repblica federal (ou Repblica Federativa do Brasil) pode ser chamada sem medo de uma ou de outra forma. S no poder ser chamada de Constituio da Unio, a sim errado, diante do sentido que nossa Constituio d a esta expresso. 07. Entre as publicaes consideradas clssicas do Direito Constitucional e da Teoria da Constituio que tratam do assunto podemos citar: HAURIOU, Andr. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Editions Montchrestien, 4eme edition, Paris, 1970. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional, Livraria Progresso Editora, Salvador, 1954. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, Teoria Geral do Poder Constituinte, separata do n.52 da Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, 1981. RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional, 3 edio revista e ampliada, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Volume I e II, Madrid, Editora Tecnos. 1980. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion, 2 ed., Barcelona, Editora Nacional, 1982. SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1973. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional, Editora Forense, Rios de Janeiro, 1980. VIAMONTE, Carlos Sanchez. Derecho Constitucional, Tomo I, Poder Constituyente, Editorial Kapelusz & Cia. Buenos Aires, Argentina, 1945. 08. PINTO FERREIRA, Luis. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6 edio, revista e ampliada e atualizada, So Paulo, Editora Saraiva, 1983.
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09. Alguns autores tem afirmado que a Constituio no federal mas da Repblica, equivoco decorrente de uma incompreenso da teoria federal que trataremos em artigo sobre este tema. O Estado Federal (pessoa jurdica de direito internacional) no se confunde com a Unio (pessoa jurdica de direito pblico interno assim como os Estados membros, Distrito Federal e Municpios). A constituio no da Unio mas da Federao, logo no incorreto cham-la de Constituio Federal ou Constituio da Repblica. Na verdade o que esta incorreto e utilizar lei federal para todas as leis da Unio. As leis nacionais so as verdadeiras leis federais (decorrentes da competncia privativa ou exclusiva da Unio com validade para todos os entes federados), enquanto as leis decorrentes da competncia concorrente ou exclusivas ou privativas com aplicao apenas para a esfera da Unio, deveriam ser chamadas leis da Unio. Deste fato decorre a confuso que originou e discusso equivocada de Constituio Federal ou Constituio da Repblica. Na verdade da constituio de uma repblica federal (ou Repblica Federativa do Brasil) pode ser chamada sem medo de uma ou de outra forma. S no poder ser chamada de Constituio da Unio, a sim errado, diante do sentido que nossa Constituio d a esta expresso.

Autor
Jos Luiz Quadros de Magalhes (http://jus.com.br/revista/autor/jose-luiz-quadros-de-magalhaes) professor do mestrado e doutorado da PUC-Minas e da UFMG e Diretor do CEEDE(MG), mestre e doutor em Direito Constitucional, coordenador da ps-graduao da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Minas Gerais, professor do Mestrado e Doutorado da PUC/MG, Centro Universitrio de Barra Mansa (RJ) e UFMG

Informaes sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. A teoria do poder constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 9 (/revista/edicoes/2004), n. 250 (/revista/edicoes/2004/3/14), 14 (/revista/edicoes/2004/3/14) mar. (/revista/edicoes/2004/3) 2004 (/revista/edicoes/2004) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4829>. Acesso em: 14 ago. 2012.

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