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27/ 08/ 2004

Citar Lexis N 0021/000273 0021/000294

Gnero: Doctrina Ttulo: Responsabilidad civil del fiduciario. Ley 24441 Autor: Molina Sandoval, Carlos A. Fuente: RDCO 2003-925

DAOS Y PERJUICIOS - 20) Responsabilidad por el hecho de las cosas - d) Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa - 05.- mbito de aplicacin FIDEICOMISO - 04) Derechos y obligaciones de las partes

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El art. 14 de la ley 24441 establece la limitacin de la responsabilidad del fiduciario por daos causados por riesgo o vicio de la cosa fideicomitida, al valor de dicha cosa. Esta limitacin no comulga con la igualdad, puesto que slo por el hecho de tratarse de un fideicomiso se limita la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, cuando en todos los casos la reparacin debe ser integral. Esto tambin afecta el derecho de propiedad de la vctima a obtener una indemnizacin plena. Sin embargo, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de este precepto debe ser analizada desde el caso concreto para evaluar si se encuentran vulnerados los principios fundamentales de nuestro ordenamiento.

I. INTRODUCCIN

Uno de los temas ms polmicos de la ley 24441 se refiere a la limitacin de la responsabilidad del fiduciario o a la "dinmica contractual externa" (1). En este sentido, cuadra advertir que existe una doble limitacin en relacin a la responsabilidad del fiduciario.

Ambas limitaciones surgen de la redaccin del art. 14 , ley 24441, que dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado".

Aunque con dismil redaccin, el art. 1471, Proyecto 1998, establece que: "...El fiduciario tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro sern los que establezca una reglamentacin, o, en defecto de sta, los que sean razonables. El damnificado tiene accin directa contra el asegurador, en los trminos del contrato de seguro. El fiduciario ser responsable en los trminos del art. 1606 nicamente en los casos que no haya contratado este seguro". El art. 1606, Proyecto 1998, se refiere a la responsabilidad objetiva.

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Como puede verse, estas alternativas son: i) separacin patrimonial entre los bienes fideicomitidos y el patrimonio del fiduciario y del fiduciante; ii) limitacin de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa.

II. PATRIMONIO SEPARADO

La primera limitacin (patrimonio separado) no es objeto del presente estudio. Baste sealar que los bienes dados en fideicomiso (arts. 1 , 11 y 12 , ley 24441) y los adquiridos por subrogacin real (art. 13 , ley 24441) integran -conforme la tendencia mayoritaria del derecho comparado- un patrimonio separado, y las deudas y obligaciones surgidas de la dinmica fiduciaria slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos (art. 16 , ley 24441).

No pueden confundirse las deudas personales del fiduciario con las generadas en la ejecucin del fideicomiso (2), ya que su constitucin genera "dos prendas" (debido a que se forman dos patrimonios) slo comunes entre los acreedores de una misma persona. En esta idea central se fundamenta la limitacin de la responsabilidad: el fiduciario, en relacin a las obligaciones del fideicomiso, no es responsable por las obligaciones imputadas a la ejecucin del contrato.

Esta impermeabilidad patrimonial es casi absoluta. La nica limitacin se refiere a la accin de fraude (art. 15 , ley 24441) que los acreedores del fiduciante tienen en relacin a la transferencia fiduciaria. Slo en esta hiptesis se permite "ingresar" a acreedores que no lo son en relacin a los bienes fideicomitidos.

As, los acreedores del fiduciario no pueden ejecutar los bienes fideicomitidos, ya que ellos no conforman un dominio perfecto, sino que se trata de un dominio revocable. La vinculacin real que tiene el fiduciario con los bienes fideicomitidos tiene naturaleza fiduciaria, y por ello resulta poco probable que un acreedor del fiduciario pueda sustituir (va accin judicial) su posicin contractual, ocupando el carcter de titular dominial fiduciario; dominio que por definicin es temporal y se realiza slo en beneficio de otro sujeto (beneficiario).

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Distinto sera el caso en que el acreedor "embargare" los derechos del fiduciario a la compensacin econmica por su labor o el crdito de reembolso por los gastos erogados en la dinmica fiduciaria (art. 8 , ley 24441). Estos derechos s son embargables, pues no conforman el patrimonio fideicomitido, sino que integran un crdito en el activo personal del fiduciario.

El aislamiento patrimonial de los bienes fideicomitidos es un requisito esencial y permite aislar la ms variada gama de proyectos de inversin. En efecto, la constitucin de un fideicomiso trasladando toda la mecnica operativa de un determinado proyecto al fiduciario (que no responder con sus bienes), importa una gran ventaja, atento que no se supedita la suerte del proyecto a la del empresario individual. Se desvincula de los riesgos empresarios. Por ello, el fideicomiso se transforma en un vehculo ideal para el project finance (3).

III. LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA AL VALOR DE LA COSA

La segunda parte del art. 14 , ley 24441, toca el controvertido tema de la limitacin de la responsabilidad objetiva al valor de la cosa. Varias lneas analticas emanan de la norma. En primer lugar, el tipo de responsabilidad a que alude y si slo es el derivado del art. 1113 , CCiv. y a qu factor de atribucin corresponde; en segundo trmino, el quntum limitativo y sus distintas alternativas; por ltimo, el tpico del seguro.

1. Dominio fiduciario

Lo primero que cabe destacar es que el fiduciario en la relacin del fideicomiso tiene la calidad de titular del dominio fiduciario. En otros trminos, es un verdadero dueo, aun cuando se refiera al dominio imperfecto. Ello es importante por la relacin de ese carcter (dueo) con el art. 1113 , CCiv.

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En esta idea, el ordenamiento prescinde del elemento subjetivo, ya que la responsabilidad objetiva es imputable al titular del dominio fiduciario aun en ausencia de culpa, con el eximente del caso fortuito, la culpa de la vctima o de un tercero por el que no debe responder.

2. Responsabilidad objetiva

Adems, debe sealarse que la ley ha sido expresa al referirse a la responsabilidad objetiva. En esta idea, atento la especial distincin y por tratarse de una excepcin al rgimen general, la responsabilidad queda excluida de la limitacin cuantitativa. Esta responsabilidad subjetiva puede darse en dos sentidos: o bien en concurrencia con la responsabilidad objetiva (ya que la aplicacin del art. 1113 , CCiv. no obstaculiza que se invoquen factores subjetivos de atribucin (4)); o bien, slo la responsabilidad subjetiva, aun cuando no se den los recaudos de la responsabilidad objetiva.

En cualquiera de estas dos modalidades, lo cierto es que la limitacin no encuentra sustento en la responsabilidad subjetiva. Adems, la ley 24441, en el art. 7 , alude a la imposibilidad del fiduciario de dispensar "culpa o dolo en que pudieren incurrir l o sus dependientes". La razn descansa en que si el propio actuar del fiduciario es negligente no puede escudarse en una limitacin cuantitativa. Es un claro derivado de la prohibicin de alegar su propia imprudencia.

La limitacin de la responsabilidad debe interpretarse de manera restrictiva: por ello, si la ley 24441 slo alude a ella en caso de responsabilidad objetiva, as debe entenderse y, en consecuencia, deben excluirse los dems factores de atribucin.

Adems, como se ha dicho, tampoco rige la limitacin en el supuesto de daos ocasionados "con" las cosas fideicomitidas, ya que en este caso la responsabilidad del fiduciario sera subjetiva, aunque con la inversin de la carga de la prueba (art. 1113 , 2 prr., parte 1, CCiv.). Se sostiene que el art. 14 tampoco abarca la obligacin legal de garanta del principal por el hecho del dependiente, ni la actividad econmica como factor objetivo de atribucin de responsabilidad, contemplados ambos casos en el primer

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prrafo del art. 1113 , CCiv. (5).

En relacin a la carga de la prueba, la misma recae sobre la vctima que pretende evitar la aplicacin de la limitacin. Si bien es cierto que esta ltima, para evadir el lmite resarcitorio, asumir la pesada tarea de probar el elemento subjetivo (culpa o dolo) del responsable y generar mayor controversia en el proceso, es un mal menor (6).

Asimismo, Kiper y Lisoprawski han sealado, en posicin que compartimos, que el hecho de que el dueo fiduciario se desprenda voluntariamente de la guarda de la cosa no lo libera de responsabilidad en tanto sigue siendo dueo, pero incorpora a un nuevo sujeto responsable, en forma indistinta, que es el sujeto de la guarda (7).

3. Limitacin al valor de lo fideicomitido

Adems, la limitacin de la indemnizacin al valor de la cosa fideicomitida slo est prevista para el fiduciario (art. 14 , ley 24441), razn por la cual no puede ser extendida al guardin de ella. Por ello, atento la ausencia de previsin en este sentido y la interpretacin restrictiva que rige en materia de excepciones, la limitacin del art. 14 , ley 24441, no se extiende al guardin, mxime teniendo en cuenta que dichas obligaciones son solidarias (8).

Tambin cabe efectuar una aclaracin: si el fiduciario con imprudencia o negligencia ocasiona un dao a otro con una cosa fideicomitida, se dan dos proyecciones indemnizatorias: por un lado, la responsabilidad del fiduciario limitada al bien objeto de fideicomiso (art. 14 , ley 24441); por el otro, la responsabilidad personal del fiduciario por su actuar negligente o imprudente (art. 1109 , CCiv.).

En este sentido, cabe destacar que el fiduciario no puede escudar su propia negligencia en el bien fideicomitido. Cuando el dao ha sido ocasionado por su culpa existirn dos patrimonios que respondan por tal conducta: el bien fideicomitido y el patrimonio individual del fiduciario (9).

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IV. COSA FIDEICOMITIDA

Un tema importante se refiere a la limitacin de la responsabilidad: la ley 24441 alude a la "cosa fideicomitida".

1. Una o varias cosas

La primera distincin a realizar es si este supuesto alude al fideicomiso constituido por una sola cosa o tambin abarca el conformado por varias cosas. Resulta obvio aclarar, sin necesidad de explicacin alguna, que esta hiptesis abarca a cualquier fideicomiso independientemente de la cantidad de "cosas fideicomitidas".

Ello as, pues la referencia del art. 14 , ley 24441 a la cosa fideicomitida se entiende vinculada con la frase "cuyo riesgo o vicio fuese la causa del dao", de donde surge la posibilidad de coexistencia con otros bienes.

Adems, si slo incluyese fideicomisos con una sola cosa la limitacin carecera de sentido, ya que la misma cosa integrara todo el patrimonio. Admitir esta interpretacin hubiese significado lo mismo que decir que el fideicomiso en los casos de responsabilidad objetiva responde con todo el patrimonio (que slo est conformado por la cosa) (10).

De ello se deriva, casi sin inconvenientes, que la norma tiene sentido slo cuando el patrimonio del fideicomiso tiene diversidad (o bien, varias cosas, o cosas y bienes) y no cuando se concreta meramente en una unidad cosificada.

2. Lmite resarcitorio

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Una segunda distincin se refiere a la determinacin del lmite resarcitorio. La responsabilidad (objetiva) se limita al valor de la cosa fideicomitida. As, si un determinado patrimonio est conformado activamente por varias cosas y varios crditos y slo una cosa (v.gr., una mquina o un automvil) ocasiona el dao, el fideicomiso responder slo con el valor de esa cosa. La duda se suscita por cuanto existe poca claridad en la norma, si el lmite se fija por la cosa exclusivamente o por su valor.

a) Valor de la cosa

Bono interpreta que no es la cosa sino su valor el que fija el lmite al resarcimiento, de manera que si sta se destruye o queda averiada, no se diluye an ms el derecho de la vctima a una justa indemnizacin (11).

Por su parte, se ha dicho, ubicando el tema dentro de lo que se llama comnmente la "prenda de los acreedores", que el fideicomiso no responde con la cosa -obviamente en el supuesto que no pague voluntariamente-, sino que una vez determinado el "valor" de aquella cuyo riesgo o vicio fue la causa del dao, responde ante el acreedor con todo o cualquiera de los bienes integrantes del patrimonio separado, siempre hasta el lmite mencionado. Es decir que una vez fijado el monto de la indemnizacin, el que no podr superar el lmite legal, todos los bienes fideicomitidos constituyen la prenda del acreedor (12). Esta alternativa importa una limitacin en la responsabilidad, mas no en los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido.

b) Valor del patrimonio fideicomitido

Algunos autores como Ferrer entienden que la responsabilidad objetiva del fiduciario por el riesgo o vicio de los bienes que integran el fideicomiso en los trminos del art. 1113 , CCiv., se limita al valor total del patrimonio que integra el fideicomiso. Como obligacin contrada en ejecucin del fideicomiso debe ser afrontada con los bienes que integran el patrimonio de afectacin conforme el art. 16 , ley 24441, y no con los otros bienes del

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fiduciario (13).

En este sentido, Ferrer argumenta que el patrimonio fideicomitido constituye un patrimonio afectado a un fin especfico, fuera de la agresin de los acreedores del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomitido y que los bienes del fiduciario que no integran el fideicomiso no responden por las obligaciones contradas ejecucin para la ejecucin de ste.

Desecha la interpretacin literal que genera una enorme injusticia y una conclusin irrazonable. Invoca tambin la razonabilidad y coherencia con el sistema de responsabilidad objetiva y asimila (va interpretacin analgica) la institucin del fideicomiso con la persona jurdica, aclarando que debe ser tratado como una persona jurdica (14). Agrega que la interpretacin contraria afectara el derecho constitucional de igualdad, ya que entre fideicomiso y sociedad no hay razn substancial que justifique mantener una distincin entre la responsabilidad objetiva de uno y otro y que este privilegio importa una violacin del art. 16 , CN (15).

c) Nuestra opinin

Por nuestra parte, consideramos que una sana interpretacin del art. 14 , ley 24441, no deja margen a dudas. El lmite de la responsabilidad est constituido por el "valor" de la cosa y no por la "cosa misma"; tampoco puede colegirse de dicho giro legal que el lmite de la responsabilidad objetiva sea "todo el patrimonio fideicomitido". Se pueden invocar las siguientes razones que avalan nuestra posicin:

i) En primer lugar, pues as surge del tenor de la norma que expresamente seala que "se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao". Por ello, cuando una ley es clara, el operador jurdico no debe interpretarla sino aplicarla o relacionarla con el sistema jurdico.

Esta disposicin no alude a cosa fideicomitida ni a patrimonio fideicomitido: refiere al

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"valor". En un sentido corriente, el valor de algo no es ese algo, sino su equivalente o cantidad ajustada a algn parmetro referente (como la unidad monetaria). As, y valga el ejemplo, el valor de una mquina no es la mquina misma, sino el precio o lo que vale en el mercado. Luego, la responsabilidad objetiva en el caso de una mquina se limita al valor de la misma.

ii) Si la ley 24441 hubiese querido limitar la responsabilidad objetiva a la cosa (y no a su valor), lo hubiese dicho: incluso era ms simple. Bastaba con omitir tres palabras ("el valor de") y el sentido del precepto hubiese sido totalmente diferente.

iii) La opcin del legislador ha sido la ms prctica, por cuanto no limita al acreedor del fideicomiso a embargar solamente la cosa que ocasion el dao, sino que lo habilita a cobrar su acreencia de cualquier bien fideicomitido hasta la concurrencia del valor de la cosa.

Entre dos interpretaciones dudosas debe preferirse la que causa menor perjuicio a la vctima (la limitacin de la responsabilidad objetiva implica un cargar sobre las espaldas de la vctima el excedente no indemnizado).

Esta nocin le permite no slo un mayor poder de negociacin (en sede judicial) sino que posibilita la opcin por activos fideicomitidos ms lquidos o ms fcilmente realizables, procurando efectivizar la reparacin (limitada) con mayor eficiencia.

As se ha dicho que esta interpretacin se justifica cuando hay dos significados posibles de una misma norma -como en el caso-, as si uno le da mayor efectividad (valor de la cosa) mientras que otro (la cosa misma) lo convierte en intil, debe optarse por el primero (16).

iv) Adems, sta es la solucin que armoniza con el resto del ordenamiento. Que sea injusta o, incluso inconstitucional, no implica que la norma no deba interpretarse, ya que habr situaciones (cuando la cosa causante del dao tenga un elevado valor o el dao no

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supere el valor de la cosa), en las que la aplicacin del precepto tal cual est redactado no implicar un desmedro al resarcimiento integral de la vctima y no ser inconstitucional.

En estos casos, la coherencia del sistema nos dice que la responsabilidad no aisla a una cosa del patrimonio (como si fuera un privilegio real), sino que limita solamente el quntum. El acreedor del fideicomiso slo puede cobrarse hasta el valor de la cosa, aunque luego no ejecute dicho bien.

v) Avalando esta interpretacin, cabe destacar que en el giro "valor de la cosa fideicomitida" el trmino fuerte es "valor" y no "cosa fideicomitida", por cuanto el binomio "cosa fideicomitida" es un calificativo de valor. Ello es as, pues para hablar de valor siempre se debe hacer en relacin con algo; valor de algo, sea cosa o bien.

vi) Tampoco puede interpretarse que se quiso hacer referencia a la "totalidad" del patrimonio fideicomitido. Primero, porque as no lo dice la ley, pero adems porque admitir esa interpretacin conlleva a una contradiccin con la verdadera intencin de la norma. En esta lnea, cabe preguntarse qu sentido tendra la disposicin del art. 14 , ley 24441, si de cualquier manera el fideicomiso responder con todo el patrimonio.

As, cabe entender que si el art. 14 , ley 24441, fuera suprimido, la interpretacin del plexo normativo sealara que el fideicomiso debe responder con todos los bienes fideicomitidos, aun cuando el dao fuere causado con el riesgo o vicio de una cosa fideicomitida. Pero, si el legislador incluy expresamente una norma, parece irrazonable e incoherente pensar que lo ha hecho para no agregar nada a lo que razonablemente surga del mismo sin ese texto legal. En efecto, el art. 16 , ley 24441, prescribe que las obligaciones contradas por el fiduciario en la ejecucin del fideicomiso slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos.

Si bien es cierto que la tendencia legstica o la tcnica legislativa de las ltimas disposiciones (17) deja mucho que desear, no puede presumirse que el legislador nada quiso agregar. As se ha dicho que si no existe redundancia, cuando en la realidad judicial aparece el supuesto de dos o ms significados posibles para un mismo enunciado, es

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posible que sea rechazado aquel o aquellos que supongan una mera repeticin de lo establecido por otra disposicin del mismo ordenamiento (18). Debe presumirse que el legislador es un ser racional y absolutamente cuidadoso respecto del lugar y del modo en que dispone cada una de las normas.

vii) Por otro lado, resulta errneo asimilar o pretender equiparar el fideicomiso a una persona jurdica. La personalidad jurdica no se presume y de la ley 24441 no surge que el fideicomiso tenga personalidad jurdica. El fideicomiso es un contrato que tiene particularidades que permiten aislar una determinada actividad o cumplimentar un objeto, pero ello no es suficiente para equipararlo a una sociedad. Justamente, el ordenamiento ha permitido al operador jurdico optar, o bien por un fideicomiso, o bien acudir a la estructura societaria.

V. MOMENTO DE LA VALORACIN

Admitido, entonces, que la norma refiere al valor de la cosa y no a la cosa, ni al patrimonio, se generan algunos problemas. En primer lugar, cuadra preguntarse respecto del momento en que debe efectuarse la valoracin de la cosa fideicomitida.

La cuestin no es balad, sino que reviste fundamental importancia en cuanto a sus consecuencias prcticas. Si bien la cosa que caus el dao puede resultar valiosa, luego del hecho generador del dao el valor puede ser igual a cero (19). As, y trayendo a colacin el ejemplo de Freire (20), si un aparato que funciona con energa nuclear explota, produciendo enormes daos, esta "cosa riesgosa", adems de que no hay compaa aseguradora que quiera tomar el riesgo, despus del siniestro pierde totalmente su valor. En este caso, la indemnizacin de la vctima sera nfima.

1. Valuacin del bien antes o despus del dao

En este sentido se propugnan dos interpretaciones. Aquella que estima que debe tomarse en cuenta el valor que la cosa tena "antes" de que se hubiese causado el dao y la otra

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que propone tener en cuenta el valor actual o posterior del dao.

En esta ltima tesitura se enrola Freire quien entiende que el valor computable es el residual (es decir, el correspondiente al tiempo en que se debe hacer efectiva la reparacin). Y fundamenta que si el valor de los bienes aumenta despus del accidente, el damnificado se beneficiar con el mayor valor obtenido (21).

Adems puede agregarse en sustento de esta posicin que la intencin del legislador se refiere al valor (actual) de la cosa fideicomitida y no al valor (que tena) dicha cosa. De haber querido aclararlo, lo hubiese hecho.

2. Nuestra opinin

Adherimos a la primera interpretacin: la valoracin debe estimarse en el momento previo al dao y no luego del dao mismo. En primer lugar, pues la limitacin de la responsabilidad objetiva ya de por s implica una restriccin a los derechos de la vctima, por lo tanto no se ve fundamento o razn alguna para realizar una nueva restriccin. Resulta obvio, salvo casos aislados, que luego que la cosa ha generado un dao (v.gr., en un accidente) puede disminuir de valor. Si no pinsese en el caso de un automvil fideicomitido que colisiona con otro causando un dao: el valor de dicho bien disminuye por la colisin.

Adems resulta incoherente que la vctima dependa de que el fideicomiso repare o no el automvil para que dicha garanta (rectius est: el valor de la limitacin resarcitoria) aumente. Si luego del dao la cosa pierde totalmente su valor, se producira la injusta situacin (cuya solucin no puede presumirse haya sido la del legislador) de que la vctima no tenga derecho a que se le indemnice el perjuicio.

Si existen dos posibilidades interpretativas, debe preferirse la que cause menor dao (o tienda a reparar la mayor porcin del mismo) a la vctima. En esencia, la responsabilidad es un sistema en el cual el ordenamiento elige quin debe soportar las consecuencias

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daosas de una determinada accin: toda indemnizacin que se limite, implica per se atribuir las consecuencias patrimoniales de ese dao a la vctima. A contrario, todo resarcimiento que no se limite implica que el causante del dao asume las consecuencias patrimoniales.

VI. LA CORRECTA EXTENSIN DE LA NOCIN DE COSA FIDEICOMITIDA

El art. 14 , ley 24441, habla de limitacin al valor de la cosa fideicomitida. Existen algunos casos en que una interpretacin literal ira en contra de los fines de la norma e incluso de los principios bsicos del sistema de responsabilidad As, si el dao es ocasionado en un edificio por la cada de un tornillo desde gran altura (con motivo de la reparacin de uno de los pisos que conforman el fideicomiso), resulta un despropsito limitar el quntum de la indemnizacin a ese tornillo.

Lo mismo ocurre con otras cosas que no tienen un valor especfico. As, se ha ejemplificado como irracional el caso del dao causado por una zanja o pozo abierto en una obra. Suponiendo que no hubo culpa del fiduciario, que se encontraba debidamente sealizado, vallado, etc., pero que no obstante ello el "riesgo" que implica provoc un dao. Una interpretacin valuara la zanja o el pozo para determinar el lmite del accidente (22).

En esta idea, cabe sealar que tal interpretacin carece de razonabilidad. Luego, y como lo ha establecido desde antao nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la razonabilidad es un fuerte lmite en la interpretacin de los preceptos jurdicos. Por ello, cosa no es solamente aquello que existe o tiene entidad (aspecto que tambin se incluye en la norma del art. 14 , ley 24441), sino debe aprehenderse una cierta unidad intelectual y conceptual en la idea. As, si el dao es ocasionado por una "cosa" que integra una nocin ms amplia (como una obra o una mquina), la indemnizacin no puede limitarse al valor solamente de ese objeto aislado, sino a la idea global de cosa.

Sin dudas esa ha sido la intencin del legislador, no pudindose interpretar nunca que los lmites de la responsabilidad se sitan en tan irrisorios extremos.

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VII. EXIGENCIA DE SEGURO

1. Nocin liminar

La ley 24441 impone la responsabilidad limitada "si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado" (art. 14 , ley 24441). La redaccin del precepto puede dar lugar a interpretaciones varias. La primera de ellas tiene relacin con las consecuencias de no haberse "razonablemente" asegurado. Es decir, si el fiduciario no se asegur (aun cuando hubiese sido razonable hacerlo), no gozar de la limitacin indemnizatoria.

Pero existen otras posibilidades: o bien que responda con su patrimonio personal (debido a su negligencia en no asegurarse cuando debi hacerlo), o bien que lo haga slo con el patrimonio fideicomitido. Finalmente, y se descarta de pleno por irracional, podra darse una posibilidad interpretativa que establezca que si no se asegur no responde.

2. Consecuencia de la falta de seguro

Por nuestra parte, estimamos que el hecho de que el fiduciario no hubiere asegurado los bienes fideicomitidos en los casos en que fuese razonable hacerlo, trae consigo la no aplicacin de la norma del art. 14 , ley 24441. Ello no importa, de ninguna manera, la responsabilidad personal del fiduciario.

Deber valorarse, en el caso concreto, si el fiduciario es responsable frente al fideicomiso por no haber asegurado los bienes fideicomitidos, pero ello no implica que aqul deba responder ante la vctima del dao con su patrimonio personal por haberlo hecho.

No obstante, vale advertir que esta disposicin slo se aplica al mbito de la

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responsabilidad objetiva del fiduciario, si existe culpa de ste que da sustento al art. 1109 , CCiv. y que ocasiona el dao, no cabr la limitacin al bien ni al patrimonio fideicomitido, sino que deber asumir la responsabilidad tambin con su propio patrimonio.

La norma (art. 14 , ley 24441) apunta a la responsabilidad objetiva y constituye una excepcin al rgimen de limitacin al valor de la cosa. La responsabilidad no deja de ser objetiva ni tampoco deja de ser del patrimonio fideicomitido por el hecho de que el fiduciario no haya asegurado los bienes fideicomitidos (cuando fuere razonable hacerlo).

Ello se cimenta en una directriz fundamental del sistema del fideicomiso: los bienes fideicomitidos conforman una patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante. Por ello, tiene un movimiento patrimonial propio. Responde por sus propias deudas, con sus propios bienes. El fiduciario es justamente eso: un dueo fiduciario que no confunde su patrimonio con el de los bienes fideicomitidos.

Adems, no surge del tenor del precepto en cuestin (art. 14 , ley 24441) que si el fiduciario pudo razonablemente haberse asegurado responder con todo su patrimonio. La consecuencia de esta falta de aseguramiento apunta solamente a la limitacin de la responsabilidad al valor de la cosa y no a la responsabilidad misma.

Tampoco parece surgir de la inteligencia y sentido de la norma, pues toda la estructura normativa del fideicomiso se halla orientada a la clara separacin patrimonial entre el fiduciario y los bienes fideicomitidos. Y esta escisin patrimonial se proyecta en dos sentidos: el fideicomiso no responde por las deudas personales del fiduciario y ste no responde del pasivo del fideicomiso.

Cualquier limitacin a esta nocin debe surgir de manera expresa del texto legal, no pudiendo inferirse (a contrario) de un precepto que no autorice tal interpretacin. Adems, una correcta tlesis de la norma indica que la posicin sustentada se avala con la coherencia y completividad del ordenamiento jurdico.

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VIII. CONTRATACIN DE SEGURO

Establecido lo anterior, cabe indagar qu quiso decir el legislador cuando seal "si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado" (art. 14 , ley 24441).

1. Terminologa

Lo primero que llama la atencin es la terminologa elegida por la norma: "asegurado". Si bien no ha sido apropiado el giro legal utilizado debe entenderse que "haberse asegurado" refiere a "haber contratado un seguro".

La ley 17418 ha definido el contrato de seguro en el art. 1 en los siguientes trminos: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto". Pero debe advertirse que esta definicin adolece de un defecto, por cuanto incluye el giro percepcin de una prima, y omite incluir el correlativo o contraprestacin que es asumir un riesgo (23).

Es decir, involucra la idea de que el fiduciario realice un contrato a los fines de que el asegurador o un tercero indemnice un dao si ocurre el siniestro asegurado. Implica trasladar el riesgo al asegurador, entendido ste como la eventualidad de que suceda un acontecimiento futuro, incierto o de plazo indeterminado, que no depende exclusivamente de la voluntad de los sujetos (24).

2. Tipo de seguro

Hecha la aclaracin que se trata de contratar un seguro y no de otra cosa (v.gr., haber asegurado en el sentido de seguridad de la cosa riesgosa o poner al resguardo la misma),

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cabe indagar a qu tipo de seguro hace referencia la norma. Sin dudas que se trata de un seguro que tienda a "asegurar" el dao que pueda causar la cosa fideicomitida a un tercero. Por ello, quedan afuera de esta nocin el seguro de incendio (arts. 85 y ss., ley 17418), seguros a la agricultura (art. 91 [granizo]; art. 97 [helada]) y de animales (art. 98 , ley 17418) o seguro de vida humana (arts. 128 y ss., ley 17418).

El sentido de la norma apunta a resguardar el patrimonio del fideicomiso mediante un seguro que "asegure" cualquier riesgo que pueda menoscabarlo. En esta idea encuadra perfectamente el seguro de responsabilidad civil (arts. 109 y ss., ley 17418), por cuanto el objeto de inters no es la cosa riesgosa fideicomitida, sino todo el patrimonio fiduciario como destinatario de la accin de daos y perjuicios. Tiene por finalidad "mantener indemne al asegurado respecto de determinado tipo de deudas emergentes de su responsabilidad" (25).

En esta idea, el riesgo cubierto es la eventual responsabilidad civil del asegurado proveniente de un hecho o actividad prevista en el contrato (26).

Sin perjuicio de ello, existirn otras modalidades asegurativas que tambin entrarn en la hiptesis subestudio. Siempre que tengan como fin el aseguramiento de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido.

3. Finalidad del seguro

Tambin la ley 24441 parece equvoca cuando establece que el fiduciario no pudo "haberse asegurado", cuando no es el fiduciario quien se debi asegurar, sino el patrimonio fideicomitido. As, si el fiduciario a ttulo personal se asegur mediante seguro de responsabilidad civil (v.gr., accin del art. 1109 , CCiv.) y no contrat seguro para los bienes fideicomitidos, la limitacin no beneficia al fideicomiso y el patrimonio del fiduciario debe responder en toda su extensin.

Parece obvio aclarar que la finalidad de la norma apunta a que el fiduciario asegure los

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riesgos derivados de la cosa fideicomitida con la que se puede causar dao y no que cubra su patrimonio personal. Por ms que la redaccin (en su exgesis literal) podra prestarse a equvocos, resulta lgico confirmar que el aseguramiento se refiere a los bienes fideicomitidos (sea slo la cosa riesgosa o todo el patrimonio) y no a los que integran el acervo personal del fiduciario.

IX. RAZONABILIDAD DEL SEGURO

Otro tpico de inters se vincula a la razonabilidad del seguro. La redaccin de la norma deja mucho que desear. En efecto, el giro empleado en la parte final del art. 14 , ley 24441 arroja un gran nmero de interrogantes que no tienen una respuesta explcita en la ley. Incluso tampoco implcita. Por ello el intrprete deber realizar grandes esfuerzos interpretativos para desentraar el entuerto.

1. Razonabilidad

El principio de razonabilidad es una herramienta a la que se recurre asiduamente a los fines de fundamentar sentencias u otras cuestiones argumentativas. Se trata de un "concepto jurdico indeterminado", es decir, un concepto amplio cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su utilizacin (27).

En esta idea, cabe destacar que la razonabilidad se despliega en tres subprincipios:

i) el de adecuacin;

ii) el de necesidad; y

iii) el de razonabilidad en sentido estricto.

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As, el principio de adecuacin seala que establecido el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este ltimo resulta apto para el logro del primero.

Como un presupuesto del test de adecuacin, se impone el principio de necesidad que indica que el fiduciario escoja entre los medios idneos para el logro del fin que procura aquel que resulta menos restrictivo de los derechos involucrados. Tiene lugar en un juicio de comparacin entre el medio elegido por el fiduciario y otros medios hipotticos que hubiera podido elegir (28).

Por ltimo, se ha dicho en relacin al principio de razonabilidad en sentido estricto (o de proporcionalidad) "significa que la aplicacin de un determinado instrumento o medio para alcanzar un determinado objeto o finalidad no debe ser irrazonable en sus relaciones recprocas" (29). Consiste en determinar si el aseguramiento de los bienes guarda una relacin razonable con la finalidad del fideicomiso o, como se ha dicho, un adecuado "balance entre costos y beneficios" (30).

2. Posibilidad

En esta idea se ha dicho que la condicin legal analizada asume tres posibilidades respecto de los riesgos asegurables y la nocin de razonabilidad:

i) el riesgo no es asegurable;

ii) el riesgo es asegurable pero no es razonable hacerlo;

iii) el riesgo es asegurable y es razonable hacerlo (31).

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3. No asegurable

Si el riesgo no es asegurable la nocin de razonabilidad en el aseguramiento no tiene mbito de aplicacin. En este sentido, sea o no razonable tomar una pliza de seguro si ningn asegurador puede asegurar dicho riesgo, el fiduciario no puede razonablemente haberse asegurado. Luego si no pudo, aun cuando hubiera sido razonable, no parece que pueda exceptuarse de la limitacin al valor de la cosa (art. 14 , ley 24441).

En efecto, el seguro (y su razonabilidad) es condicin de la limitacin de la responsabilidad objetiva: si la limitacin se mantiene cuando no pudo razonablemente haberse asegurado, a fortiori se mantendr si directamente no pudo tomar un seguro de acuerdo con la naturaleza de los bienes. Si tal hiptesis abarca lo menos (no poder -razonablemente- asegurarse), con mayor razn tambin contendr lo ms (no poder asegurarse).

Por ello, y en este juego terminolgico, no poder asegurarse (imposibilidad) es una razn ms que lgica para no tomar un seguro. En esta idea, "no es razonable porque es imposible asegurar el riesgo (no sera razonable siquiera intentar asegurar el riesgo)" (32). Si no hay aseguradoras "que comercialicen este tipo de seguros, evidentemente no pudo asegurarse, y por ello la limitacin de la responsabilidad opera" (33).

4. Riesgo

El riesgo es el elemento ms importante del contrato de seguro, tanto que puede afirmarse que sin riesgo no hay seguro posible (34). Se funda en dos elementos: la posibilidad y el resultado daoso (35). La posibilidad es un concepto que importa la existencia de un peligro abstracto respecto del acaecimiento de un hecho que puede gravitar econmicamente sobre el sujeto y se manifiesta como una expectativa individual de dao (36). El riesgo es el dispositivo que activa la obligacin de indemnizar el dao por parte del asegurador.

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Pero, no todos los riesgos son asegurables: es menester que renan ciertas caractersticas para su limitacin e individualizacin, frecuencia, dispersin e intensidad (37).

As, si el hecho futuro no es incierto, ni siquiera en cuanto a la poca en que se producir (aun en un sentido de incertidumbre subjetiva -art. 81 , ley 17418-) no podr ser asegurado; tambin debe ser extrao a la voluntad del asegurado o beneficiario, ya que de lo contrario el seguro caduca (art. 70 , ley 17418) o se agrava el riesgo (art. 39 , ley 17418), lo que no excluye la culpa del tomador (arts. 70 , 105 , 114 , 127 , ley 17418) o incluso el dolo de sus dependientes.

Tampoco cabe asegurar operaciones ilcitas cuando el inters asegurable est "directamente" vinculado con una actividad ilcita (38) (aunque ello no excluye a los daos derivados de cuasidelitos o delitos). As, se han excluido las ms variadas actividades, tales como la prostitucin, loteras prohibidas, contrabando, etc.

Si el riesgo tiene tanta frecuencia que se transforma en una periodicidad constante, tambin se excluye la posibilidad de seguro. No obstante, ste ser posible en los casos de reproduccin frecuente. Tampoco pueden ser tan intensos que afecten la constancia.

Asimismo, el inters asegurable tambin tiene incidencia en este tema. As, la falta de inters afecta vitalmente al seguro (arts. 2 y 81 , ley 17418): si el inters es la relacin de una persona sobre un bien, la desaparicin del bien o del sujeto ponen fin a la relacin (art. 81 , ley 17418) (39). Luego, si el inters asegurable nunca existi (por ser ilcito o contrario a las buenas costumbres o el asegurado nunca lleg a ser titular del inters) o desapareci antes del comienzo material o luego de comenzado el seguro (sea parcial o total), no existe posibilidad de aseguramiento.

5. Irrazonabilidad del riesgo a asegurar

Ahora bien, si el riesgo es asegurable pero no es razonable hacerlo la cuestin cambia.

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Lo primero que debe sealarse es que esta valoracin deber efectuarse ex ante y ex post facto (id est: luego de acaecido el dao). En este sentido, para valorar si el fiduciario debi asegurar los bienes fideicomitidos el operador deber merituar cules eran las caractersticas del riesgo que -segn la diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la confianza depositada en l (art. 6 , ley 24441)- marcaran la decisin del fiduciario en tomar el seguro o asumir el riesgo.

As, lo primero a determinar ser la individualizacin del riesgo asegurable (en un sentido causal, temporal, local y objetivo), la frecuencia, mediante la consulta a estadsticas y probabilidades del siniestro, si se trata de un riesgo constante o variable (40), el grado de incertidumbre, etc.

Obviamente que luego de producido el siniestro o hecho daoso, siempre "resulta" razonable tomar un seguro. Por ello, ser fundamental que el juez al evaluar la razonabilidad de no haber asegurado los bienes fideicomitidos se remonte no al momento del siniestro, sino a la poca en que el fiduciario debi tomar la decisin.

6. Determinacin

En esencia, se trata de un standard de conducta o valoracin que deber compulsarse en el caso concreto (41). Es muy difcil emitir reglas abstractas que permitan sealar cundo el fiduciario debi asegurarse y cundo no: no es igual para todos los fideicomisos.

En este cometido, tendrn importancia capital consideraciones tales como la clase de bienes, la duracin del fideicomiso, el uso que se le va a dar a los bienes, el riesgo implcito de las cosas, los costos asegurativos, etc. Cada situacin o hiptesis, aun cuando se trate de una misma cosa, puede llevar a soluciones distintas.

En sntesis, se trata de la conjugacin de muchos factores que en el supuesto concreto

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determinar si la decisin fiduciaria fue razonable en los trminos del art. 14 , ley 24441. Todos estos aspectos incidirn -en distintas gravitaciones- a los fines de establecer si se dio la razonabilidad esperada.

Asimismo, debe estimarse si slo el aseguramiento fue la medida ms adecuada. As, existen otras posibilidades tales como instruir a las personas que utilizarn o incluir artefactos de salvaguarda, que son medidas ms adecuadas y razonables que tomar un seguro. No slo disminuyen los riesgos de utilizacin, sino que hacen poco razonable el seguro. Luego, si el fiduciario implement estas medidas y disminuy el riesgo a tal punto que hace antieconmico su aseguramiento, la cuestin vara en cuanto a su razonabilidad.

Para decir que una decisin (tomar un seguro) es razonable debe existir un punto de comparacin con otras decisiones posibles evaluando las consecuencias, no slo desde el punto de vista concreto sino desde una ptica global. No importa solamente un juicio subjetivo.

El evaluador deber merituar cul de las decisiones posibles era la ms razonable y si exista incompatibilidad entre ellas. La razonabilidad en el aseguramiento no necesariamente debe excluir otras posibilidades, tambin razonables. La concurrencia entre estas alternativas tambin puede dar la pauta mxima de razonabilidad.

As, incluso esta mxima razonabilidad puede interpretarse en trminos de eficiencia paretiana, si fuera posible redistribuir la asignacin de bienes y recursos (decisiones del fiduciario), y lograr que al menos importe una mejora en algn aspecto (as sea para terceros), sin que ello menoscabe mnimamente el inters del fideicomiso, entonces, la asignacin original era ineficiente. De ello se deriva tambin -como es lgico- el "ptimo de Pareto", que prescribe que nadie puede estar mejor sin que otro, por lo menos, est peor. Han dicho Maddala y Miller, que "el ptimo de Pareto es una situacin que no permite una mejora de Pareto" (42).

En sntesis, la razonabilidad no puede evaluarse slo en relacin con dicho bien, sino que

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debe tener una ingente relacin con otros matices del fideicomiso. Consiste en realizar un debido balance entre los costos y los beneficios.

7. El sentido del precepto

Bono entiende que no ha sido la intencin del legislador establecer que es razonable asegurar el riesgo por la magnitud del dao que el siniestro puede producir, por la mayor probabilidad del vicio de la cosa o por la mayor exposicin a daar a terceros. Que tal intencin debe buscarse en la naturaleza misma de la limitacin, que tiene una finalidad tuitiva del fideicomiso (es decir, entre los distintos intereses en pugna: se protege al patrimonio de afectacin frente al inters de la vctima del dao).

Y por ello concluye: ser razonable asegurar si no perjudica la viabilidad o rentabilidad de la administracin o explotacin del fideicomiso y, contrariamente, no lo ser cuando ste merme. Pongamos un ejemplo: si la prima del seguro (o la sumatoria de primas por los distintos seguros contratados) es elevada y reduce los "beneficios" o, en extremo, los anula, no es razonable asegurar ese riesgo (o todos los riesgos), y si el siniestro se produce se responder slo con el valor de la cosa daosa, de manera que los beneficios y en general la explotacin o administracin del fondo operativo continen su curso econmico. En suma, el criterio del legislador reza: no es "razonable" una empresa que genere prdidas, por lo que resulta "razonable" no aumentar los gastos en primas costosas, aunque para ello se sacrifique una justa indemnizacin (43).

Por su parte, Ferrer entiende que en nuestro ordenamiento no existe un concepto legal de "razonable" o "razonabilidad" y que esta orfandad conceptual nos lleva a buscar algn estndar o concepto legal que presente analoga. En esta idea acota: este concepto de "razonabilidad" debe ser valorado conforme al criterio sentado por el art. 512 , CCiv. (y su nota), en concordancia con el 902 del mismo cuerpo legal, y en el particular caso del fiduciario, bajo el cartabn de conducta del "buen hombre de negocios" (44).

As, por un lado "acta con culpa quien no se comporta con la diligencia que exigen las situaciones de personas, tiempo y lugar; por otro lado, la conducta no es razonable

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cuando no es compatible con la conducta debida segn las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Entre estos dos conceptos hay cierta identidad, quien acta con razonabilidad no obra con culpa, y a la vez, la ausencia de culpa implica razonabilidad en el actuar. Por otro lado, todo comportamiento culpable carece de razonabilidad, y quien acta irrazonablemente lo hace con culpa" (45).

Kiper y Lisoprawski (46) entienden que lo razonable o no del impedimento conduce a sostener, prima facie, que slo ser justificable la conducta del fiduciario si no hay en el mercado seguros disponibles para la clase de cosas transmitidas, lo que es difcil de imaginar, pues se afirma que hoy en da hasta los riesgos catastrficos son asegurables (47). Pero advierten que esta interpretacin es desechable, ya que -adems de ser inconcebible- el art. 14 , ley 24441, no dice que sea imposible asegurarse, sino que no lo haya podido hacer en condiciones razonables.

Por ello, sealan que queda una segunda alternativa: interpretar que es razonable que el fiduciario no tome el seguro cuando el costo sea tan alto que torne el costo del negocio en irrazonable (48), aunque tambin les genera dudas, pues en el peor de los casos el fiduciario podra tomar un seguro con un tope cuantitativo mximo de la cobertura fijada en la pliza, lo que tambin sera razonable para un buen hombre de negocios (49).

X. CONSECUENCIAS DEL NO ASEGURAMIENTO RAZONABLE

1. Posibilidad amplia

Se plantea, asimismo, el interrogante respecto de cules son las consecuencias para el fiduciario en el caso de no haber contratado un seguro cuando era razonable hacerlo. As, algunos autores sealan que la ley presume sin admitir prueba en contrario que hubo culpa y le extiende la responsabilidad a todos sus bienes ms all de aquellos que integran el fideicomiso (50).

En este sentido se argumenta que si el fundamento de esta prdida de beneficio de la

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limitacin de responsabilidad del art. 14 , ley 24441, obedece a que la ley ha presumido la culpa cuando no se contrat el seguro, el criterio para analizar la "razonabilidad del seguro" debe ser el de la culpa bajo el estndar del buen hombre de negocios. Si determinado riesgo debi ser razonablemente objeto de seguro, conforme a este criterio, y el fiduciario no lo contrat, actu con culpa y por ello debe responder ms all de la limitacin establecida en el art. 14 (51).

2. Nuestra opinin

a) Relacin externa

Por nuestra parte, pensamos que aun cuando el fiduciario no haya obrado con prudencia al no contratar un seguro (cuando era razonable hacerlo), no puede responder frente a la vctima con todo su patrimonio personal. Esta conclusin se hace con la salvedad de que no exista "culpa" del fiduciario en la causacin del dao. Si as fuera (y este obrar antijurdico le fuera imputable) deber responder junto con el patrimonio fideicomitido, aun cuando existiese la limitacin del art. 14 , ley 24441, ya que el fundamento de ambos es distinto.

Pero esta reflexin no puede llevar a sealar que por el solo hecho de que (por culpa) no se haya asegurado razonablemente las cosas riesgosas, el fiduciario deba responder por todo el dao ocasionado a la vctima con la cosa riesgosa. Existe un quiebre en el nexo adecuado de causalidad, ya que el dao no se produjo por la culpa de ausencia de seguro, sino por la culpa en el actuar -v.gr., de un dependiente del fideicomiso- de otra persona.

Si, por casualidad, coinciden ambas culpas -no contratar seguro y causar el dao- en una persona (v.gr., el fiduciario condujo un vehculo fideicomitido que no asegur), esa persona deber responder por su negligencia en tal conducta, mas no por el hecho de no haber asegurado la cosa riesgosa.

Por otro lado, existira alguna contradiccin, por cuanto si el fiduciario tom un seguro

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cuando era razonable hacerlo, slo se responde por el valor de la cosa fideicomitida (y no por el quntum del dao), pero si no asegur la cosa riesgosa, responde con todo el patrimonio fideicomitido y con su patrimonio personal, vulnerando el principio de separacin patrimonial expuesto en el mismo art. 14 , ley 24441, que regula la responsabilidad objetiva.

Adems, guarda correlacin con el art. 16 , ley 24441, que establece que los bienes fideicomitidos no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. Por ello, la obligacin de reparar un dao ocasionado en la ejecucin del fideicomiso es, valga la repeticin, una obligacin contrada en la ejecucin del fideicomiso.

b) Relacin interna

Distinta ser la cuestin de la relacin interna (beneficiario-fiduciario) del fideicomiso. En este caso, el fiduciario s ser responsable a ttulo de culpa (art. 6 , ley 24441), por no haber contratado el seguro (si era razonable hacerlo). El nexo adecuado de causalidad se da en su plenitud, ya que si el fiduciario hubiere asegurado la cosa riesgosa (art. 14 , ley 24441), la limitacin de la responsabilidad al valor de la misma no hubiese cesado, con la consecuente disminucin del dao al fideicomiso.

El fiduciario responder por los daos que su omisin caus al fideicomiso, debiendo acreditar -para eximirse de tal obligacin resarcitoria- que no hubo culpa en la falta de seguro o que no era razonable asegurar dicho bien.

XI. ASEGURAMIENTO NO RAZONABLE

Otro punto que podra generar algn matiz interpretativo sucede en el caso de que el fiduciario, aun cuando no era razonable tomar un seguro, celebr un contrato para cubrir la contingencia riesgosa. As, tomando el ejemplo de Ferrer, si el fiduciario asegur una bicicleta, aun cuando era absolutamente irrazonable hacerlo y con esa bicicleta se causa

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la muerte a una criatura recin nacida o un dao a otra persona, la limitacin al valor de la cosa se mantiene. En otras palabras, la ruptura de la limitacin slo se da en los casos de falta de seguro; pero parece poco probable que se produzca en el aseguramiento irracional de cosas susceptibles de causar dao.

Ello as, pues el seguro de un bien de esta naturaleza (bicicleta) tiende a dotar de mayor proteccin a la vctima y al patrimonio fideicomitido. La limitacin de la responsabilidad est prevista en beneficio del fideicomiso, luego, si el fiduciario previ en exceso alguna posibilidad daosa, no cabe sancionarlo con la falta de tal limitacin. Por otro lado, la norma justamente apunta a lo contrario: a incentivar el aseguramiento de los bienes.

XII. VALORACIN DEL PRECEPTO

Habiendo efectuado un anlisis del sistema, cabe sealar que la norma es criticable en varios aspectos.

1. Crtica a la limitacin de la responsabilidad

En primer lugar, pues implica una excepcin al principio de reparacin integral carente de fundamento alguno. El sistema jurdico ordinario (que tambin contempla excepciones (52)) establece la reparacin total del dao causado y cualquier norma que se aparte de este sistema debe contar con justificacin adecuada.

Si bien existen otras normas que limitan el monto del crdito personal al valor de la cosa (obligaciones propter rem), las mismas tienen una orientacin diversa, ya que en general, el origen de la obligacin de resarcir tiene fuentes diversas.

Tambin resulta cuestionable el punto divisorio entre la garanta por todo el dao causado o slo por el valor de la cosa riesgosa (art. 14 , ley 24441). En efecto, la sola

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voluntad del fiduciario de considerar razonable asegurar un determinado bien no puede dar sustento a una brecha divisoria tan importante como es la limitacin de la responsabilidad.

Adems, esta limitacin resarcitoria tambin adquiere matices que pueden vulnerar el principio de igualdad. En este sentido, la limitacin del art. 14 , ley 24441 importa un beneficio o privilegio incomprensible e injustificado.

Resulta contrario a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento la diferencia o desigualdad injustificada: el fideicomiso (slo por ser fideicomiso) permite la limitacin de la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa y otro sujeto (persona fsica o jurdica) debe responder por el dao ocasionado en su integridad.

La Corte ha sealado que el principio de igualdad comprende la equiparacin de los iguales en iguales condiciones; permitiendo la desigualdad cuando los sujetos no sean equiparables o las condiciones no sean similares. En el caso del fideicomiso no se dan los requisitos que sustentan la desigualdad entre el fideicomiso (rectius est: fiduciario en relacin al patrimonio fideicomitido) y otros sujetos de derecho. Luego, el trato desigual de situaciones similares vulnera el principio de igualdad contemplado en el art. 16 , CN.

Cabe agregar que si bien en nuestro ordenamiento jurdico existen normas o leyes que permiten la limitacin de la responsabilidad a un tope, ello no ha sido bice para juzgar su irracionabilidad. En general, los lmites indemnizatorios se adecuan a pautas razonables (mas si as no fuere, ello no sera bice para que se determine en el caso concreto la falta de razonabilidad e inequidad).

Adems, parece poco serio que la efectiva reparacin del dao causado no dependa de pautas razonables de limitacin, sino simplemente del valor de la cosa riesgosa o viciosa. No importa si el dao consisti en la muerte o una pequea lesin de una persona humana, si el patrimonio fideicomitido era o no importante o la magnitud del riesgo de la cosa. La ley 24441 ha establecido a secas que slo se responde hasta el valor de la cosa.

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2. Constitucionalidad

Desde otra ptica y en relacin con la constitucionalidad del art. 14 , ley 24441, cabe sealar que no puede asumirse una posicin in abstracto. Dicho estudio deber efectuarse en el caso concreto, valorando cada una de las circunstancias que entornan la situacin.

Lo primero que habr que tener en cuenta es si el fiduciario asegur o no la cosa riesgosa, ya que esta circunstancia es una condicin activante de la limitacin de la responsabilidad objetiva. Si el fiduciario asegur la contingencia riesgosa, no rige la limitacin y por ello las posibilidades de declararla inconstitucional tampoco. Ello as, pues si el precepto atacado no se aplica, los jueces no pueden juzgar la constitucionalidad de un precepto sin caso concreto.

Para que la cuestin de la constitucionalidad pueda tener algn sentido analtico es menester que el dao ocasionado con la cosa riesgosa sea mayor que el valor de sta. En este sentido, si ambos valores (la cuantificacin del dao y de la cosa) coinciden o el de esta ltima es mayor, no existe lesin a derecho alguno. Luego, no puede invocarse la inconstitucionalidad de una ley que no vulnera un principio constitucionalmente vlido.

Adems, y previo a la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto, debe buscarse una interpretacin integral y con connotacin finalstica: lo inconstitucional no sera el lmite indemnizatorio sino la carencia de una indemnizacin integral que deje "indemne" (no dao) el patrimonio (o el espritu) del daado. Por ello, si el valor del perjuicio coincide (en poco ms o en poco menos) con el valor que limita la responsabilidad, el precepto no es inconstitucional.

El acto de declarar inconstitucional un precepto es de suma gravedad y, como tal, debe interpretarse con las precauciones del caso. No es meramente una interpretacin restrictiva, sino "estricta" valorando de manera ajustada cada uno de los elementos que conforman la situacin.

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As, una vez superados los tamices formales precedentes y slo cuando el dao ocasionado a la vctima sea mayor que el lmite de responsabilidad, caben los argumentos sustentantes de la crtica al precepto:

i) tratndose del apartamiento al principio de indemnizacin integral debe tener fundamentacin;

ii) conlleva una violacin al principio de igualdad, atento que un mismo dao, ocasionado a una misma persona, y por una misma cosa, difiere su tratamiento por el solo hecho de haberse constituido un fideicomiso;

iii) el fundamento de la norma carece de razonabilidad, en el sentido de que el mero aseguramiento no puede constituir el divisorio sustancial entre el deber de reparacin con todo el patrimonio fideicomitido o slo con la cosa riesgosa;

iv) tambin afecta el derecho de propiedad (arts. 14 y 17 , CN) por cuanto importa detraer la posibilidad de que la vctima vuelva al estado patrimonial que tena antes del dao.

NOTAS: (1) BONO, Gustavo Alejandro, "Fideicomiso", en Ley 24441 . Financiamiento de la vivienda y la construccin (prlogo de Luis Moisset de Espans), Alveroni, 1995, p. 27.

(2) Cfr. URRETS ZAVALA, Pedro, Responsabilidad civil del fiduciario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 23.

(3) Sobre el tema y su problemtica, ver: GERSCOVICH, Carlos G. - TAVARONE,

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Marcelo R., Financiacin de proyectos (Project finance), Depalma, Buenos Aires, 2000.

(4) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO, Martn E. RIVERA, Julio C., Reformas al derecho privado. Ley 24441 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 51; KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones y responsabilidad del fiduciario, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 167.

(5) KATZ, S. - BARBIER, E. - CUIAS RODRGUEZ, M., "El contrato de fideicomiso en la ley 24441 y en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", JA, 1997-I-738 ; KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones..., cit., p. 168.

(6) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones..., cit., p. 168; LVAREZ, G. - GREGORIO, C. - HIGHTON, E., "Limitacin de la responsabilidad por daos. Un enfoque socioeconmico", LL, 6/5/1997.

(7) Ibidem.

(8) Ibidem.

(9) La doctrina no es conteste en este punto. As por un lado Kiper y Lisoprawski sealan en relacin a esto, que no puede interpretarse lo contrario, ya que sera como afirmar que si el fiduciario por negligencia o imprudencia mata a alguien con sus propias manos, responde con su patrimonio personal, pero si intervino activamente en una cosa de la cual es dueo fiduciario, slo responde por el valor de ella y con ella o con la garanta del patrimonio separado del suyo. No es posible ser severo con su responsabilidad contractual, afirmando que debe extremar su negligencia segn el modelo del bueno hombre de negocios para no responder personalmente del perjuicio ocasionado, y a la vez minimizar su responsabilidad extracontractual, aun cuando sea objetiva. La responsabilidad que le corresponde por la comisin de delitos o cuasidelitos nada tiene que ver con los fines del fideicomiso. Por tanto, no hay motivo para que responda ante

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sus acreedores con los bienes afectados, reservados para garantizar determinadas obligaciones, muy distintas de la que le corresponde por causa de los ilcitos. No parece compartir esta opinin Lpez de Zavala quien seala que ello implicara erigirlo en una suerte de garante (cual si fuera un fiador solidario) para lo cual hara falta un texto ms explcito (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecucin hipotecaria. Contratos de consumisin, Zavala, Buenos Aires, 1996, p. 86). En este sentido, seala Hayzus: "El significado del art. 14 es que el infortunio no puede comprometer `a ttulo personal' al fiduciario, si ha obrado con la debida diligencia (con o sin seguro)" (HAYSUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, Buenos Aires, 2000, p. 157).

(10) Dice Bono: "Si el supuesto contemplado por la norma fuera un patrimonio integrado por slo una cosa (la que caus el dao), no habra excepcin al principio por el cual todo el patrimonio responde por las deudas contradas en el fideicomiso (art. 16 , 24441). Es decir, el supuesto de hecho previsto y que da sentido de aplicacin a la norma es el de un patrimonio de afectacin fiduciaria integrado por varias cosas o bienes, dentro de las cuales se encuentra aquella que por su riesgo o vicio causa el dao" (BONO, Gustavo Alejandro, "Fideicomiso", cit., p. 29).

(11) BONO, Gustavo Alejandro, "Fideicomiso", cit., p. 36.

(12) sta es la opinin de Lpez de Zavala (Fideicomiso. Leasing..., cit., p. 86, citado por KIPER - LISOPRAWSKI, Obligaciones..., cit., p. 171).

(13) FERRER, Germn L., "Responsabilidad objetiva del fiduciario en la ley 24441 ", RDPC, 2001-3, "Fideicomiso", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 162. Tambin sustenta esta tesitura Freire (El fideicomiso, cit., ps. 99/101).

(14) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 149.

(15) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 150.

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(16) Cfr. EZQUIAGA GAMUZAS, F., "Argumentos interpretativos y postulado del legislador nacional", en Isonoma, nro. 1, Fontamara, Mxico, 1994, p. 94.

(17) Ver las crticas a las nuevas leyes que se han dictado en este ltimo tiempo en JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Salvataje de entidades deportivas. Ley 25284 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 15; "Nuevas reformas `provisorias' a la ley concursal. Ley 25563 ", LL, 2002-B-1112; "Suspensin de las ejecuciones (judiciales y extrajudiciales) en el marco de la emergencia econmica", ED, 196-972.

(18) Cfr. EZQUIAGA GAMUZAS, F., "Argumentos interpretativos y postulado del legislador nacional", en Isonoma, nro. 1, Fontamara, Mxico, 1994, p. 95; ANDRUET (h), Armando S., Teora general de la argumentacin forense, Alveroni, 2001, p. 281.

(19) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 143.

(20) FREIRE, Bettina V., El fideicomiso, baco, Buenos Aires, 1997, p. 98.

(21) FREIRE, Bettina V., El fideicomiso, cit., p. 100.

(22) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 143.

(23) SOLER ALEU, Amadeo, El nuevo contrato de seguro (prlogo de Juan Carlos Flix Morandi), Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 2.

(24) SOLER ALEU, Amadeo, El nuevo..., cit., p. 62.

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(25) MEILIJ, Gustavo R. - BARBATO, Nicols H., Tratado de derecho de seguros, Zeus, Rosario, 1975, p. 316.

(26) ZUNINO, Jorge O., Rgimen de seguros. Ley 17418 , 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 167.

(27) CIANCIARDO, Juan, El control constitucional de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, baco, Buenos Aires, 2002.

(28) Cfr. CIANCIARDO, Juan, "El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabilidad", ED, 185-898.

(29) GAVARA DE CARA, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 308; CIANCIARDO, Juan, "Una aplicacin cuestionable del principio de razonabilidad", LL, 2002-B-953.

(30) Cfr. LEMASURIER, "Expropiation: `Bilancourt-avantages'", en Revue Administrative, nro. 32, 1979, p. 502; EMILIOU, N., The principle of proporcionality in European Law. A comparative study, Kluwer, Law International, London, 1996, p. 67; AUBY, J. M., "Le contrle jurisdictionnel du degr de gravit d'une sanction disciplinaire", en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et l'ntranger, enero-febrero 1979, p. 227 y sobre todo, BRAIBANT, G., "Le principe de proporcionalit", en AA.VV., Mlanges offerts a Marcel Waline. Le juge et le droit public, T. II, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1974, p. 297. Cfr. CIANCIARDO, "Una aplicacin cuestionable...", cit., p. 2.

(31) BONO, Gustavo A., "Fideicomiso", cit., p. 30.

p.37

(32) BONO, Gustavo A., "Fideicomiso", cit., p. 30.

(33) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 151.

(34) CABALLERO SNCHEZ, Ernesto, El seguro privado ante nuevos horizontes, Mapfre, Madrid, 1962; LORDI, Luigi, Istituzioni di diritto commerciale, T. III, Cedam, Padova, 1943, p. 57; MORANDI, Juan C. F., Lecciones preliminares sobre contrato de seguro, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1963, p. 91; "Funciones del riesgo en el seguro e importancia de su correcta declaracin a la conclusin del contrato (reticencia y falsa declaracin)", JA, 1969-V-771; Estudios de derecho de seguros, Ediciones Pannedille, 1971, p. 209.

(35) SOLER ALEU, Amadeo, El nuevo contrato de seguro, cit., p. 62.

(36) MORANDI, Juan C. F., Estudios de derecho..., cit., p. 209.

(37) HALPERIN, Isaac, Seguros. Exposicin crtica de la ley 17418 , Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 342.

(38) HALPERIN, Isaac, Seguros..., cit., p. 351.

(39) HALPERIN, Isaac, Seguros..., cit., p. 543.

(40) Se ha dicho que los riesgos pueden ser constantes o variables. El riesgo "es constante cuando las probabilidades de su realizacin se mantienen mientras dure el seguro; por el contrario es variable cuando estas probabilidades aumentan (riesgo progresivo) o

p.38

disminuyen (riesgo degresivo) en el curso del seguro". En su mayora los riesgos son constantes, por lo menos si se los considera en un plazo dado (cfr. BESSON, Andr PICARD, Maurice, Trait gnral des assurances terrestres en droit franais, T. I, Paris, 1938-1945, nro. 16; HALPERIN, Seguros..., cit., p. 344).

(41) Dice Ferrer: La contratacin del seguro por parte del fiduciario deber ser analizada en el caso concreto conforme a su "razonabilidad" y segn el "criterio del buen hombre de negocios". El contenido de estos conceptos, reiteramos, no es posible brindarlo anticipadamente; como lo sostiene Maffa, estos conceptos integran los muchos de nuestro ordenamiento jurdico vacos de contenido concreto que "se utilizaron para orientar -no para prescribir- los ulteriores pasos de los jueces y otros funcionarios a quienes la ley defiere la misin de completar su significado" (MAFFA, Osvaldo J., "Materia a contender y citacin de tercero", ED, 167-269), FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 153.

(42) MADDALA, G. S. - MILLER, Ellen, Microeconoma, McGraw-Hill, Mxico, 1993, p. 248; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Anlisis econmico del derecho: cules son las principales funciones econmicas del derecho?", Foro de Crdoba, ao XII, nro. 68-2001 - Seccin Doctrina, ps. 107 y ss.

(43) BONO, Gustavo A., "Fideicomiso", cit., p. 32.

(44) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 152.

(45) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 152.

(46) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Obligaciones..., cit., p. 162.

(47) FREIRE, Bettina, El fideicomiso, cit., p. 94.

p.39

(48) FREIRE, Bettina, El fideicomiso, cit., p. 94.

(49) KATZ - BARBIER - CUIAS RODRGUEZ, "El contrato de fideicomiso...", cit., p. 738; KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Obligaciones..., cit., p. 162.

(50) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 154.

(51) FERRER, Germn L., "Responsabilidad...", cit., p. 154.

(52) Tales como la limitacin de la responsabilidad en las leyes 20094 , 17285 y 24557 , etc.

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