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Software & Direito - Dos contratos : Licena de uso e servios

Resumo: A comercializao de um software cabe apenas ao Desenvolvedor ou um distribuidor autorizado. Ao adquirir um programa de computador (software), o usurio no se torna proprietrio da obra, mas sim est apenas recebendo uma licena de uso, que uma permisso para o uso, de forma no exclusiva. Tal aquisio, dependendo do tipo de Software, d-se mediante um contrato, seja ele de Cesso de Direito de Uso ou Contrato Eletrnico, ambos podendo ou no ser seguidos de um Contrato de Servios, quando se tratar da instalao e ou implementao do software. A falta de conhecimento dos direitos do adquirente de um programa de computador (software), pode levar o adquirente, seja ele pessoa fsica ou jurdica, vulnerabilidade de seus negcios, sendo assim, faz-se necessrio tambm o entendimento jurdico quanto s vrias formas de contratos e o amparo jurdico pela Legislao Brasileira. Ainda que o Ordenamento jurdico se apresenta como instrumento de inovao, a Tecnologia da Informao caminha em volocidade superior ao processo legislativo. Introduo Uma das questes principais, atualmente discutida no mbito jurdico, est ligada Tecnologia da Informao, mais precisamente nas relaes jurdicas que envolvem softwares. O legislador brasileiro deve acelerar seus estudos a respeito da criao de uma legislao que possa precisa e seguramente tutelar as relaes jurdicas entre provedor e consumidor de softwares. O ordenamento brasileiro ainda muito carente de normas que regulamentem as diversas relaes jurdicas que envolvem Tcnologia da Informao, mais especificamente softwares. H algumas dcadas, os softwares eram comercializados somente por fabricantes de Hardwares (equipamentos), pois aqueles j vinham pr-instalados. Nestes casos no havia um contrato especfico para o uso dos softwares, mas somente um contrato de venda e compra de equipamentos. Com a evoluo da Tecnologia da Informao e da economia, os softwares passaram a ser comercializados em separado dos hardwares, e diretamente por seus fabricantes ( desenvolvedores ) que na sua maioria eram importados, e, consequentemente, a relao juridica entre o adquirente e o fornecedor amparada por contratos que eram mera traduo para o idioma portugus. Na segunda metade da dcada de 90, indstrias de softwares de capital nacional comearam a surgir e seguiam o mesmo padro. Ainda, neste perodo, os softwares deixaram de ser privilgios de grandes corporaes e passaram a ser consumidos por pequenas e mdias empresas e at mesmo por pessoas fsicas, softwares estes que passaram a ser comercializados por diversos tipos de distribuidores, como: Cadeias de Supermercados, Lojas em Shopping Centers, feiras. So os chamados softwares de prateleiras, da o surgimento dos contratos eletrnicos. Dos contratos de software e seus diferentes tipos Em uma relao jurdica onde o objeto o software, tutela-se atravs do contrato de licena de uso. Este contrato comumente usado em vrias espcies de softwares comercializados : Os softwares de prateleira e os Softwares de Gesto Empresarial. Os softwares de prateleira so aqueles comercializados no Varejo, ou seja, cadeias de supermercados, lojas de informticas, etc. Estes so tutelados por um tipo de contrato, ainda que seja licena de uso, tambm conhecido como contrato eletrnico, que veremos em tpicos posteriores. Os softwares de Gesto Empresarial, so aqueles comercializados diretamente por seus desenvolvedores ou por seus representantes. Por envolver grandes sifras, seu contrato de licena de uso torna-se mais complexo, como veremos a seguir. Contrato de Licena de Uso Contrato de Licena de uso aquele pelo qual o proprietrio, ou seja, o desenvolverdor ou Licenciante, quele que detem os direitos autorais do software, concede a outrem o direito de usar por tempo indeterminado (ad perpetum) e de forma no exclusiva., para uso em seus servidores (equipamento onde sero instalado o software). O licenciado, quele que adquire a licena de uso do software, possui somente o direito de uso e no de propriedade, no podendo este transferir a outrem, comercializar, doar a outrem, arrendar, alienar, sublicenciar e tampouco dar o objeto em garantia. Nesta modalidade de contrato, o licenciado dever escolher o Mtodo de Aquisio[1] : que permite utilizar o Software em um Computador licenciado sem limitao quanto ao nmero de usurios com acesso ao mesmo; opo baseada em Usurio Nominal, que permite acesso ao Software para at o nmero mximo indicado de usurios identificados individualmente, independentemente desse usurio estar ativamente conectado a todo ou a qualquer parte do Software em um determinado momento; ou a opo baseada em Usurio Concorrente, que permite acesso ao Software at o nmero mximo indicado de usurios concorrentes individuais que se encontram simultaneamente conectados a todo ou a qualquer parte do Software em qualquer determinado momento. Nota-se que na atual Lei 9.609/98[2] o legislador no buscou uma maior proteo ao usurio do software, mas sim pelos detentores da propriedade intelectual, conforme a prpria descrio da lei : Dispe sobre a proteo da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercializao no Pas, e d outras providncias.

Acontece que, a legislao atual deveria restringir os contratos de lecenciamento ao mtodo de Usurios Nominais, uma vez que com o avano tcnologico fica impossvel licenciar o uso um computador especfico, ou, ao licenciamento de uso pelo mtodo de Usurios Nominais, visto que os licenciantes no poderiam poderiam nominar os usurios do software. Sendo assim a redao do artigo 9 da Lei 9.609/98 que trata DOS CONTRATOS DE LICENA DE USO, DE COMERCIALIZAO E DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA, deveria ter a seguinte redao :

Art. 9 O uso do Software no Pas ser objeto de contrato de licena de uso. Pargrafo nico. Na hiptese de eventual inexistncia do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo aquisio ou licenciamento de cpia servir para comprovao da regularidade do seu uso. I O acesso ao Software dar-se- at o nmero mximo, indicado no contrato, de usurios concorrentes individuais que se encontram simultaneamente conectados a todo ou a qualquer parte do Software em qualquer determinado momento.
Um ponto muito polmico neste tipo de contrato, que as licenciantes colocam como restries o uso s empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico das empresas licenciantes, como coligadas, consorcios, subsidiarias. Estas restries impedem que o licenciado, ainda que obedecendo o nmero de usurios contratados, compartilhe suas licenas com outras empresas do grupo econmico, pois o licenciamento esta vinculado ao CNPJ ( Cadastro nacional de Pessoa Jurdica ) de cada empresa. Algumas perguntas ainda pairam no ar : O que acontece quando h uma fuso ou uma ciso de empresas ? Neste caso os novos licenciados para que possam utilizar as licenas do software, anteriormente licenciados, devem refazer o contrato com a licenciante e pagar pelo feito. Como pode uma empresa que compra a licena de uso de um software contabiliz-lo como ativo da empresa e deprecia-lo se no tem a propriedade do mesmo ? Das Garantias Como ja mencionamos anteriormente quanto a proteo do detentor da propriedade intelectual, as garantias do licenciado tambm foram limitadas. Responsvel por inmeras discues e Lides, as garantias do licenciado ainda so obscuras quando se trata de validade tcnica da verso do software comercializado. Esta obscuridade tambm implica nas responsabilidades do licenciante quanto aos vcios existentes no produto e na liberdade do licenciado de uso do software. Validade tcnica do software refere-se ao tempo de vida til que determinada verso de um determinado software ter. Nela, o licenciante libera ao licenciado novas atualizaes e ou verses do software, objeto do contrato, sendo que em algumas delas ficam estabelecidos em contrato um prazo determinado para que o licenciado faa a substituio da verso, sob pena de reciso do referido contrato. No obstante a isso, o licenciante vincula ao contrato de licenciamento de uso do software um contrato de manuteno, oneroso, que d direito ao licenciado receber atualizaes ( correo de erros e ou melhorias no software) como tambm novas verses. Esta prtica um desrespeito ao direito do consumidor. A lei 9.609/98 em seu captulo que trata DAS GARANTIAS AOS USURIOS DE PROGRAMA DE COMPUTADORdeveria buscar apoio ao CDC ( Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90). Para isso faamos ento uma breve qualificao do Licenciante e do Licenciado, bem o como o Software como sendo um produto, utilizando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor. Licenciante, conforme dispe o Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Software, conforme dispe o Art.3, 1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.

Licenciado, conforme dispe o Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. O referido artigo 7 da Lei 9.609/98 falho quando no estipula um prazo para a validade tcnica do software quanto aos vcios e ou atualizaes de verses. Quando se trata de validade tcnica do software em relao s novas verses, e, na impossibilidade do Licenciante prever quando ser a disponibilizado a nova verso, visto que um software se deprecia em 5 anos, o referido artigo 7 deveria estipular o mesmo tempo da depreciao para a validade tcnica.

Art. 7 O contrato de licena de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes fsicos do programa ou as respectivas embalagens devero consignar, de forma facilmente legvel pelo usurio, o prazo de validade tcnica da verso comercializada.
Este, deveria utilizar o Cdigo de Defesa do Consumidor ( CDC Lei 8.078/90), para determinar o prazo de validade tcnica do software quantos aos vcios neles existentes conforme dispe o artigo 26, 3.

Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Baseado nesta fundamentao, o Licenciado poderia reclamar seus direitos quando surgir algum vcio oculto no software, sem onerosidade. de praxe, os Licenciantes imporem uma contraprestao pelo pagamento de manuteno do software, composto por : Atualizaes , correes e novas verses, cujo perodo inicia-se justamente na data da assinatura do contrato. Nestes casos, o Licenciante no deveria impor contraprestao quando se tratar de correes de software, como o prprio nome diz, correes buscam sanar vcios ocultos no produto, sendo assim o Licenciado estaria amparado pelo artigo 26, 3 do CDC.

Quanto exigncia de uma contraprestao pelo pagamento de manuteno de software no momento da assinatura do Contrato de Licena de uso, trata-se de uma prtica abusiva por parte do Licenciante, contrariando do artigo 39, inciso I do CDC.

Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas3: I condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
No obstante a isso, a manuteno do software deveria iniciar aps a garantia de proporcionada pelo CDC ao Licenciado, ou aps a instalao do software. Contrato de Servio Esta modalidade Contrato especifica os termos e condies sob os quais o Licenciante prestar servios ao Licenciado em relao a produtos de software licenciados. Onde o Licenciante concorda em prestar servios profissionais ( implantao do software), que deveriam estar descritos no prprio contrato, assinadas pelas partes e mediante a contraprestao do pagamento pelos mesmos. Baseado em cronogramas de trabalho ( atividades e recursos envolvidos ), o Licenciante dever fornecer um oramento do custo dos Servios, bem como, os detalhes dos servios que sero executados. Nota-se, uma vez mais, que na atual Lei 9.609/98 o legislador no atentou-se quanto implementao (instalao, deixar o software pronto para o uso), tutelando somente no que diz respeito manuteno do software conforme artigo 8 desta mesma lei, deixando o Licenciante completamente desprotegido, visto que estes so responsveis por gastar inmeras cifras em projetos de implantaes de softwares.

Art. 8 Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificaes. Pargrafo nico. A obrigao persistir no caso de retirada de circulao comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenizao de eventuais prejuzos causados a terceiros.
Uma vez que, que o CDC ( Cdigo de Defesa do Consumidor ) define Consumidor (o Licenciado), o Fornecedor (Licenciante) e o produto e/ou servio, a Lei 9.609/98 deveria ter todo o seu Captulo III (DAS GARANTIAS AOS USURIOS DE PROGRAMA DE COMPUTADOR) alterado, passando ter a seguinte redao:

Art. 7 Revogar Art. 8 Aquele que comercializar programa de computador e ou software, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos relativos ao funcionamento do softwar, nos termos da Lei 8.078/90.
Diante deste quadro, cabe ao Licenciante procurar detalhar minunciosamente cada clsula do contrato de servio. Esta prtica permitiria uma viso mais ampla ao judicirio no caso de uma Lide, visto que atualmente h muitos processos envolvendo a matria. Concluso O software desempenha um papel singular no mundo moderno, seja no mbito econmico, poltico, social, jurdico ou acadmico, seguramente sua relevncia a mais estratgica. Afinal, a automao das informaes relacionadas com as mais diversas atividades humanas, realizado com computadores e/ou outros equipamentos, depende necessariamente de softwares. Motivo este que nos leva a detalhar e criticar as atuais legislao que tutelam o software no Brasil. Faz-se necessrio que nossos Legisladores comecem a pensar to rpido quanto a velocidade com que a tecnologia da informao caminha, pois esta, comea a despontar como um mecanismo significativo de gerao e acumulao de riquezas na sociedade moderna, ou seja, a informao na forma de software.

Bibliografia VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2003, v.2. GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. FURTADO, Wilson. Dos Contratos e Obrigaes de Software. So Paulo : Iglu, 2004 POLI, Leonardo Macedo. Direitos de Autor e Software. Belo Horizonte : Del Rey, 2003 AMAD, Emir Iscandor. Contratos de Software Shrinkwrap Licenses e Clickwrap Licenses. Rio de Janeiro : Renovar, 2002 ESCOBAR JUNIOR, Lauro Ribeiro. Direito Civil. So Paulo : Barros, Fischer & Associados, 2005 CERQUEIRA, Tarcisio Queiroz - Software - Lei Comercio e Servicos de Informtica - Ed. Adcoas / Esplanada 1 Edio NERY JUNIOR, Nelson Cdigo Civil Comentado Ed.Revista dos Tribunais 4 Edio, So Paulo 2006. REQUIO, Rubens Curso de Direito Comercial Ed.Saraiva 25 Edio Vol. I e II, 2003. Notas: [1] Significa a opo de uso do Software. [2] Lei de Software