Minas de Minas: da economia à identidade

Revista do
REVISTA DO TCEMG jan./fev./mar. 2009 v. 70 n.1 ano XXVII
Tribunal de contas do estado de Minas Gerais

TCEMG manifesta-se acerca de parceria entre Municpio e OSCIP para prestao de assessoria jurdica populao carente
Minas
de Minas
Da economia mineiridade
Presidente do TCU defende integrao das aes dos rgos de controle e prope acesso dos tribunais de contas ao sigilo bancrio de investigados
FICHA CATALOGRFICA
ISSN 0102-1052
Publicao do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Av. Raja Gabglia, 1.315 Luxemburgo Belo Horizonte MG CEP: 30380-435 Revista: Edifcio anexo, sala 301 (0xx31) 3348-2142 Endereo eletrnico: <revista@tce.mg.gov.br> Site: <www.tce.mg.gov.br> As matrias assinadas so de inteira responsabilidade de seus autores. Solicita-se permuta. Pidese canje. Man bittet um Austausch. Exchange is solicited. On demande lchange. Si richiede lo scambio.
FICHA CATALOGRFICA Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Ano 1, n. 1 (dez. 1983- ). Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 1983 Periodicidade irregular Publicao interrompida Periodicidade trimestral ISSN 0102-1052 1. Tribunal de Contas Minas Gerais Peridicos 2. Minas Gerais Tribunal de Contas Peridicos. CDU 336.126.55(815.1)(05) (1983-87) (1988-92) (1993- )
Projeto grfico e diagramao: Alysson Lisboa Neves MTB/0177-MG alyssonneves2008@hotmail.com Fotos da capa: Mina CBMM Arax-MG (cedida pela CODEMIG Companhia de Desenvolvimento Econmico de Minas Gerais). Transporte de minrio Itabira-MG (Gualter Naves). Caminho Fora de Estrada com carregamento de minrio de ferro Mina de Alegria Mariana-MG (Leo Fontes). Esteiras de minrio Mina de Fbrica Congonhas-MG (Leo Fontes). Impresso e acabamento:
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CONSELHO
Wanderley Geraldo de vila Presidente Antnio Carlos Doorgal de Andrada Vice-Presidente Adriene Barbosa de Faria Andrade Corregedora Simo Pedro Toledo Conselheiro Eduardo Carone Costa Conselheiro Elmo Braz Soares Conselheiro Gilberto Diniz Conselheiro em exerccio
AUDITORIA
Edson Antnio Arger Gilberto Diniz Licurgo Joseph Mouro de Oliveira Hamilton Antnio Coelho
MINISTRIO PbLICO jUNTO AO TRIbUNAL DE CONTAS

Maria Ceclia Mendes Borges Cludio Couto Terro Glaydson Santo Soprani Massaria
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORPO INSTRUTIVO
DIRETORIA-GERAL Cristina Mrcia de Oliveira Mendona Fone: (31) 3348-2101 DIRETORIA DA SECRETARIA-GERAL Marconi Augusto F. Castro Braga Fone: (31) 3348-2204 DIRETORIA DE ANLISE DE ATOS DE ADMISSO, APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO Janana de Souza Maia Fone: (31) 3348-2250 DIRETORIA DE ANLISE FORMAL DE CONTAS Conceio Aparecida Ramalho Frana Fone: (31) 3348-2255 DIRETORIA DE AUDITORIA ExTERNA Valquria de Souza Pinheiro Fone: (31) 3348-2223 DIRETORIA ADMINISTRATIVA Flvia Maria Gontijo da Rocha Fone: (31) 3348-2120 DIRETORIA DE PLANEjAMENTO Isaura Victor de Pinho Oliveira Fone: (31) 3348-2146 DIRETORIA DE FINANAS Izabel Rainha Guimares Junqueira Fone: (31) 3348-2220 DIRETORIA DE INFORMTICA Armando de Jesus Grandioso Fone: (31) 3348-2390 DIRETORIA DA ESCOLA DE CONTAS Renata Machado da Silveira Van Damme Fone: (31) 3348-2321 DIRETORIA MDICO-ODONTOLGICA Herculano F. Ferreira Kelles Fone: (31) 3348-2143 GAbINETE DA PRESIDNCIA Ftima Corra de Tvora Chefe de Gabinete Fone: (31) 3348-2481 Antnio Rodrigues Alves Jnior Assessor Fone: (31) 3348-2312
COMPOSIO DO PLENO*
Conselheiro Wanderley Geraldo de vila Presidente Conselheiro Antnio Carlos Doorgal de Andrada Vice-Presidente Conselheira Adriene barbosa de Faria Andrade Corregedora Conselheiro Simo Pedro Toledo Conselheiro Eduardo Carone Costa Conselheiro Elmo braz Soares Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz * As reunies do Tribunal Pleno ocorrem s quartas-feiras, 14h. Diretor da Secretaria-Geral: Marconi Augusto Fernandes de Castro braga Fones: (31) 3348-2204 [Diretoria] (31) 3348-2128 [Apoio]
COMPOSIO DA PRIMEIRA CMARA*

Conselheiro Antnio Carlos Doorgal de Andrada Presidente Conselheira Adriene barbosa de Faria Andrade Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz Auditor Relator Edson Antnio Arger Auditor Relator Licurgo joseph Mouro de Oliveira *As reunies da Primeira Cmara ocorrem s teras-feiras, 14h30. Diretora da Secretaria: joeny Oliveira Souza Furtado Fones: (31) 3348-2585 [Diretoria] (31) 3348-2281 [Apoio]
COMPOSIO DA SEGUNDA CMARA*

Conselheiro Simo Pedro Toledo Presidente Conselheiro Eduardo Carone Costa Conselheiro Elmo braz Soares Auditor Relator Gilberto Diniz Auditor Relator Hamilton Antnio Coelho *As reunies da Segunda Cmara ocorrem s quintas-feiras, 10h. Diretora da Secretaria: Ana Maria Veloso Horta Fones: (31) 3348-2415 [Diretoria] (31) 3348-2189 [Apoio]
Revista do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
DIRETOR
CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS DOORGAL DE ANDRADA
VICE-DIRETOR
AUDITOR LICURGO JOSEPH MOURO DE OLIVEIRA
SECRETRIA
MARIA TEREzA VALADARES COSTA
REDAO E REVISO
CLIA ROSA DIONNE EMLIA SIMES DO LAGO GONALVES ESMERALDA MADUREIRA
ELAbORAO DE EMENTAS
ELIANA SANCHES ENGLER
ASSISTNCIA ADMINISTRATIVA
REGINA CSSIA NUNES DA SILVA LEONOR DUARTE FADINI
DIGITAO
SOLANGE BRBARO BRRIOS
CARTA AO LEITOR
assuno deste desafio em nova etapa de minha trajetria pblica revestese de duplo sentido: de um lado, a necessidade de assegurar um nvel de excelncia que motive e instigue permanentemente o leitor e, de outro, imprimir, com esmero e dedicao, um diferencial na formatao e elaborao da Revista para torn-la cada vez mais aprazvel e sedutora aos olhos de quem a manuseia. Portanto, uma agradvel simbiose entre contedo e forma, forma e contedo; com certeza, no uma tarefa fcil. J neste incio, vale dizer, no sem razo que a escolha temtica da Revista minas de Minas adquira um sentido transcendente, perpassando a prpria identidade do nosso Estado que no seria Gerais sem suas minas para carrear um vis, por assim dizer metafrico, que d vida ao prprio ar de mineiridade e reflete tambm o sentimento que se pretende incutir nos leitores desta Revista. O que se busca, em verdade, trasladar melhor traduzir o bater acelerado dos coraes que, desde os idos da corrida pelo ouro do Brasil Colnia, anima os bravos mineiros que rompem os intrincados e s vezes traioeiros meandros das minas de Minas e reverbera, no correr dos tempos, naqueles nascidos nestas paragens sempre que adentram nas ensimesmadas montanhas do nosso Estado. A essa aura quase mgica, que compe a liturgia do sentido mineiro de ser, subjaz o nsito sentimento de desvelar e descortinar um horizonte, por vezes enigmtico, que esconde inesgotveis tesouros. exatamente essa ideia de devir, a qual abre a possibilidade de conhecer o novo, de explorar riquezas que se mostram a cada pgina virada, a cada linha interpretada, que se pretende levar a voc, leitor, a partir deste nmero. Afinal, mais do que apresentar formalmente a Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, o objetivo que a leitura a seguir lhe proporcione o sentimento de que, na verdade, esta a sua revista.
Conselheiro Antnio Carlos Doorgal de Andrada Diretor da Revista

, revista@tce.mg.gov.br
RAFAEL CARRIERI
Da economia mineiridade: as minas de Minas

bruno Reis de Oliveira Quando primeiro contou o Brasil, nas idas de mil e quinhentos, Pero Vaz de Caminha atestou com notvel senso de justia a certido de nascimento da Terra Nova. Precisa-se tal fato, antes mesmo do relato inaugural a que servem essas linhas, como alerta ao pacto que se estabelece tanto nesse presente como naquele ato de (re)criao. Porque assim tocou pena: Mas um deles viu o colar do capito e comeou a acenar com a mo para a terra e depois para o colar, como a dizer-nos que havia ouro em terra; e tambm viu um castial de prata e da mesma forma acenava para a terra e para o castial como que havia, tambm, prata. Sem ignorar a necessria pretenso monetria imposta pelos tempos de navegaes o que, certamente, induziu o escrivo a entender a cena segundo suas prprias pertinncias , falar do Brasil, desde a primeira empreitada, merece a riqueza da terra. E se acaso pretere-se o todo parte mais representativa, por certo, em histria de brasilidade, reluzente clamar as Geraes! quando, ento, se firma o registro: que despontando o arraial de Padre Faria, aos outros mais Antnio Dias e Ouro Preto fundido, nasceu a Vila Rica de fins do sculo XVII, que a Histria, inevitavelmente, aquiesceu. Abastada de batismo, a Imperial Cidade j surgiu carregando a esperana como misso de lugarejo condenado a ouro negro, primeiro visto nas vertentes do Tripu e logo mais outros tantos, espalhados feito boas novas, diludos como em crregos a partir das encostas do Itacolomi. Assim se comps, em vida errante, o povo do nosso lugar. Feito ilhas de prosperidade, expunha-se em intermitncias de gente. A razo nmade guiava aquela vida de inconstncias que se construa em peculiares acontecimentos de pepitas at que o vazio dilusse o interesse, partindo-se, a trupe, em busca de novos argumentos.
Com o passar do tempo, a vida das catas e os meros acampamentos cederam histria ao ouro de montanha: mina. A razo mirou a avultada fbrica, capaz de muito trabalho pelo cultivo de escravos. Fixaram-se sociedades, instituiu-se a justia formal. E, ento, a casa, que se exibia choa ou sopapo, justificou, inevitavelmente, o bero da famlia mineira: de varanda, requinte e direito ao culto. No entremeio, os porcos se movimentavam sem esquecer que o fogo, lareira, esquentava a banha, possibilitando todo dia de amanh. Fora da casa, deslocado das intimidades, o homem j se fazia social, como parte do povoado. Era no arraial que tinham espao as festas e celebraes. Era no arraial a badalar o sino. Era no arraial a glria ao Senhor. E, assim, no clima intimista da convivncia provinciana e da ostentao religiosa, compunha-se uma cultura em mineiridade. De gente boa e desconfiada. De brao que sangra a terra e logo ouro. Da mo que reza, da mo que talha... Gravitacionais, as minas contriburam com essa motivao. Porque o trabalho rduo tambm conferiu imaginao e poesia ao alteroso montanhs. Serviu de convergncia para o acmulo de valores humanos. Por certo que essa espcie de entre-lugar do homem mineiro, confinado a um locus meio vila, meio fazenda, realizou-se oportuna no engrandecimento do esprito das Minas. E o brilho, apesar do tempo, continuou muito, desde algum dentro: eram as minas a produzir a riqueza ainda por geraes. Morro Velho, Mina Grande, So Bento, Passagem de Mariana. E, como o ouro, outras tantas riquezas minerais: o diamante proibido, o nibio de Arax, o minrio de todo canto, simplesmente gua, a preciosidade das pedras demais. Enfim, da economia ao carter do povo, do barroco carta do incio de tudo, seriam muitos outros os causos de merecida deferncia. Tem histria de Chico Rei. Antnio Francisco Lisboa. Os livros proibidos da Revoluo, Tiradentes. Tem Doroteu, tem Marlia de Dirceo e as cantadas liras. Cludio Manuel. Tem rotulao de inconfidncia e a nossa grata contribuio. Assim, ao inaugurar as pginas da Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais do ano XXVII, este breve tratado curva-se em tom de reverncia tradio desse veculo de nobres propsitos e convida o leitor, a partir da data de hoje, a vasculhar as minas de Minas. Sem novas delongas, declarado o mote sob o respaldo de Gonzaga, Meireles, Latif e certo arfar. Porque ditando o resgate prpria origem, buscando os traos de cultura marcados pela pedra bruta, o embarque nessa viagem hereditrio e revela, por meio de preciosidades, uma histria que cumpre, sculos a fio, o brilho de se fazer Minas Gerais.
SUMRIO
Entrevista Presidente do TCU Ministro Ubiratan Aguiar Noticirio TCEMG tem nova presidncia Moura e Castro aposenta-se como conselheiro do TCE Tribunal busca experincias de sucesso Doutrina Editais de concursos pblicos e seus elementos padres diante dos princpios constitucionais Maria Ceclia Mendes Borges A adoo da figura do amicus curiae no mbito dos tribunais de contas Leonardo de Arajo Ferraz A concesso de anistias e incentivos fiscais e a importncia do controle da renncia de receita pelos tribunais de contas Jaqueline Lara Somavilla Paulo Henrique Bese Lobato A controvrsia sobre os limites das alteraes qualitativas dos contratos administrativos Daniel Ucha Costa Couto Pareceres e decises Concesso de plano de sade e auxlio-alimentao a servidores Consulta n. 759.623 Relator: Conselheiro Simo Pedro Toledo Exame da legalidade de garantia contratual pelo Tribunal de Contas Consulta n. 763.313 Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa Convnio de cooperao e contrato de programa posicionamento acerca da necessidade de autorizao legislativa para sua pactuao Consulta n. 751.717 Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa Multa por atraso na remessa de relatrios exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal Recurso de Reconsiderao n. 741.056 Relator: Conselheiro Elmo Braz 24 26 26 15
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Dirias de viagem e reembolso de combustvel: abrangncia de despesas Consulta n. 740.569 Relator: Conselheiro Wanderley vila Contratao direta de servio de assessoria jurdica Consulta n. 765.192 Relator: Conselheiro Wanderley vila Parceria com OSCIP para prestao de assessoria jurdica populao carente Consulta n. 716.238 Relator: Conselheiro Antnio Carlos Andrada Reajuste contratual sem previso editalcia Consulta n. 761.137 Relator: Conselheiro Antnio Carlos Andrada Criao e manuteno de rgo de defesa e proteo do consumidor por cmara municipal Consulta n. 746.715 Relatora: Conselheira Adriene Andrade Extenso de gratificao a servidores da administrao indireta e cmputo de tempo de carreira para fins do art. 3 da EC n. 47/05 Consulta n. 748.457 Relatora: Conselheira Adriene Andrade Instituio de banco de medicamentos por consrcio intermunicipal Consulta n. 735.489 Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz Utilizao por autarquia de ata de registro de preos do Executivo municipal Consulta n. 757.978 Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz Reconhecimento da prescrio pelo Tribunal de Contas Procurador Cludio Couto Terro Palavra da Corregedora ndice Assunto Autor
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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

janeiro | fevereiro | maro 2009 | v. 70 n. 1 ano XXVII
Entrevista
Entrevista
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EnTREvisTA
MINISTRO UbIRATAN AGUIAR
mpossado ministro do Tribunal de Contas da Unio (TCU) em 2001, atualmente presidindo a Casa, o Ministro Ubiratan Aguiar iniciou sua vida pblica nos anos 60 primeiramente como lder estudantil, tendo sido presidente do Centro Acadmico Clvis Bevilacqua, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, depois vereador pela cidade de Fortaleza, deputado estadual e federal pelo seu Estado de origem, o Cear. Dos mais influentes, foi constituinte e titular de destaque da Comisso Permanente de Educao da Cmara dos Deputados durante seis anos. No obstante sua capacidade jurdica e seu conhecimento da administrao pblica brasileira possui diversas obras tcnicas publicadas , marcante a sua poesia, tambm publicada em livros e CDs. A ele a primeira edio da Revista do Tribunal do binio 2009-2010 homenageia e agradece; aos leitores oferece estas preciosas informaes.
REVISTA DO TCE Se fosse possvel resumir a histria da democracia brasileira, o que V.Exa. diria que mudou nas cortes de contas desde os tempos de Ruy barbosa? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Eu poderia comear dizendo apesar de parecer brincadeira, mas a pura verdade que deixamos de ser as carmelitas descalas para abrir as portas e conversar com a sociedade. Os tribunais de contas eram verdadeiras clausuras; havia na cabea dos ministros do passado uma ideia de que se aproximar da clientela que lhe jurisdicionada poderia levar promiscuidade. H uma distino, d rima: promiscuidade diferente de proximidade. Temos o dever de ser prximos da clientela e no podemos nunca ser promscuos. Esse foi um avano. Alm disso, h outra mudana: deixamos de ser um rgo puramente contbil. O Tribunal de Contas entendia que efetuando a anlise formal das contas estava tudo resolvido. Todavia, de nada adiantavam as contas fecharem e os objetivos do controle no serem alcanados. A partir dessa constatao, institumos as auditorias operacionais e passamos a verificar se de fato os projetos foram atendidos nos seus fins. Por exemplo: a Administrao Pblica desenvolve um projeto de saneamento bsico. Contabilmente, fecha. Analisadas as notas fiscais, tudo Entrevista 14
ASSCOM TCU

correto. No entanto, h que se indagar se os objetivos foram alcanados, se a populao foi verdadeiramente assistida, se diminuiu o nmero de epidemias, se a populao passou a gozar de mais sade. Em sntese, ns hoje verificamos o alcance de objetivos. uma evoluo, partimos da responsabilidade fiscal para uma responsabilidade social. REVISTA DO TCE V. Exa. tem ressaltado a necessidade de compartilhamento das aes dos rgos de controle. Qual a relevncia dessa integrao? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR A corrupo une agentes pblicos aos privados, e o fisiologismo faz com que eles se identifiquem rapidamente. Contudo, o Estado tem dificuldade em fazer com que os seus rgos de controle conversem. Ns no conversamos com quem faz controle especfico, como o Banco Central e o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras). Ns no conversamos com o Ministrio Pblico, com o controle interno dos poderes. Com os tribunais de contas dos Estados, em que pese haver a Associao dos Tribunais de Contas ATRICON, pouco ns conversamos. Vejam que a iniciativa privada, por exemplo, trabalha organizada, interligada, contando com a Centralizao de Servios de Bancos S.A. SERASA, com cadastros dos maus pagadores aquele que deve no compra em parte nenhuma. Ns, rgos de controle, no temos um cadastro por meio do qual possamos descobrir os maus gestores que continuam se revezando, se substituindo e infelicitando a nao com hbitos de corrupo. REVISTA DO TCE O que seriam as pontes institucionais defendidas em seu discurso de posse como presidente do TCU? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Quando falo em pontes institucionais, quero me referir ao relacionamento com o Poder Judicirio e com o Poder Legislativo. imprescindvel termos a ajuda do Judicirio, especialmente para o acesso ao sigilo bancrio e fiscal dos agentes fiscalizados. Quanto nossa relao com o Legislativo, importante destacar que ns, tribunais de contas, somos independentes. Alguns fazem confuso, acham que as cortes de contas so subordinadas ao Poder Legislativo, mas a Constituio muito clara. Se fssemos subordinados, no poderamos fiscalizar tal poder, haja vista que, por essa condio, no gozaramos da independncia e da imparcialidade necessrias para poder julg-lo. O importante que temos o dever constitucional de auxiliar o Legislativo em sua misso de controle. preciso que saibamos das reais necessidades dos parlamentares para que possamos lhes conceder as ferramentas para o exerccio pleno da atividade de 15 Entrevista
Ns, rgos de controle, no temos um cadastro por meio do qual possamos descobrir os maus gestores que continuam se revezando, se substituindo e infelicitando a nao com hbitos de corrupo.

fiscalizao, que prpria do Legislativo. Realizaremos, portanto, em seu auxlio, auditorias, responderemos consultas em tese. Essa nossa relao tem que ser muito estreita. REVISTA DO TCE Por que essas pontes se apresentam frgeis, aps duas dcadas da promulgao da Constituio de 1988? Quais empecilhos dificultam sua construo? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Se eu dissesse que a vida nos separa, poderiam dizer que isso poesia. O que ocorre que, na vida pblica, os agentes dos diferentes rgos sentem como se tivessem um ncleo de poder. O jogo das vaidades humanas... O sentimento de ser dono da informao traz uma sensao de prestgio, de fora e, consequentemente, faz com que no haja comunicabilidade entre as instituies. preciso ter conscincia de que o poder no de cada um de ns, que o poder do Estado. O Estado muito maior que qualquer instituio, e toda instituio maior que qualquer um de ns. Precisamos comear entendendo isso. Aqui, tudo o que fao em funo de uma instituio: Tribunal de Contas da Unio. E o Tribunal de Contas deve fazer tudo para que o Estado possa ter efetividade em sua ao e velocidade em suas decises. No estamos aqui de favor, ns somos pagos pelo Estado para fazer acontecer, e acontecer em favor da sociedade. REVISTA DO TCE V. Exa. entende que h ostracismo dos rgos pblicos? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Os rgos, muitas vezes, absorvidos em sua atividade-fim, ficam totalmente isolados. O Parlamento se concentra na atividade poltico-partidria, na efervescncia das discusses dos temas nacionais. Ns, aqui, estamos mergulhados nos processos, exercitando o controle, verificando o que est acontecendo na execuo dos programas governamentais. O Banco Central e o COAF examinam como est se processando a movimentao financeira, conferem se est havendo lavagem de dinheiro. Cada um est cuidando da sua parte. como a sociedade atual. Acabou-se o tempo no venham dizer que saudosismo em que as pessoas sentavamse na calada com os vizinhos, as pessoas conversavam. Hoje, ns no conversamos nem com os nossos filhos. A vida separou as pessoas. Ser que no est na hora de reunir? Quero reunir as instituies para que possamos conversar. REVISTA DO TCE No obstante todas essas dificuldades, as aes do TCU cada vez mais frequentemente ocupam manchetes de jornais de todo o Pas. O que explica esse fenmeno? Entrevista 16
(...) E o Tribunal de Contas deve fazer tudo para que o Estado possa ter efetividade em sua ao e velocidade em suas decises. No estamos aqui de favor, ns somos pagos pelo Estado para fazer acontecer, e acontecer em favor da sociedade.

MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Isso se explica pelo desejo que h, dentro de cada cidado, de viver num pas saudvel, num pas de justia social, num pas onde o princpio da igualdade no seja letra morta da lei. No queremos um pas em que poucos tenham muito e muitos tenham nada. Ento, quando surge um rgo que comea a cuidar desses assuntos, a enfrentar esses problemas, ele passa a merecer a credibilidade, e a imprensa ecoa a notcia como consequncia natural, por saber que isso que a sociedade gostaria de ler, de ver na televiso; disso ela gostaria de ser informada. Quando eu digo que o Tribunal de Contas, somente no primeiro semestre de 2007, economizou oito bilhes de reais, a sociedade fica escandalizada. Quando eu digo que o custo do Tribunal para a Unio est pago em trinta vezes, atravs do que conseguimos reaver, a sociedade fica tambm perplexa. Sei que ns possumos limitaes, que temos falhas, mas temos, tambm, uma busca incessante de procurar fazer o melhor. Eu procuro incendiar o quadro tcnico do TCU, que da melhor qualidade, para se apaixonar pela instituio. No acredito que algum faa alguma coisa e tenha xito se no se apaixona por aquela causa. Isso est na vida da gente. Alm disso, todo mundo aqui concursado, no existe essa histria de favorecimento, de entrar pela porta do favor ou do nepotismo. Todos trabalham bem e trabalham juntos. REVISTA DO TCE Por outro lado, ocasionalmente, surgem projetos de emendas constitucionais pretendendo a extino ou o significativo esvaziamento dos tribunais de contas. Na opinio de V. Exa., por que isso acontece? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Eu vejo vrias vertentes: a dos contrariados com as decises do Tribunal; a dos desinformados, que no conhecem o nosso trabalho; e a de quem quer ser diferente. Dentro de uma sociedade plural, democrtica, cada um tem o direito de pensar e de ter a sua maneira de ver, mas, sinceramente, a Corte de Contas uma instituio que h 118 anos sobrevive pela genialidade e pelo talento de Ruy Barbosa. Eu, sinceramente, continuo filiado a Ruy Barbosa. REVISTA DO TCE O modelo de estruturao dos tribunais de contas, previsto na Constituio da Repblica de 1988, no adota a previso da existncia de uma segunda instncia, ou seja, um rgo revisor das decises para cada Tribunal de Contas. Como V. Exa. avalia esse formato? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Eu me questiono sobre alguns pontos nesse sentido. Gostaria muito que a estrutura do Tribunal de Contas da Unio possusse, em um primeiro grau, unidades regionais, talvez umas sete ou oito regionais seriam o tribunal de primeiro grau. O Tribunal de Contas da Unio, sediado em Braslia, ficaria como grau recursal para as grandes auditorias e para responder s consultas em tese. 17
Quando eu digo que o Tribunal de Contas, somente no primeiro semestre de 2007, economizou oito bilhes de reais, a sociedade fica escandalizada. Quando eu digo que o custo do Tribunal para a Unio est pago em trinta vezes, atravs do que conseguimos reaver, a sociedade fica tambm perplexa.
Entrevista

REVISTA DO TCE Em face da instituio do Conselho Nacional de justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, ocorrida aps a edio da EC n. 45/2004, qual a opinio de V. Exa. sobre a idia de criao de um Conselho Nacional dos Tribunais de Contas, proposta pelo Projeto de Emenda Constituio PEC n. 146/2007? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Ns vivemos o momento dos modismos. Criou-se o Conselho Nacional de Justia, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico e, agora, prope-se o Conselho Nacional dos Tribunais de Contas. Quem faz tudo correto no tem porque se opor. No fao objeo ao conselho na forma como ele est proposto, desde que venha para contribuir, para fiscalizar a parte administrativa. No h que se questionar a deciso, o acrdo, pois no voto cada julgador soberano, posiciona-se de acordo com o seu pensar, a sua formao tcnica, a sua formao humanstica. O conselho no pode ser um rgo revisor de votos, mas sim um rgo revisor de procedimentos. REVISTA DO TCE Mas V. Exa. acredita que uma ideia boa? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Sinceramente, eu espero que depois no se crie outro conselho para fiscalizar o Conselho Nacional de Tribunais de Contas, seno vamos voltar para aquela histria do fiscal do fiscal do fiscal, em que todo mundo desonesto at que se prove o contrrio. As pessoas devem viver numa sociedade onde todo mundo honesto at que se prove o contrrio. REVISTA DO TCE H julgados do STF no sentido de que no pode ser oposto ao Ministrio Pblico o sigilo bancrio de investigados quando o objeto de perquirio so verbas pblicas. No Mandado de Segurana n. 21.729/DF, esse foi o entendimento adotado pelo Supremo, rejeitando a demanda do banco do brasil, que, no caso, como instituio financeira executora de poltica creditcia do governo, se negava a fornecer ao MP informaes sobre os beneficirios de emprstimos subsidiados pelo errio federal. j diante da atuao do TCU, o Supremo Tribunal Federal, em deciso datada de dezembro de 20071, manifestou-se pela impossibilidade da quebra de sigilo pela Corte de Contas sem a autorizao do judicirio. Esse entendimento foi reiterado em medida cautelar posterior, no Mandado de Segurana n. 27.091-8/DF. Uma vez que MP e TCU exercem papel de controle, fiscalizam a aplicao de verbas pblicas, a Corte de Contas deve procurar conseguir a quebra direta? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR H um projeto de emenda Constituio que tramita no Congresso Nacional, de autoria do Senador Antnio Carlos Valadares, concedendo a ns o acesso direto aos dados dos fiscalizados. Isso o que queremos e necessitamos, pois o
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Quem faz tudo correto no tem porque se opor. No fao objeo ao conselho na forma como ele est proposto, desde que venha para contribuir, para fiscalizar a parte administrativa.
STF. MS 22.801/DF. Rel. Mininistro Menezes Direito. 17/12/2007.
Entrevista
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Estado no pode criar entraves para a sua prpria ao. Ns tambm estamos pleiteando a autoexecutoriedade das nossas decises. No adianta decidirmos aqui, depois de infindveis recursos que alongam o processo e, posteriormente, ainda termos que encaminhar Advocacia-Geral da Unio para que esta acione o Poder Judicirio no sentido de reaver o que foi desviado. Portanto, vou lutar com todas as minhas foras para ver aprovado tal projeto de emenda constitucional. REVISTA DO TCE O governo federal tem realizado presso no sentido de relativizar a regra do sigilo bancrio e fiscal. Juristas de todo o Pas criticam as iniciativas nesse sentido, como a recente LC n. 105/2001, que tem sido objeto de incisivos questionamentos. Com a experincia de ter sido constituinte, como V. Exa. enxerga a constitucionalidade dessa tendncia de limitao do direito individual ao sigilo? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Interessante... O artigo 5 da Constituio trata das garantias individuais, consideradas clusulas ptreas. Quando se quer proteger o cidado e punir o bandido, muitas vozes se levantam contra a medida, evocando tal artigo. No entanto, quando para buscar do aposentado que tinha nas mos o direito adquirido e um ato juridicamente perfeito, que a aposentadoria a sua contribuio para a previdncia, isso no violao segurana jurdica, s garantias individuais. Dois pesos e duas medidas. Ento, precisamos ser mais verdadeiros nos nossos posicionamentos. Entendo que o cidado honesto tem a maior tranquilidade, no tem o que recear. Em contrapartida, quem pratica irregularidades, quem escamoteia a verdade no seu imposto de renda, quem esconde o patrimnio em nome de terceiros, esses sim tm razes para reclamar da quebra de sigilo. Ou a sociedade brasileira ganha em cidadania, ou ela se afunda na corrupo e no desperdcio. REVISTA DO TCE Para finalizar, tendo em vista que V. Exa. especialista na rea de educao, com diversas obras publicadas sobre o tema, gostaramos de saber qual a sua viso sobre o futuro da educao brasileira. Estamos no caminho certo? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Quero comear com a saudade de vrios amigos que j no esto nesse plano. Joo Calmon lutou para colocar na Constituio que a Unio, os Estados e os Municpios teriam que aplicar no mnimo 18% e 25%, respectivamente, em educao. De qualquer forma, observo que um pas que se respeita no precisaria colocar uma norma constitucional sobre esse assunto. Isso imperativo de conscincia. Alm disso, apesar de constar na norma a expresso no mnimo, parece que se escreveu no mximo, porque os gestores, na sua grande maioria, procuram 19
Ns tambm estamos pleiteando a autoexecutoriedade das nossas decises. No adianta decidirmos aqui, depois de infindveis recursos que alongam o processo e, posteriormente, ainda termos que encaminhar Advocacia-Geral da Unio para que esta acione o Poder judicirio no sentido de reaver o que foi desviado.
Entrevista

cumprir aquele percentual mnimo como se fosse o mximo. Lembro ainda Ansio Teixeira, Florestan Fernandes, Darcy Ribeiro, Lauro de Oliveira Lima, Paulo Freire, para citar alguns que lutaram a vida toda pela educao. Para falar de educao, devo antes questionar: qual a nossa formao? Aprendi na faculdade de Direito que uma nao se organiza com o conjunto de pessoas com os mesmos ideais, com os mesmos projetos e que o embrio de tudo isso a famlia. Como vai nossa famlia? Ela est agregada ou desagregada? Quais so os nossos sonhos, nossas propostas? Temos que investir fortemente em educao, fazendo com que a escola, seja pblica ou privada, acolha a criana em dois turnos um para ensinar e outro para formar. A criana deve se encher de tica, de moral, de famlia, de ptria. A escola pblica deve ser mantida com recursos pblicos, deve ter condies de pagar ao magistrio no o salrio da vergonha, mas o salrio que d dignidade a quem prepara geraes. A escola particular tambm deve formar, mas esta mantida com os recursos dos que podem pagar. Se no fizermos isso, estamos praticando injustia. A injustia forte demais quando os que so abastados frequentam escolas particulares de primeiro e segundo grau (porque a educao bsica pblica vive uma situao de penria) e, quando chegam ao terceiro grau, ocupam todas as vagas de universidades pblicas de qualidade. Assim, os ricos estudam de graa nas universidades custeadas com o dinheiro de toda a sociedade. Esse sistema exclusivamente perverso. Entendo que temos avanado no campo da educao, temos muitas conquistas, mas esse sistema h que acabar. REVISTA DO TCE Aproveitando o ensejo, V. Exa. gostaria de fazer mais alguma considerao? MINISTRO UbIRATAN AGUIAR Estou falando a um Tribunal de Contas do Estado e, falando a um, quero falar a todos. Todos temos que olhar para dentro de ns. o Tribunal de Contas da Unio, so os tribunais de contas dos Estados, so os tribunais de contas dos Municpios. Temos que ser modelo, temos que ser exemplo. O mdico, com sua veste branca, s vezes, sai salpicado de sangue da cirurgia. Um mecnico recebe em sua roupa um pingo de leo que cai e mancha o uniforme. Ns, dos tribunais de contas, temos que fazer todo o possvel para que nenhuma mancha fique na toga que usamos. Isso fundamental, isso que nos dar fora, credibilidade, e, principalmente, o respeito da sociedade. Entrevista
A escola pblica deve ser mantida com recursos pblicos, deve ter condies de pagar ao magistrio no o salrio da vergonha, mas o salrio que d dignidade a quem prepara geraes.
Por: Clarice Costa Calixto e Maria Tereza Valadares Costa 20

Noticirio
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TCEMG tem nova

No dia 12 de fevereiro, o Conselheiro Wanderley vila tomou posse como Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em sucesso ao Conselheiro Elmo Braz Soares. Foram empossados ainda o Vice-Presidente, Conselheiro Antnio Carlos Andrada, e a Corregedora, Conselheira Adriene Andrade. A nova composio ter mandato de um ano, prorrogvel por mais 12 meses. O Governador do Estado, Acio Neves, participou da sesso solene de posse e, em seu discurso, enfatizou o papel extremamente relevante que os tribunais de contas devem desempenhar hoje, em nosso Pas e em nosso Estado, como instituio respon-
presidncia
ASSCOM TCEMG
svel pela auditoria de gesto, controle e fiscalizao da administrao pblica. Demais autoridades prestigiaram a cerimnia, entre elas o Vice-Governador Antnio Augusto Junho Anastasia, o Presidente da Assemblia Legislativa, Deputado Alberto Pinto Coelho, o Presidente do Tribunal de Justia, Desembargador Srgio Resende, o Procurador-Geral de Justia, Alceu Jos Torres Marques, o Senador Eduardo Azeredo, o Deputado Federal Rafael Guerra, o Prefeito de Belo Horizonte, Mrcio Lacerda, o representante da Cmara Municipal de BH, Vereador Silvinho Resende, e o Presidente da Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil, Conselheiro Victor Faccioni. O Presidente eleito, Conselheiro Wanderley vila, ressaltou que a nova gesto buscar dar um salto de qualidade nas aes de controle externo e na reduo de tempo de resposta aos gestores pblicos
GOVERNADOR ACIO NEVES, PRESIDENTE DO TCE WANDERLEy VILA E VICE-GOVERNADOR ANTNIO AUGUSTO ANASTASIA
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e sociedade. Para tanto, tem como objetivos capacitar ainda mais o corpo tcnico, diminuir o tempo da apreciao dos processos, enfatizar as aes orientativas e intensificar o relacionamento com os entes jurisdicionados e com toda a socieda-
de, estimulando, assim, o controle social. Alm disso, ter tambm como meta o aumento do uso da tecnologia de informao, o aperfeioamento do sistema de comunicao interno e externo e a implementao de uma nova estrutura organizacional.
OS EMPOSSADOS
Wanderley vila bacharel em Direito pela Unimontes e em Letras pela PUC Minas. Iniciou sua carreira poltica como prefeito municipal de Pirapora, em 1983, e foi eleito deputado estadual para a Assembleia Legislativa de Minas Gerais por quatro legislaturas sucessivas (1991/2004). vila assumiu o cargo de conselheiro do TCEMG em setembro de 2004. O Vice-Presidente Antnio Carlos Andrada especialista em Direito Pblico pela PUC-MG e em Controle da Administrao Pblica pela Universidade Gama Filho. Professor universitrio, o conselheiro tambm mestrando em Direito e Instituies Polticas. Foi vereador do Municpio de Barbacena e o prefeito eleito (1993/1996) mais jovem da histria da cidade. Assessor espeVICE-PRESIDENTE, PRESIDENTE E CORREGEDORA
ASSCOM TCEMG
cial do governador do Estado (1997/1998) e deputado estadual por duas legislaturas (1999/2006), Andrada tomou posse como conselheiro do TCE em fevereiro de 2006. Primeira mulher a assumir o cargo de conselheira na Corte mineira, em novembro de 2006, a nova Corregedora Adriene Andrade bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Foi tambm a primeira prefeita eleita do Municpio de Trs Pontas (2001/2004) e a primeira mulher a presidir a Associao Mineira de Municpios AMM, a qual dirigiu por dois mandatos.
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Moura e Castro aposenta-se como conselheiro do TCE

Aps brilhante carreira, dedicada principalmente ao controle externo, Flvio Rgis Xavier de Moura e Castro aposentouse no cargo de conselheiro do Tribunal de Contas de Minas Gerais. O Dirio Oficial do Estado publicou sua aposentadoria no dia 27 de janeiro. Nomeado pelo Governador Newton Cardoso, Moura e Castro tomou posse como conselheiro do TCEMG em maio de 1988. Foi vice-presidente em 1993 e presidente da Corte de Contas no binio 1995/1996. No exerccio da presidncia, o conselheiro criou a Escola de Contas e Capacitao Professor Pedro Aleixo e o Espao Cultural do TCE, inaugurou a nova sede do rgo, instituiu o Colar do Mrito da Corte de Contas Ministro Jos Maria de Alkmim e realizou o 18 Congresso Brasileiro de Tribunais de Contas do Brasil. De outubro de 1997 a novembro de 2001, Moura e Castro assumiu a presidncia da Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil ATRICON. Dinmico e atuante, o conselheiro foi tambm, por quase dois anos, presidente da ASUR Asociacin de Entidades Oficiales de Control Pblico del Mercosur (ASUL Associao de Entidades Oficiais de Controle Pblico do Mercosul).
ASSCOM TCEMG
CONSELHEIRO MOURA E CASTRO, MAIS DE 20 ANOS DE DEDICAO AO TCEMG
Tribunal busca experincias de sucesso

As servidoras do TCEMG Maria Tereza Valadares Costa e Clarice Costa Calixto foram a Braslia entrevistar, para esta primeira edio, o Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Ministro Ubiratan Aguiar (ver entrevista p. 15-21). A visita, realizada em fevereiro, teve tambm o intuito de aumentar
ASSCOM TCU
PRESIDENTE DO TCU RECEBE SERVIDORAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS
a integrao entre os rgos de controle e de buscar novos elementos que pudessem aperfeioar o trabalho realizado na Revista do TCE. As servidoras conheceram as instalaes do TCU, em especial a Editora, setor responsvel pela editorao de todas as publicaes daquela Corte de Contas. Buscando ainda aprimorar a atividade do Tribunal de Contas mineiro, a tcnica Clarice Calixto visitou o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. As informaes recolhidas serviram de base para a elaborao do projeto da Comisso de Jurisprudncia e Smula, que institui informativos tcnicos com os principais julgamentos do TCEMG. Previstas para maio, as publicaes sero distribudas quinzenalmente para os servidores do Tribunal e disponibilizadas no site <www.tce.mg.gov.br>, visando fomentar o debate e dar maior transparncia ao exerccio do controle externo.
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Doutrina
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Editais de concursos pblicos e seus elementos padres diante dos princpios constitucionais
Maria Ceclia Mendes borges
Procuradora do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais.
1 Introduo
inegvel que a prestao de servios, por parte do Estado, no tem atendido, de forma satisfatria, aos princpios da administrao pblica, em especial, ao da eficincia, sendo uma de suas causas o despreparo dos agentes pblicos, que se encontram de certa forma viciados, desde a origem, pela inadequao ao meio de seleo para composio dos quadros. A qualidade do pessoal que integra a administrao pblica fundamental para seu xito, sendo de extrema importncia sua seleo, assim como sua preparao e aperfeioamento (CUESTA, 2002, p. 291). A Administrao Pblica pode-se utilizar de vrios instrumentos democrticos, que tm como fundamento os princpios, dentre os quais se inclui a realizao de concurso pblico. Nesse caso, com o objetivo de selecionar o candidato que mais se enquadre nas exigncias da funo pblica a ser preenchida. Neste trabalho, utilizou-se a expresso funes pblicas em sentido amplo, referindose s atribuies dos agentes pblicos, noo utilizada como gnero. A histria do acesso s funes pblicas no Brasil tem sido farta de nepotismo, favoritismos, apadrinhamentos e demais formas de desvirtuamento em seu preenchimento privilegiando o Estado patrimonialista, que, segundo Raymundo Faoro (1976, p. 20), prende os servidores numa rede patriarcal, na qual eles representam a extenso da casa do soberano , incompatveis com o Estado Democrtico de Direito, que tem como uma de suas mais efetivas ferramentas o concurso pblico. O problema, entretanto, diante
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do contexto histrico, antes de tudo poltico e cultural conforme j pontuado por Florivaldo Dutra de Arajo (2005, p. 2) , cabendo, assim, a todos a tarefa de solucion-lo, e aos rgos de controle, a de exerc-lo com base na juridicidade dos atos. de extrema relevncia, em especial dos editais de concursos pblicos, seu controle, que, todavia, sobretudo o externo, no se pode consubstanciar em entrave ao administrativa, sob pena de emperrar a mquina estatal, devendo se traduzir na concretizao vitalizante dos princpios (FREITAS, 1997, p. 163). Na prtica administrativa, os benefcios efetivos do concurso pblico esto muito aqum das suas possibilidades, conforme se pode observar por situaes concretas analisadas, especialmente em editais de concursos e em precedentes jurisprudenciais, enquanto que a plena e efetiva aplicao dos princpios constitucionais, na modulao do concurso pblico, acarretar o alcance de seus fins, sendo o meio de seleo que melhor atende aos referidos ditames para os objetivos da administrao pblica, candidatos e sociedade e para a atividade pblica. Sem sua observncia, os certames serviro como instrumento de apropriao dos espaos pblicos e de manipulao. Defende-se a objetivao dos concursos pblicos, em suas vrias etapas, constantes de seus editais, o que garante a efetivao dos princpios constitucionais e administrativos e o seu controle. O amplo e democrtico acesso s funes pblicas, conforme consta da Constituio Federal, uma oportunidade para que os rumos do Estado e do Pas possam adquirir novos contornos, desde que v se formando, j nos processos de seleo, uma nova gerao de agentes pblicos dotados de viso histrica, de sentido de povo e nao, e compromissados com a realizao de um projeto nacional de independncia econmica e reinsero no cenrio internacional, sendo fundamental, diante deste objetivo, a elaborao de editais de concursos pblicos fundados na moralidade, na impessoalidade, na razoabilidade.
2 Elementos padres em editais de concursos pblicos

O edital uma pea escrita que tem por finalidade a divulgao de informaes acerca de determinado fato jurdico, segundo o conceito dominante na doutrina. Em editais de concursos pblicos, devem ser previstas as regras relativas competio, observados, sempre, os ditames constitucionais.
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Assim, a corriqueira afirmao de que o edital a lei do concurso, muitas vezes confeccionado ao livre arbtrio do administrador pblico, tem conduzido a ou pelo menos facilitado fraudes, desvios e manipulaes de resultados, haja vista que o procedimento direcionado vicia o resultado final do concurso. Assim, a discricionariedade na elaborao do edital limitada pela Constituio e pela lei. Nas palavras de Eduardo Garca de Enterra (1974, p. 48), a Administrao no pode, em nome de suas faculdades discricionrias, violar princpios constitucionalmente consagrados. O edital a pea mais importante do certame, na medida em que fixa, a priori, as regras a que se submetero tanto candidatos quanto administrao pblica. Embora se possa consider-lo a lei do concurso, essa normatizao deve obedincia aos princpios constitucionais, s normas administrativas, especialmente a razoabilidade, bem como s especificidades do concurso e da funo pblica que se pretende preencher, o que nem sempre se tem verificado na prtica administrativa. A Constituio no prev um princpio do concurso pblico. H, sim, princpios explcitos e implcitos na Constituio Federal de 1988 CF/88, relativos ao procedimento do concurso pblico, bem como o princpio da ampla acessibilidade s funes pblicas, inserto no inc. I do art. 37 da CF/88. Logo, concurso pblico no princpio, mas procedimento obrigatrio para todos os entes e rgos de quaisquer esferas da Federao brasileira. Dessa forma, no se pode admitir que cada concurso pblico tenha regramento prprio, ou seja, a edio de seus editais, ainda que decorrente de faculdade discricionria, no se pode dar livre vontade do administrador pblico. H um arcabouo principiolgico do concurso pblico, a moldura dentro da qual o procedimento deve se realizar em todos os entes federativos do Estado brasileiro, consubstanciado nos princpios da legalidade ou, avanando, da juridicidade a lei fornece os parmetros para aferio da legalidade, enquanto a Constituio anuncia os princpios da administrao pblica que consubstanciam os parmetros de aferio da juridicidade (MORAES, 2004b, p. 16) , da ampla acessibilidade s funes pblicas, da impessoalidade corolrio do princpio da isonomia , da eficincia, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivao, da proporcionalidade e da razoabilidade. So tambm princpios do processo administrativo e, portanto, aplicveis ao concurso pblico, o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa e os meios e recursos a ela inerentes, na forma dos incs. LIV e LV do art. 5 da CF/88. Esses so, assim, os fundamentos principiolgicos que legitimam a exigncia do concurso pblico para ingresso de pessoal nos quadros da administrao pblica dos entes da Federao.
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Assim, os editais de concursos pblicos devem trazer como previso, alm da legislao aplicvel, a nomenclatura e o quantitativo das funes oferecidas, descrio sumria das atividades, seu regime jurdico, remunerao inicial e, quando houver, jornada de trabalho, local, data e horrio para realizao das inscries, em prazo razovel, e documentao necessria esta, quando no for o caso de inscrio exclusiva pela internet, caso em que se difere sua apresentao para momento posterior , requisitos para provimento nas funes, que devem ser expostos detalhadamente e guardar relao com as atribuies das funes a serem preenchidas, bem como a poca de sua comprovao. Se certo que o acesso s funes pblicas requer o atendimento de requisitos pr-determinados, no menos vlida a assertiva de que tais requisitos devem ser compatveis com o prprio exerccio e natureza da funo, sob pena de configurao de seu carter discriminatrio, preceito que direciona a conduta tanto do administrador pblico quanto do legislador, em obedincia ao princpio da razoabilidade e ao objetivo fundamental da repblica prescrito no art. 3 da CF/88 de no discriminao. Devem tambm ser previstas no edital regras bsicas relativas aos conhecimentos exigidos e programas das disciplinas para cada funo, tipo de concurso, se de provas e ttulos ou somente um tipo, especificando-as de acordo com a natureza e complexidade da funo pblica a ser preenchida, na forma do art. 37, II, da CF/88, critrios para avaliao das provas, detalhando-se a pontuao atribuvel a cada uma delas e se classificatrias ou eliminatrias, apresentando-se gabaritos em suas fases, includos os ttulos que devem ser detalhados, bem como sua pontuao, mnima e mxima, e correlacionados ao exerccio da funo , a pontuao mnima para classificao ou o limite de candidatos habilitados etapa seguinte, critrios de desempate, que devem ser objetivos, prazo de validade do certame e possibilidade ou no de sua prorrogao. No que diz respeito ao prazo de validade do concurso pblico, o art. 37, III, da CF/88, dispe que o prazo de validade do concurso ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. Quanto suposta competncia discricionria para fixao do prazo de validade do certame, importa destacar o posicionamento do Professor Luciano Ferraz (2005, p. 250), para quem o concurso deve ter validade de prazo suficiente para justificar a realizao do certame, devendo haver congruncia entre o prazo necessrio realizao de novo concurso e seu antecedente. As provas em concursos pblicos podem se consubstanciar em provas escritas, provas orais, prova prtica, prova de capacidade fsica, prova de ttulos, entrevista e avaliao
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psicolgica ou exame psicotcnico, no intuito de se aferir a capacidade intelectual, fsica ou psquica dos candidatos. Dentre estas, ainda h variaes, podendo, nas provas orais, se aplicar prova de lnguas estrangeiras, podendo-se exigir a apresentao de monografia especializada e sua defesa oral, como para o preenchimento de funes de magistrio. Diante dos sabidos limites das provas, no tocante ao grau de eficcia para aferio da habilidade, ressai a importncia de se conjugarem vrios tipos em um mesmo certame. A fase de ttulos se consubstancia em fase prpria, devendo ser posterior s provas escritas, com fincas verificao do currculo do candidato e suas qualificaes adquiridas anteriormente ao concurso, mais especificamente, at a publicao do edital do certame, em homenagem boa-f. Enquanto o critrio de prova tem por objetivo a comprovao direta e imediata da capacidade intelectual ou fsica do candidato, sempre de acordo com critrios previamente definidos, os ttulos visam comprovao das virtudes por meio da avaliao de sua experincia anterior (JUSTEN FILHO, 2005, p. 590). A exigncia de apresentao dos ttulos previamente inverte a ordem do concurso e suas fases, alm de ferir a economicidade, a proporcionalidade, a eficincia e a finalidade e, ademais, apresenta o perigo de direcionamento do resultado. Podem ser objeto de avaliao, na fase de ttulos, produes cientficas e culturais de autoria individual, em peridico impresso ou na internet, como artigos e livros editados, cursos, diplomas de graduao, de ps-graduao lato sensu, de mestrado e doutorado, exerccio do magistrio na graduao e na ps-graduao, e de funo na rea especfica para a qual se disputa a funo, sendo de se preverem os perodos mnimo e mximo que sero considerados para que seja vlida a pontuao, aprovaes em concursos pblicos pertinentes funo a ser preenchida, participao como membro de banca examinadora, bem como o que no ser considerado como ttulo e todos os demais necessrios objetivao dessa fase do certame. O Supremo Tribunal Federal STF entendeu pela violao ao princpio da isonomia a norma editalcia que previu pontuao diferenciada, na fase de ttulos, para servidores no estveis, no concurso para o Tribunal de Justia do Maranho, na ADI 3.443 (08/09/05), relatada pelo Ministro Carlos Velloso, o que feria tambm os princpios da impessoalidade e da moralidade. Por expressa disposio do art. 19, 1, do ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, admite-se o cmputo do tempo de servio pblico como ttulos dos servidores considerados estveis pelo caput do
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dispositivo, quando se submeterem a concurso para fins de efetivao. Celso Antnio entende que o servidor no pode auferir vantagem pelo fato de j ter sido beneficirio da situao irregular de ocupar funes pblicas sem concurso pblico, descabendo atribuir-lhe pontos na classificao com base nesta situao anmala, que o privilegiou indevidamente, mas observa que h uma situao anormal prevista pelo art. 19, 1, do ADCT (MELLO, 1990, p. 46). Via de regra, as funes subalternas, que geralmente implicam atribuies materiais, no se coadunam com a realizao da prova de ttulos em razo do princpio da razoabilidade (FERRAZ, 2006, p. 133). de se verificar tambm se existe proporcionalidade entre os valores que foram atribudos aos ttulos, como no caso em que o edital equiparava, para efeito de titulao, nove meses de servio pblico ao ttulo de doutorado, oito meses ao ttulo de mestrado e assim sucessivamente, chegando-se ao resultado em se aplicando as regras do edital de o candidato que possua ps-graduao, mestrado e doutorado cumulativamente alcanar o patamar mximo de pontuao, equiparandose, absurdamente, ao candidato que trabalhou na atividade pblica por vinte meses (FERRAz, 2006, p. 136). Seja qual for o mtodo de avaliao, ele deve ser objetivo, padronizado e vinculado natureza das funes a serem exercidas. A objetividade na seleo decorrncia dos princpios da impessoalidade e da igualdade, bem como da eficincia e da moralidade. tambm imprescindvel que os conhecimentos e habilidades exigidos sejam compatveis com a funo pblica a ser exercida, devendo seu contedo ser adequado aferio da capacitao do candidato s atribuies, limitando o princpio da razoabilidade a discricionariedade do examinador. Em provas escritas e orais, condio sine qua non que haja a delimitao do programa e, especificamente nestas ltimas, dos pontos a serem sorteados o que deve ocorrer tambm em prazo razovel antes da realizao das provas , pois a nenhum ser humano dado o conhecimento global e completo de todas as nuances de determinada cincia, especialmente da Cincia Jurdica, diante da inflao legislativa e da diversidade de posicionamentos interpretativos a respeito. O que se exige, isso sim, compatvel com a razoabilidade, a demonstrao, pelo candidato, de capacidade de ordenao e organizao de idias, raciocnio lgico e de se valer dos conhecimentos acumulados para a resoluo dos variados desafios surgidos no exerccio da funo pblica. Da mesma forma, em caso de provas prticas e fsicas, necessria uma descrio de suas exigncias, com critrios objetivos, bem como ser
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realizadas de acordo com a natureza e complexidade da funo a ser preenchida, sendo importantes na medida em que visam aferio das habilidades prticas ou fsicas do candidato funo pblica. Todas as provas do concurso, tanto as escritas como as orais, de ttulos, bem como as fases relativas s entrevistas e avaliaes psicolgicas ou exames psicotcnicos, de sade e sindicncia de vida pregressa, quando existentes, devem ser objetivadas, para que no sejam utilizadas como meios indiretos de reprovao de candidatos, devendo, no caso das avaliaes psicolgicas, os critrios ser previamente estabelecidos em edital, bem como haver previso legal, conforme entendimento sumulado pelo STF, no Enunciado 686. O curso de formao se destina formao do candidato, com apresentao de cursos, realizao de provas, com a finalidade de insero prvia do concursando nas atividades prprias da funo a ser exercida, devendo ser condizente com as atribuies da funo pblica a ser preenchida. Segundo Cuesta (2002, p. 294), trata-se de curso seletivo para completar a formao dos selecionados, um perodo de prtica administrativa. Deve ser objetivo e, defende-se, seja feito aps a posse, como poltica de pessoal, a fim de que o recurso possa gozar de mais efetividade e operatividade, observando os princpios da administrao pblica. Assim, sua colocao como fase do concurso pblico acarreta um desvirtuamento de sua funo, alm do que as circunstncias aferveis pelo curso podem ser avaliadas nos procedimentos de avaliao de desempenho. Quanto s provas, pode ser divulgado um edital especfico quanto aos horrios e locais, com um prazo de antecedncia razovel, vedando-se hiptese de segunda chamada para sua realizao, sob pena de quebra do princpio da isonomia, eliminando-se automaticamente o candidato que deixar de comparecer a quaisquer das provas, bem como o que proceder na tentativa de qualquer fraude, tais como falta de identificao pessoal quando do ingresso na fase do concurso, comunicao com outro candidato ou descortesia com este ou com os membros das comisses organizadora e executora do concurso. Deve constar expressamente do edital a vedao ao candidato de se identificar nas provas, sob pena de violao ao princpio da impessoalidade. Tambm se devem prever prazos para vista das etapas e das prprias provas do concurso e para recursos, bem como regras quanto comunicao das publicaes, todos tambm pela internet, o que atende aos princpios da ampla acessibilidade garantindo um
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melhor e mais facilitado acesso dos candidatos aos mesmos , da economicidade, bem como segurana, pois, na era tecnolgica em que se vive, no razovel que ainda se relute e se dispense referida ferramenta. Merece destaque a deciso do CNJ Conselho Nacional de Justia no PCA 198 (j. 29/08/06), relatado pelo Conselheiro Eduardo Lorenzoni, relativo ao VII Concurso para Juiz de Direito do Estado do Amap, em que o resultado das provas foi publicado em um sbado e a previso do prazo recursal era de 24 horas, ou seja, deveria ser protocolado no domingo, o que foi considerado ofensivo razoabilidade administrativa. Ademais, o prazo entre a primeira prova e o encerramento do concurso foi de aproximadamente dois meses, o que, concluiu o conselheiro, s seria possvel restringindo-se as possibilidades de questionamentos, materializadas na inviabilidade de interposio de recursos, o que violou o direito dos candidatos aos recursos. Por outro lado, devem ser coibidos recursos protelatrios, que feririam os direitos dos demais candidatos ao regular andamento do certame e os princpios constitucionais da eficincia, da moralidade e da proporcionalidade. So tambm regras necessrias a previso de forma facilitada de pagamento do valor relativo inscrio, em valor compatvel com o servio a ser prestado e limitado aos custos totais, no qual j devem estar includos os atos relativos ao certame, como interposio de recursos e vista de provas, bem como a regulamentao de devoluo e de iseno e cronograma bsico de execuo do concurso e de suas fases, com previso, inclusive, de data provvel para sua homologao. As bancas examinadoras e comisses de concurso corpos colegiados responsveis pela execuo ou julgamento das fases do concurso pblico possuem grande importncia nos certames, em especial sua composio, na medida em que a eficincia do concurso se relaciona tambm conduo do processo seletivo, devendo atender aos princpios da publicidade, moralidade e impessoalidade. O edital deve trazer claras as regras do concurso, bem como sua abrangncia e forma, sob pena de violao do princpio da transparncia e, reflexamente, da ampla acessibilidade s funes pblicas, por limitar a inteligibilidade das regras do certame. Neste ato, a Administrao deve fornecer os critrios objetivos e suficientes, com fincas seleo dos melhores candidatos. A margem de discricionariedade, na elaborao do edital, pode se verificar, exemplificativamente, quanto ao local de realizao das provas, que, contudo, no pode ser de
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difcil acesso, em havendo outros; quanto durao das provas, que deve ser compatvel com o tipo e quantidade de provas; quantidade de questes, que se no podem transformar em teste de resistncia s avessas; e formulao das questes, vinculada ao programa de disciplinas previamente divulgado. Quanto ao prazo para impugnao do edital, deve ocorrer a partir do momento de sua publicao, ou seja, desde que se apresentem as regras, acessveis a todos os interessados. Discordamos de Joo Batista Gomes Moreira (2005, p. 134), quando defende que a prvia impugnao no obrigatria, porque, segundo ele, apta a criar clima psicolgico de litigiosidade, desfavorvel ao candidato. As regras editalcias so, desde logo, acessveis a todos, o que impe o controle prvio do edital, salvo no caso em que a leso ao direito individual se der a posteriori. Assim, deve-se, gradativamente, construir a obrigatoriedade do controle prvio do edital, nos casos cabveis, o que implicar mudana cultural, estimulando a cidadania e regrando-se o exerccio do direito de ao para quando haja no apenas interesse individual contrariado. O melhor e mais completo instrumento de controle, no que pertinente aos concursos pblicos para seleo de agentes, o edital do concurso, em que todas as suas disposies, regras, exigncias e fases devem atender plenamente e de modo integrado impessoalidade, isonomia, eficincia, publicidade, moralidade e razoabilidade. Em havendo um edital de concurso pblico com estas caractersticas, estar-se- dando cumprimento ao fim do concurso, que a melhor e justa seleo, e evitar-se-o milhares de aes que abusam da instituio e a banalizam.
3 Exigncias abusivas em editais de concursos pblicos

Apontaram-se os elementos padres em editais de concursos pblicos diante dos princpios constitucionais. No presente tpico, tambm com fundamento no arcabouo principiolgico delineado, far-se- uma abordagem acerca das exigncias abusivas em editais de concursos, que fere aludido aparato, contrariando toda a finalidade do concurso pblico. Referida abordagem ser feita com base em editais de concursos pblicos analisados, bem como em precedentes jurisprudenciais. De incio, cumpre registrar que, antes mesmo da divulgao do edital, j possvel que haja o controle interno do concurso pblico, em sua etapa interna, como a verificao de cumprimento do sigilo necessrio quanto a algumas informaes, para que se no
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tornem privilegiadas para alguns e prejudiquem a isonomia necessria nos certames. J na etapa externa do concurso, seu edital no deve conter exigncias abusivas que limitam o acesso e, consequentemente, violam os princpios constitucionais. Claro que o acesso s funes pblicas requer o atendimento de determinados requisitos e exigncias, desde que observados os princpios administrativos. A primeira observao importante que somente a lei, em sentido estrito, pode fixar requisitos e condies restritivas ao acesso s funes pblicas, o que vedado ao edital e resoluo editada para o concurso, conforme art. 37, I e II, da CF/88. O STF j se manifestou nesse sentido, conforme AGRAG 18.2487/PR (DJ 07/02/97), de relatoria do Ministro Carlos Velloso, sendo que cada ente da Federao detm competncia legislativa para regular a matria, em estrita observncia aos princpios e mandamentos da Carta Federal (FERRAz, 2005, p. 249). O Superior Tribunal de Justia STJ tambm tem precedente nesse sentido, conforme RMS 20.637 (j. 23/02/06), de relatoria da Ministra Laurita Vaz. Ainda que constante de lei, a exigncia do edital deve obedincia Lei Maior, aos princpios e aos objetivos e finalidade da instituio do concurso pblico. O STF decidiu, por seu Tribunal Pleno, que embora a Constituio admita o condicionamento do acesso aos cargos pblicos a requisitos estabelecidos em lei, esta no o pode subordinar a pressupostos que faam incuas as inspiraes do sistema de concurso pblico, que so um corolrio do princpio fundamental da isonomia, RE 194.657 (DJ 14/12/01), relatado pelo Ministro Seplveda Pertence. Segundo Adilson Dallari (1992, p. 32), sabendo-se que todos os brasileiros gozam de acessibilidade aos cargos pblicos, cumpre examinar quais requisitos podem ser estabelecidos em lei, diante do dispositivo constitucional, previsto pelo caput do art. 5, que iguala a todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, bem como da vedao constitucional a restries estabelecidas por discriminao, em razo do sexo, idade, cor ou estado civil como critrio de admisso. A igualdade o ncleo do sistema constitucional, proibindo-se diferenciaes de tratamento e categorias subjetivas. As normas editalcias relativas habilitao no podem conter exigncias excessivas para provimento das funes, tais como escolaridade, limites de idade e altura, sexo, cor e estado civil, salvo em casos em que a natureza do cargo o exigir, conforme prev
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o 3 do art. 39 da CF/88, com expressa remisso ao inc. XXX do art. 7, devendo, portanto, guardar conexo com a complexidade da funo pblica a ser provida, bem como com os demais princpios e preceitos constitucionais. O STF j decidiu que o legislador pode, observado o princpio da razoabilidade, estabelecer requisitos de escolaridade mnima para a investidura em funes pblicas, no ofendendo o princpio da isonomia a exigncia para provimento de funes de auditor, escrivo e fiscal de que os candidatos fossem diplomados em Direito, Administrao, Economia ou Cincias Contbeis, conforme consta da ADI 1.326-2/SC (DJ 26/09/97), relatada pelo Ministro Carlos Velloso (MORAES, 2004a, p. 835), diante da coerncia com a natureza e complexidade das funes a serem providas, bem como com o princpio constitucional da eficincia. No se faz necessria a inscrio em conselho regional da categoria para o deferimento da habilitao para o concurso, no qual se exige apenas o diploma do curso superior para o exerccio da funo pblica, tendo sido esse o entendimento do STJ, no REsp 708.680 (03/03/05), em harmonia com o princpio da proporcionalidade, entre os meios e os fins. Quanto ao limite de idade, a Corte Constitucional entendeu ausente a razoabilidade na fixao de limite de idade em concurso pblico, desde que seu ocupante tenha idade compatvel com a aptido fsica necessria ao exerccio da funo, conforme RE 216.929-3/RS (DJ 07/08/98), relatado pelo Ministro Moreira Alves (MORAES, 2004a, p. 835). O entendimento foi sumulado no Enunciado 683, no sentido de que o limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido, revelando maturidade pessoal. Nesse ponto, h leis de entes da Federao que so flagrantemente inconstitucionais, por se configurarem em exigncia discriminatria, ferindo a razoabilidade administrativa. Se a finalidade do concurso pblico medir o preparo e a aptido dos candidatos, tendo como forma legtima para essa aferio o sistema de provas ou de provas e ttulos, e se o desejvel a ampla concorrncia entre o maior nmero de candidatos possvel, caracteriza-se inconstitucionalidade a mera limitao de idade em concurso pblico. Segundo o Ministro Celso de Mello, o tema concernente fixao legal do limite de idade, para efeito de preenchimento de cargos pblicos, tem sido analisado pela jurisDoutrina 38

prudncia do STF em funo e na perspectiva do critrio da razoabilidade, conforme RE 147.258/MG. E o Ministro Seplveda Pertence, referindo-se razoabilidade como princpio protetor da isonomia e, por conseguinte, da Constituio, entendeu haver discriminao inconstitucional diante da vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de idade, que se estende falta de excluso constitucional inequvoca (COELHO, 2002, p. 94). Na esteira das garantias constitucionais, o Estatuto do Idoso Lei n. 10.741/03, muito a propsito, vedou a discriminao e fixao de limite mximo de idade em concursos pblicos, ressalvando os casos em que a natureza do cargo o exigir, atraindo, assim, a aplicao do princpio da razoabilidade, para classificao da necessidade de limitao de idade, em razo de atribuies do cargo, de forma que a discriminao se justifique. No admissvel que a idade se consubstancie em fator discriminante para provimento de funes pblicas, conforme decidiu o STJ, no REsp 642.008/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira (SANTANA, 2006, p. 8.100), em homenagem ao princpio da isonomia e da impessoalidade da administrao pblica, cabendo o controle jurisdicional na correo de eventual desproporcionalidade. As desequiparaes devem guardar equivalncia com os valores, o sentido e os elementos normativos do sistema, ou seja, guardar relao de pertinncia lgica e, ainda que legalmente existente, deve ser confrontada com a Constituio, cuja inexistncia passvel de correo inclusive judicial. Por outro lado, no a maior ou menor idade que far o profissional um agente pblico eficiente, o que pode ser conseguido mediante um processo seletivo bem elaborado, condizente com a natureza da funo a ser exercida, com as fases adequadas funo pblica. A prtica demonstra que no a idade que acarreta um bom e justo exerccio da funo (SOUSA, 2000, p. 66). A restrio em razo da idade s pode existir na prpria Constituio Federal ou quando a natureza do cargo o exigir, mediante lei em sentido formal, conforme art. 37, I, entendimento sumulado pelo STF no Enunciado 14, observados os preceitos e princpios constitucionais. Quanto exigncia editalcia relativa ao teto mximo de idade previsto em Concurso da Polcia Civil de Minas Gerais para os cargos de delegado, detetive, perito e escrivo de polcia, decidiu-se por ser contrria nova ordem constitucional, no guardando relao com a natureza das atribuies, o que imps a decretao da inconstitucionalidade insanvel e sua supresso dos editais, conforme deciso do juzo da Quarta
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Vara da Fazenda Pblica e autarquias desta unidade da Federao (j. 08/10/03). Quando o requisito de idade mxima tiver como justificativa a necessidade de esforo fsico para o exerccio da funo pblica, ser intolervel se houver fase do concurso prpria para a avaliao fsica dos candidatos. de se colacionar o entendimento do STF nesse sentido, em consonncia com os princpios da razoabilidade e eficincia, na deciso do RE 171.221 (22/08/97), relatado pelo Ministro Ilmar Galvo (SOUSA, 2000, p. 65). Assim como as exigncias de idade no podem ser descabidas, assim tambm no tocante ao limite de altura: em alguns concursos pblicos, defensvel essa limitao na busca de uniformizao em virtude das exigncias da funo, mas seria dezarrazoado e impessoal se suprvel por outras caractersticas igualmente satisfatrias do candidato, mensurveis pelas provas de esforo fsico. o que ocorre no caso de provimento de funes para as carreiras policiais em que, em muitos casos, as exigncias no so compatveis com o exerccio da funo, para cujo provimento importa mais a capacidade fsica do que simples medida de grandeza. Nesse sentido, o STF afastou a exigncia de altura mnima para acesso funo de escrivo de polcia, por se tratar de atividade estritamente escriturria, conforme RE 194.952/MS (Informativo 241, de set./01), relatado pela Ministra Ellen Gracie, e o STJ afastou-a para a funo de oficial de sade da polcia militar, conforme MS 1.643 (DJ 21/06/93), relatado pelo Ministro Peanha Martins (CARVALHO FILHO, 2005, p. 516). Cumpre registrar a deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, na AC 15.842, na qual se afastou o ato que concluiu pela inaptido da candidata ao cargo de detetive, por lhe faltarem onze milmetros de altura para alcanar o mnimo exigido. Salientou o juiz prolator da sentena que a candidata no iria, evidentemente, trabalhar descala, o que faria com que sua altura ultrapassasse o mnimo exigido (SOUSA, 2000, p. 111). Assim, a exigncia de limite mnimo de altura, e mnimo ou mximo de idade, em concursos pblicos, s se pode considerar constitucional se em consonncia com a razoabilidade, em razo da natureza e complexidade da funo a ser preenchida. Em caso de provimento de funes que demandem preponderantemente atividade intelectual, no razovel exigir condies relacionadas fora fsica como fator de discriminao no concurso. Quanto distino em razo de sexo, se feita em ateno natureza da atividade, pode ser admitida, como no caso de formao de corpo policial masculino ou feminino,
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em virtude das atividades que lhe so cometidas, conforme exemplo citado por Adilson Dallari (1992, p. 33) como o policiamento em presdios femininos. No que toca exigncia de prtica forense para provimento de cargos em carreiras jurdicas, o STJ j decidiu que a interpretao da expresso no deve ser restritiva, englobando tambm atividades ligadas ao exerccio laboral dos servidores da Justia, como o exerccio no cargo de tcnico judicirio, com tarefas de funes de nvel mdio exercidas na rea-fim do Poder Judicirio, que importa obviamente prtica forense pelas funes a ela relativas, conforme RMS 14.434/MG (j. 09/03/03), relatado pelo Ministro Fontes de Alencar (CARVALHO FILHO, 2005, p. 516), tendo o Ministro Paulo Medina divergido do relator para ressaltar que no conflito entre o princpio da legalidade estrita e o da isonomia, h de se prestigiar o ltimo. O Ministro Edson Vidigal votou no sentido de que a prtica forense deve ser interpretada da forma mais razovel possvel, de acordo com atividades que possibilitem ao indivduo o desenvolvimento na rea especfica do Direito, conforme MS 6.867/DF (DJ 18/09/00). nesse sentido o posicionamento do Juiz Federal Jos Carlos Machado Jnior, ao comentar a EC n. 45/04, para quem atividade jurdica conceito mais amplo que prtica forense, sendo que atividade fato, realidade, o que deve conduzir verificao da funo de fato exercida, se nela o agente emprega conhecimento jurdico prprio e especfico do bacharelado em Direito (MACHADO JNIOR, 2005, p. 24). O Tribunal Regional Federal da 1 Regio TRF/1 Regio tambm j decidiu que a prtica forense pode ser obtida por candidato portador de diploma de Direito, ocupante de cargo de nvel mdio do Poder Judicirio, que comprova o exerccio de atividades jurdicas em gabinetes de juzes federais, conforme AC 2005.33.00.023686-6/BA (j. 29/03/06). Hugo Mazzilli tambm entende que atividades desenvolvidas nos tribunais, como as dos servidores, de pesquisas jurdicas e de assessorias jurdicas, tambm se enquadram no conceito de atividade jurdica, e entende que o estagirio de magistratura poderia contar esse tempo de experincia profissional jurdica que, segundo ele (MAZZILLI, 2005, p. 60), no se confunde com a mera formao cultural acadmica dos bancos escolares. E, ainda, anteriormente edio da EC n. 45/04, o STF decidiu pela razoabilidade da exigncia de dois anos de bacharelado em Direito para ingresso em carreira do Ministrio Pblico, por corresponder experincia profissional, o que, ao contrrio de se afastar dos parmetros da maturidade pessoal e profissional, adota critrio objetivo que a ambos atende, conforme votos dos Ministros Nri da Silveira e Ellen Gracie, na ADI 1.040.
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O STJ tambm decidiu que indevida a exigncia de inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil OAB para a comprovao de prtica forense, de modo a permitir a inscrio em concurso para a Advocacia-Geral da Unio, sendo o conceito de prtica forense muito amplo e no restrito prtica da advocacia, conforme MS 5.841/DF (DJ 19/04/99), relatado pelo Ministro Gilson Dipp. Recentemente, a Ministra do STF Crmen Lcia, no voto condutor da ADI 3.460 (DJ 15/06/07), entendeu que a Emenda Constitucional n. 45/04 visou ampliao das possibilidades de participao daqueles que tinham condies, mas no aptido, para o exerccio da advocacia, como assessores de juzes. No que toca a servidores concursados do Poder Judicirio, conquanto vedado o exerccio da advocacia pelo Estatuto da OAB, tal norma no deveria induzir negativa de inscrio, com a ressalva na carteira quanto ao expresso impedimento. No mesmo sentido, no razovel a exigncia do STJ de os servidores apresentarem declarao ao rgo de que no exercem atividade de advocacia, ainda que em defesa do prprio interesse (conforme notcias constantes do site em 02/06/05). Isso porque no razovel tolher do bacharel em Direito que postule em juzo em defesa de seus prprios interesses, ainda que se entenda haver a restrio quanto no-postulao em face do ente pblico empregador. A jurisprudncia tem aceitado exigncias de exerccio de atividade profissional para comprovao de maturidade pessoal e profissional. Colaciona-se a deciso liminar proferida no MS 26.690 (j. junho de 2007), deferindo a participao de candidato na fase de provas orais, afastando a deciso administrativa que excluiu promotora sem trs anos de atividade jurdica do concurso para o Ministrio Pblico Federal. Embora se trate de requisito objetivo, decidiu o Ministro Eros Grau que a candidata j exercia atribuies inerentes ao Ministrio Pblico, bem como algumas delegadas do Ministrio Pblico Federal, o que no poderia acarretar o indeferimento de sua inscrio definitiva. Devem ser previstas, ainda, no edital do concurso, para garantia da moralidade do processo, regras gerais relativas ampla publicidade e transparncia do certame, condies pblicas em que se realizar o concurso, bem como a observncia, para todos os concorrentes, do mesmo processo de exame e, por conseguinte, dose de conhecimentos e critrio de julgamento. O STJ decidiu que a regra geral, uniforme e imparcial, fixada aps o edital de abertura, dirigida a todos os concorrentes, relativa aos critrios de correo da prova, no ofende os princpios da isonomia e da publicidade, conforme RMS 18.793 (11/11/04). Isso desde que ainda no se tenham prestado as provas ou contato
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dos examinadores com as mesmas. No que toca a critrios de desempate, cumpre destacar a disposio do Estatuto do Idoso, inserta em seu art. 27. Ao dispor que o primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade mais elevada, objetivou a norma privilegiar situao de empate em que h um idoso na disputa. A interpretao sistemtica conduz referida concluso, sob pena de discriminao ao contrrio. Assim, o dispositivo legal deve ser assim interpretado: o primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, quando houver idoso na disputa, dando-se preferncia ao de idade mais elevada, sob pena de afronta aos demais dispositivos constitucionais, j que o concurso pblico procedimento que avalia eminentemente o mrito dos candidatos. Quanto fixao de critrios de concorrncia em carter regional e em rea de especializao, esses so vlidos desde que no firam a vedao federativa prevista no art. 19, III, da CF/88 quanto s distines entre brasileiros e preferncias entre os entes da Federao, j tendo assim decidido o STF, no RMS 23.432/DF (j. 04/04/00), de relatoria do Ministro Octvio Gallotti, conforme Informativo 184 (MORAES, 2004a, p. 839). Assim, tem-se que a igualdade tem contedo jurdico, devendo ser densificada casuisticamente, sendo possveis discriminaes se legitimadas pelo sistema normativo. Conclui-se, portanto, que, ressalvada a capacidade civil, toda e qualquer outra condio deve guardar total pertinncia com a funo a ser executada, sob pena de nulidade, pois a regra geral a proibio de distines puramente discriminatrias (DALLARI, 1992, p. 34). No ponto relativo identificao datiloscpica, no h constrangimento ou ilegalidade na exigncia de coleta de impresso digital de todos os candidatos, constante do edital, atendendo ao princpio da isonomia e ao interesse pblico. O TRF/1 Regio j apreciou a questo nesse sentido, pontuando que vem ao encontro da lisura do concurso e que no ofende a presuno de inocncia, mas vem no sentido de coibir o grande nmero de fraudes que tm ocorrido em concursos pblicos, o que atende boa-f e confiana, preservando o equilbrio entre os candidatos. No se trata de negar f a documentos pblicos relativos identificao civil, mas de garantia contra eventuais fraudes e de preservao dos direitos dos demais candidatos probos e da administrao pblica como um todo, o que reflete na sociedade, destinatria dos servios. So precedentes
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a AC 2000.33.00.003022-1/BA (DJ 30/05/05), relatada pela Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, e a AC 1999.01.00.104169-3/MG (DJ 13/03/03) de relatoria do Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro. Relativamente limitao quantitativa de candidatos habilitados fase seguinte do concurso pblico o STJ decidiu, em concurso pblico para o cargo de promotor de justia do Estado do Esprito Santo, que, inexistindo previso da lei estadual quanto limitao, todos os que atingiram a mdia de sessenta por cento prevista no edital deveriam ingressar na segunda etapa do certame, conforme SS 1.428, decidida em 04/11/04 pelo Ministro Edson Vidigal, diante dos princpios da eficincia e finalidade, fundamentos, contudo, que devem ser sopesados. Importa destacar que, dependendo do concurso pblico e do grau de dificuldade constante em suas vrias etapas, as provas escritas realizadas em um s dia ou em um mesmo final de semana se consubstanciam, muitas das vezes, em provas de resistncia fsica. s vezes, at mesmo as provas de capacidade fsica so todas realizadas no mesmo dia, devendo-se confrontar com o princpio da razoabilidade. de se analisar, no caso concreto, afronta ao princpio da eficincia e desvirtuamento das finalidades das etapas do concurso, com fincas ao enquadramento da norma como exigncia excessiva ou no, de acordo com as peculiaridades de cada caso, ou valorizao do princpio da economicidade na aplicao de vrias provas em um s dia. Consubstancia-se exacerbada a exigncia de identificao mediante documento de identidade e a no-aceitao de sua fotocpia no ato da prova, quando j submetido identificao datiloscpica de todas as digitais o candidato, providncia que j evidenciou a inexistncia de fraude, conforme deciso do Tribunal de Justia de Gois na AC 101620-1/189 (j. 16/11/06). Em se tratando de fraudes, devem ainda os editais de concursos trazer a previso de que referidas atitudes realizadas por candidatos ou a prtica de atos vedados pelo edital e pela lei acarretaro sua excluso do certame, de acordo com os princpios da moralidade e impessoalidade. Em concursos nos quais se disputam vagas existentes em localidades diversas, os candidatos devem elaborar, na ordem de sua classificao, listas de preferncias, que devem ser observadas pelo rgo pblico organizador do concurso e, caso chegue a vez do canDoutrina 44

didato e j se tiver operado o preenchimento de todas pelas quais optou, deve ser ouvido novamente, sob pena de quebra da ordem de preferncia estabelecida constitucionalmente. Foi o que decidiu a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do STJ, no RMS 11.422 (j. 21/05/07), ao estabelecer que, no estipulando o edital quantas localidades o candidato deveria escolher, sendo critrio omisso no edital, e diante da vedao constitucional preterio da ordem de classificao, deve a Administrao convocar o candidato para, uma vez preenchidas as vagas das localidades preferidas, escolher entre as restantes. O STF decidiu, no RE 264.848 (j. 29/06/05), que o requerimento para aquisio da nacionalidade brasileira suficiente para a disputa mediante concurso pblico, o que pode afrontar o princpio da eficincia, pois o simples requerimento no induz certeza do deferimento. No que toca especificamente a exigncias durante a realizao das provas de concursos pblicos, cumpre verificar a proporcionalidade entre a exigncia e o resultado que se almeja alcanar. Ilustrativamente, cite-se a vedao de utilizao de relgios durante a realizao das provas, ainda que no digitais, o que, em inexistindo relgios nos recintos destinados sua realizao, pode configurar exigncia desproporcional e pode acarretar prejuzos aos candidatos, o que deve ser coibido. Por outro lado, os modernos recursos da tecnologia, a facilitar a existncia de fraudes cada vez mais sofisticadas, poderiam justificar a referida proibio, atendendo aos princpios do concurso pblico. Ao tratar da aplicabilidade do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade no concurso pblico, Weida zancaner (2005, p. 166) afasta as exigncias excessivas, que devem ser confrontadas com a habilitao para o cargo, tendo em vista que a razo de ser do Direito Positivo a sua efetivao. Assim, no se pode admitir a cobrana de conhecimentos mais amplos do que os necessrios ao exerccio da funo, em razo do princpio da proporcionalidade, assim como a prova de capacitao fsica deve ser razovel e compatvel com a funo. Quanto habilitao, tambm no se pode exigir capacitao tcnico-profissional excessiva. Joo Batista Gomes Moreira, ao tratar dos princpios constitucionais da legalidade e eficincia nos concursos pblicos, entende que possvel o abandono s regras do edital e at da lei propriamente dita para fazer prevalecer a finalidade implcita nas regras constitucionais, citando o Enunciado 266 do STJ, o qual prescreve que o diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio
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para o concurso pblico. E persiste, nessa linha de flexibilidade, para atender finalidade, citando deciso da 5 Turma do TRF/1 Regio, em processo seletivo de licitao similar ao do concurso pblico , no sentido de ser possvel deixar para o momento da entrega dos equipamentos a satisfao da exigncia de possuir oficina, muito embora o edital, no impugnado, previsse a satisfao dessa exigncia por ocasio da proposta. Segundo o doutrinador, a deciso judicial deu a tal norma interpretao sistemtica e teleolgica, diante da constatao de que se a empresa no precisava possuir, no momento da proposta, j prontos, os helicpteros, no era razovel que devesse ter, j, a oficina, que acessrio (MOREIRA, 2005, p. 136). Especificamente na fase de inscries preliminares momento processual hbil para oportunizar o acesso, o mais amplo possvel, de todos aqueles que pretendam concorrer s funes pblicas oferecidas no concurso, garantindo administrao pblica a competncia de velar pela lisura do certame, diante do poder-dever de anular a inscrio e todos os atos dela decorrentes se realizada com base em declarao falsa relativa ao candidato no se pode aceitar que o edital preveja exigncias absurdas. Dentre essas, pode-se citar a apresentao, nesta fase, de documentao relativa a ttulos, de currculos, enfim, de documentos cuja anlise s ser efetivada em fase posterior, como documentos pessoais dos candidatos e os relativos comprovao de sua habilitao, atestados de antecedentes criminais e certides de distribuidores de foros, sendo que, quanto queles, ainda h a agravante de possibilidade de direcionamento do certame, com desvio de finalidade. Tais exigncias dificultam a inscrio e o acesso, afrontando princpios como a ampla acessibilidade e a razoabilidade, na medida em que muitos dos candidatos no prosseguiro no certame, sendo desnecessria, portanto, a apresentao por eles dos referidos documentos. tambm antieconmica e desarrazoada a exigncia de realizao de atos preliminares diretamente no rgo que realiza o concurso, para a prtica dos quais, via de regra, desnecessria a apresentao prvia de documentos. No contexto mundial, em que os meios eletrnicos de comunicao de dados, como a internet, so um dos recursos mais utilizados, sendo que muitos concursos tm disponibilizado a inscrio preliminar por este meio, a exigncia de realizao de atos pessoalmente, ou ainda que por procurao, vai de encontro aos princpios aplicveis ao concurso pblico. Na era atual, devem-se garantir as inscries preliminares pela internet, sendo que referida providncia atende aos princpios da ampla acessibilidade, da economicidade
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e da segurana, sendo a comprovao dos requisitos feita no momento da posse, conforme, inclusive, entendimento j sumulado pelo STJ, de acordo com o Enunciado 266. Segundo o jurista acima citado, quanto ao momento de comprovao da habilitao para o exerccio da funo, importa fazer prevalecer a finalidade implcita nas regras constitucionais, revelada pelo STJ no Enunciado 266, segundo o qual o diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico (MOREIRA, 2005, p. 135). Com efeito, a comprovao de determinada experincia ou habilitao, em concursos pblicos, importante na medida em que o candidato ingressar no exerccio da funo pblica. Assim, inexigvel a comprovao dos requisitos no momento da inscrio, por desproporcional. Alm disso, at o momento da posse no cargo, o concorrente somente mero candidato, sendo excessiva a conduta do administrador que antecipa a exigncia da comprovao no momento preliminar. No importa se no momento da inscrio no so atendidos determinados requisitos, mesmo porque, aps a aprovao, ainda costuma ocorrer um lapso, configurando-se, assim, discriminao, configurando-se referidas exigncias como prematuras, desnecessrias e inoportunas, sendo o entendimento da jurisprudncia predominante do STJ e do STF. Nesse ponto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 517) defende a importncia da distino entre requisitos de inscrio e requisitos do cargo, sendo legtimo exemplo dos primeiros a apresentao de documento de identidade para identificao do candidato, de procurao quando feita a inscrio por mandato. Merece destaque a deciso do Ministro Marco Aurlio no MS 25.326 (25/04/05), em que se autorizou a continuao do impetrante no certame, que j havia completado o tempo exigido de bacharelado em Direito, tendo em vista que a norma no especificava se a comprovao deveria se dar na inscrio preliminar ou na definitiva, em sintonia o STF com os princpios aplicveis ao concurso pblico. Tambm no razovel sejam exigidas posturas cujos eventuais efeitos so diferidos para momento posterior aprovao no certame, como a apresentao, no ato da inscrio, de declarao em que o candidato se compromete a promover sua exonerao, em caso de empossamento na funo disputada no certame. Referida exigncia, alm de se tratar de questo de acumulao de funes pblicas, sem qualquer relao com a fase de realizao do certame, mas somente posterior eventual posse, viola a liberdade do candidato, que pode, posteriormente, deliberar de forma diversa, sem
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qualquer prejuzo para a administrao pblica, j que se trata de direito do candidato. O STF sumulou seu entendimento no Enunciado 684, no sentido da inconstitucionalidade do veto no motivado participao de candidato a concurso pblico, privilegiando os princpios constitucionais da motivao e da transparncia. Para garantia da moralidade do processo, devem o edital e a resoluo garantir ampla inscrio dos candidatos o que atende publicidade e eficincia administrativa e implica na facilitao de sua realizao, especialmente pela internet , bem como prazo razovel desde a publicao do edital. O interstcio entre a publicao do edital e a realizao das provas tambm deve observar um prazo razovel, viabilizando a melhor preparao dos candidatos. Quanto s inscries de pessoas portadoras de deficincia, o percentual das funes pblicas dever ser previamente definido por lei, que tambm definir seus critrios de admisso, na forma do inc. VIII do art. 37 da CF/88, bem como se dar em patamar razovel, sob pena de inconstitucionalidade por violao aos demais princpios constitucionais, devendo a comprovao da incapacidade se dar no momento da inscrio, sob pena de indeferimento desta, pois, desde este ato inicial, j se valem os candidatos assim inscritos de alguns benefcios e prerrogativas, tais como a inscrio diferenciada e a aplicao de vrias das provas de forma especial. A deficincia deve ser comprovada por percia mdica, por junta oficial do organizador do certame, e no pode incapacitar o agente de modo absoluto para o exerccio da funo pblica, devendo ser com este compatvel. Foi exatamente considerando-se a possibilidade de afronta ao princpio da isonomia que se questiona, na ADI 3.714, distribuda ao Ministro Carlos Ayres Britto e ainda pendente de julgamento, a constitucionalidade de norma que restringe o horrio dos sbados para realizao de concurso pblico, sob o argumento de garantia ao exerccio de liberdade religiosa. O impetrante, ao nosso ver corretamente, aduziu que o diploma normativo pode vir a, reversamente, minar garantias constitucionais de diversos outros grupos religiosos do Brasil. Assim, a moldura constitucional dos princpios define o que pode e deve ser objeto dos editais de concursos pblicos, bem como o que se configura exigncia abusiva em face do provimento das funes pblicas pela administrao pblica.
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4 Concluso
A realizao de concurso pblico, para selecionar o candidato que mais se enquadre s exigncias da funo pblica a ser preenchida, um dos instrumentos que tm como fundamento os princpios colocados disposio da administrao pblica para fazer valer as garantias democrticas e os preceitos constitucionais. Nesse contexto, os editais de concursos pblicos devem ser objeto de controle, especialmente confrontados com os princpios constitucionais. O controle externo da administrao pblica de grande relevncia, mas deve-se fortalecer a cidadania em nosso Pas, fundamento da Repblica, nos termos do art. 1, II, da CF/88, provocando o controle administrativo no que tange aos concursos pblicos. Cabe Administrao, de outro lado, realizar seriamente controle prvio de seus atos, inclusive dos princpios constitucionais, sob pena de improbidade administrativa, conforme art. 11 da Lei n. 8.429/92. Na prtica administrativa, os benefcios efetivos do concurso pblico esto muito aqum das suas possibilidades, conforme se pde observar por situaes concretas analisadas, especialmente em editais de concursos e em precedentes jurisprudenciais, enquanto que a plena e efetiva aplicao dos princpios constitucionais, na modulao do concurso pblico, acarretar o alcance de seus fins. A burla ao concurso pblico ou aos princpios a ele aplicveis ensejam sanes das mais diversas naturezas. Os direitos que o administrado tem diante do Estado, a exigir prestaes ativas ou negativas, constituem, segundo Seabra Fagundes (1967, p. 150), direitos pblicos subjetivos. A Constituio Federal fulmina nulidade o ato que inobserve o disposto nos incs. II e III do art. 37, que tratam da obrigatoriedade do concurso pblico para investidura em funo pblica, procedimento que deve ser realizado de acordo com a natureza e a complexidade da funo. Os 2 e 4 ainda dispem sobre a punio da autoridade responsvel por improbidade administrativa. Segundo Crmen Lcia Antunes Rocha (1994, p. 204), em se corrompendo o primeiro momento de escolha de agentes pblicos, inevitvel sua presena nos momentos posteriores, de exerccio das funes estatais, havendo sempre um broto, fruto daquela semeadura espria da primeira hora. Assim, de fundamental importncia o concurso pblico, em especial em razo do
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passado histrico do Pas, tendo-o como requisito para a boa prestao de servios, reunindo um corpo de servidores capazes e eficientes, consequncia de uma seleo bem organizada, realizada e controlada. Eficiente instrumento de controle dos concursos pblicos, para seleo de agentes, o edital do concurso, em que todas as suas disposies, regras, exigncias e fases devem atender plenamente e de modo integrado ao arcabouo principiolgico. Em havendo um edital de concurso com estas caractersticas, estar-se- dando cumprimento ao fim do concurso, que a melhor e justa seleo, e sero evitadas milhares de aes que banalizam tal instituio, em um abuso do controle. Os concursos, em suas vrias fases, devem ser objetivizados, at mesmo naquilo que aparenta subjetividade. O processo de preenchimento das funes pblicas influencia no exerccio da funo pblica e no perfil, qualidade e estilo do agente que se seleciona, sendo um fator definidor essencial do tipo de Estado que se pretende construir e da evoluo almejada, justificando-se o estudo dos editais de concursos pblicos, mediante aplicao dos princpios constitucionais e administrativos, na busca da consolidao da democracia, na qual se impe a continuidade de polticas pblicas para alm de governos episdicos. Assim, o xito da administrao pblica est intimamente relacionado qualidade do pessoal que a integra, sendo de extrema relevncia o processo de seleo dos agentes e, consequentemente, seu edital.
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A adoo da figura do amicus curiae no mbito dos tribunais de contas1

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Leonardo de Arajo Ferraz
Assessor jurdico do TCEMG. Professor da Escola de Contas e Capacitao Professor Pedro Aleixo e do Centro Universitrio Newton Paiva. Mestre e doutorando em Direito Pblico pela PUC Minas.
1 Prolegmenos
No dealbar deste sculo, em tempos de um belicismo insano, de colapsos e crises, urge, na nova ordem mundial, para alm de um repensar nas acomodadas democracias liberais triunfantes da derrocada do muro de Berlim e nos modelos socialistas tpicos, necessria releitura da forma de conduo dos processos democrticos, em especial para o que se prope este trabalho do Direito e seu modus operandi. Nessa esteira, inexorvel ter em mente que conquistas incorporadas pelo denominado giro lingustico-pragmtico2 esto a desnudar, ainda que de forma gradual, os pilares de um modelo de ordenamento jurdico deveras tributrio das premissas de um modelo lgico-dedutivo-silogstico corporificado na mxima positiva kelseniana se A deve ser B para buscar alternativas na construo de um novo paradigma jurdico3 pode-se
1 2
Agradeo a colaborao da acadmica Roberta Vilella Scariot pela ajuda na seleo dos textos para elaborao deste trabalho.
Na esteira dos ensinamentos da teoria dos jogos de linguagem, segundo Wittgenstein, da filosofia hermenutica de Heidegger, da hermenutica filosfica do homem de trs sculos Hans-Georg Gadamer, e dos expoentes da segunda gerao da escola de Frankfurt Karl-Oto Apel e Jrgen Habermas. Nesse particular, importante frisar a profunda mudana no papel da linguagem: ela perde a exclusiva funo de designar objetos no mundo para agregar um componente qualitativo de elemento de constituio do prprio mundo e de ns mesmos. Em outras palavras, no h o acesso ao mundo seno por meio da mediao da linguagem.
3 Importante deixar claro que Kuhn, na sua obra O caminho desde a estrutura: ensaios filosficos em que busca confrontar as crticas sofridas sua noo de paradigma desenvolvida em A estrutura das revolues cientficas , admite que nos domnios das cincias sociais o modelo de paradigmas no deveria ser adotado medida que seus contornos e pressupostos so radicalmente distintos daqueles observados nas cincias naturais. Essa postura parece ter sido incorporada por Galuppo (2006), na exata medida em que no mais faz referncias a paradigmas, mas to-somente a matrizes do pensamento jurdico. Entretanto, essa questo necessita ser efetivamente trabalhada sob outro prisma: em verdade, Kuhn ainda se encontra preso a toda uma tradio cientfica advinda da Grcia aristotlica unicamente, como j mencionado, assentada em um modelo lgico-formal, de sorte que a salvao de sua filosofia da cincia passa necessariamente como ele prprio j parecia vislumbrar pela incorporao dos ganhos da virada lingustica e da hermenutica filosfica gadameriana, que no abdica de uma abordagem dialtica capaz de trabalhar simultaneamente com noes no excludentes de ruptura/continuidade. Para uma viso completa desse contexto, consultar a obra Estatuto cientfico da modernidade ... de autoria de lvaro Ricardo Souza Cruz, no prelo.
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assim dizer que no deve se furtar das conquistas de uma dialtica no totalizante que se constri a partir de um movimento espiral contnuo embebido nas ideias no excludentes de contrrios que se somam4 ou da noo de deslocamento construda por Derrida. Dessa forma, resta patente a exigncia de que o Direito, para despir-se do incmodo rtulo de instrumento de dominao e manipulao dos donos do poder, nutra-se de um pleito irresistvel por legitimidade. Em outras palavras, exige-se agora, mais do que o temor reverencial da sano, que o Direito merea no sentido literal do termo ter suas ordens cumpridas. S assim, pode-se lhe infirmar o papel de verdadeiro vetor de integrao social das promessas ainda no cumpridas da modernidade, como defende Habermas (1992), e afastar a tentao de v-lo transformado to a gosto de muitos em puro arbtrio. Assim,
devemos compreender que o Direito h que ser enxergado como dotado de uma ambio, qual seja, a de reconhecer a todos e indistintamente, iguais direitos fundamentais na maior medida possvel. Isto significa dizer que a modernidade do Direito moderno, isto , seu carter moderno, est indissociavelmente atrelado ao discurso e prtica de incluso e reconhecimento das diferenas na pluralidade. (CHAMON JR; FORTINI, 2008, p. 40) (grifo do autor)
Essa configurao exige de todos um repensar acerca do exato alcance do sentido do comando insculpido no art. 1 da CR/88, em que o Estado brasileiro se autoproclama democrtico. Nesse sentido, com o mencionado giro lingustico, a linguagem escancara suas potencialidades comunicativas e performativas e confere abertura a uma viso espiralada do conhecimento, que rompe com a sisudez platnica das dicotomias entre real/ideal, abstrato/concreto, pblico/privado, fato/norma. Assim, nesse contexto, o nosso trato cotidiano de um construir permanente da democracia sempre inacabada, provisria5, como defende Mouffe (1996), exige que deixemos nos rastros de um tempo, que hesita em nos deixar, a classificao fechada de Karl Lowenstein de constituies normativas, nominais ou semnticas para nos engajarmos em uma democracia participativa, como bem delineia Habermas em sua magnfica obra Direito e democracia: en4 Para uma viso de uma concepo dialtica da cincia, que se assenta em bases distintas da filosofia analtica, to cara ao Direito, por exemplo, consultar CIRNE-LIME, Carlos Roberto. Dialtica para principiantes. CRUz, lvaro Ricardo Souza. Estatuto cientfico da modernidade. OLIVEIRA, Manfredo de. Para alm da fragmentao. 5 Alis, esse o prprio estatuto do conhecimento: contingncia, provisoriedade, falibilidade. As certezas e verdades absolutas da modernidade foram dissolvidas na contemporaneidade. A respeito consultar Habermas em sua densa e no menos fascinante obra Verdade e justificao.
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tre facticidade e validade. Ademais, a configurao desse Estado Democrtico de Direito, sob um vis procedimental, perpassa a mope e reducionista viso que s consegue enxergar o Estado brasileiro a partir de uma perspectiva econmica sob os mais diversos matizes, que significa nada mais do que a perpetuao da colonizao do Direito e da Poltica pela Economia. Assim, afigura-se mais consentneo com um modelo de democracia no ontologizvel, que se paute pela necessria concretizao dos direitos fundamentais numa sociedade assentada em inevitvel teia de antagonismos construtivos, uma busca de legitimidade pautada pela necessria densificao do princpio do discurso habermasiano por meio do princpio da democracia, o qual exige que somente so legtimas aquelas normas de ao que podem ser aceitas por todos os possveis afetados por elas como participantes de discursos racionais. (traduo livre) (JIMNEz REDONDO apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, p. 15). Corporifica-se, pois, a sntese do pensamento habermasiano, que acompanhou toda a trajetria do mestre frankfurtiano: esfera pblica, razo e discurso6. No sem tempo, consentneo com essa postura, necessrio tambm render tributos ideia de sociedade aberta (pluralista) dos intrpretes/destinatrios das normas de conduta, em especial, da constituio desenvolvida na sua magna obra Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: constituio para e procedimental da constituio7. Ora, esse excurso filosfico adquire sentido na medida da exigncia de discursos racionais desenvolvidos em uma esfera pblica8 plural, que busca, por meio de processos democrticos institucionalizados, convergir para a produo e aplicao de normas no sentido de lhes conferir a mencionada legitimidade exigida pelas democracias radicais. Assim, louvam-se, sem a pirotecnia de uma crena incondicional e acrtica nas potencialidades dessa esfera pblica como se fosse possvel isent-la ou imuniz-la de possveis agires estratgicos ou sombras comunicativas , as iniciativas no sentido de assegurar maior participao dos afetados na gesto dos assuntos de seu interesse como, por exemplo, os conselhos gestores de polticas pblicas, as audincias pblicas, o oramento participativo e o amicus curiae, este em especial, objeto de tratamento diferenciado, sequncia deste trabalho, mormente o espraiamento de
6A 7
esse respeito, conferir J. Habermas, Entre naturalismo e religio: estudos filosficos.
Vale tambm referncia, no mesmo sentido, ao incompreendido filsofo Karl Popper em sua obra A sociedade aberta e seus inimigos. No entendida somente como esfera estatal, mas como amplo espao de convergncia para busca de solues racionais.
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sua utilizao ou pelo menos de seus pressupostos para todas as instituies que se nutrem do necessrio pleito de legitimidade de suas decises, como o caso dos tribunais de contas.
2 Amicus curiae excurso reconstrutivo

Obviamente foge ao escopo deste curto ensaio uma anlise de todas as caractersticas e nuances que envolvem a introduo e adoo da figura do amicus curiae no ordenamento jurdico brasileiro, no sem remontar s suas origens no Direito anglo-saxo9, que indubitavelmente continua a ser frtil celeiro de uma srie de decises que demonstram a dimenso da relevncia dessa figura naquelas paragens10. Em linhas gerais, em sua matriz americana, o amicus curiae pressupe, de modo lato, que um terceiro pessoa natural ou jurdica , a partir de forte interesse no sentido de que a deciso favorea determinado ponto de vista11, sumarize um pedido ao tribunal, delineando suas razes de convencimento (MACIEL, 2002, p. 8), devendo essa interferncia versar sobre matria relevante, objeto de controvrsia com inquestionvel repercusso ou, como afirma Ana Ferraz (2008. p. 57), ressonncia social. Especificamente no tocante ao Direito brasileiro, no obstante a possibilidade de a adoo da figura retroceder legislao que trata da Comisso de Valores Mobilirios CVM Lei n. 6.385/76, foi com a edio das Leis n. 9.868/99 Lei da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Direta de Constitucionalidade e 9.882/99 Lei da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, associadas ao controle concentrado de constitucionalidade das normas12, que a figura do amicus curiae adquiriu contornos de fator de democratizao e pluralizao da jurisdio constitucional, exatamente por admitir a ampliao do debate acerca de questes constitucionais controvertidas de
9 A rule 37 do Regimento Interno da Suprema Corte dos Estados Unidos traz diversas disposies relativas ao brief of amicus curiae. Para maior aprofundamento sobre a matria, em especial no Direito brasileiro, sugere-se: Gustavo Binenjbom, A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual, e Ana Cndida da Cunha Ferraz, O amicus curiae e a legitimao da jurisdio constitucional concentrada. 10
A ttulo exemplificativo, valem meno o paradigmtico caso Gideon v. Wainwright, julgado em 1963, e mais recentemente o caso Bush et al. v. Gore et al., na emblemtica disputa presidencial envolvendo o ex-Presidente republicano George W. Bush e o ento Vice-Presidente democrata de Bill Clinton, Al Gore, em especial em funo do problema da contagem dos votos no Estado da Flrida.
11 No se pode olvidar que o sistema do judicial review norte-americano no prescinde da anlise de casos concretos, caracterizando, assim, a idia de parte, em sentido estrito, com argumentaes antagnicas bem definidas. 12 Utiliza-se aqui, no sem sentido, a terminologia controle concentrado e no controle em abstrato. que as cises, ainda metafsicas,
entre abstrato/concreto, real/ideal, fato e norma no podem mais subsistir a partir do giro lingustico agregado a uma postura dialtica que no trabalha com a noo de opostos estanques, mas sim a partir de permanente tenso entre esses plos que devem pressupor um contnuo movimento construtivo, como abordado neste.
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relevncia e interesse da sociedade13. Nessa linha de entendimento, o amicus curiae como fator de legitimao da jurisdio democrtica traz consigo alguns requisitos que esto disciplinados no 2 do art. 7 da Lei n. 9.868/99, quais sejam, a relevncia da causa, a representatividade dos postulantes, a deciso do relator do processo sobre admitir ou no a interferncia, e a possibilidade de a interveno ser requisitada pelo prprio Supremo Tribunal Federal ou por requerimento voluntrio dos interessados. Assim, como afirma Binenjbom (2005, p. 10),
na anlise do binmio relevncia-representatividade, dever o relator levar em conta a magnitude dos efeitos da deciso a ser proferida nos setores diretamente afetados ou para a sociedade como um todo, bem como se o rgo ou entidade postulante congrega dentre seus afiliados poro significativa (quantitativa ou qualitativamente) dos membros do grupo(s) social(is) afetado(s). (grifo do autor)
Em sntese, para alm das concepes convencionalistas que subsumem a noo do amicus curiae ora a idia de amigo da Corte ou Tribunal, ora de amigo da parte ou de determinada tese, o que se busca defender que a acepo mais consentnea com um Estado Democrtico Procedimental de Direito, nos moldes defendidos neste ensaio, aquela que lhe atribui o sentido de amigo da democracia, traduzida sob o manto de um ganho imprescindvel de legitimidade14. E com isso, resta dizer que no obstante a recorrente meno doutrinria e jurisprudencial da objetividade do sistema concentrado de constitucionalidade, ou seja, um sistema sem partes ou contraditrio, essencial dizer que a exigncia habermasiana de participantes (ideia de parte) engajados em discursos racionais como fator de legitimao das decises , em parte, atendida pela introduo da figura do amicus curiae nos processos de controle de constitucionalidade que, assim, a partir de argumentos de ordens diversas, garantem o necessrio exerccio do contraditrio como catalizador da
13 O leading case que sedimentou a construo jurisprudencial da matria no Supremo Tribunal foi, nos dizeres de Ana Ferraz (2008, p. 65), o julgamento da ADI 2.321-MC/DF, de relatoria do Ministro Celso de Melo, medida que cuidou dos aspectos processuais atinentes figura, bem como lhe deu a roupagem democrtica defendida pela autora e neste ensaio. Na mesma esteira, vrios outros julgados no STF admitiram a postulao dos amici curiae, principalmente em questes envolvendo direitos fundamentais e, nesse particular, necessria a meno ADPF 54, que trata do caso dos fetos anenceflicos. 14
Por essa razo no se discutir neste trabalho a natureza jurdica da figura do amicus curiae, em especial. Trata-se de interveno de terceiros ou outro tipo de assistncia anmala com caractersticas prprias.
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produo dos melhores argumentos a garantir a racionalidade do julgamento.15 Obviamente este construto no infenso a crticas. Nesse particular, impende registrar a posio de Damares Medina, que, em sua dissertao de mestrado intitulada Amigo da Corte ou amigo da parte? amicus curiae no Supremo Tribunal Federal, aponta que a introduo de amicus curiae no necessariamente quer significar um ganho de legitimidade medida que um peso argumentativo assimtrico pode gerar desequilbrio a favor de um dos lados na disputa, em especial considerando-se que efetivamente j se comprovou a influncia dos amici curiae nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, como aponta a autora em seu estudo. No mesmo sentido, Santos (2005, p. 4) identificou que, em um caso de aborto analisado pela Suprema Corte nos idos de 1990, as peties dos amici curiae teriam sido financiadas por advogados das partes litigantes. Em outro ponto, denuncia o fato de que em muitos casos a interferncia do amicus curiae muitas vezes afigura-se como fator de protelao do deslinde dos questionamentos judiciais. Como dito alhures, seria no mnimo ingenuidade, autntica ou fabricada, acreditar que a figura do amicus curiae s incorpora os aspectos positivos da busca de legitimidade corolria de uma esfera pblica atuante. Entretanto, essas crticas no lhe retiram o carter inclusivo, plural e enriquecedor do debate, sendo imperioso afirmar que, indubitavelmente, esses tipos de iniciativa necessitam ser melhor assentados, consolidados, depurados dos recorrentes vcios que lhe retiram o potencial legitimador, por meio de processo contnuo e inacabvel de controle institucional e principalmente social.
3 Amicus curiae e os tribunais de contas

Com base em toda exposio prvia, cumpre agora responder questo que se afigura central neste ensaio: seria possvel, e em que casos, a adoo da figura do amicus curiae nos tribunais de contas? De incio, cabe apontar que o processo de filtragem constitucional que reverbera a Constituio como locus conformador de toda aplicao do Direito e exatamente em funo da feio democrtica incorporada na figura do amicus curiae , permite que sejam elastecidos seus pressupostos caracterizadores e seu espectro de utilizao pelo menos em linhas gerais , formatando contornos que se aproximariam daquilo que
15
A esse respeito, consultar lvaro Ricardo de Souza Cruz, Jurisdio constitucional democrtica, em especial p. 370 e seguintes.
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Didier Junior (2007, p. 242) trabalha como interveno atpica de amicus curiae16. Nessa esteira, o que se pretende defender que, independentemente da adoo integral de todos os pressupostos da caracterizao da figura oriundos de sua gnese anglosax ou mesmo do modelo da jurisdio concentrada no Brasil, possvel sua utilizao, com as devidas adaptaes, em todas as instituies que querem abrir para a sociedade o acesso como forma de aperfeioar seu processo decisrio. Portanto, por toda a argumentao expendida neste ensaio, infere-se que o alargamento das vias de participao dos possveis afetados ou destinatrios das decises emanadas pelas cortes de contas instrumento fundamental para ampliar os requisitos de legitimidade necessrios caracterizao de uma jurisdio democrtica das contas pblicas. Nesse sentido, a adoo da figura do amicus curiae no mbito dos tribunais de contas , sem dvida, a exemplo do que acontece na jurisdio constitucional concentrada, poderoso mecanismo de reforo de elementos, ou agregao de novos, que encetaro ganho qualitativo na teia de argumentos que formam e conformam a vontade dos conselheiros e ministros dos tribunais de contas. Com essas consideraes, partindo da premissa de que em tese se afigura possvel e, mais do que isso, desejvel a atuao do amicus curiae na seara das cortes de contas, impende apontar, em face das caractersticas peculiares destes rgos17, em que circunstncias seria possvel a adoo de tal figura18. Sem pretenses ltimas, trazendo o debate para a seara especfica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais que recentemente consolidou nova sistemtica de competncias, estruturao e funcionamento com a edio da Lei Orgnica do TCEMG, posteriormente regulamentada com a publicao do Regimento Interno19, e
16 Importa salientar que o autor baiano usa a expresso especificamente para caracterizar a interveno do amicus curiae em aes coletivas. 17 No obstante a ausncia de consenso doutrinrio, entende-se mais adequado a um modelo complexo de organizao estatal adotar como entendimento a corrente que defende o posicionamento dos tribunais de contas no aparato estatal brasileiro como rgos constitucionalmente autnomos a exemplo do Ministrio Pblico sem qualquer relao de subordinao ou hierarquia com qualquer dos poderes constitudos. Essa posio intermediria contrape-se a uma corrente mais arrojada, que entende as cortes de contas como um verdadeiro poder rompendo com a tradicional tripartio de poderes sistematizada por Montesquieu , e outra mais conservadora, que, em funo da expressa previso constitucional de que o controle externo seja exercido pelo Parlamento com o auxlio dos tribunais de contas, considera estes rgos subordinados ao Parlamento. 18 sabido que as leis orgnicas e regimentos internos dos tribunais de contas TCU, TCEs, TCMs e TCMSP e TCMRJ so distintas e possuem caractersticas prprias e diferenciadoras. Portanto, a argumentao que ter como referencial o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais dever ser adaptada, se for o caso, aos respectivos instrumentos normativos de cada um desses rgos. 19 Respectivamente Lei Complementar n. 102/2008, publicada no Minas Gerais de 18 de janeiro de 2008, e Resoluo n. 12/2008, publicada em 19 de dezembro daquele ano.
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partindo da necessria premissa de um sentido amplo da ideia de repercusso e relevncia da matria tratada, vislumbra-se, neste primeiro momento, que o potencial legitimador da figura poderia ser perfeitamente utilizado em sede de consultas20 e incidentes de uniformizao de jurisprudncia21. Isso porque, tanto um como outro, no obstante caractersticas e matrizes distintas, inquestionavelmente ultrapassam os limites dos processos, nos quais esto a ser debatidos e decididos, para ter uma caixa de ressonncia em todos os confins do Estado: de um lado como parmetro de ao dos gestores pblicos que precisam ter nos tribunais de contas um confivel e legtimo referencial para a escorreita gesto da coisa pblica e, de outro, como filtro para o exerccio de um controle social efetivo. Obviamente, este ensaio mais um convite ao debate do que um produto pronto e acabado a ser digerido acriticamente. Muitas perguntas sobre a prpria dimenso da figura do amicus curiae precisam ser respondidas e mais ainda sobre sua aplicabilidade e regulamentao no seio dos tribunais de contas, haja vista total escassez de material abordando especificamente este tema. Urge, pois, que questes como a limitao subjetiva quantitativa (fixao de um nmero mximo) e qualitativa (pessoas fsicas, jurdicas ou ambas); o grau ou nvel de interesse do postulante em intervir; o momento idneo da interveno; a interferncia poder se dar de ofcio ou por provocao, bem como as naturezas processuais que podem admitir a interveno dentre outras precisam ser debatidas, depuradas e consolidadas nas cortes de contas. E exatamente este convite reflexo que o presente trabalho deixa como legado a todos os leitores.
4 Concluso
Como desenvolvido neste trabalho, a figura do amicus curiae e sua introduo no Direito brasileiro e em especial na seara das cortes de contas afiguram-se como importante instrumento legitimador de decises entendidas em sentido lato , que, por sua
20 No mbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas, as consultas so deliberadas por meio de parecer do Tribunal Pleno e devem versar sobre matria de repercusso oramentria, financeira, operacional, patrimonial, no podendo versar sobre caso concreto, servindo como referencial normativo de forma geral para todos os jurisdicionados do Tribunal de Contas na gesto dos recursos pblicos. 21 Os incidentes de uniformizao de jurisprudncia tm lugar no TCEMG na ocorrncia de divergncia em deliberaes das Cmaras ou do Tribunal Pleno, que versem sobre casos anlogos, devendo ser suscitados por conselheiro, auditor ou membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas. Importante frisar que, acolhido o incidente, ficam sobrestadados os processos que versam sobre a matria controvertida at seu deslinde. A repercusso assegurada medida que a tese vencedora do incidente constituir smula do Tribunal (desde que aprovada por no mnimo cinco votos) e servir como referencial interpretativo da Corte em casos do mesmo jaez.
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natureza, em especial consultas e incidentes de uniformizao de jurisprudncia, possuem repercusso e relevncia que ultrapassam os contornos discutidos em sede processual para ganhar dimenso plurima aqui no sentido de generalidade a justificar a adoo da figura do amicus curiae. Obviamente, os contornos normativos e operacionais que envolvem sua adoo por parte dos tribunais de contas precisam ser melhor discutidos e delimitados at por falta de qualquer referncia doutrinria ou jurisprudencial sobre a questo. Nessa medida, como j apontado reiteradas vezes na exposio das ideias, a conformao de qualquer instituto no se afigura como algo pronto, acabado, dado, mas sim e aqui rende-se tributo a Popper e a sua escorreita viso da falibilidade da cincia e do prprio conhecimento em si como algo que necessita de permanente debate, discusso e rediscusso para que, aprendendo com nossos erros, o futuro possa ser melhor do que o passado. Isso, alis, nos traz a incmoda demanda de ter a conscincia de que tudo na vida contingente, provisrio, falvel, inclusive ns mesmos, como j vaticinava Elias Canetti:
O truque no nos enganarmos a ns prprios acerca de certas coisas: pequenas ilhas rochosas no mar das prprias desiluses. Agarr-las e no se afogar o mximo que um ser humano consegue alcanar.
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A concesso de anistias e incentivos fiscais e a importncia do controle da renncia de receita pelos tribunais de contas
jaqueline Lara Somavilla
Bacharel em Direito pela PUC-MG, ps-graduada em Direito Processual pela UNAMA. Tcnico de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Paulo Henrique bese Lobato

Bacharel em Economia pela UFMG. Tcnico de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
1 Introduo
Nos ltimos anos, os administradores pblicos brasileiros foram obrigados a se adaptar a uma nova ordem econmica, na qual o controle dos gastos se revelou como importante pilar da poltica econmica. A estabilizao dos preos advinda do Plano Real escancarou a falta de controle das contas pblicas e a inevitabilidade de reviso das medidas adotadas at ento. Antes do Real, os governos utilizavam como artifcio para equilibrar as contas o chamado efeito Patinkin, que consistia em adiar ao mximo a quitao dos compromissos legais assumidos pelo setor pblico, como o pagamento aos fornecedores de bens e servios e os salrios dos servidores pblicos. Em regime inflacionrio, com esta estratgia, o governo obtinha uma queda real na dvida pblica, pois as receitas eram indexadas inflao, mas as despesas no. Tal poltica permitiu a manuteno da dvida pblica em patamares administrveis. A queda da inflao demonstrou a fragilidade dos oramentos e a necessidade de se adotarem medidas para equilibrar as finanas pblicas. A reduo significativa dos preos resultou em aumento da despesa real, uma vez que o valor dos gastos do governo no foi mais corrodo pela inflao. A perda desta receita inflacionria foi agravada, ainda, pela poltica de elevao de juros e de gastos pblicos, adotada a partir de ento, que provocou aumento crescente da dvida pblica. Assim, mostrou-se clara a necessidade de reformulaes nas polticas de despesa e receita para propiciar um equilbrio consistente ao oramento.
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Na trilha desta nova realidade, foi sancionada a Lei Complementar n. 101, em 04 de maio de 2000, intitulada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), cujo objetivo melhorar a gesto dos recursos pblicos a fim de alcanar o equilbrio sustentvel das contas pblicas por meio do planejamento. A LRF introduziu diversos mecanismos de controle de gastos pblicos, como limites de gastos com pessoal, limites para o endividamento pblico, mecanismos de controle das finanas pblicas em anos de eleio e de compensao para despesas de carter permanente. Determinou, ainda, que fossem criadas metas para controlar receitas e despesas e estipulou sanes para o ente da Federao que no previsse, arrecadasse e cobrasse todos os tributos que fossem de sua competncia. Restou clara, assim, a inteno do legislador em priorizar no somente o controle das despesas, conferindo importncia, tambm, arrecadao.
2 A importncia da arrecadao
As aes governamentais so financiadas, em sua grande maioria, pelo que arrecadado pelo Estado. No Brasil, servios essenciais aos cidados, como segurana, sade, educao e saneamento, ainda so providos pelo governo. Desta maneira, a escassez de recursos financeiros deve ser administrada da melhor maneira possvel para manter os servios que o Estado prov e garantir o bem-estar das pessoas. A necessidade de aumentar a disponibilidade de recursos para custear as polticas pblicas e os investimentos e, ainda, a de fazer frente perda de receita inflacionria e ao aumento das despesas provocaram, nos ltimos anos, um aumento significativo da carga tributria. Para se ter uma idia, a Carga Tributria Bruta (CTB)1 atingiu, em 2007, 34,79% contra 29,03%2 em 1997, ou seja, um aumento de aproximadamente 20% em somente dez anos. A fim de compensar a onerosidade trazida pelo aumento dos tributos, os governantes passaram a conceder anistias e incentivos fiscais, o que acabou causando o fenmeno da guerra fiscal e levou mudana de comportamento dos prprios contribuintes, que
A carga tributria bruta definida como a razo entre a arrecadao total e o Produto Interno Bruto (PIB) nominal a preos de mercado. 2 Carga tributria no Brasil 2001 e 2007. Estudos econmicos e dados estatsticos desenvolvidos e compilados pela CoordenaoGeral de Poltica Tributria da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/historico/ EstTributarios/Estatisticas/default.htm>. Acesso em: 09/02/2009.
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passaram a orientar suas aes para a busca de uma gesto negocial que melhor aproveitasse os descontos concedidos pelo Poder Pblico. Tendo em vista que a gesto pblica responsvel requer o controle sobre todos os tipos de receita, inclusive as que deixam de ser arrecadadas por causa de benefcios tributrios, passaremos a analisar os fatores que levam concesso de incentivos fiscais e anistias, seus prs e contras. Por fim, abordaremos a necessidade de os tribunais de contas exercerem um controle efetivo sobre as renncias de receita a fim de que, no exerccio de seu papel constitucional, possam contribuir para a boa gesto dos recursos pblicos.
3 Incentivos ou benefcios fiscais

3.1 Disposies legais sobre o tema A matria sobre renncia de receita sempre foi tratada em segundo plano, apesar de a Constituio Federal de 1988 exigir que a lei oramentria venha acompanhada de demonstrativo regionalizado do efeito sobre as receitas e despesas, decorrente de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia3. A Constituio prev, ainda, em seu art. 150, 6 4, a necessidade de lei especfica e exclusiva para a outorga de qualquer benefcio fiscal. Tal imposio revela-se de suma importncia para evitar a desorganizao legislativa e o encobrimento da concesso de privilgios a determinados contribuintes ou grupos de contribuintes, j que a previso de benefcios em contextos legais esparsos torna muito mais difcil a fiscalizao sobre situaes de desigualdade desarrazoada. Foi a partir da publicao da LRF, porm, que o assunto ganhou maior notoriedade, pois a nova lei estabeleceu, em seu art. 14, diretrizes para a concesso de benefcios tributrios, alm de especificar as modalidades de renncia de receita:
Art. 14. A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar
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Art. 165, 6, da CF/88.
Art. 150, 6, da CF/88. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2, XII, g.
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acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: I demonstrao pelo proponente de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria, na forma do art. 12, e de que no afetar as metas de resultados fiscais previstas no anexo prprio da lei de diretrizes oramentrias; II estar acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio. 1 A renncia compreende anistia, remisso, subsdio, crdito presumido, concesso de iseno em carter no geral, alterao de alquota ou modificao de base de clculo que implique reduo discriminada de tributos ou contribuies, e outros benefcios que correspondam a tratamento diferenciado. 2 Se o ato de concesso ou ampliao do incentivo ou benefcio de que trata o caput deste artigo decorrer da condio contida no inciso II, o benefcio s entrar em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. 3 O disposto neste artigo no se aplica: I s alteraes das alquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituio, na forma do seu 1; II ao cancelamento de dbito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrana.
Assim, sob a tica da LRF, alm de considerar o interesse pblico justificador do ato, para que o gestor pblico conceda ou amplie algum incentivo tributrio, dever apresentar estimativa do impacto oramentrio-financeiro da concesso e atender ao disposto na Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO). Deve comprovar, tambm, que o ato foi considerado na estimativa de receita da Lei Oramentria Anual (LOA) e evidenciar que a renncia no ir afetar as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas Fiscais ou, se preferir, poder adotar medidas de compensao para contrabalanar as renncias, tais como elevao de alquotas, ampliao de base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio. Importante destacar que, caso o gestor opte pela adoo de medidas de compensao, dever faz-lo por meio das medidas listadas acima, no podendo, por exemplo, con67 Doutrina

siderar o excesso de arrecadao5 para tanto. Os excessos ocasionados por combate sonegao, crescimento do PIB ou por outras situaes imprevisveis e de carter no continuado no fazem parte do rol de medidas de compensao. Apesar de a LRF ter fixado uma srie de regras para a concesso de benefcios fiscais, ela no proibiu essa prtica. Seu objetivo foi apenas limitar seu uso, conferindolhe maior racionalidade e transparncia. Portanto, o carter da lei moralizador, pois impede seu uso indiscriminado ao exigir diversas condies para a concesso de benefcios. 3.2 Objetivos e consequncias da concesso de incentivos fiscais O ato de conceder benefcios tributrios uma poltica pblica j consagrada em diversos pases. Sua utilizao pretende auxiliar o desenvolvimento de segmentos econmicos estratgicos, regies desfavorecidas e grupos de contribuintes. Ao conferir incentivos fiscais, portanto, o Poder Pblico procura induzir determinados comportamentos ao ente privado, pois aumenta sua disponibilidade econmica e lhe confere a deciso alocativa dos recursos. A partir da ltima dcada, contudo, a concesso de incentivos fiscais, como estratgia para atrair novos investimentos, aumentou exageradamente. Esse fenmeno passou a ser conhecido como guerra fiscal. De acordo com Nbrega6:
Tal prtica levou a uma competio desordenada promovendo o aumento da concentrao industrial em vez de minor-la, visto que os pequenos Estados, j combalidos em suas finanas, tiveram que conceder, proporcionalmente, mais incentivos para a atrao de investimentos, no considerando, muitas vezes, de forma clara o retorno dos mesmos.
O enfraquecimento ou fechamento das agncias regionais de fomento provocou o agravamento desta situao, fazendo com que os Estados, ausentes de uma poltica industrial clara, tivessem que utilizar a concesso de benefcios como poltica de desenvolvimento. Alm disso, o aumento do fluxo de investimentos estrangeiros
5 Art. 43, 3, da Lei n. 4320/1964. Entende-se por excesso de arrecadao, para os fins deste artigo, o saldo positivo das diferenas acumuladas ms a ms entre a arrecadao prevista e a realizada, considerando-se, ainda, a tendncia do exerccio. 6
NBREGA. Renncia de receita: guerra fiscal e tax expenditure: uma abordagem do art. 14 da LRF. Disponvel em: <http://www. eclap.cl.ilpes/noticias/paginas/6/13526/MarcosNobrega1.pdf>. Acesso em: 09/02/2009.
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no Pas, provocado pela abertura econmica, aliado s dificuldades financeiras enfrentadas pelos Estados aps a estabilizao de preos, acabou por justificar, mais uma vez, o uso de incentivos com o objetivo de equilibrar as combalidas finanas pblicas. Embora a poltica de incentivos fiscais tenha sido utilizada como nica soluo encontrada pelos governos em certos momentos, uma anlise quanto oportunidade e viabilidade de sua concesso necessria. Seria interessante tratar os benefcios como se fossem gastos governamentais, apesar de representarem uma despesa de natureza diversa daquela do gasto oramentrio direto. Desta forma, poder-se-ia confrontar o custo da renncia de receita com a quantidade de gastos pblicos diretos necessrios para igualar os benefcios dela oriundos e, assim, verificar se o impacto provocado pela poltica (investimento ou gerao de emprego em determinados setores ou regies) melhor ou mais eficiente que a realizao de gastos diretos para beneficiar os mesmos agentes. A deciso quanto concesso de um incentivo, portanto, deve considerar tanto os benefcios que ela poder trazer quanto o montante de renncia de receita. Um Estado com setor industrial pouco desenvolvido e uma arrecadao ainda intermitente pode, por exemplo, conceder incentivos fiscais para que uma empresa de grande porte se instale em determinada regio. Neste caso, os benefcios em termos de emprego, gerao de renda e, ainda, o aparecimento de outras empresas do mesmo setor tero como consequncia o aumento da arrecadao. Por outro lado, os governantes devem estar sempre atentos possibilidade de especulao, j que os empresrios, sabidos na possibilidade de obteno de benefcios e buscando maximizar seu retorno financeiro, podem ocultar ou postergar sua deciso sobre investir em determinado local para angariar melhores descontos. Apesar de a poltica de estmulo pela via tributria ser justificada pelas intenes sociais e econmicas que a cercam, seu uso desenfreado no aconselhvel. Isso porque, em regra, as estimativas de impacto so muito difceis de ser realizadas, possibilitando que, por vezes, os verdadeiros objetivos dos governantes sejam mascarados. Por essa razo e considerando o elevado volume de recursos que a concesso de incentivos geralmente envolve, exige-se um controle efetivo sobre o atendimento de seus requisitos legais que, ao mesmo tempo, possibilite a verificao de suas vantagens e custo financeiro.
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4 Anistia
4.1 Disposies legais sobre o tema O conceito legal de anistia dado pelo art. 180 e seguintes do Cdigo Tributrio Nacional (CTN):
Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infraes cometidas anteriormente vigncia da lei que a concede, no se aplicando: I aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenes e aos que, mesmo sem essa qualificao, sejam praticados com dolo, fraude ou simulao pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefcio daquele; II salvo disposio em contrrio, s infraes resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurdicas. Art. 181. A anistia pode ser concedida: I em carter geral; II limitadamente: a) s infraes da legislao relativa a determinado tributo; b) s infraes punidas com penalidades pecunirias at determinado montante, conjugadas ou no com penalidades de outra natureza; c) a determinada regio do territrio da entidade tributante, em funo de condies a ela peculiares; d) sob condio do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixao seja atribuda pela mesma lei autoridade administrativa. Art. 182. A anistia, quando no concedida em carter geral, efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faa prova do preenchimento das condies e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concesso. Pargrafo nico. O despacho referido neste artigo no gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabvel, o disposto no artigo 155.
Diferentemente da remisso, prevista no art. 172 do CTN7, que abrange o crdito tri7 Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remisso total ou parcial do crdito tributrio, atendendo: I situao econmica do sujeito passivo; II ao erro ou ignorncia excusveis do sujeito passivo, quanto a matria de fato; III diminuta importncia do crdito tributrio; IV a consideraes de equidade, em relao com as caractersticas pessoais ou materiais do caso; V a condies peculiares a determinada regio do territrio da entidade tributante.
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butrio como um todo, a anistia restringe-se apenas s infraes, atingindo, tambm, as penalidades eventualmente aplicadas. A anistia seria, portanto, o perdo legal de infraes, tendo como consequncia a proibio de que sejam lanadas as respectivas penalidades pecunirias.8 Por implicar na ausncia do recolhimento de valores aos cofres estatais, a concesso de anistia representa verdadeira renncia de receita, conforme previso no art. 14, 1, da LRF. Por essa razo, assim como o faz para os incentivos e benefcios fiscais, a Constituio, em seu art. 165, 6, exige que a lei oramentria anual seja acompanhada de demonstrativo regionalizado do efeito sobre as anistias. Da mesma forma, prev, em seu art. 150, 6 9, a necessidade de lei especfica e exclusiva para sua outorga. 4.2 Aspectos positivos e negativos da concesso de anistias Em regra, a concesso de anistias implica o perdo de valores significativos que deixam de ingressar nos cofres pblicos. Em Minas Gerais, por exemplo, de acordo com o Informativo n. 85 (julho de 2008) do SINDIFISCO, a instituio do Programa de Parcelamento Especial de ICMS, pela Lei Estadual n. 17.247/07, significou um prejuzo ao Estado de mais de R$95 milhes, isto considerando a anistia concedida a apenas quatro empresas. Destaque-se que embora a lei tenha tido como pano de fundo a instituio de um regime de parcelamento, na prtica, ela tambm trouxe consigo o perdo de penalidades a fim de facilitar o pagamento/recebimento do tributo. Partindo do caso narrado, pode-se afirmar que uma anistia pode ser concedida por diversos fatores. Geralmente, questes polticas determinam a necessidade e o momento de sua concesso. Embora a maioria das pessoas no a veja com bons olhos, a justificativa de sua concesso reside no fato de que a anistia teria o condo de recuperar crditos considerados de baixa recuperabilidade pelo Estado, seja pela existncia de matrias de alta indagao jurdica, seja pela situao de dificuldade econmica em que se encontram alguns contribuintes. Alm disso, alega-se que, para o Estado, seria muito melhor perdoar apenas a penalidade do que conceder uma remisso, atingindo, tambm, o valor do tributo.
8 9
ALEXANDRE, 2007, p. 448.
Art. 150, 6 da CF/88: Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2, XII, g.
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Alguns defendem a concesso de anistias especialmente quando se trata de dbitos de pequeno valor, j que, nesses casos, o custo de uma execuo fiscal certamente seria superior ao valor do prprio crdito tributrio. Portanto, com a anistia, apesar de se ter uma reduo do valor do dbito, a mesma poderia servir de estmulo ao pagamento de quantias que, por razes de eficincia e economicidade, provavelmente no seriam cobradas judicialmente. Assim, quando o devedor aproveita o desconto concedido para quitar suas obrigaes e ficar em dia com o fisco, pode-se dizer que houve um efeito positivo da anistia, uma vez que:
l
sua concesso anteciparia o recebimento de crditos que poderiam levar anos de discusso judicial, correndo-se, ainda, o risco de o Estado obter pronunciamentos desfavorveis, tendo de arcar com os honorrios advocatcios de sucumbncia;
o contribuinte encontra-se em estado quase total de insolvncia, dificilmente o Estado localiza bens passveis de penhora; o Estado perdoa apenas a penalidade, apesar de reduzir ainda mais o valor do dbito, estimula-se o pagamento. Segue-se, assim, a lgica do melhor pouco que nada. este o entendimento defendido por Brasil10, para quem:
a anistia medida que, muito embora carregue um certo ar de injustia, representa tambm uma medida tipicamente administrativa e racional, em que necessrio assumir uma perda para que o ganho no represente uma perda ainda maior. No fim, tudo se resume pela relao existente entre custo e benefcio.
l quando
l quando
Por outro lado, no se pode deixar de considerar os chamados efeitos perversos que a anistia traz. De acordo com Marton11:
a concesso de prmios para o pagamento dos dbitos tributrios em atraso, com anistia das multas e diminuio dos juros, afrontosa para o contribuinte que pagou tempestivamente sua dvida tributria, criando situao diferenciada entre contribuintes, com o favorecimento do inadimplente e do sonegador.
10 11
BRASIL. Custo versus benefcio.Disponvel em: <http://www2.uol.com.br/bestcars/colunas2/q188.htm>. Acesso em: 01/08/2008.
MARTON. Reflexes sobre a sonegao tributria. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_ link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2248>. Acesso em: 01/08/2008.
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Este , talvez, o principal e mais grave efeito que se verifica na concesso de anistias, principalmente quando o contribuinte, que age de acordo com lei, v-se forado, em razo da concorrncia, a deixar de pagar os tributos tempestivamente, para igualar-se s condies do concorrente. Verifica-se, assim, uma espcie de contaminao pautada na necessidade de sobrevivncia no mercado. Em outras palavras, verdadeiro efeito domin. Quando a concesso de anistias passa a ser um hbito, possvel verificar, ainda, uma segunda postura dos contribuintes, que passam a agir sempre no aguardo de nova lei que venha perdoar as infraes e, consequentemente, as multas decorrentes do recolhimento extemporneo do tributo. Cria-se, assim, um ciclo vicioso e, simultaneamente, uma certeza de que o pagamento no tempo certo gera prejuzos ao invs de benefcios. o que afirma Rosa12:
a concesso indiscriminada de anistias fiscais aparenta desconhecimento de ser esta uma poltica fiscal de efeitos muito negativos, desestimulando, e no incentivando, o pagamento de tributos. Tal situao deve-se ao fato de que anistias fiscais, por se caracterizarem como um prmio para quem no efetuou seus recolhimentos em dia, no trazem recursos adicionais ao caixa do governo, ao contrrio do que primeira vista pode-se imaginar. Devido ao hbito de se concederem anistias fiscais, induz-se o contribuinte a no efetuar seus recolhimentos pontualmente e, por conseguinte, pode-se afirmar que uma anistia fiscal nada mais faz do que trazer, ao caixa do governo, recursos que j teriam sido a este recolhidos, caso no fossem as anistias fiscais concedidas to frequentemente e sem nenhum critrio.
Por fim, um terceiro efeito negativo que se observa na concesso de anistias o fato de que ela representa o perdo das multas apenas para os contribuintes que se encontram com seus dbitos em aberto, excluindo aqueles que, por uma razo qualquer, deixaram de pagar o dbito no momento correto e, posteriormente, querendo regularizar sua situao, efetuaram o pagamento do valor principal adicionado a multas e juros. Nesse caso, pode-se dizer que haveria, ao menos em tese, uma condensao das duas consequncias anteriores, vez que o contribuinte nessa situao ficaria ainda mais revoltado pela sensao de injustia por ter pagado o dbito com acrscimos.
12
ROSA. Da impossibilidade de dispensa parcial de multas fiscais por meio de anistia fiscal. Disponvel em: <http://mx.geocities. com/profpito/daimpossibilidade.html>. Acesso em: 01/08/2008.
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Em sntese, vale transcrever a lio de Colho13:

a prtica indiscriminada de remisses conjugadas com anistias, ou at mesmo da anistia como estmulo para o pagamento de tributo no pago, vista com profundas reservas pela sociedade dos bons pagadores. A espera sistemtica por anistias estimula o inadimplemento das obrigaes tributrias e, ao mesmo tempo, irrita os que, espontaneamente, cumpriram suas obrigaes, ainda que com atraso, ou seja, pagando multas. Aqui, a primazia da poltica inevitvel (tem sido). H casos, porm, que justificam as remisses e as anistias. Em primeiro lugar, quando eliminam crditos tributrios e multas de montante pequeno, que tornam a cobrana administrativa ou judicial antieconmica. Em segundo lugar, quando so impulsionadas pela misericrdia e a compreenso, livrando de encargos tributrios ou de penalidades fiscais setores ou regies que passam por comprovadas dificuldades.
No que diz respeito ao impacto das anistias na arrecadao, pode-se dizer que, em geral, todos os governos concedem anistias e, conhecedores desse comportamento, os contribuintes, muitas vezes, preferem aguardar o melhor momento para quitar suas obrigaes tributrias. Enquanto isso, alocam os recursos em outras reas que lhes tragam maior rentabilidade. Assim, uma vez concedida uma anistia, observa-se profundo impacto no recebimento da dvida ativa, seja pelo recolhimento imediato de valores que se encontravam em aberto, seja pela constatao de um intervalo seguinte caracterizado pela baixa arrecadao. Desta forma, embora num primeiro momento sejam percebidos resultados positivos, uma avaliao macro permite concluir que a concesso de anistias de forma constante nem sempre trar benefcios ao Estado. Por essa razo, a deciso de conced-la dever estar acompanhada de metas e indicadores que revelem os possveis resultados a ser obtidos, cabendo, ainda, uma avaliao quanto relao custo-benefcio que a permeia.
5 O controle de renncia de receitas pelos tribunais de contas

Embora a auditoria de receita pblica seja o aspecto menos explorado da administrao tributria, sua relevncia tem sido cada vez mais reconhecida e valorizada. Sua realizao encontra balizas tanto na Constituio Federal de 198814 quanto na Lei n. 4.320/196415, devendo, ainda, ser mencionada a Lei Complementar n. 101/2000, que previu a necessidade de efetiva arrecadao de todos os tributos de competncia dos
13 14 15
COLHO, 2005, p. 877-878. Art. 70, caput, e 71 da CF/88. Art. 75 da Lei n. 4.320/1964.
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entes da Federao. Apesar da importncia do tema, poucos pases tm se destacado na realizao de trabalhos especficos com o objetivo de avaliar o desempenho do sistema de arrecadao, no obstante reconheam ser o controle das receitas fundamental para garantir a eficincia e o alcance das aes governamentais e para prevenir a ocorrncia de fraudes16. No Brasil, esse controle ainda bem incipiente, como bem aponta Nbrega17:
tanto na conscincia da importncia de fiscalizao dos incentivos fiscais, bem como na forma operacional de proceder s auditorias. Dessa forma, cnscio da fragilidade dos controles sobre a concesso dos incentivos fiscais, os Poderes Executivos preferem esse instrumento.
Destaca-se o trabalho j realizado pelo Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, que desenvolveu estrutura pioneira visando ao controle no apenas das receitas diretamente arrecadadas como tambm das no arrecadadas em virtude da concesso de incentivos e benefcios fiscais. este um bom exemplo de como devem agir os demais tribunais de contas do Pas. certo que a crescente necessidade de arrecadar o maior volume possvel de recursos com vistas a suprir os gastos pblicos, tambm em constante expanso, exige um controle mais efetivo sobre as receitas e, especialmente, sobre os mecanismos de renncia. Ressalta-se, contudo, que a ao do controle externo no deve cingir-se apenas ao aspecto da legalidade, cabendo, igualmente, uma anlise quanto eficcia, economicidade, eficincia e efetividade por meio da auditoria operacional. Alm disso, a prpria reavaliao dos incentivos fiscais vigentes, tanto no mbito interno quanto externo, poderia representar outra fonte de receitas para o setor pblico, j que as estimativas de impacto so muito difceis de ser realizadas e faltam avaliaes sobre o volume dos incentivos fiscais concedidos. Nos dizeres de Nbrega18,
16
NAzARETH. O controle externo da receita e dos benefcios fiscais: a experincia do TCE-RJ. Disponvel em: <http://www.rio.rj.gov. br/cgm/comunicacao/publicacoes/rca/2005_01_02.pdf> Acesso em: 06/02/2009.
17 NBREGA. Renncia de receita: guerra fiscal e tax expenditure: uma abordagem do art. 14 da LRF. Disponvel em: <http://www. eclap.cl.ilpes/noticias/paginas/6/13526/MarcosNobrega1.pdf>. Acesso em: 09/02/2009. 18 NBREGA. Renncia de receita: guerra fiscal e tax expenditure: uma abordagem do art. 14 da LRF. Disponvel em: <http://eclap. cl.ilpes/noticias/paginas/6/13526/MarcosNobrega1.pdf>. Acesso em: 09/02/2009.
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(...) a reanlise dos critrios para concesso de incentivos fiscais pode ser uma boa forma de racionalizar a concesso desses benefcios e promover o posterior aumento de arrecadao. Pode-se dizer, ainda, que a atuao dos tribunais de contas teria influncia, inclusive com relao credibilidade do sistema tributrio. Isso porque a disposio dos contribuintes para pagar os tributos tende a aumentar com a percepo de que os recursos pblicos esto sendo justa e adequadamente arrecadados. Sob esse prisma, a atuao do controle externo seria essencial no apenas para o exerccio de seu papel fiscalizador, como tambm para a contribuio melhoria da arrecadao, cujos benefcios acabariam revertendo para a prpria populao.
6 Concluso
A partir desses estudos, foi possvel concluir que, embora as modalidades de renncia de receita sejam utilizadas como instrumentos de desenvolvimento econmico, seu uso desordenado e sem critrios poder causar um efeito contrrio ao esperado. Por essa razo, antes de se conceder um incentivo ou uma anistia fiscal, importante que sejam realizados estudos de viabilidade e que sejam bem definidos os objetivos e metas pretendidos. Por outro lado, cabe aos tribunais de contas, ao exercer o controle externo das despesas e receitas pblicas, desenvolver mtodos que possibilitem a fiscalizao dos mecanismos de renncia de receita sob os aspectos da legalidade, eficcia, economicidade, eficincia e efetividade. A importncia dessa atuao reside, principalmente, na necessidade de uma arrecadao justa, que vise ao equilbrio econmico-social entre todos os setores, retrate-o e no tenha por fim apenas a concesso de privilgios a alguns.
7 Referncias
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio esquematizado. So Paulo: Mtodo. 2007. ALMEIDA, Francisco Carlos Ribeiro. Uma abordagem estruturada da renncia de receita pblica federal. Disponvel em: <http://portal2. tcu.gov.br/portal/page/portal/ TCU/comunidades/biblioteca_tcu/biblioteca_digital/REVISTA0084.pdf>. Acesso em: 09/02/2009. Anistia fiscal. Disponvel em: <http://www.sindifiscomg.com.br/boletins/detalhes.
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A controvrsia sobre os limites das alteraes qualitativas dos contratos administrativos

Daniel Ucha Costa Couto
Bacharel em Direito. Ps-graduado em Direito Processual Constitucional e em Direito Pblico. Tcnico de Controle Externo I do Tribunal de Contas de Minas Gerais.
1 Dos contratos da administrao pblica

Atualmente, em face da necessidade de implementao de polticas pblicas que atendam aos anseios da sociedade, o estabelecimento de relaes contratuais no contexto da atividade da administrao se mostra imprescindvel para a satisfao do interesse pblico, haja vista a incapacidade do aparato estatal evidenciada com a derrocada do paradigma do Estado Social. Sendo distintas a atividade do Estado e a atividade pblica, visto que essa pode ser realizada tanto pelos prprios entes estatais como por particulares, os contratos firmados pela administrao adquirem enorme importncia. Conforme bem observa Luciano Ferraz, ao fazer remisso ao perodo final do sculo passado, o impacto da reviravolta mundial no sistema organizacional brasileiro visvel. A sada do Estado da prestao direta dos servios pblicos, transportando-os, contratualmente, iniciativa privada a nota caracterstica do Brasil no final do sculo.1 De acordo com a teoria geral dos contratos, o contrato configura o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos2, cujos elementos essenciais, nos termos do art. 104 do Cdigo Civil de 2002, so: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei. Segundo a doutrina ptria dominante, os contratos firmados pela administrao pbli1 2
FERRAz, 1999. PEREIRA, 1995, p. 2.
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ca podem ser separados em contratos de direito privado e contratos administrativos. Aqueles so regidos predominantemente pelo Direito Privado, mas com derrogaes decorrentes da inafastvel observncia das normas de direito pblico, tendo em vista o regime jurdico administrativo. Estes, por sua vez, so regidos pelo Direito Pblico, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito privado cuja incidncia no impea a obteno da finalidade pblica que se busca alcanar. Independentemente de sua natureza, os contratos da administrao pblica tm que respeitar exigncias relativas forma, ao procedimento, competncia e finalidade, decorrentes da aplicao das normas de direito pblico. Nesse sentido, vale ressaltar a lio de Jess Torres Pereira Jnior ao comentar o caput do artigo 1 da Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, Lei n. 8.666/93, segundo a qual a expresso contrato administrativo foi empregada de maneira ampla, abrangendo a generalidade dos contratos, in verbis:
No concernente extenso do conceito de contrato, a ementa, fazendo apanhado do contexto da lei, evita qualificar os contratos de que se ocupa como administrativos. Com razo. A Lei n. 8.666/93 no trata somente dos contratos administrativos, como pode fazer crer, primeira vista, a dico de seu art. 1. Cuida de todos os contratos celebrveis pela administrao pblica, o que equivale a dizer que reconhece a existncia de um gnero (os contratos pblicos), que se subdivide em duas espcies: a dos contratos administrativos, mencionados nos arts. 1 e 54; e a dos contratos cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, tal como apontado no art. 62, 3, e que nem por isso escapam da incidncia de regime obrigacional publicizado, j que a eles se estendem certos preceitos tpicos dos contratos administrativos (arts. 55 e 58 e 61).3 (grifo nosso)
Ainda quanto incidncia das normas de direito pblico sobre os contratos de direito privado da administrao, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera:
A pessoa ou autoridade pblica investida de poderes para contratar dispe da competncia segundo as regras de Direito Administrativo. As formalidades que precedero o contrato, quais a autorizao para contratar, a exigncia de licitao e, eventualmente, requisitos a serem atendidos, tambm se disciplinam pelo Direito Administrativo. Os contratos da administrao no Direito brasileiro, sejam administrativos ou
3
PEREIRA JNIOR, 2003, p. 13-14.
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no, so examinados quanto sua legalidade pelo Tribunal de Contas, que, em caso de inobservncia das normas a que estavam adstritos, pode solicitar ao Congresso Nacional determine sua sustao (art. 71 da Carta Constitucional).4
Desse modo, em regra, exige-se que os contratos da administrao pblica preencham alguns requisitos de validade como autorizao legislativa, avaliao, licitao, motivao, indicao de recursos oramentrios, publicao, aprovao do Tribunal de Contas5. Alm disso, de acordo com o regime jurdico administrativo, a finalidade, direta ou indiretamente visada por toda e qualquer contratao, h de ser pblica.
2 Das clusulas exorbitantes nos contratos administrativos

Destarte, os contratos administrativos constituem espcie de contrato da administrao, sendo concebidos como os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico6. Enquanto os contratos de direito privado travados entre particulares so marcados pela horizontalidade da relao, decorrente do princpio da igualdade entre as partes, vigorando a regra do pacta sunt servanda que aponta no sentido de que o pacto deve ser cumprido tal como avenado , os contratos administrativos so marcados pela verticalidade da relao. Em razo da finalidade pblica a que se busca satisfazer por meio do contrato firmado, a presena da administrao como um dos contratantes acarreta a incidncia de determinadas prerrogativas, as denominadas clusulas exorbitantes ou especiais. Tais clusulas, cuja nomenclatura se deve ao fato de estarem fora da rbita (ex orbi) do Direito Privado, constituem prerrogativas atribudas administrao, a fim de viabilizar a devida tutela do interesse pblico. No contrato com a administrao, a tnica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecuo de um fim de interesse pblico7, sendo esse o fundamento para a existncia de clusulas exorbitantes ou especiais.
4 5 6 7
MELLO, 2004, p. 568. DI PIETRO, 2004, p. 246. DI PIETRO, 2004, p. 240. TCITO, 1975, p. 292.
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O art. 58 da Lei n. 8.666/93 prev as seguintes prerrogativas atribudas administrao pblica, verbis:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta lei confere administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inc. I do art. 79 desta lei; III fiscalizar-lhes a execuo; IV aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmicofinanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. (...) (destacamos)
Insta enaltecer que, em respeito ao princpio da proporcionalidade e da boa-f contratual, tais prerrogativas devem ser exercidas na medida necessria satisfao do interesse pblico. No se pode perder de vista que os contratos firmados pela administrao impem a conjugao de interesses opostos e recprocos, quais sejam, o interesse desta na realizao da finalidade pblica que ensejou a avena e o interesse do particular em obter lucro, cuja previso se encontra nas clusulas econmico-financeiras e monetrias do contrato. Em decorrncia do carter comutativo, que impe a equivalncia entre as obrigaes, e sinalagmtico referente reciprocidade das obrigaes do contrato, tais interesses devem estar em equilbrio. Ou seja, o equilbrio econmico-financeiro, entendido como a relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensao econmica que lhe
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corresponder8, deve ser mantido ao longo de todo o perodo de execuo contratual, somente podendo ser alterado mediante prvia comunicao ao contratante e com sua anuncia, conforme disposto nos 1 e 2 do art. 58. Alm disso, na hiptese de alterao das clusulas regulamentares que, em oposio s clusulas econmico-financeiras, podem ser modificadas unilateralmente pela Administrao para melhor adequao do contrato finalidade pblica que se busca efetivar , exige-se a reviso da equao econmico-financeira travada originalmente. Consoante apontado por Hely Lopes Meirelles:
O contrato administrativo, por parte da Administrao, destina-se ao atendimento das necessidades pblicas, mas por parte do particular contratante objetiva um lucro, atravs da remunerao consubstanciada nas clusulas econmicas e financeiras. Este lucro h que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execuo do contrato, em sua plenitude, mesmo que a Administrao se veja compelida a modificar o modo e forma da prestao contratual, para melhor adequao s exigncias do servio pblico.9
3 Da mutabilidade dos contratos administrativos

Verifica-se, portanto, que a alterao do contrato representa uma das prerrogativas atribudas administrao, nos termos do art. 58, I, da Lei n. 8.666/93. Tal prerrogativa se justifica pelo dever atribudo a esta de bem tutelar o interesse pblico, cabendolhe, pois, em face de determinadas circunstncias, realizar as necessrias adequaes do contrato firmado. De acordo com pertinente lio de Floriano Marques:
O fato que quando a Administrao perfaz um ajuste administrativo, presume-se que esteja a perseguir um cometimento que de interesse coletivo, geral, pblico. Dessume-se, portanto, que se no devir desta avena surgirem circunstncias ou fatores imprevistos, imprevisveis, mal previstos, supervenientes, enfim que imponham alteraes no ajuste, seria absolutamente contraditrio negar ao Poder Pblico a mudana no contrato na precisa medida necessria a contornar os bices supervenientes.10
8 9
MELLO, 2001, p. 580. MEIRELLES, 1987, p. 161. MARQUES NETO, 1998, p. 105.
10
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Encarecendo o entendimento de que a alterao do contrato, em face das circunstncias do caso concreto, constitui poder-dever da administrao pblica, Maral Justen Filho assevera que:
A modificao contratual derivar da constatao tcnica da inadequao da previso original. Logo, depender de critrios tcnicos que comprovem que a soluo adotada anteriormente antieconmica, ineficaz ou invivel. Enfim, deriva da demonstrao cientfica de que a soluo que melhor atende aos interesses fundamentais no aquela consagrada no contrato original. Logo, a modificao ser obrigatria. A Administrao Pblica ter o dever de promov-la. Dever apresentar os motivos tcnicos aos quais se vincula sua deciso, fundamentando-a. (...) Se a Administrao deixar de exercitar seu poder, estar atuando mal e seus agentes podero ser responsabilizados pelo descumprimento de seus deveres funcionais.11 (grifo nosso)
Faz-se mister ressaltar que, na situao concreta, devem ser ponderados o princpio da mutabilidade do contrato administrativo e o da inalterabilidade do objeto. Assim, em caso de necessidade de adequao do contrato para melhor atender ao interesse pblico, cabe autoridade administrativa competente realizar juzo de ponderao, no se admitindo que seja desnaturada a essncia do objeto do contrato entabulado.
4 Das alteraes dos contratos administrativos

Sobre a eventual alterao contratual, dispe o art. 65 da Lei de Licitaes:
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I unilateralmente pela administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei; II por acordo das partes: a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo;
11
JUSTEN FILHO, 2005, p. 540.
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b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 2 Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: (Redao dada pela Lei n. 9.648, de 1998). I (VETADO) (Includo pela Lei n. 9.648, de 1998) II as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (...) 6 Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial. (grifo nosso)
Da anlise do citado dispositivo, verifica-se que os contratos administrativos esto sujeitos tanto a eventuais alteraes quantitativas como a possveis alteraes qualitativas. As primeiras representam manifestaes unilaterais da administrao, por motivo de convenincia do servio, que se podem processar dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificaes do contrato e os critrios definidos nas planilhas que o integram12.
12
TCITO, 1997, p.118.
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De acordo com o prescrito no 1 do art. 65, a alterao quantitativa dentro dos limites de 25% do valor inicial atualizado do contrato, para o caso de acrscimos ou de supresses em obras, servios ou compras, ou de 50%, na hiptese de reforma de edifcio ou de equipamento, deve ser obrigatoriamente acatada pelo contratado, mantidas as condies da avena. Por sua vez, as alteraes qualitativas decorrem da modificao do projeto ou das especificaes, uma vez verificado em razo de situao superveniente que o trato originalmente firmado no se mostra o mais adequado aos objetivos do contrato. Tais alteraes podem ser originadas por eventos supervenientes (a hiptese de descoberta cientfica, que evidencia a necessidade de inovaes para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela Administrao13, por exemplo), por situaes pr-existentes, porm desconhecidas no momento da contratao (falhas geolgicas no terreno que impedem a realizao da obra tal como concebida originalmente, por exemplo), como tambm por inovaes tecnolgicas que proporcionem alternativa mais adequada ao cumprimento do objeto contratado. Cumpre destacar que a alterao contratual no constitui ato discricionrio da administrao contratante, tomado por juzo de convenincia e oportunidade. Exige-se desta a devida exposio dos motivos ensejadores da mudana contratual. Vale dizer que, conforme esclarecedora lio de Maral Justen Filho:
A Administrao, aps realizar a contratao, no pode impor alterao da avena merc da simples invocao da sua competncia discricionria. Essa discricionariedade j se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A prpria Smula n. 473 do STF representa obstculo alterao contratual que se reporte apenas discricionariedade administrativa. A Administrao tem de evidenciar, por isso, a supervenincia de motivo justificador da alterao contratual. Deve evidenciar que a soluo localizada na fase interna da licitao no se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situao de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretao reforada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogao da licitao apenas diante de razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente (...). 14 (destacamos)
13 14
JUSTEN FILHO, 2005, p. 539. JUSTEN FILHO, 2005, p. 538.
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5 Dos limites s alteraes dos contratos administrativos

A doutrina ptria diverge em relao aplicabilidade dos limites previstos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n. 8.666/93 s alteraes qualitativas. Alguns estudiosos, como Jos dos Santos Carvalho Filho15 e Jess Torres Pereira Junior16, entendem que tanto as alteraes quantitativas como as qualitativas esto submetidas aos aludidos limites. Nesse sentido, destaca-se o entendimento do segundo autor mencionado, ao comparar as regras estabelecidas pelo Decreto-Lei n. 2.300/86 e pela Lei n. 8.666/93:
Cotejadas com as correspondentes regras do Decreto-Lei n. 2.300/86, as dos 1 e 2 da Lei n. 8.666/93 apresentam identidades e inovaes. As primeiras: a) a Administrao pode promover as alteraes qualquer que seja o objeto do contrato (obras, servios ou compras); b) os limites de 25% e de 50% referem-se tanto hiptese da alnea a quanto da alnea b do inciso I; (...) As segundas: (...) b) administrao vedado ultrapassar tais limites (de 25% e de 50%) a qualquer ttulo, seja para acrscimo ou supresso (o que era admitido, como exceo, no art. 55, 4, do Dec.-Lei n. 2.300/86). (...) O 2, com a redao da Lei n. 9.648/98, veio conter toda e qualquer alterao contratual, inclusive a decorrente de acordo, nos limites de acrscimo ou supresso estabelecidos no 1, salvo se a alterao consistir em supresso consensual. Quer dizer que, at 25% ou 50%, conforme o caso, a supresso poder ser imposta por ato unilateral da administrao; acima desses limites, poder ocorrer a supresso, desde que haja acordo. Compreenda-se a inteligncia do novo 2: os limites no podem ser ultrapassados quando se tratar de acrscimo porque se estaria a vulnerar a principiologia dos contratos administrativos. (grifo nosso)
15 16
CARVALHO FILHO, 2008, p. 185. PEREIRA JNIOR, 2003, p. 661-662.
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Por outro lado, a ampla maioria da doutrina nacional17 defende que os limites em questo no se aplicam s eventuais alteraes qualitativas. Nesse sentido, cita-se o apontamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, segundo o qual:
Neste caso, das modificaes de projetos podem decorrer encargos para o contratado, encargos aos quais, merc da incidncia da regra do 6 do art. 65 da Lei n. 8.666/93 que confere concreo ao princpio do equilbrio econmico e financeiro do contrato , evidentemente, deve corresponder o aumento de sua remunerao. Aqui no h alterao quantitativa do contrato, porm, qualitativa, razo pela qual no alcana o caso a limitao quantitativa de seu objeto art. 65, 1, b, da Lei n. 8.666/93 explicitada como acrscimo (nas obras) 2 desse mesmo art. 65. Note-se bem: o aumento da remunerao do contratado decorre de modificao do projeto, ainda que envolva acrscimo de obras classe de casos abrangidos pela hiptese da regra veiculada pelo art. 65, I, a, da Lei n. 8.666/93 , e no de acrscimo ou diminuio quantitativa do objeto do contrato (conceito cujo termo completado na meno a acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras) classe de casos abrangidos pela hiptese da regra veiculada pelo art. 65, I, b, da Lei n. 8.666/93. Exemplificando com a hiptese da compra, pela Administrao, de unidades de determinado equipamento: (I) a Administrao poder, com esteio no que dispe o art. 65, I, b, da Lei n. 8.666/93, adquirir nmero maior de unidades desse mesmo equipamento, at 25% do valor inicial atualizado do contrato; (II) a Administrao poder, com esteio no que dispe o art. 65, I, a, da Lei n. 8.666/93, exigir a modificao das especificaes dos equipamentos, desde que para melhor adequao tcnica aos seus objetivos, ainda que dessa modificao de especificaes decorra aumento, do valor inicial atualizado do contrato, superior a 25% dele. A nica limitao que no caso incide enunciada pelo texto desse art. 65, I, a: melhor adequao tcnica (do contrato) aos seus objetivos.18 (destacamos)
Dessa feita, segundo a corrente predominante, o legislador estabeleceu duas modalidades distintas de modificao contratual, sujeitas a regimes distintos. As alteraes
17 Nesse sentido, entre outros: JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 554-556; DVILA, Vera Lcia Machado. Temas polmicos sobre licitaes e contratos. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 315; TCITO, Caio. Contrato administrativo Alterao quantitativa e qualitativa limites de valor. Boletim de licitaes e contratos, mar. 1997, p.118; SILVA, Antonio Marcello da. Alterao de projeto, variao de quantidades e direito ao equilbrio financeiro do contrato. Boletim de licitaes e contratos, jan. 1996, p.16. 18
GRAU, 1995, p. 24-25.
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quantitativas se encontram disciplinadas pelo disposto no inc. I, b, e nos 1 e 2, do art. 65, da Lei n. 8.666/93. Por seu turno, as alteraes qualitativas esto subordinadas ao prescrito no art. 65, I, a, combinado com o 6 do referido dispositivo. No obstante, divergindo do posicionamento adotado pela doutrina majoritria, o Tribunal de Contas da Unio, na Deciso n. 215/99, de relatoria do Ministro Jos Antnio de Macedo, seguindo o parecer do ilustre Subprocurador-Geral do Ministrio Pblico junto quele Tribunal, Lucas Rocha Furtado, firmou entendimento no sentido de que tanto as alteraes quantitativas como as qualitativas esto sujeitas aos limites previstos no art. 65, 1 e 2, da Lei n. 8.666/93. Contudo, na hiptese de alteraes contratuais consensuais e qualitativas, decorrentes de situao excepcional, admitiuse a ultrapassagem dos referidos limites, uma vez demonstrado que a adoo de outra alternativa representaria insuportvel sacrifcio ao interesse pblico primrio e desde que respeitados determinados pressupostos, in verbis:
a) tanto as alteraes contratuais quantitativas que modificam a dimenso do objeto quanto as unilaterais qualitativas que mantm intangvel o objeto, em natureza e em dimenso esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n. 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I no acarretar para a administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio; II no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado; III decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial; IV no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos; V ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, Doutrina 88

otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes; VI demonstrar-se na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alnea a, supra que as consequncias da outra alternativa (a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao) importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou servio, ou seja, gravssimas a esse interesse; inclusive quanto sua urgncia e emergncia. (grifo nosso)
Embora seja salutar a fixao de um parmetro para a alterao dos contratos administrativos, a fim de se evitarem condutas abusivas envolvendo a execuo dos mencionados contratos, no se mostra razovel a imposio dos limites prescritos no art. 65, 1 e 2, da Lei de Licitaes s alteraes qualitativas. Essas, conforme explicitado, decorrem de situaes supervenientes que exigem a alterao do projeto ou de suas especificaes, visto que o contrato tal como inicialmente firmado no se apresenta como o mais adequado ao atendimento da finalidade pblica. Assim, urge evidenciar a necessidade de alterao do contrato, a inalterabilidade da essncia do objeto contratado, a exequibilidade da nova avena para o contratado. Ademais, cabe Administrao Pblica demonstrar que alterao qualitativa do contrato constitui a alternativa mais adequada satisfao do interesse pblico, em comparao com a possvel resciso do contrato, a realizao de nova licitao e a posterior contratao, levando-se em considerao diversos princpios norteadores da atividade administrativa. Nesse sentido, insta notar que os pressupostos listados na Deciso n. 215/99 do Tribunal de Contas da Unio para a excepcional ultrapassagem dos limites insertos nos referidos dispositivos legais, mencionados nos incs. I a VI, referem-se observncia, em especial, dos princpios da economicidade, da licitao, da eficincia, da inalterabilidade do objeto, da igualdade, da moralidade e da motivao. Ora, o respeito a tais princpios se faz imperioso para a realizao de toda e qualquer alterao qualitativa, independentemente da porcentagem do valor inicial atualizado do contrato que essa represente. Ou seja, o preenchimento dos requisitos em questo no necessrio apenas para a hiptese de ultrapassagem dos aludidos limites, mas para todas as alteraes qualitativas, razo pela qual no se justifica o entendimento segundo o qual aqueles lhes so aplicveis.
89 Doutrina

Devidamente motivada a alterao qualitativa, sendo essa a melhor alternativa para satisfazer o interesse pblico primrio, parece ilgico fixar um limite percentual a sua realizao. Por fim, reforando esse entendimento, cabe destacar a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo a qual os limites estabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei de Licitaes no se aplicam s alteraes qualitativas nem s situaes excepcionais que demandem a alterao do contrato administrativo, verbis:
sob a iluminao destes cnones que h de ser entendida a assero, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra a do art. 65, mas no exclusivamente neles, cabe superao dos limites porcentuais estabelecidos na Lei n. 8.666. tambm ao lume destes mesmos vetores exegticos que se havero de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espcie de situaes em que se deve considerar justificada, em nome do interesse pblico e sem gravames para o princpio da licitao (com os valores nele resguardados), a superao dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na Lei n. 8.666. (...) Ao cabo das consideraes at ento feitas, impende dizer que nas hipteses aludidas no h ferimento ao princpio da licitao e dos valores que nele se albergam. No h ferimento ao princpio da igualdade, pois todos os que disputaram o certame fizeram-no sob determinadas condies, e a quem quer que fosse o vencedor aplicarse-iam as mesmas eventualidades de superao dos limites referidos no 1 do art. 65, perante as circunstncias aludidas. No h ferimento ao princpio da busca do negcio mais vantajoso s convenincias pblicas por serem precisamente elas que reclamam dita superao. No h, igualmente, ofensa ao princpio da probidade administrativa porquanto, conforme dito, as autoridades pblicas, em comum acordo com os contratados, no tm liberdade para agir ao seu sabor nas ampliaes mencionadas, j que s podero faz-lo ante hipteses do gnero indicado. A possibilidade de agravos probidade nestas situaes no distinta da que pode irromper na grande maioria dos atos administrativos, inexistindo, pois, o que a peculiarizasse em confronto com quaisquer outras.19 (destacamos)
19
MELLO. Extenso das alteraes dos contratos administrativos: a questo dos 25%. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, nov./dez. 2005, jan. 2006, p. 16-21. Disponvel na Internet: <http:// www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 de janeiro de 2008.
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6 Concluso
Diante do exposto, depreende-se no assistir razo ao entendimento que propugna pela aplicao dos limites fixados nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n. 8.666/93 s alteraes qualitativas dos contratos administrativos. Sendo tais alteraes decorrentes de situaes supervenientes, impositivas da alterao do projeto ou de suas especificaes, visando soluo mais apropriada para a satisfao do interesse pblico, mostra-se despropositada a imposio de tais limites. Faz-se necessrio, porm, evidenciar a necessidade de alterao do contrato, a inalterabilidade da essncia do objeto contratado, a exequibilidade da nova avena para o contratado. Ademais, cabe Administrao Pblica demonstrar que a alterao qualitativa do contrato constitui a alternativa mais adequada satisfao do interesse pblico, em comparao com a possvel resciso do contrato, a realizao de nova licitao e a posterior contratao, levando-se em considerao diversos princpios norteadores da atividade administrativa, em especial, os princpios da economicidade, da licitao, da eficincia, da inalterabilidade do objeto, da igualdade, da moralidade e da motivao.
7 Referncias
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. FERRAz, Luciano de Arajo. O Estado gerencial e a Lei de Licitaes Pblicas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, n. 1, 1999. GRAU, Eros Roberto. Licitao e contrato administrativo: estudos sobre a interpretao da lei. So Paulo: Malheiros, 1995. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. MARQUES NETO, Floriano P. Azevedo. Contrato administrativo: supervenincia de fatores tcnicos dificultadores da execuo de obra Inaplicabilidade dos limites de 25% de acrscimos. Boletim de Direito Administrativo, n. 2, fev. 1998. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 7. ed. So Paulo: RT, 1987. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Extenso das alteraes dos contratos administrativos: a questo dos 25%. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, nov./dez. 2005, jan. 2006. Dispo91 Doutrina

nvel na internet: < http://www.direitodoestado.com.br >. Acesso em: 19 de janeiro de 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da administrao pblica. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. TCITO, Caio. Contrato administrativo Alterao quantitativa e qualitativa Limites de valor. Boletim de Licitaes e Contratos, mar. 1997. TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975.
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Concesso de plano de sade e auxlio-alimentao a servidores

RELATOR: CONSELHEIRO SIMO PEDRO TOLEDO Em acrscimo, pondero que, tambm, o pretendido plano de sade deva ser estendido a todos os servidores da municipalidade, no apenas queles lotados na edilidade local, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da isonomia, cuja concesso dever ser efetivada mediante expressa previso legal e especfica dotao oramentria, alm de estar includa na Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO).
CONSULTA N. 759.623
ASSCOM TCEMG
EMENTA: Cmara Municipal Concesso de plano de sade e auxlio-alimentao a servidores Necessidade de lei municipal e de autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias Prvia e especfica dotao oramentria Licitao Extenso dos benefcios a todos os servidores do Municpio Gastos com plano de sade lanados em Despesa de Pessoal e com auxlio-alimentao em Outros Servios de Terceiros-Pessoa jurdica. RELATRIO
Trata-se de consulta subscrita pelo Vereador Marcelo Nunes de Souza, Presidente do Legislativo de Alterosa, vazada nos termos abaixo transcritos:
1) Poderia a cmara municipal, mediante projeto de resoluo de autoria da mesa diretora submetido aprovao plenria, autorizar e regulamentar a concesso de plano de sade e auxlio-alimentao a seu servidores? 2) Em caso de concesso do benefcio, a despesa seria considerada gastos com pessoal? Pareceres e decises 96

PRELIMINAR
Na preliminar, voto pelo conhecimento da presente consulta, por ser legtima a parte e afeto competncia do Tribunal o tema nela versado com fulcro no art. 7, X, alnea a, da Resoluo TC n. 10, de 3 de julho de 1996 (Regimento Interno).
MRITO
No mrito, respondo, em tese, aos questionamentos, considerado o parecer mais recente j emitido por este colegiado sobre a matria na Consulta n. 719.033, originria da Cmara Municipal de Bom Sucesso, relatada pelo Exmo. Conselheiro substituto Gilberto Diniz, em 05/09/2007, e a qual foi aprovada, no mrito, por unanimidade. Naquela assentada, S. Exa. abordou, indiretamente, o objeto da consulta em mesa, divergindo do entendimento at ento prevalecente nesta Casa sobre a impossibilidade, em princpio, de os Municpios arcarem com os custos de planos de sade para seus servidores, sob o argumento de constituir duplicidade de benefcio, tendo em vista que a sade, organizada em sistema nico, j financiada pelo Poder Pblico, sendo dotada dos atributos da universalidade e da igualdade, conforme disposto no art. 196 e 1 do art. 198 da Carta Republicana de 1988. Em outra vertente, o Tribunal admitia a contratao de plano de sade para funcionrios municipais, desde que em carter complementar, devidamente autorizada por lei local, com previso na Lei de Diretrizes Oramentrias LDO, respeitados a equidade na participao de cada servidor e o procedimento licitatrio, alm de observar o lanamento dos gastos como despesas com pessoal, a cujos limites legais estariam vinculados. Posicionando-se ao contrrio, o Exmo. Relator da consulta indicada, Conselheiro substituto Gilberto Diniz, aduziu o seguinte, in verbis:
De incio, entendo que a orientao hoje adotada pelo colegiado no se coaduna com a autonomia administrativa e financeira dos Municpios, a teor dos arts. 18 e 30 da Constituio de 1988. Isso porque os Muni97 Pareceres e decises

cpios tm competncia para legislar sobre assuntos de interesse local e aplicar suas receitas livremente, observados, por bvio, os princpios contidos na Carta Federal e na do respectivo Estado-Membro e as normas de sua lei orgnica e das leis de carter nacional. Lado outro, a contratao de plano de sade para servidores no configura duplo benefcio social, considerando que no se enquadra entre aquelas aes e servios pblicos de sade prestados pelo Sistema nico de Sade SUS, de carter universal e igualitrio a que alude o art. 196 da Lex Legum, os quais se constituem em dever do Estado, termo que abarca Unio, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios. Em linhas gerais, esse dever estatal, levado a efeito pelo SUS, consubstanciado nas aes e servios pblicos que visam a promover, proteger, recuperar e reabilitar a sade de toda a populao. Para atender a esse desiderato, os entes polticos devem alocar anualmente percentuais mnimos de recursos, nos termos previstos na EC n. 29, de 13/09/00 (no caso dos Municpios, o percentual de 15%), observadas as normas da Lei Federal n. 8.080, de 19/09/90, e de atos regulamentares do Conselho Nacional de Sade. Entretanto, a contratao de plano de sade para o servidor no tem as mesmas caractersticas de tais servios ou aes pblicas. A uma, porque se destina a clientela especfica, no se constituindo, pois, numa ao direta ou indireta para fomentar a sade pblica. A duas, porquanto constitui vantagem pecuniria inerente poltica remuneratria do empregador, no caso a administrao, que visa a valorizar o funcionalismo pelos trabalhos prestados como qualquer outro benefcio concedido ao servidor. Trata-se de utilidade que se agrega remunerao, cuja finalidade garantir a melhoria da condio social e o atendimento de uma das necessidades vitais bsicas do servidor e de sua famlia a sade como, a propsito, preconizado pelo art. 7 da Carta Federal. Nessa esteira, a criao da mencionada vantagem pecuniria, mediante lei, no configura duplo benefcio. A meu juzo, haveria duplo benefcio, por exemplo, se a Administrao Pblica mineira contratasse outro plano de sade para seus servidores, a par da assistncia sade j prestada pelo IPSEMG. Por tais motivos, no vislumbro, sequer, afronta aos princpios da isonomia e da impessoalidade. Haveria, sim, quebra dessas normas fundantes se o Poder Pblico privilegiasse seus servidores em detrimento dos demais cidados no atendimento dos servios prestados pelo SUS, o que no o caso. Nesse contexto, cumpre evidenciar que o art. 169 da Carta da Repblica de 1988 determina a fixao de limites de despesas com pessoal para os
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entes federados, e seu 1 estabelece os critrios para a concesso de vantagem ou benefcio ao servidor, includo aumento de remunerao. Para que isso ocorra, necessrio haver prvia e especfica dotao oramentria, suficiente para atender s projees de despesas com pessoal e aos acrscimos dela decorrentes, e autorizao especfica na LDO. A Lei Complementar n. 101, de 04/05/00, fixou para o Municpio o limite de gastos com pessoal em 60% da receita corrente lquida, dos quais 6% se destinam ao Legislativo e 54% ao Executivo conforme disposto no inc. III do art. 19 e inc. III do art. 20. Ademais, a sobredita lei complementar imps condies e normas de planejamento financeiro e oramentrio para a gerao de despesa pblica, sobretudo aquelas contidas em seus arts. 16 e 17. Assim, se o Municpio dispuser de recursos oramentrios e financeiros para conceder tal vantagem ou benefcio, atendidas as condies e limites legais, poder faz-lo, independentemente da assistncia prestada em carter universal e igualitrio pelo SUS. (...) (...) para reforar a tese ora defendida, calha salientar que o inc. II do 3 do art. 230 da Lei n. 8.112, de 11/12/90, que disciplina o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, com redao dada pela Lei n. 11.302, de 10/05/06, autoriza (...) a Unio e suas entidades autrquicas e fundacionais a contratar, mediante licitao, na forma da Lei n. 8.666, de 21/06/93, operadoras de planos e seguros privados de assistncia sade que possuam autorizao de funcionamento do rgo regulador. (...) manter entendimento diverso do que ora se prope caminhar na contramo dos acontecimentos uma vez que, no mbito federal, a citada lei foi recentemente modificada justamente para permitir que a Unio, suas autarquias e fundaes contratem planos e seguros privados de assistncia sade para os servidores. (...) a contribuio da Administrao para custeio de plano de sade para servidores totalmente legal e, a par de ser considerada como despesa de pessoal, constitui vantagem pecuniria de natureza remuneratria. Pelo exposto, ouso divergir da orientao deste Tribunal por entender que no h razo para se obstar participao de Municpio no custeio de plano de sade a seus servidores, desde que atendidas as condicionantes constitucionais e legais anteriormente mencionadas.
Em relao ao auxlio-alimentao, no h, tambm, impedimento legal para sua concesso aos servidores municipais.
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Para a concesso do mencionado benefcio, entretanto, de mister sejam observados os pressupostos discriminados pelo Exmo. Conselheiro Eduardo Carone Costa na resposta Consulta n. 684.998, da Cmara Municipal de Extrema, relatada por S. Exa. na Sesso de 15/12/2004, a saber:
1) seja respeitado o princpio da isonomia, ou seja, os benefcios podem ser concedidos desde que alcancem a totalidade dos servidores da administrao pblica municipal que se enquadrem nos critrios prestabelecidos em lei; 2) haja lei municipal autorizando a concesso dos referidos benefcios; 3) exista autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias; e 4) haja dotao oramentria especfica para suportar as respectivas despesas. A concesso desse benefcio deve obedecer, ainda, ao disposto nos arts. 16 e 17 da Lei Complementar n. 101/2000, eis que esses dispositivos legais prescrevem cautelas a serem observadas para a gerao de despesa pblica, notadamente aquela de carter continuado. Alm disso, cabe salientar, por derradeiro, que devem ser observadas tambm as disposies da Lei n. 8.666/93 (Estatuto das Licitaes e Contratos), se houver a contratao de empresa para fornecimento de vale-alimentao. Por remate, cumpre salientar que o benefcio funcional em questo tem natureza indenizatria e, consequentemente, os gastos pblicos a esse ttulo no so computados para aferio dos limites de despesas totais com pessoal fixados na Lei Complementar n. 101/2000, tanto que so contabilizados no elemento 3.3.90.39.00 Outros Servios de Terceiros-Pessoa Jurdica.
Em acrscimo, pondero que, tambm, o pretendido plano de sade deva ser estendido a todos os servidores da municipalidade, no apenas queles lotados na edilidade local, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da isonomia, cuja concesso dever ser efetivada mediante expressa previso legal e especfica dotao oramentria, alm de estar includa na Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO). Isto posto, ao primeiro quesito, respondo negativamente e ao segundo, positivamente to-somente no que toca ao plano de sade, por se tratar o auxlio-alimentao de verba de carter indenizatrio, no sendo, portanto, computado para aferio dos limites de despesas totais com pessoal.
Pareceres e decises 100

Por oportuno, devem ser encaminhadas ao consulente, para o seu conhecimento, as cpias das notas taquigrficas, na ntegra, das Consultas paradigmas de nmeros 684.998 e 719.033. como voto, Sr. Presidente.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno, na Sesso do dia 08/10/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila, Cons. em exerccio Hamilton Coelho e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram o parecer exarado pelo relator por unanimidade.
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Pareceres e decises

Exame da legalidade de garantia contratual pelo Tribunal de Contas
RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA (...) em face da nova Lei Orgnica desta Casa, refoge da competncia deste Tribunal apreciar a autorizao para devoluo de documento garantidor que visa a assegurar o cumprimento de obrigao oferecida ao Poder Pblico (...).
CONSULTA N. 763.313
EMENTA: Administrao Pblica Contratos Garantias Verificao da legalidade Competncia do TCEMG Autorizao para devoluo Matria no contemplada na atual legislao como competncia desta Corte. RELATRIO
Tratam os presentes autos de consulta subscrita por Lcia Maria Glck Camargo, Presidente da Fundao Clvis Salgado, por meio da qual indaga, in verbis:
1) Reporto-me a V.Exa. para efetuar consulta acerca da obrigatoriedade ou no por parte da Administrao Pblica de efetuar algum tipo de procedimento junto a esse egrgio Tribunal, na hiptese de uma das garantias previstas no art. 56, 1, I a III, da Lei Federal n. 8.666/93, que porventura tenham sido exigidas por ocasio de processo licitatrio.
A presente consulta foi instruda com o parecer da lavra do douto Auditor HaPareceres e decises 102
ASSCOM TCEMG

milton Coelho (fls. 6 a 13), consoante as disposies do inc. III do art. 39 c/c o art. 216 da Resoluo TC n. 10/96, o qual consigna concluso preliminar pelo seu conhecimento. o relatrio. Nesse caso, a consulente referiu-se apenas aos dispositivos, mas aquela questo de fiana, de garantias oferecidas pelos prestadores de servios ou contratados pelo Estado.
PRELIMINAR
Quanto s questes aventadas pela consulente, constata-se que so de inegvel repercusso oramentria, financeira, contbil, patrimonial e operacional, sendo, portanto, afetas competncia desta egrgia Corte de Contas. Diante do exposto, em preliminar, conheo da presente consulta para examinar o mrito das indagaes suscitadas pela consulente, que tem legitimidade para se dirigir ao Tribunal.
MRITO
Ante o exposto, respondo s indagaes da consulente esclarecendo o que se segue: Inicialmente, cumpre destacar que a indagao da consulente se refere necessidade ou no por parte da Administrao Pblica de efetuar algum procedimento junto a este egrgio Tribunal, na hiptese de devoluo de uma das garantias previstas no art. 56, 1, inc. I a III, da Lei Federal n. 8.666/93, que porventura tenham sido exigidas por ocasio de processo licitatrio. Esclarea-se que a legislao anterior Lei Complementar n. 33, de 28/06/94, em seu art. 13, XXIV, estabelecia como competncia deste Tribunal: verificar a legalidade das caues e fianas e autorizar a sua restituio mediante comprovao da execuo ou da resciso do instrumento que lhe deu origem.

De igual modo o Regimento Interno desta Casa Resoluo TC n. 10/96 atribuiu Auditoria competncia para elaborao de parecer coletivo, na forma do inc. III do art. 39A : restituies de caues, levantamento de fianas e seguros-garantia dos contratos e instrumentos congneres de sua competncia. Como bem salientou a douta Auditoria em seu pronunciamento de fls. 08, o questionamento em tela foi apreciado, por este Tribunal, na Consulta n. 253.740, respondida na Sesso do dia 17/04/96, oportunidade na qual foi reforada a competncia deste Tribunal, no exerccio do controle externo, de apreciar a legalidade da restituio de garantias, afastando qualquer dvida acerca de que este controle estaria infringindo o princpio republicano da separao de poderes. Naquela assentada, restou claro que a competncia autnoma dos poderes no inclui os atos de fiscalizao que a Constituio e a lei estabelecem como do mbito do controle externo, entre os quais se incluam os dispositivos da ento Lei Orgnica desta Casa, a Lei Complementar n. 33/94. Todavia, cumpre salientar que, com a recente promulgao da nova Lei Orgnica do Tribunal de Contas, Lei Complementar n. 102, de 17 de janeiro de 2008, operou-se modificao do posicionamento desta Corte quanto ao tema, uma vez que a nova lei no mais contempla a verificao da legalidade da restituio de garantias entre as competncias do Tribunal de Contas. Ressalte-se que, no obstante o inc. XXIV do art. 3 da Lei Complementar n. 102/08 tratar de garantias contratuais, deixou de impor o exame de legalidade quanto sua devoluo, atribuindo a esta Corte de Contas tosomente a competncia de verificar a legalidade de fianas e demais garantias contratuais. Observa-se, ainda, que a teor da Resoluo n. 01/08 que modificou a redao do art. 39 do Regimento Interno excluiu da competncia do auditor promover a instruo dos processos sujeitos emisso de parecer coletivo. Nesse sentido, no h na Lei Orgnica do Tribunal, nem em seu Regimento Interno dispositivo que contemple a atuao desta Corte em caso de restituio

de garantias exigidas em contratos. Ante o exposto, respondo questo suscitada pela consulente esclarecendo que, em face da nova Lei Orgnica desta Casa, refoge da competncia deste Tribunal apreciar a autorizao para devoluo de documento garantidor que visa a assegurar o cumprimento de obrigao oferecida ao Poder Pblico, includa a hiptese aventada, isto , de uma das garantias previstas no art. 56, 1, I a III, da Lei Federal n. 8.666/93. assim que voto. A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 10/12/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. em exerccio Licurgo Mouro, Cons. Wanderley vila e Cons. Antnio Carlos Andrada que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, estando o Cons. em exerccio Hamilton Coelho impedido.
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Pareceres e decises

Convnio de cooperao e contrato de programa posicionamento acerca da necessidade de autorizao legislativa para sua pactuao
RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA (...) a validade dos contratos de programa no est adstrita promulgao de lei, pois tais instrumentos decorrem da consecuo de atividades meramente administrativas, funo tpica do Poder Executivo.
CONSULTA N. 751.717
EMENTA: Administrao indireta estadual Prestao de servios pblicos por meio de cooperao federativa Convnio de cooperao Transferncia de competncia Necessidade de promulgao de lei estadual que estabelea normas gerais relativas configurao do convnio de cooperao Promulgao de lei de iniciativa de cada ente pblico local para adeso ao convnio Contrato de programa Desnecessidade de autorizao legislativa Dispensa de licitao. RELATRIO
Tratam os autos de consulta subscrita por Mrcio Augusto Vasconcelos Nunes, Diretor Presidente da Companhia de Saneamento de Minas Gerais COPASA, por meio da qual questiona esta egrgia Corte de Contas sobre a necessidade de autorizao expressa do Poder Legislativo municipal para a pactuao de convnio de cooperao e de contrato de programa entre os Municpios mineiros, o Estado de Minas Gerais e a Copasa, para a outorga das competncias

de organizao, regulao, fiscalizao e prestao dos servios pblicos municipais de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio. A consulta foi instruda com parecer da douta Auditoria (fls. 19 a 21), consoante as disposies do inc. V do art. 27 da Lei Complementar n. 102/08, o qual consigna concluso preliminar pelo seu no-conhecimento. o relatrio.
PRELIMINAR
Do exame dos pressupostos de conhecimento da presente consulta, constatase que a autoridade que a subscreve tem legitimidade para formul-la, conforme estabelece a alnea g, inc. X do art. 7 do Regimento Interno, aprovado pela Resoluo n. 10/96. Relativamente ao objeto da indagao, verifica-se que se trata de matria de relevante repercusso financeira, oramentria, operacional e patrimonial, estando, destarte, inserida no mbito de competncia do Tribunal de Contas, em consonncia com o comando normativo insculpido no art. 70 da Carta Magna de 1988. Nesse sentido, preliminarmente, tomo conhecimento, em tese, da consulta em pauta.
MRITO
Em sede inicial, considero conveniente registrar as principais consideraes subscritas pela consulente, tendo em vista que as informaes por ela sublinhadas revelam-se imprescindveis para a compreenso da matria. Consoante se infere dos apontamentos indicados na pea inaugural, verificase que a maioria dos Municpios mineiros, at o ano de 2007, delegava a prestao dos servios pblicos locais de saneamento bsico consulente Companhia de Saneamento de Minas Gerais, empresa estatal estadual, a qual, nos termos do art. 1 da Lei mineira n. 6.084/73, tem competncia

para planejar, projetar, executar, ampliar, remodelar e explorar servios pblicos de saneamento bsico, mediante contrato de concesso ou convnio especfico com os Municpios. Contudo, em decorrncia da entrada em vigor de novas leis atinentes formatao do modelo de gesto e poltica nacional de saneamento bsico, veiculadas, respectivamente, nas Leis n. 11.107, de 06 de abril de 2005, e 11.445, de 05 de janeiro de 2007, alega a consulente que houve alterao na natureza do instrumento negocial firmado entre a prestadora do servio e os entes pblicos municipais. A ttulo de registro, vale assentar que a Lei Federal n. 11.107/2005, de 06 de abril de 2005, diploma de alcance nacional, visa estipulao de normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios celebrarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum. Por sua vez, a Lei n. 11.445/07 estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento bsico, fixando, entre outros aspectos, preceitos de natureza principiolgica e instrumental pertinentes ao oferecimento desses servios pblicos. Nos termos da nova legislao, operou-se a expanso das atribuies passveis de delegao no mbito do saneamento bsico, tornando-se vivel a celebrao de convnio de cooperao entre o Estado de Minas Gerais e os Municpios, com o fito de promover a transferncia de competncias municipais de organizao, regulao, fiscalizao e prestao de servios de saneamento local ao ente estadual, em consonncia com o disposto no art. 8 da Lei Federal n. 11.445/07. Firmada a parceria, admite a legislao que a entidade da administrao pblica indireta estadual celebre contrato de programa com os Municpios em substituio aos contratos de concesso anteriormente ajustados. Consigna ainda a consulente que, no mbito do Estado de Minas Gerais, a prestao de servios de saneamento bsico por ela realizada consubstanciase numa conjugao de esforos entre as entidades polticas municipais e estadual, seguindo as diretrizes fixadas nos arts. 4, II, e 5 da Lei mineira n. 11.720, de 28 de dezembro de 1998, cujo propsito estabelecer a cooperaPareceres e decises 108

o federativa na organizao, regulao, fiscalizao e prestao dos servios pblicos municipais de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio. Restou assentado que o procedimento atualmente empregado inicia-se com a celebrao de convnio de cooperao entre o Estado de Minas Gerais e o Municpio para fins de instituio de colaborao federativa nas reas previstas na legislao estadual supracitada. Em decorrncia da formalizao do instrumento, as competncias municipais delegadas ao Estado so desempenhadas pela administrao direta e indireta, cabendo quela o desempenho da organizao dos servios pblicos locais de saneamento bsico, acumulando as competncias de regulao e fiscalizao destes servios. Por outro lado, administrao indireta, neste caso representada pela consulente, transfere-se a competncia executiva, mediante a prestao direta dos servios em tela. Com o objetivo de formalizar a transferncia da competncia executiva Copasa celebrado contrato de programa entre os entes municipais e a empresa, em observncia ao disposto no art. 13 da Lei n. 11.107/05 e no Decreto n. 6.017/07. Considerando a escolha do atual modelo de gesto destinado outorga dos servios municipais de saneamento bsico adotado pelos partcipes, indaga a consulente se h necessidade de autorizao expressa do Poder Legislativo municipal para a pactuao dos ajustes acima destacados, quais sejam, convnio de cooperao e contrato de pograma, com vistas outorga das competncias de organizao, regulao, fiscalizao e prestao dos servios municipais de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio. Agrupados os aspectos mais relevantes traados pela consulente, constata-se que o objeto do questionamento demanda o estudo de duas relevantes matrias, quais sejam, o novo modelo de gesto associada de servios pblicos fundamentado no sistema de federalismo compartilhado, acolhido pelo ordenamento jurdico ptrio e os modernos preceitos disciplinadores da poltica nacional de saneamento bsico. Com o objetivo de melhor viabilizar a compreenso do tema assentado na

consulta, convm examin-lo a partir da segmentao dos dois tpicos acima indicados para, ao final, consignar a concluso atinente ao questionamento subscrito pela interessada. Dos novos instrumentos jurdicos destinados pactuao da gesto associada de servios pblicos Vislumbra-se, a partir da promulgao da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, a inteno do ordenamento jurdico brasileiro de propiciar o fortalecimento da associao dos entes federados na adoo de medidas afetas estruturao dos servios pblicos, consoante disposto no art. 241 da Carta Poltica de 1988, in verbis:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Em sintonia com a Constituio de 1988, o legislador mineiro, por intermdio da Emenda Constitucional n. 49, de 13 de junho de 2001, inseriu, no art. 14 da Constituio Estadual, o comando contemplado no 12, nos seguintes termos:
Art. 14 (...) 12 O Estado e os Municpios disciplinaro, por meio de lei, os consrcios pblicos e os convnios de cooperao com os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
No plano da legislao ordinria, conforme noticiado alhures, convm salientar a vigente norma nacional de consrcios pblicos Lei Federal n. 11.107, de 06 de abril de 2005 cuja regulamentao adveio com a publicao do Decreto Federal n. 6.017, de 17 de janeiro de 2007, prevendo este, em seu art. 2, I, que consrcio pblico
pessoa jurdica formada exclusivamente por entes da Federao, na forma da Lei n. 11.107, de 2005, para estabelecer relaes de cooperaPareceres e decises 110

o federativa, inclusive a realizao de objetivos de interesse comum, constituda como associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica, ou como pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos.
No tocante ao procedimento destinado formao dos consrcios pblicos, contempla a legislao a necessidade de subscrio e posterior ratificao do protocolo de intenes, exigindo-se para esta a publicao de lei do ente federativo, por meio da qual dever demonstrar sua inteno em atuar como membro do consrcio. O ente pblico fica dispensado de promover a referida ratificao caso tenha disciplinada por lei a sua participao no consrcio pblico, antes de subscrever o protocolo de intenes, consoante previsto no art. 5, 4, da Lei n. 11.107/05. Do exposto, verifica-se que a celebrao do instrumento consorcial depende da promulgao de lei de cada entidade poltica, o que demonstra a necessidade de participao do Poder Legislativo na formatao do novo modelo. guisa de esclarecimento, vale assentar que a gesto associada de servios pblicos foi definida no Decreto n. 6.071/07, como
o exerccio das atividades de planejamento, regulao ou fiscalizao de servios pblicos por meio de consrcio pblico ou de convnio de cooperao entre entes federados, acompanhadas ou no da prestao de servios pblicos ou da transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Uma vez constitudo o consrcio, vrias prerrogativas e atividades podero lhe ser atribudas, entre as quais destaco: a) possibilidade de formalizao de convnios, contratos, acordos de qualquer natureza; b) recebimento de auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo; c) capacidade para promover desapropriaes e instituir servides nos termos de

declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico, nos termos do contrato de consrcio de direito pblico; d) possibilidade de ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao; e) emisso de documentos de cobrana e exerccio de atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado; f) outorga de concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor; g) celebrao de contrato de programa; h) celebrao de contrato de rateio; i) poder de dispensar a licitao na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao; j) possibilidade de receber servidores pblicos dos entes consorciados, ou os com eles conveniados, mediante a formalizao do instrumento da cesso, na forma e condies da legislao de cada um; k) utilizao de limites mais elevados para fins de escolha da modalidade licitatria; l) utilizao de limites mais elevados de dispensa de licitao em razo do valor. Dentre as consideraes acima citadas, ressalto a previso do convnio de

cooperao, do contrato de programa e da hiptese de dispensa de licitao para a celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta. No tocante ao convnio de cooperao, mister assentar que a Constituio da Repblica, no citado art. 241, confere ao termo, de maneira semelhante quela traada aos consrcios pblicos, o escopo de viabilizar a atuao dos entes federados na gesto associada de servios pblicos, bem como na transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos, exigindo-se para tanto a existncia de lei. cedio que o delineamento normativo do consrcio somente ocorreu com o advento da Lei Federal n. 11.107/05, passando, a partir de ento, a assumir personalidade jurdica, trao este inovador no mbito do sistema jurdico, uma vez que, outrora, os consrcios pblicos eram considerados, consoante magistrio da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo para a consecuo de objetivos comuns. (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 300.) Destarte, os consrcios eram simples negcios jurdicos ou simples ajustes pactuados entre entidades polticas de igual natureza, com vistas ao alcance de interesses similares, mediante a conjugao de esforos entre seus membros. Na mesma esteira, os convnios tambm ostentam a condio de acordos firmados na esfera pblica, podendo ser celebrados entre entes pblicos ou entre o Estado e entidades privadas, para a realizao de objetivos comuns por meio da estipulao de compromissos entre os partcipes. Contudo, no plano normativo, os convnios de maneira geral, com destaque para os convnios de cooperao, no mereceram, at o presente momento, tratamento detalhado a respeito de sua moldura e de seus requisitos, tal como se deu com o instituto do consrcio no mbito da Lei n. 11.107/05. Portanto, entendo que o convnio de cooperao no adquire personalidade

jurdica e sua natureza continua sendo mero acordo de vontades celebrado entre os entes interessados na promoo de objetivos comuns. Nesse sentido, o art. 2, VIII, do Decreto Federal n. 6017/07, conceitua convnio de cooperao como o pacto firmado exclusivamente por entes da Federao, com o objetivo de autorizar a gesto associada de servios pblicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles. Dessa forma, verifica-se que a gesto associada de servios pblicos pode ser formatada seja mediante a formalizao de consrcios pblicos, exigindo-se, para tanto, a obedincia s estipulaes constantes na Lei n. 11.107/05, seja por intermdio da celebrao de convnio de cooperao, permanecendo a relao no campo estritamente negocial, sem revestir-se o vnculo de personalidade jurdica prpria. Em que pese ausncia de norma que tenha como objeto especfico a disciplina do convnio de cooperao, visualizo, a partir da conjugao dos aspectos constitucionais, elencados no art. 241 da Carta Poltica de 1988, e daqueles previstos na legislao infraconstitucional, em especial a Lei Federal n. 11.107/05 e o Decreto Federal n. 6.017/07, que a adequao dos convnios de cooperao aos comandos normativos aplicveis espcie est adstrita observncia de duas condies, a saber: 1) a promulgao de lei ou leis que estabeleam as normas gerais pertinentes configurao do instituto, tal como se deu com a Lei n. 11.107/05, cabendo assentar que os entes federados tm competncia para legislar sobre a matria, uma vez que os objetos advindos da gesto associada de servios pblicos se enquadram na competncia comum dos entes pblicos. Nesse contexto, entendo que o Estado de Minas Gerais dever disciplinar, por meio de lei, os principais requisitos e contornos pertinentes aos convnios de cooperao a serem celebrados com os Municpios interessados; 2) a promulgao de leis de iniciativa de cada ente pblico no momento em que eles manifestarem suas intenes em aderir a determinado convnio de cooperao, tal como se d nos consrcios pblicos, cujo procedimento,

nestes casos, engloba a subscrio do protocolo de inteno e sua ratificao por meio da lei de cada entidade poltica. A respeito dessa exigncia, prev o art. 31, 4, do Decreto Federal n. 6.017/07 que o convnio de cooperao no produzir efeitos entre os entes da Federao cooperantes que no o tenham disciplinado por lei. No tocante ao primeiro apontamento, trago colao a lio do doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho, que esboa entendimento semelhante ao ora adotado:
O art. 241, com sua nova redao, prev a edio de lei reguladora dos convnios e consrcios com vistas transferncia de servios (na verdade, dever haver leis reguladoras a serem editadas pelas diversas pessoas federativas). Tais leis, contudo, apresentaro carter genrico no que toca a esse objetivo especfico. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. 2006, p. 189.)
Esclareo, por oportuno, que tais consideraes no so obrigatrias para os convnios em geral, mas dizem respeito espcie convnios de cooperao destinados gesto associada de servios pblicos, os quais podem envolver a transferncia total ou parcial de competncias constitucionais e legalmente atribudas aos entes polticos. Destarte, os convnios de cooperao so instrumentos dotados de caractersticas prprias e inovadoras, que ultrapassam a noo de transferncia de meros atos de gesto e execuo, da demandar a participao do Poder Legislativo. Eu quero dizer, aqui, que esses convnios de cooperao no se enquadram no gnero dos convnios que envolvem a prtica de atos de gesto, e que o Supremo Tribunal Federal j decidiu inmeras vezes que no comportam aprovao em lei, sob pena de interveno de um poder na competncia de outro. Esses so convnios especiais, que envolvem a transferncia de competncias. uma situao mais complexa. Em decorrncia dessa peculiaridade, no se aplica o entendimento consagra115 Pareceres e decises

do em vrios julgados da Suprema Corte, segundo o qual se considera inconstitucional norma prevista em Constituio Estadual que vincula a celebrao de convnios e contratos aprovao da Casa Legislativa, por ofensa ao princpio das independncia e harmonia dos poderes. Nesse sentido: ADI 676-2/ RJ, DJU 29/11/96; ADI 1865/SC, DJU 12/03/99; ADI 1857/SC, DJU 07/03/03; ADI 342/PR, DJU 11/04/03. Convm frisar que, nas hipteses acima tratadas, os convnios celebrados na esfera pblica so aqueles voltados para a estipulao de compromissos entre os partcipes, cujo objeto fica adstrito transferncia de atividades de execuo ou simples atos de gesto, razo pela qual a atuao do Poder Executivo no est jungida prvia autorizao do Parlamento. Assentadas as principais consideraes pertinentes aos convnios de cooperao, passo anlise do contrato de programa, que, nos termos do art. 2o, XVI, do Decreto n. 6.017/07 considerado o
instrumento pelo qual devem ser constitudas e reguladas as obrigaes que um ente da Federao, inclusive sua administrao indireta, tenha para com outro ente da Federao, ou para com consrcio pblico, no mbito da prestao de servios pblicos por meio de cooperao federativa.
Tendo em vista que o questionamento formulado pela interessada tambm envolve a investigao relativa eventual necessidade de lei para a formalizao de contratos de programas entre os Municpios mineiros e a Copasa, passo a transcrever o disposto no art. 13 da Lei n. 11.107/05, face relevncia de seus termos:
Art. 13. Devero ser constitudas e reguladas por contrato de programa, como condio de sua validade, as obrigaes que um ente da Federao constituir para com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios transferidos. 1 O contrato de programa dever: I atender legislao de concesses e permisses de servios pblicos e, especialmente no que se refere ao clculo de tarifas e de outros preos pblicos, de regulao dos servios a serem prestados; e Pareceres e decises 116

II prever procedimentos que garantam a transparncia da gesto econmica e financeira de cada servio em relao a cada um de seus titulares. 2 No caso de a gesto associada originar a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, dever conter clusulas que estabeleam: I os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiria da entidade que os transferiu; II as penalidades no caso de inadimplncia em relao aos encargos transferidos; III o momento de transferncia dos servios e os deveres relativos a sua continuidade; IV a indicao de quem arcar com o nus e os passivos do pessoal transferido; V a identificao dos bens que tero apenas a sua gesto e administrao transferidas e o preo dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliao dos bens reversveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestao dos servios. 3 nula a clusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exerccio dos poderes de planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ele prprio prestados. 4 O contrato de programa continuar vigente mesmo quando extinto o consrcio pblico ou o convnio de cooperao que autorizou a gesto associada de servios pblicos. 5 Mediante previso do contrato de consrcio pblico, ou de convnio de cooperao, o contrato de programa poder ser celebrado por entidades de direito pblico ou privado que integrem a administrao indireta de qualquer dos entes da Federao consorciados ou conveniados. 6 O contrato celebrado na forma prevista no 5 deste artigo ser automaticamente extinto no caso de o contratado no mais integrar a administrao indireta do ente da Federao que autorizou a gesto associada de servios pblicos por meio de consrcio pblico ou de convnio de cooperao. 7 Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigaes cujo descumprimento no acarrete qualquer nus, inclusive financeiro, a ente da Federao ou a consrcio pblico.
Percebe-se que, aps a constituio do consrcio pblico, revestir-se-o de


validade apenas as obrigaes que um ente da Federao assumir para com outro ou para com o prprio consrcio pblico, no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos, mediante a celebrao de contrato de programa. Este , portanto, o instrumento jurdico formal por meio do qual sero definidas, entre outras questes, as condies da delegao de competncias, da transferncia da posse de bens e de pessoal. Conveniente assentar que, embora decorrente do vnculo firmado entre os entes pblicos em razo de consrcio ou convnio de cooperao, o contrato de programa deles adquire autonomia, consoante previsto no 4 do artigo acima transcrito, segundo o qual o contrato de programa continuar vigente mesmo quando extinto o consrcio pblico ou o convnio de cooperao que autorizou a gesto associada de servios pblicos. Considero de extrema relevncia enfatizar que, nos termos da lei geral de consrcio, se apresenta carreada de vcio insanvel a clusula de contrato de programa que atribua ao contratado o exerccio dos poderes de planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ele prprio prestados. Entendo que outra no poderia ser a opo do legislador, pois tais funes expressam atos de autoridade pblica, devendo permanecer na esfera de competncia da entidade poltica. Transpondo a investigao da matria para a determinao da natureza jurdica do contrato de programa, cumpre consignar, com base nas disposies constantes na legislao vigente, que restou mantida a feio negocial, aspecto tpico dos ajustes firmados na esfera pblica, semelhana dos contratos administrativos e dos convnios em geral, cujas estipulaes ficam a cargo do Poder Executivo, uma vez que o escopo de instrumento em tela viabilizar a execuo da parceria j implantada, seja por meio de consrcio pblico, seja por intermdio de convnio de cooperao, cuidando-se, assim, de tarefa estranha s atribuies do Poder Legislativo. Assim, a meu sentir, a validade dos contratos de programa no est adstrita promulgao de lei, pois tais instrumentos decorrem da consecuo de atividades meramente administrativas, funo tpica do Poder Executivo.

Contudo, no se pode olvidar que o Parlamento participa da definio do modelo adotado pelo ente pblico na gesto associada dos servios pblicos, pois somente mediante lei podem ser constitudos os consrcios pblicos bem como os convnios de cooperao, consoante entendimento acima defendido. No tocante ao procedimento prvio exigido para a formalizao dos contratos de programa, estabelece o art. 24, XXVI, da Lei n. 8.666/93, com redao conferida pela Lei n. 11.107/05, que dispensvel a licitao para sua celebrao com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada, nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. A respeito da referida hiptese de dispensa de licitao, preleciona o doutrinador Maral Justen Filho:
O contrato de programa aproxima-se a uma modalidade de convnio, por meio do qual se produz um instrumento de conjugao de esforos e recursos por entes federativos diversos, tendo por objeto a atribuio ao consrcio ou aos contratantes de direito e obrigaes atinentes gesto associada de servios pblicos. Logo e rigorosamente, a hiptese seria de inexigibilidade de licitao. No entendo, o legislador federal preferiu qualificar o caso como de dispensa, para eliminar qualquer margem de dvida. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 335.)
Verifica-se, portanto, que uma vez autorizada a celebrao do contrato de programa no instrumento consorcial ou no convnio de cooperao, o contrato de programa pode ser firmado entre entes da Federao ou entre o ente pblico e entidades da administrao pblica indireta. Vencidos os destaques atinentes caracterizao dos modernos instrumentos jurdicos aplicveis na gesto associada de servios pblicos, passo a analisar o disposto na lei nacional de saneamento bsico.

Das novas disposies normativas disciplinadoras da poltica nacional de saneamento bsico Em harmonia com os modernos referenciais normativos atinentes
estruturao do pacto federativo, fundamentados nos princpios da
subsidiariedade e da cooperao entre as entidades polticas, foi publicada, em 5 de janeiro de 2007, a Lei Federal n. 11.445, que dispe sobre a poltica nacional de saneamento bsico. Em linhas iniciais, informo que foram conceituados, no referido texto legal, institutos pertinentes detida compreenso da presente matria, merecendo nfase o disposto no art. 3, inc. II, segundo o qual a gesto associada a associao voluntria de entes federados, por convnio de cooperao ou consrcio pblico, conforme disposto no art. 241 da Constituio Federal. Nos moldes j consagrados na lei geral de consrcios pblicos, a lei nacional de saneamento bsico tambm fortaleceu a gesto associada dos entes pblicos, admitindo a pactuao de consrcio pblico bem como de convnio de cooperao. Uma vez definido o arranjo instrumental, dispe o art. 8, da Lei n. 11.445/07, que os titulares dos servios pblicos de saneamento bsico, ou seja, os Municpios podero delegar a organizao, a regulao, a fiscalizao e a prestao desses servios, em consonncia com o art. 241 da Constituio Federal e com as disposies contidas na Lei n. 11.107/05. Caso a opo pela prestao do servio recaia sobre entidade que no integre a administrao do titular, tal relao depender da celebrao de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convnios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precria, tal como estipulado no art. 10 da citada Lei n. 11.445/07. Ainda de acordo com a lei em destaque, prev o art. 11 o seguinte:
Art. 11. So condies de validade dos contratos que tenham por objeto a prestao de servios pblicos de saneamento bsico: I a existncia de plano de saneamento bsico; Pareceres e decises 120

II a existncia de estudo comprovando a viabilidade tcnica e econmico-financeira da prestao universal e integral dos servios, nos termos do respectivo plano de saneamento bsico; III a existncia de normas de regulao que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta lei, incluindo a designao da entidade de regulao e de fiscalizao; IV a realizao prvia de audincia e de consulta pblicas sobre o edital de licitao, no caso de concesso, e sobre a minuta do contrato.
Enfatizados os preceitos legais aplicveis espcie, vislumbra-se que as atividades de regulao e de fiscalizao no podem ficar a cargo da empresa prestadora do servio, cabendo ao ente pblico local titular designar a entidade que atuar nas reas citadas. A respeito da funo de regulao, chamo ateno para o disposto nos arts. 21 a 27 da Lei n. 11.445/07, tendo sido consignado em seu art. 23, 1, que a regulao de servios pblicos de saneamento bsico poder ser delegada pelos titulares a qualquer entidade reguladora constituda dentro dos limites do respectivo Estado, explicitando, no ato de delegao da regulao, a forma de atuao e a abrangncia das atividades a serem desempenhadas pelas partes envolvidas. Ademais, preceitua o art. 21 que o exerccio da funo de regulao atender, dentre outros princpios, a independncia decisria, incluindo autonomia administrativa, oramentria e financeira da entidade reguladora. Depreende-se, portanto, que as funes de regulao e fiscalizao devem ser assumidas por entidade distinta daquela que promover a execuo do contrato, podendo sua delegao ser atribuda, por exemplo, determinada agncia reguladora, legalmente constituda para desempenhar tal atividade. Registra-se que a entidade que realizar as atividades de regulao e fiscalizao no pode revestir-se de personalidade jurdica de direito privado, uma vez que tais funes so de natureza exclusivamente pblica, consideradas tpicas de Estado. Em relao natureza do vnculo que disciplinar a forma de prestao do servio pblico, tem-se que a lei geral de saneamento bsico admite a celebrao de contrato de concesso de servio pblico, devendo, neste

caso, ser instaurado procedimento licitatrio, em observncia ao comando previsto no art. 175 da CR/88. De outro lado, aceita-se, tambm, a implantao da gesto associada dos servios por meio da constituio do consrcio pblico ou da formalizao do convnio de cooperao entre os entes pblicos federados, dos quais podero resultar contratos de programa a serem pactuados com entidade da administrao pblica indireta. Neste caso, depreende-se do disposto no art. 24, XXVI, da Lei n. 8.666/93 que se trata de hiptese de dispensa de licitao, tendo em vista que seu desiderato fortalecer os laos do federalismo compartilhado. Todavia, qualquer que seja a natureza do contrato firmado, seja ele concesso de servios pblicos ou contrato de programa, devem ser atendidas as condies de validade previstas no art. 11, da Lei n. 11.445/07, quais sejam: a) plano de sanemento bsico elaborado pelo ente municipal; b) estudo de viabilidade tcnica e econmico-financeira do instrumento; c) previso de normas de regulao elaboradas pelo Municpio, com a designao da entidade responsvel pela regulao e pela fiscalizao; d) realizao prvia de audincia e de consulta pblicas sobre o edital, caso seja feita a opo de instituto da concesso, e sobre a minuta do contrato. Em relao ao ltimo requisito, convm esclarecer que a necessidade de prvia audincia e consulta pblicas tambm alcana os contratos de programa, pois, embora nestes casos seja dispensada a licitao, a minuta do contrato deve submeter-se aos procedimentos de participao popular, consagrados pela legislao e consentneos com os atuais valores tutelados pela administrao pblica consensual e democrtica. Concluso: a ttulo de encerramento, concluo, com fundamento nos dispositivos constitucionais e ordinrios aplicveis espcie, que se exige a

promulgao de lei ou leis que estabeleam as normas gerais pertinentes configurao do convnio de cooperao. Nesse contexto, entendo que o Estado de Minas Gerais dever disciplinar, por meio de lei, os principais requisitos e contornos pertinentes aos convnios de cooperao a serem celebrados com os Municpios, no campo da poltica de saneamento bsico, atendidas as estipulaes da Lei Federal n. 11.445/07. Estabelecida a parceria, faz-se necessrio promover a elaborao de leis da iniciativa de cada ente pblico local, as quais se apresentam como condio para a adeso dos Municpios ao convnio de cooperao, tal como ocorre nos consrcios pblicos. Pela relevncia de seus termos, cumpre sublinhar que constitui ato de improbidade administrativa atentatrio aos princpios da administrao pblica a celebrao de contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas em lei, consoante fixado no art. 10, XIV, da Lei Federal n. 8.429/92. No que pertinente ao contrato de programa, entendo que sua celebrao no est jungida promulgao de lei, uma vez que tal instrumento mero acordo de vontade, possuindo natureza de negcio jurdico, semelhana do que ocorre com os contratos de direito pblico em geral, cujo objeto decorre do exerccio da funo executiva, ficando a estipulao de seus termos vinculada aos critrios fixados pelo Poder Executivo. Nestes termos, entendo respondida a consulta. A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 08/10/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Wanderley vila e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, estando impedido o Cons. em exerccio Hamilton Coelho.
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Pareceres e decises

Multa por atraso na remessa de relatrios exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal
perfeitamente legtima a aplicao de sanes por descumprimentos de preceitos normativos e, nesse sentido, a referida deciso cuidou de aplicar a multa-coero, instrumento destinado a tutelar o cumprimento das obrigaes legais, diferentemente do procedimento adotado para a aplicao da multa-sano.
RECURSO DE RECONSIDERAO N. 741.056
ASSCOM TCEMG
EMENTA: Municpio Recurso de reconsiderao Demonstrativos da aplicao trimestral de recursos na manuteno e desenvolvimento do ensino e da aplicao trimestral dos recursos recebidos do FUNDEb Remessa intempestiva Aplicao de multa-coero Descumprimento de obrigaes pblicas impostas por lei Negado provimento Manuteno da deciso recorrida. RELATRIO
RELATOR: CONSELHEIRO ELMO bRAZ
Tratam os autos de recurso de reconsiderao interposto pelo Prefeito Municipal de Monte Belo, Ronaldo Teixeira, contra a deciso prolatada na Sesso Plenria do dia 22/08/2007, referente aos autos do Assunto Administrativo n. 737.081. A deciso recorrida imputou multa de R$1.000,00 (um mil reais) a Ronaldo Teixeira pelo no-atendimento do prazo determinado para o envio a este Tribunal dos anexos referentes aos demonstrativos da aplicao trimestral de recursos na manuteno e desenvolvimento do ensino e da aplicao trimestral dos rePareceres e decises 124

cursos recebidos do FUNDEB pela Prefeitura Municipal de Monte Belo. Em suas razes, o recorrente alega que o atraso na remessa dos relatrios exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal ocorreu em razo de erros no sistema de informtica da Prefeitura Municipal de Monte Belo, uma vez que a internet estava com problemas de conexo e que apenas no dia 1 de agosto de 2007 foi a mesma restabelecida. Sustenta que o processo, do qual resultou a deciso que lhe aplicou multa, tramitou sem qualquer oportunidade de vista ao interessado para possveis esclarecimentos, o que contraria o inc. IV do art. 95 da Lei Complementar n. 33/94. Argumenta que o atraso no envio dos demonstrativos em questo no se enquadra em nenhum dispositivo do Regimento Interno desta Casa que trata de aplicao de multa estando, portanto, a deciso desprovida de embasamento legal. Ressalta que somente as irregularidades insanveis e que acarretam prejuzo ao errio so passveis de restituio de valores aos cofres pblicos ou de aplicao da pena de multa, diferentemente do erro sanvel, que, apesar de no obediente lei, no causou prejuzo algum, nem comprometeu o objetivo que se pretendia, e aclama aqui o princpio da irrelevncia das irregularidades. Por fim, alega que a irregularidade foi sanada, no podendo o prefeito ser punido por formalismo exacerbado e, desta forma, requer que o recurso seja julgado procedente, reformando-se totalmente a deciso e, por via de consequncia, cancelada a multa aplicada. O rgo Tcnico manifestou-se a fls. 22 a 23, concluindo que as razes do recorrente no foram capazes de afastar a falha constatada na entrega intempestiva em 01/08/2007, contrariando o prazo fixado na Instruo Normativa n. 03/2007, que era em 31/07/2007. o relatrio.

PRELIMINAR
Presentes os pressupostos de admissibilidade, acolho o presente recurso de reconsiderao.
MRITO
Analisando as alegaes do recorrente e a manifestao do rgo Tcnico, constata-se a insubsistncia de suas justificativas, as quais no possuem em sua essncia nenhuma base jurdica, legal ou doutrinria capaz de eximir o gestor da apresentao, na data determinada pela Instruo Normativa n. 03/2007, dos demonstrativos da aplicao trimestral de recursos na manuteno e desenvolvimento do ensino e dos recursos recebidos do FUNDEB. A tese apresentada pela defesa no revela pertinncia e no confere exegese diversa daquela que autoriza aplicao de sano aos administradores que no cumprem o dever de encaminhar os dados exigidos em lei e instrues normativas, no prazo fixado, restando configurado o fato gerador da penalidade aplicada por esta Corte de Contas. Ressalta-se que no existe nenhum bice de natureza constitucional e infraconstitucional nas normas que atribuem aos tribunais de contas a competncia para exigir dos jurisdicionados a adoo de condutas compatveis com os atos de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial. perfeitamente legtima a aplicao de sanes por descumprimentos de preceitos normativos e, nesse sentido, a referida deciso cuidou de aplicar a multa-coero, instrumento destinado a tutelar o cumprimento das obrigaes legais, diferentemente do procedimento adotado para a aplicao da multa-sano. Desta forma, as alegaes do recorrente sustentadas no princpio da irrelevncia das irregularidades no tm nenhum fundamento jurdico capaz de afastar a exigibilidade do recolhimento da multa fixada pelo Tribunal de Contas, haja vista que o fundamento para a multa aplicada baseou-se no em

eventuais irregularidades formais, mas no descumprimento de norma legal a que deveria observar para o exerccio pleno do controle externo exercido por este Tribunal de Contas. Assim sendo, nego provimento ao recurso e mantenho a multa aplicada a Ronaldo Teixeira pela no-remessa, no prazo determinado, dos referidos demonstrativos do 2 trimestre de 2007. assim que voto.
O recurso de reconsiderao em epgrafe foi apreciado pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 15/10/08 presidida pelo relator dos autos, Cons. Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila, Cons. Antnio Carlos Andrada e Cons. Adriene Andrade, que, por unanimidade, negaram provimento ao recurso nos termos do voto exarado pelo relator.
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Pareceres e decises

Dirias de viagem e reembolso de combustvel: abrangncia de despesas

CONSULTA N. 740.569
RELATOR: CONSELHEIRO WANDERLEY VILA (...) esta Corte de Contas j se posicionou de forma unnime acerca da impossibilidade de o Municpio custear o gasto com combustvel para utilizao em veculo particular (...).
EMENTA: Cmara Municipal I. Dirias de viagem Servidores e vereadores Abrangncia de despesas com alimentao, hospedagem e locomoo urbana Lanamento na rubrica Dirias de Viagem II. Reembolso de combustvel utilizado em veculo particular Impossibilidade. RELATRIO
Tratam estes autos de consulta formulada pelo Presidente da Cmara Municipal de Varginha, Verdi Lcio Melo, a qual versa, em sntese, sobre parmetros para a concesso de dirias de viagens, nos seguintes termos:
1) o valor a ser considerado a ttulo de diria, recebida pelos servidores e pelos vereadores, deve englobar alimentao e hospedagem ou continuar da forma adotada atualmente pelo Legislativo municipal, ou seja, uma diria que abrange exclusivamente alimentao; e quanto hospedagem (hotel), o reembolso efetuado mediante a apresentao da respectiva nota fiscal; 2) regular o vereador ou o servidor utilizar-se de veculo prprio para viagem e ser reembolsado por quilmetro rodado? Pareceres e decises 128
ASSCOM TCEMG

O consulente informa que a cmara possui veculo prprio e motorista e encaminha lei (sem nmero), Decreto n. 3.680, de 2005, e Resoluo n. 011, de 2001, os quais dispem sobre a concesso de dirias.
PRELIMINAR
Preliminarmente, o consulente, presidente de cmara municipal, autor legtimo, ex vi o disposto no inc. X do art. 7 do Regimento Interno, e a matria tem repercusso financeira, patrimonial, contbil e oramentria, sendo da competncia desta Corte de Contas. Portanto, conheo da consulta formulada para respond-la em tese.
MRITO
As questes elencadas j se encontram dirimidas, em tese, no mbito desta Corte de Contas, em diversas consultas, conforme assinala o Auditor Edson Arger, destacando as seguintes: 465.212, 611.379, 608.874, 624.786, 658.053 656.186, 694.079, 651.390 e 701.723, juntadas aos autos a fls. 22 a 50. Tratando-se de abordagens j pacificadas, oportuno, to-somente, alinh-las s questes suscitadas. A forma remuneratria dos servidores pblicos constitui-se em vencimentos. No caso dos agentes polticos e membros de poder, o subsdio, o qual deve ser estabelecido em parcela nica, como preconiza o 4 do art. 39 da Constituio da Repblica e pressupe a vedao a qualquer tipo de acrscimo de gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Contudo, a autonomia poltico-administrativa prevista nos arts. 29 e 30 da Constituio da Repblica confere a possibilidade legal de a cmara estabelecer os direitos, as vantagens, as concesses e os deveres de seus servidores, bem como de agentes polticos, entre os quais o pagamento de parcela indenizatria destinada a compensar os aludidos servidores, agentes polticos e membros de poder pelos gastos eventualmente realizados com pousada, alimentao e locomoo.

A Portaria Interministerial STN/SOF n. 163, de 4 de maio de 2001, dispe, sob o elemento de despesa Dirias:
cobertura de despesas de alimentao, pousada e locomoo urbana, com o servidor pblico estatutrio ou celetista que se deslocar de sua sede em objeto de servio, em carter eventual ou transitrio, entendido como sede o Municpio onde a repartio estiver instalada e onde o servidor tiver exerccio em carter permanente.
Nesse sentido, assevera o Conselheiro Antnio Carlos Andrada1 que

a concesso de dirias necessita de motivao para o deslocamento do servidor, agente ou membro de poder, assim como a existncia de nexo entre as atribuies regulamentares e as atividades realizadas na viagem. (...) Por outro lado, se o deslocamento for permanente e referente exigncia do cargo, no sero devidas as dirias.
Particularizando os entendimentos expendidos, respondo primeira indagao, em tese, valendo-me do posicionamento exarado pelo Conselheiro Eduardo Carone na Consulta n. 656.1862, segundo o qual recomendvel que as despesas de viagens, a servio de rgo ou entidade pblica, sejam feitas por meio da rubrica Dirias de Viagem, consoante previso em lei. Contudo, h que se observar que a concesso de tais benefcios est lastreada nos dispositivos previstos na Constituio da Repblica, notadamente os preceitos genricos do art. 37, nas disposies legais pertinentes ao processamento da despesa pblica e fixao em ato normativo, prprio de cada rgo do poder municipal, dos valores de pousada, alimentao e locomoo urbana, bem como na devida prestao de contas dos recursos recebidos, conforme preconiza as normas insertas no pargrafo nico do art. 70 da Constituio da Repblica e nos arts. 63 e 68 da Lei n. 4.320, de 1964. No contexto, depreende-se que, a despeito de a cmara possuir autonomia para dispor acerca das despesas em comento, tal autonomia encontra-se atrelada aos dispositivos citados.
1 Consulta
n. 716.558, aprovada por unanimidade em Sesso de 05/09/2007. por unanimidade em Sesso de 20/11/2002.
2 Aprovada
Pareceres e decises
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Quanto segunda indagao, esta Corte de Contas j se posicionou de forma unnime acerca da impossibilidade de o Municpio custear o gasto com combustvel para utilizao em veculo particular tanto a servio do Legislativo como para uso pessoal. Conforme consignado, em tese, na Consulta n. 677.255, de relatoria do Conselheiro Moura e Castro3, cujo entendimento acolho, a referida despesa configura-se como verdadeiro gasto com servidor (art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal), nada mais do que subsdio indireto vedado pela Constituio da Repblica (art. 39, 4), que no ser computada como despesa de pessoal do Legislativo. Tal procedimento, enfim, afronta os princpios da moralidade (art. 37 da Constituio da Repblica) e razoabilidade (art. 13 da Constituio Estadual). Respondo, portanto, negativamente segunda indagao.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 22/10/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Antnio Carlos Andrada e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
Aprovada por unanimidade em Sesso de 14/05/2003.
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Pareceres e decises

Contratao direta de servio de assessoria jurdica

RELATOR: CONSELHEIRO WANDERLEY VILA Devo frisar que o procedimento licitatrio destinado pr-qualificao dos futuros credenciados deve ser pautado nos princpios da isonomia, impessoalidade, publicidade e eficincia, com ampla divulgao do edital de pr-qualificao aos profissionais interessados na prestao de servios advocatcios, com indicao de condies uniformes, tabela nica de remunerao, vinculao ao instrumento convocatrio, alm de previso de distribuio imparcial das demandas (...).
CONSULTA N. 765.192
EMENTA: Municpio Contratao de assessoria jurdica sem licitao Impossibilidade, salvo comprovada a singularidade do servio e a notria especializao do profissional Opo por credenciamento Possibilidade Sistema de pr-qualificao. RELATRIO
Trata-se de consulta subscrita pelo Deputado Estadual Getlio Neiva, protocolada neste Tribunal em 23 de outubro do corrente, por meio da qual o membro do Poder Legislativo mineiro indaga, em sntese, sobre a possibilidade de contratao, sem licitao, de advogados ou escritrios de consultoria e assessoria jurdica pelos Municpios ou mesmo em cidades vizinhas ao ente pblico para resolver questes administrativas e jurdicas que envolvam os Municpios na Capital do Estado. A consulta compreende quatro indagaes vazadas nos seguintes termos:
1) possvel que seja realizada a contratao sem licitao? 2) O entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais de que a contratao pode ser feita sem licitao, desde que o profissional possua Pareceres e decises 132

notria especializao. Caso seja tambm o entendimento deste Tribunal de Contas, o que se pode entender por notria especializao? 3) Ocorrendo a contratao, possvel que o advogado ou o escritrio tambm defenda os interesses do Municpio em questes que no sejam necessariamente dentro da cidade de Belo Horizonte, mas no prprio Municpio e em cidades vizinhas do ente? 4) Havendo a possibilidade de ocorrer a contratao sem licitao, de que forma deve ser redigido o contrato? H requisitos obrigatrios neste caso especfico?
Foram-me os autos distribudos em 28/10/2008, vindo-me, em seguida, conclusos para apreciao. o relatrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, conheo da consulta para respond-la em tese por ser o consulente parte legtima e por versar matria de natureza financeira e operacional, ex vi do disposto na alnea a do inc. X e caput do art. 7 do Regimento Interno vigente Resoluo TC n. 10/96.
MRITO
No mrito, vejo que a matria versada nas questes entabuladas tem merecido largo tratamento da doutrina e da jurisprudncia ptrias. No mbito desta Corte, algumas consultas j foram respondidas com enfoque na contratao de advogados, das quais destaco a mais recente, aprovada por unanimidade, divulgada no site deste Tribunal Consulta de n. 735.385, da qual fui relator , levada Sesso Plenria do dia 08/08/2007 e acrescida das consideraes do Conselheiro Simo Pedro Toledo, apresentadas na Sesso do dia 17/10/2007. Lastreado naquele entendimento e respondendo em tese consulta formulada, cumpre ressaltar, de incio, que todo Municpio deve possuir, no seu quadro de pessoal, um corpo jurdico mnimo de advogados, de acordo com a complexidade da mquina administrativa, que possa exercer tarefas

rotineiras, permanentes e no excepcionais do ente. Em regra, no devem ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais que fazem parte do plano de cargos do rgo ou entidade. Contudo, essa regra comporta excees, diante das situaes concretas, cabendo ao administrador pblico, em cada caso, ater-se aos termos da lei e aos princpios norteadores da administrao pblica. Se o servio advocatcio for de natureza singular, por exemplo, no se inserindo nas atividades rotineiras ou habituais dos procuradores municipais, poder o ente recorrer contratao de advogado, valendo-se da hiptese do art. 25, II, da Lei n. 8.666/93 que remete inexigibilidade de licitao para contratao de servios tcnicos, enumerados no seu art. 13, de natureza singular. Os motivos da contratao devem ser prvia e claramente expressos, observandose as formalidades do art. 26 da citada lei nacional de licitaes. Trata-se de hiptese que tem sua regularidade vinculada no apenas singularidade ou invulgaridade do servio que constituiu atributo do objeto contratado como tambm notria especializao do profissional, mediante comprovado desempenho anterior, reconhecimento no seu campo de atuao e formao jurdica especializada. Na hiptese em tela, porm, a questo no me parece cingir-se caracterstica especial e incomum do objeto contratado, mas inexistncia de procuradores suficientes para defender o Municpio fora de sua sede. Trata-se da possibilidade de se recorrer a advogados ou escritrios de advocacia para questes jurdicas ou administrativas comuns, rotineiras, afeitas dinmica operacional do ente pblico, quando o quadro de advogados do ente for insuficiente para a tarefa demandada. Em ambos os casos, quais sejam, quando o Poder Pblico no possui profissionais especializados para a tarefa de natureza singular, ou, se possuindo, a natureza da tarefa pretendida, pelo volume, no puder ser realizada pelos profissionais do quadro, possvel a contratao de advogado, segundo remansosa jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, como assinala o conceituado Jacoby Fernandes, em sua importante obra Vade-Mcum das licitaes e contratos.1
1
JACOBy FERNANDES. Vade-Mcum das licitaes e contratos. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Frum, p. 240 e 1.025.
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Neste passo, a figura que mais se ajusta ao cerne da consulta a contratao por meio do credenciamento. Mesmo inexistindo lei especfica que cuide do sistema de credenciamento, trata-se de procedimento reconhecido pela doutrina, e tambm pelo Tribunal de Contas da Unio, e recomendado por este rgo de controle externo para a contratao de servios advocatcios comuns, que possam ser realizados de modo satisfatrio pela maior parte dos advogados.2 Tal modelo vem sendo adotado, quando configurada a hiptese em tela, e tem ganhado fora na doutrina e jurisprudncia, com destaque na jurisprudncia do controle externo, quando a licitao para a escolha de um nico contratado mostrar-se invivel. Na Consulta de n. 735.385, que mencionei no incio deste parecer, foi acolhido o entendimento do Conselheiro Simo Pedro Toledo, que trouxe a lume a figura do credenciamento, por meio da pr-qualificao, pelo ente pblico, de firmas individuais ou sociedades de advogados3. Naquela assentada, foram listados os seguintes requisitos para a contratao, pelo sistema de credenciamento, que resumidamente assim identifico: a definio da demanda por contratado observe critrio uniforme e impessoal, possibilitando tratamento isonmico de todos os credenciados que satisfaam as condies exigidas;
l l que
que o objeto satisfaa administrao, desde que executado na forma definida no edital; e
que a tabela de valores dos servios a serem prestados, definida previamente, seja uniforme, e que a fixao prvia de valores seja mais vantajosa para a administrao.
l
Na linha de pensamento adotada no parecer do Conselheiro Simo Pedro, em adio mencionada consulta, entendo que o sistema de pr-qualificao
Servios advocatcios mesmo com advogados no quadro legalidade TCU decidiu: (...) que admissvel a contratao de servios de advocacia, apesar da entidade ou rgo pblico contar com quadro prprio de advogados, ressalvando que as condies, as peculiaridades e as circunstncias de cada caso devem ser analisadas para concluir-se pela legalidade ou ilegalidade da contratao e que o exame da convenincia e da oportunidade de efetuar a contratao compete ao administrador, que deve ater-se aos termos da lei e aos princpios norteadores da administrao pblica. Fonte: TCU. Processo n. TCC 012.930/95-4 Deciso 444/1996 Plenrio. 3 Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina Processo Com 02/08997180, originrio do BESC S/A Corretora de Seguros e Administradora de Bens Sesso de 30/10/2002 Deciso publicada no Dirio Oficial daquele Estado de 06/03/2003 referncia transcrita do parecer do Conselheiro Simo Pedro Toledo Consulta n. 735.385.
2
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para o credenciamento dos advogados deve se dar em consonncia com a hiptese do art. 114 da Lei n. 8.666/93, que preconiza a adoo do procedimento de qualificao dos interessados pela modalidade concorrncia. Por meio da pr-qualificao, impe-se a observncia, no que couber, dos requisitos previstos no arts. 27 a 31 da Lei Federal n. 8.666/93, relacionados habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal. Devo frisar que o procedimento licitatrio destinado pr-qualificao dos futuros credenciados deve ser pautado nos princpios da isonomia, impessoalidade, publicidade e eficincia, com ampla divulgao do edital de pr-qualificao aos profissionais interessados na prestao de servios advocatcios, com indicao de condies uniformes, tabela nica de remunerao, vinculao ao instrumento convocatrio, alm de previso de distribuio imparcial das demandas, recomendando-se o uso do sistema de sorteio aleatrio entre todos os credenciados, excluindo-se sempre os anteriormente sorteados. Com os fundamentos expostos, e considerando o cerne da consulta formulada, parece-me, em tese, que a soluo possvel e adequada o sistema de credenciamento para contratao dos servios advocatcios, mediante a pr-qualificao dos advogados ou sociedades de advogados, quando existam demandas judiciais em que o ente seja parte e se mostre desarrazoado ou economicamente invivel o deslocamento do procurador do prprio rgo, para prestao dos servios advocatcios. Nestes termos, considero respondida em tese a consulta formulada.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 27/11/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Antnio Carlos Andrada e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
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Parceria com OSCIP para prestao de assessoria jurdica populao carente

CONSULTA N. 716.238
EMENTA: Municpio Organizao da sociedade civil de interesse pblico Assessoria jurdica populao carente Exigncia de lei municipal para qualificao da OSCIP Necessidade de licitao para celebrao do termo de parceria Limitaes ao exerccio da advocacia Apreciao do estatuto social pela OAb Fiscalizao e controle pelo Tribunal de Contas Empregados celetistas Impossibilidade de lanamento em Despesa de Pessoal.
ASSCOM TCEMG
Destarte no basta que a entidade haja sido reconhecida no mbito federal como OSCIP para que, de pronto, esteja autorizada a firmar termo de parceria com qualquer Municpio. Necessrio que o ente municipal edite lei disciplinando a matria, especialmente para atender peculiaridades de sua realidade local. RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA
RELATRIO
Tratam os presentes autos de consulta formulada por Edgar Xavier de Souza, Prefeito do Municpio de Santana dos Cataguases, por meio da qual encaminha questionamento vazado nos seguintes termos:
Pode o Municpio firmar termo de parceria com entidade devidamente qualificada como sociedade civil de interesse pblico que tem como objetivo estatutrio a promoo de direitos estabelecidos, construo 137 Pareceres e decises

de novos direitos e assessoria jurdica de interesse suplementar, na forma do inc. X da Lei n. 7.790/99 (sic), sendo objeto do referido termo a assessoria populao carente em geral no tocante promoo de direitos previdencirios e defesa do consumidor? Em caso afirmativo, os gastos realizados pela entidade com o pagamento de remunerao de seus funcionrios no seria computado como Despesa Total com Pessoal para os fins de que trata o art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal?
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial de fls. 02 e 03, que o consulente parte legtima e por versar sobre matria de competncia desta Corte, nos termos do art. 7, inc. X, do RITCMG, conheo da presente consulta para respond-la em tese.
MRITO
De incio, por se tratar de matria relativamente nova no ordenamento jurdico, mormente se se considerar que as novas formas de parceria de que dispe a Administrao Pblica despontam hoje como deslinde da ideia de enxugamento da mquina estatal, vale trazer baila algumas consideraes acerca das entidades que compem o chamado terceiro setor. o terceiro setor frao dos setores econmicos que abarca organizaes, pessoas jurdicas e, para alguns autores, pessoas fsicas que atuam, especialmente, em espaos antes ocupados pelo Estado providncia, mas que o fazem desprovidas de qualquer intuito de auferir lucros. Na esteira do que preceitua Jos Eduardo Sabo Paes, terceiro setor :
o conjunto de organismos ou instituies sem fins lucrativos dotados de autonomia e administrao prpria que apresentam como funo e objetivo principal atuar voluntariamente junto sociedade visando ao seu aperfeioamento.1
No tocante s Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs, trata-se de entidades que compem o terceiro setor, regulamentadas, no plano federal, pela Lei n. 9.790/99.
1
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. 5. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 98-99.
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As OSCIPs somente se qualificaro como tais uma vez atendidos os requisitos constantes em lei, e, ainda, se no se enquadrarem em quaisquer das atividades previstas no art. 3 da Lei n. 9.790/99, devendo, tambm, ter sempre como propsito a prestao de uma srie de servios sociais e/ou a promoo de direitos sociais. Atente-se que, diferentemente do que ocorre no ato de qualificao das organizaes sociais, a qualificao das OSCIPs no discricionria, devendo atender a uma srie de requisitos formais que esto dispostos na lei. No caso em anlise, de acordo com as informaes fornecidas pelo consulente, trata-se de entidade que tem como objetivos estatutrios a promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar (art. 3, inc. X, da Lei n. 9.790/99) e que est devidamente qualificada como OSCIP. Postas essas consideraes iniciais, cumpre analisar se seria possvel, por meio do competente instrumento jurdico, que o Poder Pblico municipal firmasse parceria com tal entidade a fim de garantir assessoria jurdica populao carente, em geral, nas reas de direito previdencirio e de defesa do consumidor. Para tanto, o presente estudo ser dividido em tpicos, a fim de que alguns pontos relevantes e polmicos acerca das parcerias da administrao pblica com entidades do terceiro setor possam ser discutidos de modo mais pormenorizado. 1 Da qualificao de entidades como OSCIP competncia municipal e obrigatoriedade de lei autorizativa Muito comumente, os Municpios se utilizam do reconhecimento como OSCIP que as instituies obtm em mbito federal, bastando-lhes, pois, apenas essa qualificao nesta esfera da Federao. Entretanto, h que se atentar para a obrigatoriedade de os prprios Municpios estabelecerem normas, dentro de seu mbito de competncia, pontuando quais os requisitos necessrios a que certas entidades obtenham a qualificao de OSCIP.

Nessa senda, expressam alguns autores o entendimento de que a Lei n. 9.790/99 seria apenas uma lei de normas gerais, a partir da qual os demais entes federativos podero enumerar os pressupostos que se lhes assemelham necessrios a que algumas entidades qualifiquem-se como OSCIP. Por bvio, uma vez que se entende ser a Lei n. 9.790/99 estabelecedora de normas gerais, no poderiam os Municpios, Estados e Distrito Federal dispor acerca de inovaes s regras nesta lei estabelecidas podem, isto sim, destrinchar requisitos e procedimentos a fim de que a norma possa ser aplicada de maneira mais adequada sua prpria realidade local. Sendo assim, verifica-se que, antes de mais nada, a fim de que se pretendesse firmar termo de parceria com OSCIP imprescindvel existir, em mbito municipal, lei que preveja os requisitos necessrios a que determinada entidade possa qualificar-se como tal.2 Na mesma esteira, eis o magistrio de Paola Nery Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari:
Considerando a Federao brasileira, Estados, Municpios e Distrito Federal, tambm podem criar tanto organizaes sociais como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que, em seu mbito de atuao, exista prvia previso legal. Isto porque a legislao federal, as Leis n. 9.637/98 e n. 9.790/99, s se aplica administrao pblica federal e no serve de suporte para qualificar, como tais, pessoas jurdicas de direito privado, na esfera estadual, municipal e distrital.3
2 A respeito do tema, de se observar que o Estado de Minas Gerais disciplinou a matria em voga por meio da Lei Estadual n. 14.870/2003 que, muito recentemente, foi regulamentada pelo Decreto n. 44.914/2008, publicado em 03 de outubro de 2008. O parecer da Comisso de Constituio e Justia da Assemblia tambm seguiu o entendimento de que os entes federativos tm competncia para regulamentar a matria em comento: O Estado brasileiro caracteriza-se essencialmente pela repartio de competncias entre a Unio, os Estados federados, o Distrito Federal e os Municpios, sendo todos dotados de autonomia poltica, administrativa e financeira, nos termos da Constituio da Repblica. Essas pessoas jurdicas pblicas de capacidade poltica desfrutam competncia legislativa prpria, ou seja, editam normas jurdicas gerais e abstratas para disciplinar a vida social e para efetivar a organizao e a estruturao dos rgos e das entidades da administrao pblica, entre outras atribuies, respeitados os limites materiais constantes no ordenamento constitucional. A regra bsica para a delimitao da competncia do Estado federado est consagrada no 1 do art. 25 da referida Carta, que reserva aos Estados as atribuies que no lhes sejam vedadas pela Constituio Federal. a chamada competncia residual, que faculta ao Estado tratar das matrias que no se enquadram no campo privativo da Unio ou do Municpio. A matria atinente OSCIP no constitui assunto de competncia privativa da Unio nem do Municpio e pode ser objeto de disciplina jurdica por parte de qualquer das entidades componentes do sistema federativo brasileiro. A instituio de normas relativas qualificao de entidade particular como OSCIP deve ser disciplinada em cada nvel de governo, uma vez que o assunto envolve aspectos de discricionariedade poltica dos legisladores federal, estadual e municipal. Dessa forma, no h como negar a autonomia constitucional do Estado federado para a edio de normas sobre essa matria. (Parecer para o 1 turno para o Projeto de Lei n. 8/2003. Comisso de Constituio e Justia da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Disponvel em: <www.almg.gov.br> . Acesso em: 11 de setembro de 2008.) 3 FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das organizaes sociais. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 85.
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Destarte, no basta que a entidade haja sido reconhecida no mbito federal como OSCIP para que, de pronto, esteja autorizada a firmar termo de parceria com qualquer Municpio. Necessrio que o ente municipal edite lei disciplinando a matria, especialmente para atender peculiaridades de sua realidade local.4 Ainda, no se pode olvidar que em sendo editada lei municipal sobre o tema, garante-se maior publicidade ao procedimento de qualificao de entidades como OSCIP bem como a participao nestes atos do Poder Legislativo local, seja num momento prvio, quando da verificao se certa entidade apresenta os pressupostos para qualificao como OSCIP ou mesmo em momento posterior, quando se editar lei autorizativa para que seja firmado termo de parceria com OSCIP previamente qualificada, oportunidade em que ser efetuado o controle do objeto do termo em si mesmo. Assentado esse entendimento inicial, passa-se agora a discutir a necessidade, ou no, de se realizar procedimento licitatrio para ser firmado termo de parceria com OSCIP previamente qualificada como tal pelo Municpio parceiro.
4 A respeito da obrigatoriedade de ser editada lei autorizativa, de se noticiar, exemplificativamente, que o Tribunal de Contas do Estado da Bahia disciplinou os procedimentos concernentes qualificao de entidades civis sem fins lucrativos como OSCIP e celebrao de termos de parceria entre o Poder Pblico municipal e essas organizaes por meio da Resoluo n. 1.258/07, em cujos considerandos afirma-se categoricamente, verbis: a) a Lei Federal n. 9.790, de 23 de maro de 1999, prev a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP habilitando-as, mediante a celebrao de termo de parceria, a , colaborar com o Poder Pblico no atendimento de interesses pblicos, desde que em seus objetivos sociais constem, pelo menos, uma das finalidades catalogadas no seu art. 3; b) a lei mencionada no item anterior restringe-se, por suas disposies, aos servios pblicos federais, sendo imprpria sua utilizao direta pelos Municpios para fundamentar a celebrao de termos de parceria com OSCIPs; c) compete aos Municpios editar leis que disponham sobre as entidades que sejam passveis de qualificao como OSCIPs, sobre as exigncias para essa qualificao, inclusive no que tange s disposies estaturias da pretendente, sobre a instituio e o contedo dos termos de parceria e demais requisitos necessrios, observando-se, subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts. 2, 3 e 4 da Lei n. 9.790/99, alm dos procedimentos insculpidos em seu art. 5, no que couber; d) alguns Municpios, no obstante o entendimento dominante, vm celebrando termo de parceria com OSCIPs, inclusive com trespasse de servios inteiros, sem respaldo legal, devido inexistncia de lei municipal autorizativa; e) vedada a utilizao de OSCIPs para contratao de pessoal para o servio pblico, o que caracteriza burla ao princpio constitucional da obrigatoriedade do concurso pblico para ingresso no referido servio; f) ao Tribunal de Contas dos Municpios incumbe, no exerccio de sua competncia constitucional de auxlio ao controle externo a cargo das cmaras municipais, fiscalizar a aplicao de recursos pblicos, inclusive expedindo orientaes que se faam necessrias. (grifo nosso) Outro, alis, no o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, que na oportunidade da resposta Consulta TC n. 002149/006/02 pontuou, in verbis: Deste modo, como j fizeram a Unio (Lei Federal n. 9.637/98 e Lei Federal n. 9.790) e o Estado (Lei Complementar n. 846/98), a prefeitura poder celebrar acordo com as mencionadas organizaes, desde que haja legislao municipal que disciplina a matria e sejam observados os procedimentos de seleo das entidades interessadas em desenvolver as atividades inerentes aos mencionados programas. (Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Parecer 002149/006/02. Relator: Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues.)
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2 Da necessidade de procedimento prvio de seleo para celebrao de termo de parceria com OSCIP Como cedio, a Constituio da Repblica estatui em seu art. 37, XXI, que obrigatria a realizao de procedimento licitatrio para contratao de obras, servios, compras e alienaes, somente havendo exceo a essa regra nos casos em que configuradas as hipteses de dispensa (art. 24) ou inexigibilidade (art. 25), as quais esto devidamente previstas pela Lei n. 8.666/93, estatuto geral das licitaes. Nesse passo, numa primeira anlise, poder-se-ia afirmar que, em no se tratando de quaisquer dos casos previstos pelos arts. 24 ou 25 da Lei de Licitaes, a celebrao de termo de parceria com OSCIP somente poderia ser efetuada mediante procedimento licitatrio, porquanto se trata, em certa medida, de repasse de recursos pblicos a entidade privada em contrapartida a atividade que esta prestar. No entanto, para melhor deslinde da questo, h que se consignarem consideraes acerca da natureza jurdica do termo de parceria, j que alguns autores conferem a ele ora natureza contratual, ora natureza de convnio. Desta forma, caso se reconhecesse ao termo de parceria natureza contratual, estaria patente a necessidade de se realizar procedimento licitatrio para sua celebrao. Noutra ponta, se se reconhecesse sua natureza de convnio, no haveria, em tese, a obrigatoriedade de licitao.5 Sabe-se que os convnios caracterizam-se pela confluncia de objetivos entre os partcipes, que, justamente, apontam para o atendimento de um interesse pblico. Contrariamente, nos contratos, as partes tm interesses contrapostos. A respeito do tema, eis clssica distino feita por Hely Lopes Meirelles:
Convnio acordo, mas no contrato. No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que preten5 Consoante
se v do seguinte dispositivo da Lei n. 8.666/93: Art.116. Aplicam-se as disposies desta lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da administrao.
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de o objeto do ajuste (a obra, o servio, etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo ou qualquer outra vantagem) diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes, com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio a posio jurdica dos signatrios uma s, idntica para todos, podendo haver apenas diversificao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, para consecuo do objetivo comum, desejado por todos.6
A partir do exposto, entende-se que o termo de parceria aproxima-se, muito mais, da natureza de convnio administrativo embora no se trate exatamente de convnio administrativo uma vez que o objetivo buscado pela OSCIP h de ser o interesse pblico, porquanto caracteriza-se como instituio sem fins lucrativos. Ora, nos contratos firmados entre a administrao e os particulares, embora sempre haja, de fundo, o interesse pblico, mediato ou imediato, o contratado sempre objetiva auferir lucro, na medida em que ser remunerado pelo servio prestado.7 Logo, o exerccio da atividade desenvolvida pela OSCIP e prevista em seus estatutos sociais no poder redundar em lucro a ser distribudo na forma do art. 1, 1, da pr-citada lei, da porque, tambm, em no havendo contrapartida lucrativa e entidade parceira, no se estaria, em tese, diante de um contrato. Seria mais apropriado compreender o ajuste como convnio. Corroborando tal entendimento, salutar trazer colao alguns aspectos apontados por Maria Sylvia Zanella di Pietro como critrios de distino entre contratos e convnios:
a) os entes conveniados tm objetos institucionais comuns e se renem, por meio de convnio, para alcan-los; por exemplo, uma universidade pblica cujo objetivo o ensino, a pesquisa e a prestao de servios comunidade celebra convnio com outra entidade, pblica ou priMEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 407. Uma vez mais recorrendo aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, apropriada a caracterizao dada aos contratos administrativos: O contrato administrativo sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da Administrao; formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais, oneroso porque remunerado na forma convencionada, comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes; intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia do ajuste. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 211.)
6 7
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vada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar servios de competncia comum a terceiros (...); b) os partcipes do convnio tm competncias institucionais comuns; o resultado alcanado insere-se dentro das atribuies de cada qual; c) no convnio, os partcipes objetivam a obteno de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurdico, um projeto, uma obra, um servio tcnico, uma inveno, etc., que sero usufrudos por todos os partcipes.8
Ou seja, para caracterizao de um ajuste como convnio, h que existir a compatibilidade de objetivos institucionais, os quais esto sempre presentes nos termos de parceria. que todos os objetivos sociais constantes do art. 3 da Lei n. 9.790/999 figuram como objetivos sociais do Estado brasileiro, estando contidos, especialmente, no prembulo e nos princpios fundamentais da Constituio da Repblica.10 Alm disso, como j assentado, tais en8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 190. 9 Art. 3 A qualificao instituda por esta lei, observado, em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I promoo da assistncia social; II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta lei; IV promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta lei; V promoo da segurana alimentar e nutricional; VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII promoo do voluntariado; VIII promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins. 10 Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Dos Princpios Fundamentais Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
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tidades, obrigatoriamente, no tm fins lucrativos, da porque o termo de parceria no pode ser visto como contrato. Contudo, muito embora se compreenda o termo de parceria como um ajuste de natureza aproximada aos convnios, no h que se imputar a esses instrumentos absoluta correspondncia figura dos convnios. Trata-se de instrumento jurdico de natureza peculiar, apenas assemelhada, em alguma medida, aos convnios administrativos. Em verdade, por se tratar de um tertium genus que transita entre as figuras dos convnios e dos contratos administrativos, o critrio para determinar a obrigatoriedade de licitao ser a existncia de mltiplos parceiros que possam atender satisfatoriamente os objetivos previstos para o termo de parceria. Assim, a no-obrigatoriedade de licitao deve ser vista com reservas, salvo nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao: ou seja, realizar licitao a regra. Ademais, a desnecessidade de realizar licitao para celebrar termos de parceria h que ser considerada com parcimnia, tendo em vista, especialmente, o montante de recursos que so repassados a essas entidades e a necessidade de se apurar de forma minudenciada a sua capacidade para gerir e cumprir o objeto e plano de trabalho pactuados. Esse entendimento, alis, j aplicado no caso dos convnios, a respeito dos quais pronunciam-se os doutrinadores no sentido de que em certos casos, quando haja multiplicidade de particulares capazes de atender seu objeto, ser imperiosa a realizao de licitao. Traz-se colao, por
I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I independncia nacional; II prevalncia dos direitos humanos; III autodeterminao dos povos; IV no-interveno; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII soluo pacfica dos conflitos; VIII repdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.
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oportuno, o magistrio de Odete Medauar:

Outra dvida refere-se exigncia ou inexigncia de licitao. Parece bvio que, nos consrcios entre Municpios ou que envolvam outros entes estatais, o grau de especificidade do objeto to significativo que seria incabvel cogitar-se de licitao. As mesmas ponderaes se aplicam aos convnios entre entidades e rgos da administrao, em especial aos convnios entre universidades ou entre estas e universidades ou faculdades estrangeiras. No tocante aos convnios entre rgos e entes estatais e entidades particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigao de licitao a especificidade do objeto e da finalidade. No entanto, se a Administrao pretender realizar convnio para resultado e finalidade que podero ser alcanados por muitos, dever ser realizada licitao ou se abrir a possibilidade de conveniar sem licitao, atendidas as condies fixadas genericamente; se assim no for, haver ensejo para burla, acobertada pela acepo muito ampla que se queira dar aos convnios. Alguns casos ocorrem na prtica, nos quais, a ttulo de convnio, obras so contratadas sem licitao e pessoas so investidas em funes e empregos pblicos sem concurso ou seleo.11(grifo nosso)
O mesmo raciocnio, portanto, h que ser aplicado aos termos de parceria, mormente em se considerando que, alm do objetivo comum almejado pelos parceiros que eminentemente social , essa espcie de parceria com a administrao pblica representa uma atividade tpica de fomento do Estado dirigida ao incentivo a determinadas atividades privadas de interesse pblico. Logo, porque direcionada a entidades privadas, razovel que se exija procedimento licitatrio para selecion-las, a fim mesmo de homenagear o princpio da isonomia e da impessoalidade. Ou seja, a obrigatoriedade de se realizar licitao fundar-se-, em verdade, na verificao da existncia de mltiplos particulares que possam atender, satisfatoriamente, a demanda do Poder Pblico. Embora se busque a natureza jurdica dos termos de parceria contrapondo-os figura dos convnios administrativos, aqueles instrumentos devem ser considerados em suas particularidades, no se aplicando, de forma irrefletida, toda e qualquer norma que se aplique aos convnios. A questo se torna um pouco mais tormentosa, no entanto, quando se toma
11
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 10. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 228.
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em anlise o que dispem a Lei n. 9.790/99 e o Decreto n. 3.100/99 e, no mbito estadual, a Lei n. 14.870/2003 e o Decreto n. 44.914/2008. que esses instrumentos normativos instituem a possibilidade de o administrador pblico firmar parceria com OSCIP mediante concurso de projetos, o qual vem delineado pelos arts. 23 a 31 do pr-citado decreto federal e arts. 31 a 39 do decreto estadual, onde se estabelecem diretrizes gerais a fim de que a seleo possa efetuar-se por meio de critrios objetivos. H que se atentar, entretanto, que a pretensa discricionariedade que se deu ao administrador pblico pelo caput do art. 23 do Decreto n. 3.100/99 e pelo caput do art. 31 do Decreto n. 44.914/08 no foi de, ao seu talante, contratar com qualquer OSCIP, sem que seja realizado um procedimento de seleo prvio. No mnimo, dever ele, segundo esse dispositivo, realizar concurso de projetos. conferir o dispositivo citado:
Art. 23. A escolha da organizao da sociedade civil de interesse pblico, para a celebrao do termo de parceria, poder ser feita por meio de publicao de edital de concursos de projetos pelo rgo estatal parceiro para obteno de bens e servios e para a realizao de atividades, eventos, consultorias, cooperao tcnica e assessoria. Pargrafo nico. Instaurado o processo de seleo por concurso, vedado ao Poder Pblico celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. (grifo nosso)
Contudo, mesmo a possibilidade de somente realizar concurso de projetos afigura-se inconstitucional, j que sendo a Lei n. 8.666/93 a lei geral de licitaes no poderia outra norma dispor diferentemente dela ou mesmo inovar seus termos no tocante aos tipos de licitao por ela institudos12 tampouco poderia faz-lo um decreto, como o fez o Decreto n. 3.100/99 ao instituir a figura do concurso de projetos. Ainda, como fundamento a rebater a pretenso de somente se realizar concurso de projetos, em detrimento de procedimento licitatrio, para seleo de entidade a firmar termo de parceria, bastaria buscar os princpios constitucionais que regem os procedimentos para celebrao de ajus12 Alm disso, no demais rememorar que a Lei n. 8.666/93, em seu art. 22, 8, veda a criao de novas modalidades de licitao, alm daquelas nela j previstas: Art. 22. So modalidades de licitao:
(...)
8 vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo.
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tes de qualquer natureza entre a Administrao e particulares. Nesse sentido, eis a anlise de Violin acerca do art. 23 do Decreto Federal n. 3.100/99:
No caso das OSCIPs, existe previso no art. 23 do Decreto n. 3.100/99 que a escolha da entidade qualificada como OSCIP para a celebrao do termo de parceria poder ser feita por meio de concursos de projetos. Opinamos no sentido de que inadmissvel a previso de que a Administrao Pblica apenas poder realizar o concurso de projetos. A Administrao Pblica dever realizar licitao que assegure o atendimento dos princpios da igualdade, moralidade, economicidade, publicidade, dentre outros, para a escolha da entidade celebrante do termo de parceria (a no ser casos de dispensa e de inexigibilidade, ocasio na qual ocorrer processo simplificado)13.
Portanto, no se configurando quaisquer das hipteses institudas pela Lei de Licitaes como excees regra geral do procedimento licitatrio, dever o Municpio, para firmar termo de parceria, dar cabo seleo mediante licitao. Tal posicionamento, ademais, j foi esposado em outros tribunais de contas do Pas, a exemplo da Corte de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, conforme se v do Parecer n. 20/2007:
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP. Termo de parceria. Execuo de servios de sade. Programa Sade da Famlia. Consulta. Municpio de So Borja. Licitao prvia. Termo de parceria. Contrataes realizadas pelas OSCIPs com dinheiros pblicos. (...) Relativamente necessidade de prvia licitao para a celebrao dos termos de parceria entre as OSCIPs e a administrao pblica, entendo que aquelas contrataes que envolvem transferncia de recursos pblicos indispensavelmente esto condicionadas a certos controles pblicos sem os quais no se legitimam. Como refere Egon Bockmann Moreira, as OSCIPs, assim como as organizaes sociais, so submetidas espontaneamente ao influxo (ao menos parcial) de regras do Direito Pblico. (1) De forma que bom deixar bem claro que o Poder Pblico municipal dever licitar para o atendimento dos servios que necessita entregar comunidade e para a escolha da entidade celebrante do termo de parceria, com isto atendendo aos princpios constitucionais da igualdade, moralidade, economicidade, publicidade, dentre outros. (2)
13 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e licitaes. Disponvel em: <http://www.conlicitacao.com.br/sucesso_pregao/ noticias/10.12.2006.php>. Acesso em: 11 de setembro de 2008.
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Importa registrar, embora no tenha sido objeto de questionamento, que a OSCIP interessada em firmar termo de parceria com o Poder Pblico dever apresentar sua proposta da forma mais detalhada possvel, especificando as vias de implementao do objeto, o prazo, os custos, pois com base nestes dados que os resultados podero vir a ser controlados e cobrados. (Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Parecer n. 20/2007. Relatora: Auditora substituta de conselheiro Helosa Tripoli Goulart Piccinini) (grifo nosso)
Pelo exposto, entende-se que h necessidade de procedimento prvio de licitao para celebrao de termo de parceria com OSCIP sempre que no configuradas as hipteses de dispensa ou inexigibilidade de licitao, consoante prev a Lei n. 8.666/93. Quando a situao concreta, por outro lado, demonstrar que a realizao de procedimento licitatrio assemelha-se demasiado onerosa ou invivel, tal situao h de ser devidamente justificada, verificando-se ser o caso ou de dispensa ou de inexigibilidade, a fim de que sejam observados e respeitados os princpios que regem a administrao pblica. A escorreita formalizao dos procedimentos de inexigibilidade e de dispensa possibilita, ainda, que se veja facilitado o controle posterior, j que, no raramente, entidades dessa estirpe, contratadas ao alvedrio de gestores pblicos, esto envolvidas em escndalos de desvio de recursos ou mesmo de favorecimento a pessoas ligadas a determinado gestor, por fora, justamente, de uma mal interpretada discricionariedade que teria sido trazida aos administradores pblicos pelo Decreto n. 3.100/99.14 Ao ensejo de tal discusso, mostra-se salutar discorrer acerca da peculiar situao do Estado de Minas Gerais, cuja Lei n. 14.870/2003, em seu art. 2115, equipara organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico para efeitos do que dispe o inc. XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/9316, ou seja, tambm seria dispensada a licitao para celebra que j se debateu alhures a respeito de pretensa faculdade de que disporiam os administradores pblicos para realizao de concursos de projetos visando contratar OSCIP uma vez que o dispositivo legal traz em si a expresso poder. , Art. 21. Fica qualificada como organizao social para os efeitos do inc. XXIV do art. 24 da Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e do art. 15 da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, a entidade qualificada como OSCIP . 16 Art. 24. dispensvel a licitao: (...) XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
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o de contratos de prestao de servios com OSCIP. Ora, seguindo a linha do que se sustentou na presente consulta, a dispensa de licitao criada pela lei estadual pr-citada absolutamente artificial, porquanto faz equiparar tratamento a entidades de natureza e modo de criao distintos, cujos critrios de qualificao tambm se diferem. Sendo assim, confere-se uma pseudolegalidade a situaes em que, concretamente, haveria a obrigatoriedade de se realizar procedimento licitatrio (em homenagem, especialmente, aos princpios da isonomia, economicidade, impessoalidade e vantajosidade), mas que, sob o aval de determinao legal descabida, a contratao direta de uma entidade particular autorizada, mesmo no observados os critrios previstos pela Lei n. 8.666/93 para dispensa ou inexigibilidade. Ademais, como cedio, sendo a Lei n. 8.666/93 a norma geral das licitaes, no poderia lei estadual, em flagrante ofensa reserva legal conferida Unio pelo art. 22, XXVII, da Constituio da Repblica, ampliar a hiptese de no aplicabilidade do instituto da licitao, equiparando OSCIP a organizaes sociais para fins de dispensa. 3 Atuao de OSCIP na rea de assistncia jurdica gratuita e o Estatuto da OAb Volvendo ao cerne da consulta formulada, aps estabelecidos os pressupostos celebrao de termos de parcerias com OSCIP, impende analisar a existncia de eventual conflito entre o objeto do termo de parceria que se pretende firmar (assessoria populao carente em geral no tocante a promoo de direitos previdencirios e defesa do consumidor) e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Inicialmente, poder-se-ia argumentar no sentido de que, por se tratar de competncia da Unio e do Estado, nos termos do art. 24, XIII, da Constituio da Repblica, seria defeso ao Municpio prestar servios de assistncia judiciria. Esse entendimento, alis, j foi sustentado pela Corte de Contas de Minas Gerais, na oportunidade da resposta Consulta n. 687.067:

EMENTA: MUNICPIO. PRESTAO DE ASSISTNCIA JURDICA S PESSOAS CARENTES. ILEGALIDADE POR SE TRATAR DE COMPETNCIA ESTADUAL. REMESSA, AO CONSULENTE, DE CPIA DAS NOTAS TAQUIGRFICAS DA CONSULTA N. 105.143-1/93. CONSELHEIRO ELMO BRAZ: Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Pedro Leopoldo, ngelo Tadeu Viana Pereira, acerca da legalidade ou no de o Municpio disponibilizar servios de assistncia judiciria aos necessitados, contratando advogados para a prestao de tais servios, e se as dotaes oramentrias necessrias ao custeio dos servios devero ser vinculadas a ao social. (...) No mrito, esclareo que o assunto abordado na presente consulta j foi objeto de exame deste Tribunal, ao responder, na Sesso de 28/10/93, Consulta n. 105.143-1/93, da Cmara Municipal de Lajinha, cujo Relator foi o Conselheiro Maurcio Aleixo. Naquela oportunidade, esta Casa entendeu que foge competncia do Municpio a prestao de assistncia jurdica s pessoas carentes j que, de acordo com o art. 134 da Constituio Federal, esta uma atribuio do Estado. Assim, respondo s questes formuladas, nos termos da consulta mencionada, sugerindo que seja enviada ao consulente cpia da mesma. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta n. 687.067. Relator: Conselheiro Elmo Braz.)
No entanto, a consulta ora formulada trata de hiptese diferenciada, medida que a OSCIP, aps celebrado o termo de parceria com a administrao municipal, que ficaria responsvel por prestar esse tipo de assistncia. Por oportuno, eis a definio de Tarso Cabral Violin a respeito dos termos de parceria:
O termo de parceria o instrumento firmado entre a administrao pblica e as OSCIPs, que forma vnculo de cooperao entre ambas, para o fomento e a execuo de atividades de interesse pblico constantes dos estatutos das entidades qualificadas, definidas na Lei n. 9.790/99. (...) Esse termo um acordo de vontades entre o Poder Pblico e as OSCIPs, e nele devem constar os direitos, responsabilidades e obrigaes dos parceiros, sendo clusulas essenciais a do objeto com todas as especificaes do programa de trabalho proposto pela OSCIP; a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os prazos de execuo ou cronograma; a de previso dos critrios de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultados; a de pre151 Pareceres e decises

viso de receitas e despesas a serem utilizadas em seu cumprimento, inclusive pagamento de pessoal, a serem pagos com recursos advindos da parceria; a que estabelece as obrigaes das OSCIPs, entre as quais a de apresentar relatrio sobre a execuo do objeto de parceria, com o comparativo de metas/resultados alcanados, acompanhado de prestao de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados; a de publicao na imprensa oficial, da esfera de alcance das atividades celebradas entre o rgo parceiro e a OSCIP, do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execuo fsica e financeira, conforme modelos do anexo I e II do Decreto n. 3.100/99, sob pena de no liberao dos recursos previstos no termo.17
Assim, havendo o competente termo de parceria, por meio do qual seriam estabelecidas e bem delimitadas as obrigaes dos parceiros, o Municpio, em cooperao com entidade privada, facilitaria sua populao o acesso assistncia jurdica, mormente em se tratando de direito previdencirio, cuja maior demandante , sem dvida, a populao carente. Cabe, contudo, analisar se haveria algum bice, por fora de limitao ao exerccio da advocacia, naquilo que a Ordem dos Advogados do Brasil houver determinado, em especial no que toca ao exerccio da profisso de forma gratuita, o que poderia, numa primeira anlise, consubstanciar o aviltamento da advocacia. De incio, no se pode olvidar que a prpria Lei n. 9.790/99 que dispe, expressamente, que as OSCIPs podero ter como objeto social a promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar. Portanto, a pretenso de a entidade atuar na rea do Direito Previdencirio e Direito do Consumidor seria limitada a essas reas, no lhe sendo autorizado, por essa limitao, encampar toda e qualquer demanda judicial. Ademais, h de se ter em conta que o termo de parceria que se pretende celebrar instrumento de cooperao entre a administrao pblica e entidade particular, desprovida de intuito lucrativo, da que, em tese, nada mais seria seno uma forma de o Estado dar azo ao cumprimento de suas obrigaes constitucionais.
17 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administrao pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 263-264.
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Assim, tal entendimento, alm de arrimar-se no objetivo precpuo da Lei n. 9.790/99, qual seja, oferecer novas formas de parceria com a administrao pblica com o fito de universalizar servios de natureza eminentemente social, pode fundamentar-se, tambm, no dever constitucional de o Estado lato sensu promover o direito do consumidor e assegurar assistncia jurdica queles que comprovarem hipossuficincia, in verbis:
Art. 5 (...): (...) XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; (...) LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; (...)
Trata-se, portanto, de direitos fundamentais, de cujo atendimento no se podem furtar os entes polticos, especialmente levando em considerao a questo dos recursos oramentrios para tanto e formas alternativas, legalmente possveis, para dar cabo a tais objetivos. Outro ponto a ser analisado a possibilidade de a OSCIP se enquadrar, nos termos dos arts. 15 e 16 do Estatuto da OAB, como entidade que possa prestar atividade privativa da advocacia. Por oportuno, eis a definio, trazida pelo art. 1 da Lei n. 8.906/94, de atividade privativa da advocacia:
Art. 1 So atividades privativas de advocacia: I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais; II as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas. 1 No se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal. 2 Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados. 3 vedada a divulgao de advocacia em conjunto com outra atividade.
Desse modo, uma vez que se prev como objeto do termo de parceria a

assessoria populao carente em geral no tocante promoo de direitos previdencirios e defesa do consumidor, cujo exerccio privativo da funo da advocacia, somente poderiam os Municpios firmar termo de parceria nesse sentido se a OSCIP atender aos requisitos constantes do Estatuto para sociedades de advogados, bem como no haver, por parte da OSCIP, a divulgao de outra atividade estranha quelas privativas da advocacia. Assim, entende-se imprescindvel que o termo de parceria celebrado bem como o estatuto social da OSCIP em questo sejam submetidos, previamente, apreciao da Ordem dos Advogados do Brasil, que a instituio responsvel pela fiscalizao da atividade profissional dos advogados. H que se alertar, no entanto, que iniciativas como a pretendida devem ser encampadas com extrema parcimnia, j que, como cedio, dispem os Municpios, no mais das vezes, de diminuto oramento, e a pretenso de subsidiar entidade particular para atender populao carente na rea jurdica deve se revestir de critrios rgidos e objetivos para seleo daqueles que, efetivamente, devero ser assistidos, sob pena de o servio no suportar a demanda que se lhe apresentar, principalmente se o Municpio valer-se de OSCIP para patrocinar causas de seu interesse. Alm disso, deve se colocar limites atuao de OSCIP nessa rea. Imaginese que a entidade preveja em seu estatuto a defesa judicial dos direitos dos cidados por ela assessorados. Como solucionar o impasse no caso de a entidade ser extinta estando em curso, ainda, processos desses cidados? Quem seria responsabilizado por dar continuidade a essas demandas? O Municpio, as pessoas fsicas que compunham a entidade? So questionamentos que apontam para a necessidade de cautela ao se pretender celebrar termos de parceria com tal objeto. 4 Do controle das atividades da OSCIP e o repasse de recursos pblicos Em razo dos recursos pblicos que sero revertidos entidade particular, estar ela limitada e submetida a algumas restries e regras a que deve observncia, tipicamente, a administrao pblica. Dessa forma, para alm das obrigaes ajustadas no termo de parceria, a

OSCIP dever ser fiscalizada pelo ente/rgo parceiro, comprovando seu regular funcionamento e cumprimento das metas estabelecidas; por haver o aporte de recursos pblicos, dever regulamentar as compras e contrataes que efetuar, valendo maior observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia18; seu pessoal dever ser contratado de acordo com as normas da CLT e o cumprimento de suas obrigaes trabalhistas dever ser comprovado periodicamente ao Poder Pblico, a fim de se evitar que se formem passivos, cuja responsabilidade venha a ser, posteriormente, imputada ao Poder Pblico. Correlatamente ao controle que deve ser exercido pelo ente/rgo parceiro, celebrante do termo, no se pode olvidar que a existncia de recursos pblicos atrai o controle a ser exercido por outros rgos e entidades do aparelho estatal. Nesse sentido, eis o magistrio de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Quanto ao vnculo com a administrao pblica, estabelecido, conforme visto, por meio de termo de parceria, em tudo semelhante ao contrato de gesto previsto em lei para as organizaes sociais. No tem, como esse ltimo, natureza contratual, assemelhando-se muito mais aos convnios tradicionalmente celebrados entre o Poder Pblico e entidades privadas para formalizar o fomento. Da mesma forma que o contrato de gesto celebrado com organizao social, o termo de parceria com entidades qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico restringe a autonomia da entidade que, por receber diferentes tipos de ajuda, fica sujeita ao controle de resultado pelo Poder Pblico, alm do controle pelo Tribunal de Contas, na medida em que administre bens ou valores de natureza pblica.19
Consoante a prpria Lei n. 9.790/99 prev em seus arts. 4, VII, d; 10, 2, V, da Lei n. 9.790/99, bem como o faz o art. 12 do Decreto n. 3.100/99, o dever de prestar contas ao parceiro estatal no afasta o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas, de acordo com o preceituado pelo art. 70, pargrafo nico, c/c art. 75 da Constituio da Repblica. Neste sentido, alis, j se manifestou esta Corte de Contas na Consulta n. 683.832, cuja relatoria coube ao Conselheiro Moura e Castro:
18
Art. 14. A organizao parceira far publicar, no prazo mximo de trinta dias, contado da assinatura do termo de parceria, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios estabelecidos no inc. I do art. 4o desta lei. (Lei n. 9.790/99). 19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 219.
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Posto isto, entendo oportuno enfatizar que a prestao de contas pertinente ao termo de parceria dever ser feita diretamente ao rgo ou entidade estatal parceira, a exemplo dos convnios (arts. 4, VII, d; 10, 2, V, da Lei n. 9.790/99 c/c o art. 12 do Decreto n. 3.100/99). Mas a jurisdio do Tribunal de Contas alcana, conforme art. 70, pargrafo nico, qualquer responsvel pela aplicao de recursos pblicos repassados mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, in casu, o termo de parceria. E sendo o termo de parceria um instrumento congnere aos convnios, ele e sua respectiva prestao de contas ficaro no rgo ou entidade estatal disposio da Corte de Contas, que, no exerccio de inspeo ou auditoria, deles tomar conhecimento para verificar a sua legalidade e regularidade, bem como para o julgamento das contas em ltima instncia. (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta n. 683.832. Relator: Conselheiro Moura e Castro.)
de se esclarecer que caber ao Tribunal de Contas acompanhar a fiscalizao da execuo do termo de parceria que, obrigatoriamente, deve ser feita pelo rgo estatal parceiro sobre a OSCIP. Ou seja, a fiscalizao imediata do termo de parceria cabe ao parceiro estatal. Corroborando esse entendimento, eis o que noticia Raquel Melo Urbano de Carvalho:
Na Deciso n. 931/99, o Pleno do Tribunal de Contas da Unio fixou as balizas do controle cabvel em relao s OSCIPs: a) no cabe prestao de contas sistemtica das OSCIPS s cortes de contas, mesmo em relao aos recursos vinculados ao termo de parceria, devem as prestaes de contas devem (sic) ser apresentadas aos rgos repassadores; b) a instaurao de tomada de contas especial pode alcanar os agentes responsveis pelo termo de parceria no mbito da organizao da sociedade civil de interesse pblico, inclusive diante da omisso no dever de prestao de contas; c) o Tribunal de Contas tem competncia para fazer a fiscalizao direta do termo de parceria.20
Assim, cumpre ao rgo estatal parceiro verificar e deter consigo documentao, em geral, que ateste a regularidade do procedimento de qualificao da OSCIP, se foram atendidos todos os requisitos constantes em lei para obteno do ttulo; o procedimento de seleo da OSCIP, independentemente de ter se dado por meio de licitao, inexigibilidade ou dispensa, desde que regularmente formalizados; a formalizao do termo de parceria, com o respectivo plano de trabalho e cronograma de desembolso de valores; o competente
20 CARVALHO,
Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 926.
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regulamento da OSCIP para compras e contrataes de servios, com o comprovante de sua publicao; ao final de cada exerccio, o relatrio de execuo do termo de parceria, com o quadro comparativo entre metas propostas e resultados alcanados; ao final do termo de parceria, o relatrio conclusivo da comisso de avaliao sobre as atividades da OSCIP e a execuo de seu plano de trabalho. O acompanhamento efetuado pelo rgo estatal parceiro com relao s atividades desenvolvidas pela OSCIP ser parte componente de sua prestao de contas, porquanto nada mais se trata seno da verificao, por este Tribunal, da escorreita aplicao de recursos pblicos repassados entidade particular. Em suma, o relatrio a ser encaminhado Corte de Contas dever, no mnimo, atestar a descrio do objeto pactuado e o cumprimento das metas avenadas, os valores transferidos, a regularidade dos gastos efetuados e sua contabilizao e o recebimento da prestao de contas anual e final, que devem ser repassadas pela OSCIP ao rgo estatal. No entanto, conforme o entendimento exarado no mbito do Tribunal de Contas da Unio, os tribunais tm competncia para proceder fiscalizao direta dos termos de parceria, uma vez que se trata da verificao da correta aplicao dos recursos pblicos repassados a essas entidades. Assim, nada obsta que o Tribunal de Contas inclua em seus planos de inspeo ordinria o acompanhamento da execuo dos termos de parceria celebrados com os rgos estatais, devendo as OSCIPs manter, organizada e catalogada, a documentao imprescindvel atuao do Tribunal e seus agentes. Nesse sentido, o Tribunal de Contas mineiro vem realizando a efetiva fiscalizao de OSCIPs e termos de parceria firmados com entidades da administrao estatal, consoante publicado na Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais:
O acompanhamento e a fiscalizao do fiel cumprimento do pactuado no termo de parceria competem ao rgo da administrao pblica afeto rea cuja atividade tenha sido fomentada e na qual atua a OSCIP. No obstante, o controle da OSCIP exercido, ainda, pelo Ministrio Pblico Estadual e pela Assemblia Legislativa com o auxlio do Tribunal de Contas (controle externo). No mesmo sentido, os conselhos de polticas pblicas nas correspondentes reas de atuao exercero o controle social, pronunciando-se ex anti celebrao do termo de parceria, acompanhando e fiscalizando a 157 Pareceres e decises

execuo do objeto pactuado. No mbito do Estado de Minas Gerais, determinou-se a realizao de inspees para avaliar a execuo dos termos de parcerias celebrados entre o Estado e as OSCIPs. A partir dessa determinao e contando com o esforo coletivo de diversos rgos da Casa, foram realizadas 36 inspees nos termos de parceria celebrados pela administrao pblica estadual com as OSCIPs, sendo 21 em rgos/entidades da administrao pblica estadual e quinze diretamente nas OSCIPs. No corpo dessas inspees foram analisados quinze termos de parceria, dez contratos e um convnio, celebrados at 15/06/2007, data em que foram determinadas as inspees. Os recursos financeiros acordados via termos de parceria e aditivos perfazem o montante de R$68.591.549,17 (sessenta e oito milhes quinhentos e noventa e um mil quinhentos e quarenta e nove reais e dezessete centavos) (...).21
Destarte, a fiscalizao efetiva das atividades desenvolvidas por OSCIPs ser orientada, precipuamente, pela anlise do cumprimento do que fora pactuado no termo de parceria, bem como ser baseada na verificao do cumprimento do plano de trabalho avenado, por meio da competente prestao de contas, com a anlise da utilizao dos valores repassados que, por bvio, devero ser proporcionais ao benefcio social que a atividade desenvolvida pela OSCIP se prope a alcanar. Por todas essas razes, refora-se a necessidade de que o Municpio, ao celebrar o termo de parceria, dever proceder fiscalizao constante das atividades da OSCIP, a fim de que sua atuao restrinja-se aos objetos previstos no termo e em seu estatuto social. Os alertas e recomendaes aqui expendidos fundam-se na constatao de que, no raro, tem-se utilizado indevidamente de OSCIPs para firmar termos de parceria com a administrao pblica. Apenas a ttulo exemplificativo, cita-se o Acrdo n. 1.331/2008 do Tribunal de Contas da Unio, resultado de auditoria realizada em 167 convnios firmados com 26 ONGs distribudas em nove Estados, que redundou na fiscalizao
21 FERRAz, Leonardo de Arajo; REGADAS, Joana Maciel Oliveira; PIRES, Maria Helena. Terceiro setor: aspectos relevantes das organizaes da sociedade civil de interesse pblico e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 66, n.1, jan./mar. 2008. p. 144-146.
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da utilizao e repasse de 256 milhes de reais. Dentre as principais falhas detectadas na auditoria realizada, est, justamente, a ausncia de critrios objetivos de seleo prvia das entidades. Naquela oportunidade, o Tribunal de Contas da Unio firmou o entendimento de que deve haver o incremento dos procedimentos de seleo pblica, pelos rgos da administrao pblica federal, em todos os casos em que se apresentar vivel, no intuito de garantir a maior transparncia possvel, procedimento que, sem dvida, h de ser observado tambm por Estados e Municpios. Alm disso, observou-se a ausncia da devida publicidade e divulgao sistemtica dos recursos disponibilizados s entidades sem fins lucrativos, por programa de trabalho; ausncia de percuciente verificao da capacitao tcnica das ONGs para o desenvolvimento das atividades avenadas; terceirizao indevida de atividades inerentes ao rgo/ente parceiro; planos de trabalhos vagos, incompletos e sem requisitos essenciais; aquisies e contrataes feitas pelas OSCIPs sem a devida licitao ou de acordo com procedimento previamente adotado pela entidade, etc. Diante das irregularidades mais comumente verificadas e em se considerando, ainda, o enorme aporte de recursos pblicos repassados, nos ltimos anos, s entidades do terceiro setor, imperioso que o controle sobre as atividades desenvolvidas pela OSCIP bem como o acompanhamento dos objetivos a serem atingidos de acordo com o plano de trabalho estabelecido deve ser efetivo e minucioso. Por essa razo, alis, que a Lei n. 9.790/99 no se furtou a estabelecer a responsabilizao solidria dos responsveis pela fiscalizao do termo de parceria, quando omissos em comunicar o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico diante de irregularidades porventura constatadas.22
22
Art. 12. Os responsveis pela fiscalizao do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria. Art. 13. Sem prejuzo da medida a que se refere o art. 12 desta lei, havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio, para que requeiram ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico, alm de outras medidas consubstanciadas na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990.
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5 Remunerao dos empregados da OSCIP e limite de gastos com pessoal nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal Com relao ao questionamento se o pagamento dos empregados da OSCIP seria computado como despesa total com pessoal para os fins de que trata o art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal, responde-se negativamente, seguindo o mesmo entendimento exarado pela Auditoria. Assim, de se ver o que o art. 18 da Lei Complementar n. 101/2000 preceitua, verbis:
Art. 18. Para os efeitos desta lei complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia.
Logo, pelo fato de os empregados da OSCIP no integrarem o quadro de servidores municipais e, ainda, tendo em vista que os recursos repassados sero feitos a ttulo de Despesas de Transferncias Correntes, no h que se computarem tais despesas como Despesas de Pessoal, tampouco como Outras Despesas de Pessoal, por no ser o caso de terceirizao de mode-obra. Ainda, de se assinalar que vedado aos Municpios e demais rgos e entes estatais parceiros proceder ao pagamento direto dos funcionrios da OSCIP, sob pena de se ver configurada verdadeira burla ao princpio constitucional do concurso pblico e, mais grave, caracterizar-se de maneira mais evidente verdadeira relao empregatcia. As OSCIPs no devem atuar como meras intermediadoras de mo-de-obra, contratando funcionrios terceirizados para desempenho de funes de natureza pblica.
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6 Celebrao de termo de parceria: limitaes da Lei n. 9.504/97 e da Lei de Responsabilidade Fiscal A primeira reflexo a respeito deste tema diz respeito vedao imposta pelo art. 73, 10, da Lei n. 9.504/9723. que, apesar de se reconhecer a evidente repercusso social que ter o termo de parceria que se pretende celebrar, h que se considerar no se tratar, propriamente, de distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios, porquanto, em contrapartida aos repasses recebidos, a OSCIP dar cumprimento ao objeto pactuado no termo de parceria. Assim, inexiste vedao da Lei n. 9.504/97 sua celebrao em ano em que ocorre o pleito eleitoral, isso porque no configurada distribuio gratuita de qualquer espcie: h, isto sim, confluncia de interesses dos parceiros, bem como a obrigao de dar cumprimento ao objeto do termo de parceria e ao plano de trabalho avenados.24 Ainda, mesmo se se atribuir aos termos de parceria natureza assemelhada aos convnios, no se pode impor irrestritamente queles ajustes a vedao constante do art. 73, VI, alnea a da Lei n. 9.504/97, que probe nos trs meses antecedentes ao pleito eleitoral sejam realizadas transferncias voluntrias de recursos da Unio aos Estados e Municpios, e dos Estados aos Municpios25. Da interpretao de pr-citado dispositivo no pode defluir o entendimento de que, durante o lapso temporal de trs meses antes do pleito, se deva paralisar o repasse de recursos a OSCIPs que, anteriormente, j houvessem firentre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) 10 No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da administrao pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de Estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo financeira e administrativa. 24 A ttulo meramente informativo, cita-se manifestao do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina a respeito da matria que guarda semelhana com a ora tratada CONSULTA CONVNIO ART. 73, 10, DA LEI N. 9.504/1997 CONHECIMENTO. Tomando por base os conceitos doutrinrios acerca de convnio administrativo o qual decorre de um ajuste em que h mtua colaborao entre seus participantes para atingir objetivo comum , bem como as regras prescritas na Lei n. 8.666/1993 para sua formalizao, tem-se que no se enquadra no disposto no 10 do art. 73, que pressupe distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da administrao pblica, ou seja, repasse sem qualquer contraprestao ou atuao conjunta. 25 Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) VI nos trs meses que antecedem o pleito: a) realizar transferncia voluntria de recursos da Unio aos Estados e Municpios, e dos Estados aos Municpios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigao formal preexistente para execuo de obra ou servio em andamento e com cronograma pr-fixado, e os destinados a atender situaes de emergncia e de calamidade pblica;
23 Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades
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mado termo de parceria com a administrao, j o estivessem executando de maneira adequada e cujos recursos j estivessem previstos na lei oramentria anual. Deve-se coibir que a celebrao de termos de parceria seja utilizada como artifcio eleitoreiro assim, mais razovel que se evite a celebrao de novos termos de parceria nos trs meses que antecedem o pleito, a fim de que tal iniciativa no se configure como manobra para captao de votos. Por fim, cumpre apenas a observncia dos ditames do art. 4226 da Lei de Responsabilidade Fiscal, segundo o qual vedado, nos dois ltimos quadrimestres, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida totalmente no mesmo mandato, ou que, tendo parcelas a serem pagas nos exerccios seguintes, no tenham previstas suficientes disponibilidades de caixa a suport-las. Concluso: Feitas essas consideraes, respondo o questionamento do consulente em sentido afirmativo, ou seja, no sentido de que possvel firmar termo de parceria com OSCIP, objetivando promover a assistncia judiciria populao carente nas reas do Direito Previdencirio e do Direito do Consumidor. Contudo, como pressupostos assinatura deste termo de parceria, a matria dever estar devidamente regulamentada em mbito municipal. Alm disso, em no se configurando as hipteses de dispensa ou inexigibilidade, nos termos da Lei n. 8.666/93, h que se realizar licitao para contratao com tais entidades, sob pena de malferir os princpios que regem a administrao pblica. Tambm imprescindvel seja verificada a adequao da constituio da OSCIP Lei n. 8.906/94, quando verificado que o termo de parceria prev o exerccio de atividade privativa da advocacia, sendo recomendvel evitar que os termos de parceria prevejam o acompanhamento de demandas nas esferas administrativa e judicial, dada a possibilidade de a OSCIP se extinguir antes de finalizados os processos por ela acompanhados. No tocante ao questionamento se as despesas com o pagamento dos fun26 Art. 42. vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Pargrafo nico. Na determinao da disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar at o final do exerccio.
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cionrios da OSCIP deveriam ser computadas a fim de se apurar o limite das despesas com gasto de pessoal da administrao municipal, responde-se negativamente, eis que esses funcionrios no compem o quadro de servidores e os repasses OSCIP devero ser classificados como Despesas de Transferncias Correntes. Nesse sentido, respondo, em tese, consulta formulada e submeto o parecer aos nobres Conselheiros.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 27/11/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
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Reajuste contratual sem previso editalcia

RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA (...) podem ser usados como parmetros para o reajuste dos contratos administrativos ndices de preos setoriais ou gerais, produzidos por instituies consagradas de estatstica e pesquisa, mediante exposio de motivos, sendo privilegiada a adoo do menor percentual. CONSULTA N. 761.137
EMENTA: Contrato administrativo Prestao de servios de natureza continuada Reajuste sem previso editalcia ou contratual Possibilidade Utilizao de ndices de preos setoriais ou gerais Adoo do menor percentual No sujeio aos limites estabelecidos pelo 1 do art. 65 da Lei n. 8.666/93. RELATRIO
Versam os presentes autos sobre consulta efetuada pelo Exmo. Sr. Alberto Pinto Coelho, Presidente da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais, acerca da possibilidade de reajuste de contratos administrativos, nos seguintes termos:
l Na hiptese de uma licitao realizada com vistas a prestao de servios de trato contnuo pelo prazo de doze meses, mas com previso expressa de prorrogao, at o limite inserto no art. 57, II, da Lei n. 8.666/93, clusula reiterada no termo de contrato decorrente do certame licitatrio, possvel aplicar-se ao valor inicialmente assinalado reajuste, com base em um dos ndices de variao de preos (IPC, IGP-M, etc.), mesmo no havendo previso editalcia ou contratual para tanto, pelo fato de o ajuste ter sido prorrogado, ultrapassando desta forma doze meses de vigncia? l Considerando-se que em casos de prorrogao sem o reajuste ficam
comprometidos os quantitativos de servios, merc da correo dos preos de insumos e demais valores incidentes de notrio conhecimento, seria vivel a adoo de outro mecanismo de recomposio dos preos Pareceres e decises 164

pactuados? Em caso positivo, incidiria o percentual mximo de que trata o 1 do art. 65 da Lei n. 8.666/93?
o relatrio, em sntese.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta e que o seu objeto refere-se a matria de competncia desta Corte, nos termos do art. 7, X, do RITCMG. Portanto, conheo desta consulta.
MRITO
Dentre os princpios que regem o sistema brasileiro de licitaes, destaca-se o princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, pelo qual deve ser mantida a relao entre os encargos do particular e a remunerao prestada pelo Poder Pblico em contrapartida. A equao entre esse dois fatores, a qual inicialmente estabelecida no edital da licitao, deve ser preservada durante toda a execuo do contrato, de modo a evitar enriquecimento sem causa de qualquer das partes. Nesse sentido se impe, especialmente nos contratos de durao superior a doze meses, o uso de instrumentos de alterao do contrato administrativo:
l
a reviso (ou recomposio), decorrente de eventos imprevisveis, confi-
gurando lea extraordinria;

l
o reajuste, decorrente de eventos previsveis, configurando lea ordinria.
Decorre do art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93, inclusive, que obrigatrio constar em todos os contratos administrativos clusula que preveja o critrio de reajuste dos valores avenados, retratando a variao efetiva dos custos do contratado, desde a data da apresentao da proposta/oramento at a data do adimplemento.

Nestes autos, discute-se, em suma: 1) a possibilidade de realizao de reajuste quando um contrato administrativo (e o edital de licitaes respectivo) no prev expressamente clusula que disponha a esse respeito; 2) o critrio de reajuste que poderia ser utilizado: ndice de variao de preos (IPC, IGP-M, etc.) ou outro mecanismo de recomposio dos preos pactuados; 3) a sujeio ou no dos reajustes de contratos administrativos aos percentuais mximos de que trata o art. 65, 1, da Lei n. 8.666/93. Inicialmente, quanto relevncia da previso dos reajustes, como modo legtimo de preservar a equao econmico-financeira dos contratos administrativos, citamos Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo o qual a manuteno da equao econmico-financeira um direito do contratante particular e no lhe pode nem lhe deve ser negado o integral respeito a ela1. Alm disso, importante perceber a natureza da alterao contratual que implica um reajuste. Conforme afirma Maral Justen Filho, o reajuste visa recomposio do valor real da moeda, ou seja, compensa-se a inflao com a elevao nominal da prestao devida. Afirma o citado jurista: No h benefcio para o particular na medida em que o reajustamento do preo tem natureza jurdica similar2 da correo monetria3. Nesse mesmo sentido, Adilson Dallari afirma que h apenas correo do valor proposto, ou seja, simples alterao nominal (...) da proposta do licitante vencedor, sem aumento ou reduo real do valor do contrato. Assim, no existe efetiva alterao de coisa alguma, mas sim simples manuteno de valor4.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. Ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 595. Embora se afirme que a natureza jurdica similar, no se deve confundir o instituto da correo monetria com o reajuste contratual, de modo que a previso de ambos em um contrato administrativo perfeitamente possvel. A correo monetria utilizada como forma de manter o valor inicial de um contrato, erodido pela inflao, pelo fenmeno de desvalorizao da moeda nacional. Por outro lado, o reajustamento visa reviso do montante pactuado tendo em vista fatores mercadolgicos, como custos de execuo e remunerao, que alteram os preos e, em consequncia, repercutem na avena. 3 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 407. 4 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 96.
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Portanto, tem-se que, ainda que no haja previso expressa no edital ou no instrumento contratual quanto forma como se dar o reajustamento de um contrato de prestao de servios com prazo de durao superior a doze meses5, no h dvidas de que devido o reajuste, tendo em vista a preservao do valor real inicialmente contratado. A interpretao literal do art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93, neste caso, implicaria admitir a ocorrncia de indesejvel desequilbrio contratual, ensejando enriquecimento sem causa do Poder Pblico. Dessa forma, nosso posicionamento visa privilegiar a principiologia que rege a moderna teoria dos contratos, notadamente o princpio da boa-f objetiva e o princpio da justia contratual. Em interessante anlise da relao de equilbrio que deve existir entre os contratantes na seara administrativa, adverte Celso Antnio Bandeira de Mello:
As avenas entre administrao e particular, nominadas contratos administrativos, fazem deste ltimo um colaborador do Poder Pblico ao qual no deve ser pago o mnimo possvel, mas o normal, donde caber-lhe valor real estipulado no contrato ao tempo do ajuste6.
No desconheo a existncia de renomada doutrina que sustenta o contrrio do entendimento exposto nesta deciso. Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, aduz que sem expressa avena quanto aos critrios de reajustamento do contrato entende-se que o preo ajustado fixo e irreajustvel7. Entretanto, pelos argumentos expostos acima, estou convencido de que a realizao de reajuste visando preservao da equao econmico-financeira de um contrato administrativo um direito do particular, ainda que no haja previso editalcia ou contratual.
5 Nos termos do 1 do art. 3 da Lei Federal n.10.192/01, o reajuste dos contratos administrativos somente permitido aps doze meses da data-limite para a apresentao da proposta em licitao. Todavia, importante ressaltar que essa restrio temporal incide apenas nas hipteses de reajustamento, no sendo oponvel nos casos em que o equilbrio econmico-financeiro do contrato foi abalado por evento inevitvel, imprevisvel, ensejando a aplicao da teoria da impreviso. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 596. 7 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 182.
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O princpio da vinculao aos termos do edital, apresentado como justificativa central dos defensores da impossibilidade de reajuste na hiptese ora em exame, pode e deve ser relativizado, excepcionado, tendo em vista o respeito a este direito subjetivo do particular, explicitado acima. Finalmente, destaco deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em que tratada especificamente a questo ora em exame, ou seja, a possibilidade de realizao de reajuste sem previso editalcia ou contratual:
O cerne do litgio cinge-se verificao do direito da empresa apelada, vencedora da licitao feita pela modalidade concorrncia, em ter a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de prestao de servios firmado com o Municpio de Par de Minas, tendose em vista que a execuo da obra contratada ultrapassou o prazo de doze meses inicialmente previstos para o seu trmino. (...) O Municpio, contudo, resistiu ao pedido de reajuste, defendendo a ausncia de previso editalcia ou contratual neste sentido. Contudo, tenho que a equao econmico-financeira do contrato administrativo independe de previso expressa no instrumento contratual, pois sua gnese tem lugar no prprio texto da Constituio, quando prescreve que as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta... (CR/88, art. 37, XXI). Da porque no se pode resistir pretenso sob o pretexto de observncia ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio ou ao princpio da legalidade. (TJ/MG. 3 Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 1.0471.06.066448-2/001. Relatoria: Des. Albergaria Costa. Julgamento em 03/04/2008.) (grifo nosso)
Assim, quanto ao primeiro questionamento desta consulta, tenho que a ausncia de previso contratual quanto ao reajustamento de um contrato administrativo no pode ser oposta ao contratado como forma de engessar os valores iniciais da proposta, sob pena de quebra dos deveres advindos do princpio da boa-f objetiva e consequente enriquecimento sem causa do Poder Pblico. Passo, doravante, ao segundo questionamento, referente ao critrio de reajuste a ser utilizado nos contratos administrativos.

Reportando literalidade do art. 40, XI, da Lei de Licitaes, tem-se que o critrio de reajuste dos contratos administrativos pode ser um ndice especfico ou um ndice setorial. Em deciso registrada no Acrdo n. 361/2006, o Tribunal de Contas da Unio determinou
(...) que os reajustes de preos nos contratos que vierem a ser celebrados sejam efetuados com base na efetiva variao de custos na execuo desses contratos, mediante comprovao do contratado, admitindo-se a adoo de ndice setorial de reajuste, consoante prescreve o art. 40, inciso XI, da Lei n. 8.666/93 (...). (grifo nosso)
Analisando-se a trajetria histrica da Cincia Econmica, tem-se que os ndices de preos foram criados com o intuito de padronizar a medio da inflao, de modo que a variao dos preos fosse aferida periodicamente, tendo como parmetro o valor de alguns determinados produtos. Explicam os tcnicos do Banco Central do Brasil:
H uma srie de parmetros implcitos nas medidas de inflao:
l a regio/cidade e a faixa de renda da populao coberta; l a Pesquisa de Oramentos Familiares (POF) para identificar a cesta de
consumo da populao da regio e da faixa de renda selecionada;

l a metodologia empregada no clculo, de forma a combinar em uma
nica medida estatstica a variao do preo do conjunto de bens e dos servios pesquisados;
l a definio da periodicidade e das fontes para a coleta de preos (tipo
e tamanho de pontos comerciais, coleta de informaes de preos de servios e aluguis, entre outras)8.
Comparados entre si, os ndices de preo variam, portanto, de acordo com a sua composio, com a periodicidade da coleta de seus dados, e at mesmo com a regio do pas em que realizada a pesquisa de preos, sendo de uso amplamente difundido os ndices elaborados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), pela Fundao Getlio Vargas (FGV), pela Funda8 Documento ndices de Preos. Srie Perguntas mais frequentes. Banco Central do Brasil. Disponvel em: <http://www4.bcb.gov.br/ pec/gci/port/focus/FAQ02-%C3%8Dndices%20de%20Pre%C3%A7os.pdf>. Acesso em: 17/09/2008.
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o Instituto de Pesquisa Econmica (FIPE) e pelo Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos (DIEESE). Tendo em vista a variedade da cesta de produtos utilizada na metodologia de clculo do ndice, este classificado como ndice geral, ou seja, tenta refletir de maneira ampla a variao inflacionria experimentada no cenrio econmico; ou como ndice setorial, o qual demonstra a trajetria dos preos em um determinado setor, como a construo civil, o mercado de carros, o varejo de alimentos, etc. Conforme visto alhures, o art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93 autoriza o uso de ndices setoriais ou especficos no reajuste dos contratos administrativos. No que concerne aos ndices setoriais, conforme j afirmado, tem-se que seus percentuais buscam refletir a variao de preos em uma determinada rea da estrutura econmico-produtiva do pas. Assim, quando o Poder Pblico o aplica a uma avena, busca a manuteno do seu equilbrio financeiro a partir da anlise dos efeitos da inflao em um certo setor da economia, no qual se situa o objeto do contrato administrativo a ser reajustado. Quanto aos chamados ndices especficos, tenho que tal expresso, ampliativa, implica a possibilidade de tambm serem adotados os chamados ndices gerais de preos no reajuste dos contratos administrativos. Assim, h um certo espao de discricionariedade ao administrador, para que este adote um ndice geral ou setorial de variao de preos, obviamente, formalizando sua escolha mediante uma exposio dos motivos determinantes da deciso. Nesse sentido, em observncia aos princpios da moralidade e da eficincia, consagrados constitucionalmente, certo que essa opo no arbitrria. Conforme entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudncia ptria, a escolha deve se dar entre os ndices de preo produzidos por instituies consagradas de estatstica e pesquisa, como ocorre em relao ao IPC (elaborado pela Fundao Instituto de Pesquisa Econmica) e ao IGP-M (elaborado pela Fundao Getlio Vargas), citados pelo consulente na petio inicial.

Ademais, ante a pluralidade de ndices gerais e setoriais, deve ser privilegiado aquele que represente o menor percentual, criando a menor onerosidade ao Poder Pblico, conforme determina o princpio da economicidade. Dessa forma, podem ser usados como parmetros para o reajuste dos contratos administrativos ndices de preos setoriais ou gerais, produzidos por instituies consagradas de estatstica e pesquisa, mediante exposio de motivos, sendo privilegiada a adoo do menor percentual. Aprofundando o exame do segundo questionamento desta consulta, insta observar que o reajuste pela aplicao de um ndice setorial ou especfico nunca poder conduzir a valores que impliquem o aumento dos benefcios do particular para alm da relao inicialmente estabelecida na equao econmico-financeira da avena. Dessa forma, apesar de ser admitida pela Lei n. 8.666/93 a adoo de ndice setorial ou especfico na realizao do reajuste de um contrato administrativo, a aplicao de um desses ndices no elide o dever da Administrao Pblica de verificar se est sendo observado o princpio da justia contratual, se o carter comutativo do acordo de vontades est sendo preservado. O uso dos ndices de preos visa manuteno do equilbrio financeiro do contrato, definio da devida remunerao do particular, sem perdas inflacionrias, e no ao aumento puro e simples do valor a ser pago pelo Poder Pblico, mediante um reajuste automtico. A esse respeito, destaca o jurista Maral Justen Filho:
Como se sabe, se o ndice de reajuste for inadequado para assegurar a manuteno da equao econmico-financeira original, caber a qualquer das partes promover a reviso de preos. Logo, nunca se poderia adotar interpretao no sentido de que a aplicao do ndice de reajuste impediria a verificao dos custos efetivos incorridos pelo particular. Afinal, aplicar ndices setoriais para os contratos de execuo continuada conduz ao risco de remunerao ao particular acima ou abaixo do valor necessrio para a manuteno do equilbrio contratual. (...) Por tudo isso, as caractersticas dos contratos de servios continuados conduz insuficincia da mera e automtica aplicao de ndice de 171 Pareceres e decises

reajuste previsto contratualmente. A repactuao um instrumento apto a garantir a manuteno da relao originalmente avenada entre as partes relativamente aos encargos e vantagens assumidos. Para concluir, isso significa que a determinao da obrigatoriedade da previso de ndices contratuais de reajustamento no conduz eliminao do dever de a Administrao examinar, em cada oportunidade em que se verificar a renovao do contrato, os custos efetivamente existentes. (...) E tal se impor como dever constitucional da administrao pblica nos casos em que a renovao do contrato ampliar as vantagens ou reduzir os encargos do particular9. (grifo nosso)
Por fim, inicio a anlise do terceiro questionamento presente nesta consulta, referente aplicabilidade dos limites previstos no art. 65, 1 da Lei n. 8.666/93 aos reajustes realizados em contratos administrativos. Veja-se o texto do referido comando legal:
Art. 65 (...) 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% para os seus acrscimos.
Atravs de tal dispositivo, a Lei n. 8.666/93 buscou limitar a possibilidade de alterao quantitativa do objeto de contrataes pblicas. No entanto, cedio que tal norma destina-se apenas s hipteses em que h efetiva alterao do objeto do contrato administrativo. No se referem os seus limites aos procedimentos de reviso e de reajuste das avenas, nos quais, em verdade, busca-se a manuteno da equao econmico-financeira do contrato e no, a modificao da prestao devida pelo particular contratado. Nesse sentido, citamos posicionamento do professor Joel de Menezes Niebuhr:
Tanto as alteraes realizadas para manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato propriamente dito, quanto os decorrentes de reajuste, no devem obedecer aos limites dos 25% dos valores iniciais devi9 JUSTEN FILHO, Maral. Repactuao e reajuste nos contratos de servios contnuos da administrao indireta. Disponvel em: <http://www.justenfilho.com.br/artigos/81.pdf>. Acesso em: 18/09/2008.
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damente atualizados, prescritos no 1 do artigo 65 da Lei n. 8.666/93. O limite de 25% para as situaes em que se acresce o objeto10.
Concluso: pelas razes elencadas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes termos:
1) possvel a realizao de reajuste ainda quando o contrato administrativo (e o edital de licitaes respectivo) no preveja expressamente clusula a esse respeito, desde que a avena j esteja vigente h mais de doze meses. 2) Podem ser usados como parmetros para o reajuste dos contratos administrativos ndices de preos setoriais ou gerais, produzidos por instituies consagradas de estatstica e pesquisa, mediante exposio de motivos, sendo privilegiada a adoo do menor percentual. 3) O reajuste do contrato administrativo, visando manuteno da equao econmico-financeira da avena, no est sujeito aos percentuais mximos de que trata o art. 65, 1, da Lei n. 8.666/93, eis que este dispositivo refere-se s alteraes quantitativas do objeto acordado.
o meu voto.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 24/09/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
10 NIEBUHR, Joel Menezes. Parecer em 08 de setembro de 2005, em consulta Federao Catarinense de Municpios FECAM. Disponvel em: <http://www.fecam.org.br/consultoria/pareceres.php?cod_parecer=41>. Acesso em: 19/09/2008.
173
Pareceres e decises

Criao e manuteno de rgo de defesa e proteo do consumidor por cmara municipal

CONSULTA N. 746.715
ASSCOM TCEMG
RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE Portanto, alm de no haver restrio, constitucional ou legal, ao Executivo ou ao Judicirio da competncia para zelar pela proteo do consumidor, cabe ao Legislativo o assessoramento ao Executivo, pelo que respondo positivamente questo sobre a possibilidade de o Legislativo municipal criar rgo de Defesa e Proteo do Consumidor PROCON.
EMENTA: Cmara Municipal Criao e manuteno de rgo de defesa e proteo do consumidor Possibilidade Subordinao ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC). RELATRIO
Versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo Presidente da Cmara Municipal de Santa Luzia, Elias Mariano de Matos, pleiteando orientao desta Casa acerca da possibilidade de a cmara municipal criar e manter, s suas expensas, com seus recursos oramentrios, rgo de Defesa e Proteo do Consumidor PROCON. Por despacho exarado a fls. 07, os autos foram encaminhados Auditoria, que opinou pelo conhecimento da consulta por considerar a parte legtima e a matria pertinente s atribuies deste Tribunal. No mrito, opinou pela possibilidade de o Poder Legislativo trazer para si a obrigao de instituio e manuteno de Procon, uma vez que essa atividade atribuda ao Estado,

sem especificar qual dos poderes deve exercer essa atividade ou se h, nela, exclusividade. Este o relatrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, tomo conhecimento da consulta por ser legtima a parte e ser a matria afeta competncia desta Corte, no escopo do art. 7, X, alnea a, do Regimento Interno desta Casa, para respond-la, em tese, por no se tratar de caso concreto ou consultoria jurdica.
MRITO
A presente consulta remete-se ao art. 5, XXXII, da CR/88, que atribuiu ao Estado competncia para promover a defesa do consumidor, consubstanciada na seguinte redao: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Assim, a Constituio atribuiu competncias, em matria de defesa do consumidor, aos trs poderes do Estado, deixando para lei ordinria futura discriminar como atuaria cada um deles na persecuo do fim comum. Veio, nesta esteira, a Lei n. 8.078/90, o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor, acentuar a polmica ao predizer que os poderes pblicos cuidaro da proteo ao consumo, nos seguintes termos:
Art. 5 Para a execuo da poltica nacional das relaes de consumo, contar o Poder Pblico com os seguintes instrumentos, entre outros: I manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; II instituio de promotorias de justia de defesa do consumidor, no mbito do Ministrio Pblico; III criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de consumo; IV criao de juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas para a soluo de litgios de consumo; V concesso de estmulos criao e desenvolvimento das associaes de defesa do consumidor. (...)
175
Pareceres e decises

Instituiu, ademais, a referida lei, o chamado Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, in litteris:
Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC os rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.
Deste modo, em momento algum, a Constituio ou a lei ordinria, dispuseram sobre como se dar a atuao de cada Poder Pblico na proteo ao consumidor, que resta, indubitavelmente, como obrigao do Legislativo, Judicirio, Executivo e, inclusive, do Ministrio Pblico, como preceitua o citado art. 5 da citada lei. sabido que as cmaras de vereadores, sobre as quais se refere, especialmente, o consulente, representam o Poder Legislativo do Municpio e tm como funes precpuas a legislativa e a fiscalizadora, conforme disposto no art. 29, XI, da CR/88. No entanto, alm dessas funes, a cmara de vereadores tambm possui a funo de assessoramento ao Executivo local, como ensina Hely Lopes Meirelles, in verbis:
A funo de assessoramento da cmara ao prefeito expressa-se atravs de indicaes, aprovadas pelo plenrio. A indicao mera sugesto do Legislativo ao Executivo para a prtica ou absteno de atos administrativos da competncia exclusiva do prefeito. No obriga o Executivo, nem compromete o Legislativo. ato de colaborao, de ajuda espontnea de um rgo ao outro. Como simples lembrete, a indicao no se traduz em interferncia indbita do Legislativo no Executivo, porque no impe administrao seu atendimento. , todavia, uma funo de colaborao da edilidade para o bom governo local, apontando medidas e solues administrativas muitas vezes no percebidas pelo Executivo, mas pressentidas pelo Legislativo como de alto interesse para a comunidade. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 610)
No Estado de Minas Gerais, com esteio nessa funo de assessoramento ao Estado, foi concebido o pioneiro Procon da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais, rgo institudo pela Resoluo n. 5.239/2005, conforme estabelecido no seu art. 1, in verbis:
Art. 1 Fica criado, na estrutura da Secretaria da Assemblia LegislaPareceres e decises 176

tiva do Estado de Minas Gerais, o Servio de Orientao e Defesa do Consumidor Procon Assemblia, nos termos dos arts. 4, II, a, 5, I, e 6, VII, da Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Dessa forma, para instituio de um rgo de proteo ao consumidor, o Legislativo estadual fundou-se nos seguintes dispositivos, verbis:
Art. 4 da Lei Federal n. 8.078/90. A poltica nacional das relaes de consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) II ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; (...) Art. 5 Para a execuo da poltica nacional das relaes de consumo, contar o Poder Pblico com os seguintes instrumentos, entre outros: I manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente; (...) Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos com visitas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados;
Portanto, alm de no haver restrio, constitucional ou legal, ao Executivo ou ao Judicirio da competncia para zelar pela proteo do consumidor, cabe ao Legislativo o assessoramento ao Executivo, pelo que respondo positivamente questo sobre a possibilidade de o Legislativo municipal criar rgo de Defesa e Proteo do Consumidor PROCON. No entanto, devo destacar que apesar de os PROCONs poderem ser institudos por iniciativa do Legislativo no se subordinam a ele, como ensina Hlio zaghetto, in litteris:

A rigor nenhum rgo pblico ou privado tem o monoplio da defesa do consumidor. Os entes do sistema funcionam livremente, sem dever entre si ou de si quaisquer obedincias uns aos outros. Esta estrutura de concorrncias entre os rgos pblicos e privados decorre da natureza mesma da defesa do consumidor como instrumento operativo da manuteno da ordem econmica. (GAMA, Hlio zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 216)
Desse modo, a partir do momento em que esses PROCONs so instaurados, eles passam a integrar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC, tendo autonomia para gerir suas funes. Tais so os fundamentos que me conduzem na seguinte resposta ao consulente: Concluso: por todo o exposto, respondo afirmativamente consulta, no sentido da possibilidade de a Cmara Municipal criar e manter, s suas expensas, com seus recursos oramentrios, rgo de Defesa e Proteo do Consumidor procon, visto que o art. 5, XXXII, da CR/88, c/c o art. 5 e o art. 105, ambos da Lei n. 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor atribuem de forma genrica ao Estado esta incumbncia, no apresentando vedao alguma a que o Poder Legislativo o faa, ressaltando, no entanto, que o Procon, depois de criado, passa a pertencer ao SNDC Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, no se subordinando, portanto, ao rgo que o constituiu e o sustenta. como voto, Sr. Presidente.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 29/10/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila e Cons. Antnio Andrada, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
Pareceres e decises
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Extenso de gratificao a servidores da administrao indireta e cmputo de tempo de carreira para fins do art. 3 da EC n. 47/05
RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE (...) em razo da forma federativa de Estado e consequente descentralizao do poder poltico, cada ente da Federao passa a ter autonomia para organizar a sua estrutura polticoadministrativa, nos limites estabelecidos pela Constituio Federal, sem qualquer interferncia de uma esfera de governo em outra. Nessa vertente, cada ente possui autonomia para, no seu mbito de competncia, criar os seus estatutos, cargos e carreiras, e gerir o seu regime prprio de previdncia social, caso o institua. Desse modo, resta clarividente que as regras que iro reger as carreiras criadas nos diversos entes da Federao no sero coincidentes em face da mencionada autonomia poltico-administrativa da qual usufruem.
CONSULTA N. 748.457
EMENTA: Administrao indireta Servidor I. Remunerao Extenso de gratificao concedida a servidores da administrao direta aos da indireta Impossibilidade Fixao ou alterao de remunerao por meio de lei especfica II. Aposentadoria com proventos integrais Cmputo de tempo de carreira exercido em outro ente da Federao, rgo pblico de outro poder ou setor privado para fins do art. 3, II, da EC n. 47/05 Impossibilidade. RELATRIO
Versam os presentes autos sobre duas consultas formuladas por Auremir Barbosa Coelho, Diretor Presidente do Instituto de Previdncia dos Servidores Pblicos do Municpio de Tefilo Otoni SISPREV-TO, a fls. 01 e 08, protocolizadas em

conjunto, sob o n. 8.185-04, de 17/04/2008, e autuadas, por determinao do Exmo. Conselheiro Presidente Elmo Braz, em processo nico, sob o n. 748.457, nos seguintes termos:
1) Tendo em vista que a administrao pblica compreende as administraes direta e indireta, podem as gratificaes concedidas ao servidor da administrao direta por meio de decretos e portarias, do chefe do Poder Executivo, serem concedidas a servidor da administrao indireta? 2) O tempo de carreira exercido em outro ente pblico (Estado, Unio ou outro Municpio) ou em outro rgo pblico ou privado pode ser contado para fins do art. 3 da Emenda Constitucional n. 47?
A douta Auditoria representada nestes autos pelo Auditor Hamilton Coelho, opinou, a fls. 23 a 31, em preliminar, pelo conhecimento da consulta e, quanto ao mrito, que fosse dada resposta negativa primeira indagao, visto que
direito algum concedido a servidor da administrao direta poder ser estendido aos funcionrios da administrao indireta, fazendo-se necessria a previso legal prpria para concesso de direitos e vantagens aos servidores das entidades ou rgos pblicos e, quanto ao segundo quesito, que fosse dada resposta positiva, desde que o tempo de servio pblico, prestado administrao direta, fundaes e autarquias totalize 25 anos, sendo quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria. O tempo restante poder ser proveniente de prestao de servios no setor privado.
Este o relatrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, tomo conhecimento da consulta por ser legtima a parte, no escopo do art. 7, X, alnea g, do Regimento Interno, e ser a matria afeta competncia desta Corte, para respond-la, em tese, visto que a matria nela articulada no cuida de caso concreto.
MRITO
O primeiro questionamento formulado cuida da possibilidade de as gratificaes concedidas aos servidores da administrao direta, pelo chefe do Poder

Executivo, por meio de decretos e portarias, serem tambm concedidas a servidores da administrao indireta. De incio, cumpre registrar que o Estado utiliza-se de formas organizativas diferenciadas para desenvolver as atividades administrativas que lhe foram constitucionalmente conferidas. Pode desempenh-las de forma centralizada, por meio dos seus diversos rgos, destitudos de personalidade jurdica e hierarquicamente vinculados, que compem a administrao direta. A essa difuso das funes administrativas entre os rgos da pessoa federativa, quer da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, d-se o nome de desconcentrao administrativa, que consiste, assim, numa espcie de subdiviso interna visando agilizar a atuao da administrao. Por outro lado, possvel que cada ente federativo crie outras pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado, a ele vinculadas e dotadas de autonomia, e transfira a estas determinadas competncias administrativas. Nesse caso, diversamente do que ocorre na desconcentrao, tem-se a execuo das tarefas administrativas por pessoas jurdicas diferentes daquelas que as criaram, que passam a integrar, dessa forma, a denominada administrao indireta. Para cumprir as tarefas administrativas que lhes so prprias, tanto a administrao direta como a indireta servem-se de meios humanos para desempenhar o exerccio de suas funes, atravs de seus agentes, dos quais so espcies os servidores pblicos estatutrios, cuja relao jurdica funcional regulada pelo estatuto funcional da pessoa federativa; e os servidores pblicos trabalhistas, regulados pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT, tambm denominados de servidores celetistas. Os servidores celetistas integram, obrigatoriamente, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, por fora dos preceitos constitucionais contidos no art. 173, 1, inc. II, e, facultativamente, as demais entidades da administrao indireta e os rgos da administrao direta, em face do advento da reforma administrativa efetivada pela Emenda Constitucional

n. 19, de 04/06/1998, que desobrigou os entes da Federao de adotarem um nico regime em relao aos seus respectivos servidores1. As gratificaes concedidas ao servidor pblico, arguidas pelo consulente, consistem, por sua vez, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, em espcies de vantagens pecunirias, que so as parcelas pecunirias acrescidas ao vencimento-base em decorrncia de uma situao ftica previamente estabelecida na norma jurdica pertinente. (Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 625.) Nesse contexto, Hely Lopes Meirelles tambm conceitua tais gratificaes como
vantagens pecunirias atribudas precariamente aos servidores que esto prestando servios comuns da funo em condies anormais de segurana, salubridade ou onerosidade (gratificaes de servio) ou concedidas como ajuda aos servidores que renam as condies pessoais que a lei especifica (gratificaes especiais).(Direito Administrativo brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 437 e 438.)
Frise-se, nesse sentido, que os servidores pblicos estatutrios so remunerados pelo somatrio do vencimento-base, que se relaciona diretamente com o cargo ocupado, com as mencionadas vantagens pecunirias a que fazem jus, decorrentes da situao funcional especfica, dentre as quais se inserem as gratificaes ora questionadas. Tecidas essas conceituaes preliminares, por pertinentes, insta ressaltar que a resposta a ser dada ao consulente se encontra na Carta da Repblica, visto que tanto a administrao direta como a indireta submetem-se ao princpio da legalidade insculpido no caput do seu art. 37, bem como aos ditames do seu inc. X, que assim preceituam, in litteris:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
1
Entretanto, em face da concesso, pelo STF, com efeitos ex nunc, da liminar pleiteada na ADI n. 2.135, publicada em 07/03/2008, vigora, desde ento, a redao original dada ao caput do art. 39 da Constituio Federal, restaurada, dessa forma, a obrigatoriedade do Regime Jurdico nico para os servidores civis.
Pareceres e decises
182

(...) X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (grifo nosso).
Da exegese do dispositivo legal em comento, no parece pairar dvida acerca da necessidade de lei especfica para fixar ou alterar a remunerao dos servidores pblicos. Neste contexto, vale trazer novamente baila a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho, que assim afirma, enfaticamente: (...) na nova redao do art. 37, X, da CF, o texto claro e peremptrio ao exigir que a remunerao de servidores (...) somente possam efetuar-se por lei especfica. (grifo do autor) (obra citada, p. 625) Se j no bastassem as consideraes at aqui expostas, vale enfatizar que esta Casa manifestou-se, recentemente, quanto ao tema, por meio da Consulta n. 727.149, na Sesso Plenria de 16/04/2008, da relatoria do Conselheiro Simo Pedro, cuja ementa, por si s, deslinda a questo sob exame:
EMENTA: (...) V. CONCESSO DE DIREITOS E VANTAGENS A SERVIDORES PBLICOS. POSSIBILIDADE DE FIXAO OU ALTERAO SOMENTE POR MEIO DE LEI ESPECFICA E SUJEIO AO ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICPIO. (...)
Elucidadoras foram as palavras do nobre Conselheiro, naquela oportunidade, ao lanar mo da relevante matria doutrinria de Carmem Lcia Antunes da Rocha, Ministra do STF, lanada nestes termos:
A lei e apenas a lei fonte formal a fundamentar o dispndio legtimo de recursos pblicos, inclusive com o pagamento de pessoal. (...) Logo, no se haveria sequer de cogitar de feitura de gastos pblicos, a dizer, comprometimento do patrimnio pblico, sem o prvio consentimento livre do povo. E a este se chega por meio de debate no qual so postos os termos do que se converte em lei, a obrigar as pessoas e as coisas com que atua o Poder Pblico. 183 Pareceres e decises

A legalidade remuneratria do agente pblico , pois, o que se tem expressamente na Constituio de 1988, como a norma introduzida pela Emenda n. 19/98, (determinada pelo) (...) art. 37, X. (...) (Princpios constitucionais dos servidores pblicos. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 286.)
Em outra assentada, na Sesso Plenria de 31/01/2007, colheu-se a seguinte lio, in litteris, da resposta dada Consulta n. 708.493, relatada pelo Conselheiro Wanderley vila, que com brilhantismo tratou do tema ora em debate:
A Constituio da Repblica deixa, portanto, aos entes polticos da Federao a possibilidade de assegurar a seus servidores outros benefcios alm daqueles previstos em seu texto. A sistematizao dos direitos e deveres do servidor e das vantagens a que faz jus deve estar contida no estatuto do servidor pblico municipal. A concesso de vantagens, aumento de remunerao, criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreira, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico municipal somente podero ser feitas se estiverem em consonncia com as seguintes exigncias: as regras pertinentes administrao pblica estatudas na lei orgnica do Municpio e no estatuto do servidor pblico; as exigncias previstas no 1 do art. 169 da Constituio do Brasil, a saber: a) existncia de prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; b) autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista; as regras previstas na Lei Complementar n.101/2000, com relao s despesas com pessoal do servio pblico.
Assim, luz do que foi sinteticamente exposto, respondo negativamente ao primeiro quesito formulado, visto que apenas lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, pode subsidiar qualquer alterao ou fixao da remunerao dos servidores pblicos. Lembro que a concesso de vantagens pecunirias deve submeter-se, ainda, s regras dispostas na lei orgnica do Municpio, no estatuto do servidor pblico, no 1 do art. 169 da Constituio da Repblica, bem como na Lei Complementar n. 101/2000. O segundo questionamento cuida da possibilidade de o servidor pblico contar como tempo de carreira, para fins do art. 3 da Emenda Constitucional

n. 47, de 05/07/2005, aquele exercido em outro ente da Federao (Unio, Estado ou outro Municpio), em outro rgo pblico (do mesmo Municpio) ou no setor privado. O art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/2005, como sabido, estabelece regra de transio aplicvel aos servidores que ingressaram no servio pblico anteriormente vigncia da Emenda Constitucional n. 20/98, para efeito de aposentadoria voluntria por tempo de contribuio, como se segue:
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inc. III, alnea a, da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (grifo nosso)
Observa-se que o tempo de carreira sobre o qual se assenta a consulta, para fins de aposentadoria voluntria por tempo de contribuio, pela regra de transio, apresenta-se como um dos requisitos a serem cumulativamente cumpridos, quais sejam, trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos, se mulher; vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico; quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria, alm da idade mnima aludida no inc. III do mencionado art. 3.

Antes de iniciar o exame dos dispositivos que regem a matria, considero pertinente esclarecer que cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da administrao direta e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem funes especficas e remunerao fixadas em lei (...), segundo Jos dos Santos Carvalho Filho. J o termo carreira, para o mesmo autor,
o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vo percorrendo os diversos patamares de que se constitui a progresso funcional. As classes so compostas de cargos que tenham as mesmas atribuies. Os cargos que compem as classes so cargos de carreira, diversos dos cargos isolados que, embora integrando o quadro (funcional), no ensejam o percurso progressivo do servidor. (obra citada, p. 528)
Hely Lopes Meirelles, por seu turno, assim conceitua o termo em evidncia, como a seguir transcrito:
Carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares que a integram, mediante provimento originrio. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do servio dos diversos poderes e rgos da administrao pblica. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros. (grifo nosso) (obra citada, p. 372)
Releva, igualmente, trazer a lume os conceitos dispostos nos incs. VI e VII e pargrafo nico do art. 2 da Orientao Normativa do Ministrio da Previdncia Social MPS/SPS n. 1, de 23 de janeiro de 2007, a ser observada pelos regimes prprios de previdncia social dos servidores de cargos efetivos de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, nos seguintes termos:
Art. 2 Para os efeitos desta orientao normativa, considera-se: (...) VI cargo efetivo: o conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades especficas definidas em estatutos dos entes federativos cometidas a um servidor aprovado por meio de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos;
Pareceres e decises
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VII carreira: a sucesso de cargos efetivos, estruturados em nveis e graus segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei de cada ente federativo; (...) Pargrafo nico. Para os efeitos do disposto no inc. VII, ser tambm considerado como tempo de carreira o tempo cumprido em emprego, funo ou cargo de natureza no efetiva at 16 de dezembro de 1998.
Expostas tais definies, por pertinentes, haja vista integrarem o cerne da questo em exame, resta esclarecer como o tempo de carreira deve ser contado para aposentadoria voluntria por tempo de contribuio, com proventos integrais e paridade, nos moldes da Emenda Constitucional n. 47, de 05/07/2005. Nos termos do segundo quesito proposto, entendo que o consulente almeja saber, na verdade, se tempo de carreira significa, necessariamente, tempo de servio prestado em uma mesma carreira no Municpio ou, em caso negativo, se este tempo poderia ser composto de carreiras diferentes ou, at mesmo, proveniente de entes distintos da Federao. Ora, possvel depreender dos fundamentos expostos que a carreira encontra-se diretamente afeta ao cargo efetivo e, assim sendo, na verificao do implemento do requisito de tempo de carreira dever ser computado apenas aquele referente ao exerccio de cargo de uma mesma carreira e no mesmo ente da Federao. Dessa forma, a meu ver, as questes aventadas pelo consulente merecem resposta negativa pelas razes que passarei a expor: sabido que uma norma jurdica deve ser interpretada em harmonia com o sistema no qual est inserida, no intuito de revelar seu sentido e fixar o seu alcance. No caso em exame, no se pode olvidar que estamos diante de uma exceo, dada pela Emenda Constitucional n. 47/2005, que dispe sobre uma regra de transio para aposentadorias voluntrias por tempo de contribuio, pelo que devo lembrar que excepciones sunt strictissime interpretationis (as excees so da mais estrita interpretao).
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Nessa esteira, vale destacar que a Constituio da Repblica estabeleceu, em seu art. 2, o princpio da diviso dos poderes e funes estatais, dispondo que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Estabeleceu, outrossim, em decorrncia da descentralizao poltica, caracterstica do regime federativo, a autonomia dos entes que compem a Federao brasileira, nos termos de seu art. 18, caput, que dispe, in litteris:
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
Lanando mo das palavras do nobre professor Jos dos Santos Carvalho Filho, a autonomia, no seu sentido tcnico-poltico, significa ter a entidade integrante da Federao capacidade de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao. Acrescenta, ainda, o professor, com maestria, em sua relevante doutrina:
No primeiro caso (auto-organizao), a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo (autogoverno), pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro (autoadministrao), pode ela organizar seus prprios servios. este ltimo aspecto que apresenta relevncia para o tema relativo administrao pblica. Dotadas de autonomia e, pois, da capacidade de autoadministrao, as entidades federativas tero, por via de consequncia, as suas prprias administraes, ou seja, sua prpria organizao e seus prprios servios, inconfundveis com o de outras entidades. (grifo nosso) (obra citada, p. 5)
Assim, em razo da forma federativa de Estado e consequente descentralizao do poder poltico, cada ente da Federao passa a ter autonomia para organizar a sua estrutura poltico-administrativa, nos limites estabelecidos pela Constituio Federal, sem qualquer interferncia de uma esfera de governo em outra. Nessa vertente, cada ente possui autonomia para, no seu mbito de competncia, criar os seus estatutos, cargos e carreiras, e gerir o seu regime prprio de previdncia social, caso o institua. Desse modo, resta clarividente que as regras que iro reger as carreiras criadas nos diversos entes da Federao no sero coincidentes em face da mencionada autonomia poltico-administrativa da qual usufruem.

Nessa esteira, possvel afirmar que, mesmo na hiptese dessas carreiras receberem denominaes semelhantes em entes diversos da Federao, tratar, na verdade, ainda assim, de cargos e carreiras distintos, vista das peculiaridades de cada estatuto funcional e da vinculao dos cargos a entes diferentes. Um servidor municipal, por exemplo, ter sua relao funcional regida por um estatuto prprio, com regras especficas quanto respectiva carreira, promoes e vantagens funcionais e, caso provido para cargo de outro ente federativo, passaria a ser regido por regras de competncia diversa que, independentemente de coincidirem ou no em seu contedo, ficaro com sua eficcia limitada esfera da competncia de quem as criou. Ademais, no poder o servidor meramente transferir-se de um ente para outro, por entender tratar-se da mesma carreira. Ao contrrio, dever submeter-se a uma seleo de provas ou de provas e ttulos, por meio de concurso pblico, nos termos da exigncia contida no inc. II do art. 37 da Carta da Repblica, para concorrer ao novo cargo e investir-se, assim, na nova carreira. Diante do exposto e por esse vis, resta claro que, para a contagem do tempo de carreira exigido pelo inc. II do art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/2005, no possvel computar-se o tempo de carreiras criadas com regras prprias, por entes diversos, no seu campo de competncia e autonomia e, por isso, diversas. Dessa forma, o tempo de carreira porventura gerado somente produz efeitos perante quele ente e quele poder ao qual esta carreira est legalmente vinculada. Situao diversa ocorre no tocante ao tempo de contribuio e ao tempo de servio pblico, consistindo este no tempo de exerccio de cargo, funo ou emprego pblico, ainda que descontnuo, na administrao direta, autrquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos, nos termos do art. 2, inc. VIII, da mencionada Orientao Normativa MPS/SPS n. 1, de 23/01/2007. No que tange ao tempo exercido no setor privado, tambm arguido pelo con189 Pareceres e decises

sulente, poder ser contado apenas como tempo de contribuio, nos termos do art. 201, 9, da Constituio da Repblica, que assim determina:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...) 9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.
Nessa vertente, o tempo de carreira a que se refere o inc. II do art. 3 da Emenda Constitucional n. 47/2005 deve ser interpretado como determinado pelos arts. 63, 65 e 66 da citada Orientao Normativa MPS/SPS n. 1, de 23 de janeiro de 2007, que contm a resposta esperada pelo consulente, como a seguir transcrito, in litteris:
Art. 63. Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas nos arts. 53, 55, 61 e 62, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, at 16 de dezembro de 1998, poder aposentar-se com proventos integrais, que correspondero ultima remunerao do servidor no cargo efetivo, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: (...) III quinze anos de carreira, conforme art. 2 inc. VII e pargrafo nico; e (...) Art. 65. Na hiptese de o cargo em que se der a aposentadoria no estar inserido em plano de carreira, o requisito previsto no inc. IV do art. 62 e inc. III do art. 63 dever ser cumprido no ltimo cargo efetivo. Art. 66. O tempo de carreira exigido para concesso dos benefcios previstos nos arts. 62 e 63 dever ser cumprido no mesmo ente federativo e no mesmo poder.
Pareceres e decises
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Assim, lcito concluir que a resposta a ser dada deve ser negativa, no que tange possibilidade de contar como tempo de carreira do servidor pblico, para fins do art. 3 da Emenda Constitucional n. 47, de 05/07/2005, aquele exercido em outro ente da Federao, em rgo pblico de outro poder ou no setor privado, visto que o tempo de carreira exigido para a concesso do benefcio dever ser cumprido na mesma carreira, no mesmo ente federativo e no mesmo poder. Concluso: diante do exposto, respondo negativamente ao primeiro quesito formulado, visto que apenas lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, pode subsidiar qualquer alterao ou fixao da remunerao dos servidores pblicos, que deve, ainda, sujeitar-se s determinaes contidas na lei orgnica do Municpio, no estatuto do servidor pblico, no 1 do art. 169 da Constituio da Repblica e na Lei Complementar n. 101/2000. Em relao ao segundo quesito, respondo tambm negativamente em face da impossibilidade de contar como tempo de carreira do servidor pblico, para fins do art. 3 da Emenda Constitucional n. 47, de 05/07/2005, aquele exercido em outro ente da Federao, em rgo pblico de outro poder, ou no setor privado, uma vez que o tempo de carreira exigido para a concesso do benefcio deve ser cumprido na mesma carreira, no mesmo ente federativo e no mesmo poder, como determina o art. 66, da Orientao Normativa MPS/SPS n. 1, de 23 de janeiro de 2007. Determino a notificao ao consulente, para cincia do deciso, se assim for referendado.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 27/11/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. subst. Gilberto Diniz, Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila e Cons. Antnio Carlos Andrada, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
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Pareceres e decises

Instituio de banco de medicamentos por consrcio intermunicipal

CONSULTA N. 735.489
No mrito, deve-se registrar que o tema dos consrcios pblicos tem ntima relao com o sistema federativo de organizao do Estado, previsto na Carta da Repblica, visando ao desenvolvimento regional, mediante o compartilhamento de recursos financeiros, material e de pessoal, entre outros, e, consequentemente, o bem-estar da populao. RELATOR: CONSELHEIRO SUbSTITUTO GILbERTO DINIZ
EMENTA: Municpio Consrcio intermunicipal de sade Criao de banco de medicamentos Possibilidade Observao das normas atinentes ao Sistema nico de Sade. RELATRIO
Trata-se de consulta formulada por Marcos Antnio Alvim, Presidente da Associao dos Municpios da Microrregio do Vale do Paranaba, que, aps expor a dificuldade enfrentada pelos consorciados em implementar um sistema de gerenciamento eficiente dos medicamentos recebidos do Ministrio da Sade, da Secretaria de Estado da Sade e do prprio consrcio, ocorrendo, em alguns Municpios, por vezes, a perecibilidade de medicamentos, enquanto outros padecem com a sua falta devido a uma demanda excessiva, solicita o pronunciamento desta Corte acerca das questes abaixo:
1) legalmente possvel que os consrcios intermunicipais de sade estabeleam um banco de medicamentos, a fim de organizar a distribuio de medicamentos entre os Municpios, conforme sua necessidade e observando os prazos de validade, de modo a evitar sua inutilizao e o desperdcio? Pareceres e decises 192
ASSCOM TCEMG

2) Se positiva a resposta, a forma de criao e funcionamento imaginada para concretizar a implantao do banco de medicamentos, descrita no item anterior, est adequada? 3) Sendo possvel a criao do banco de medicamentos, mas no estando a forma de criao e funcionamento corretamente dimensionada, quais seriam ento os procedimentos adequados sua instituio de forma regular?
Recebida por despacho do Conselheiro Presidente, a consulta foi autuada e distribuda relatoria do Conselheiro Moura e Castro, tendo recebido parecer do Auditor Edson Arger, a fls. 07 a 10, vindo-me os autos, em seguida, conclusos. Em sntese, o relatrio.
PRELIMINAR
A consulta foi aviada por autoridade legitimada, conforme disposto na Lei Complementar n. 57, que alterou a Lei Orgnica do Tribunal de Contas vigente poca, Lei Complementar n. 33/94, por via da qual se tornou possvel s entidades associativas de Municpios do Estado formularem consultas a esta Corte. Demais disso, na votao do novo Regimento Interno, que regulamentar a Lei Complementar n. 102/08, tambm foi aprovada a legitimidade das mencionadas entidades associativas para consultarem o Tribunal de Contas nos termos do inc. X do art. 233 do projeto aprovado. Quanto s dvidas suscitadas pelo consulente, ressalta-se, de incio, que a primeira versa sobre matria de competncia deste Tribunal porquanto possui repercusso financeira, contbil, oramentria, operacional e patrimonial e descreve situao abstrata e geral. Entretanto as questes aventadas nos demais quesitos caracterizam caso concreto, constituindo-se em bice manifestao desta Corte, falecendo-lhe competncia para imiscuir-se em matria de gesto operacional, objeto desses questionamentos. A propsito, cumpre esclarecer que o prprio consulente informa nos autos que a questo foi intensamente debatida pelos membros dos consrcios ... foro este adequado ao debate das necessidades dos envolvidos e definio

do instrumento jurdico, bem assim ao modus operandi para concretizao do acordo a ser firmado. Assim, conheo da consulta apenas em relao primeira indagao, qual seja, a possibilidade de os consrcios intermunicipais estabelecerem banco de medicamentos para organizar a distribuio desses produtos entre os Municpios de acordo com suas necessidades, observados os prazos de validade dos medicamentos.
MRITO
No mrito, deve-se registrar que o tema dos consrcios pblicos tem ntima relao com o sistema federativo de organizao do Estado, previsto na Carta da Repblica, visando ao desenvolvimento regional, mediante o compartilhamento de recursos financeiros, material e de pessoal, entre outros, e, consequentemente, o bem-estar da populao. A previso acerca desse tipo de associao entre entes federados encontrase na Lei Maior da Repblica, especificamente no art. 241, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, que prev o instituto do consrcio pblico e autoriza a gesto associada de servios pblicos, o qual dispe:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Regulamentando o dispositivo constitucional, surge a Lei n. 11.107/05, que teve seu contedo explicitado no Decreto n. 6.017/07, encontrando os entes federativos, finalmente, um respaldo legal definitivo para a efetivao da cooperao entre eles, j que inmeras experincias de cooperao no prosperaram, justamente pela ausncia de um estatuto jurdico adequado. Com esse conjunto de normas, tornou-se possvel aos Municpios a promoo de gesto consensual dos interesses pblicos, objetivando a plena satisfao dos administrados com menores custos para a sociedade.

A Lei dos Consrcios Pblicos, qual seja, a Lei n. 11.107/05, apresenta-se, portanto, como forma viabilizadora do federalismo cooperativo, medida que institui instrumentos para a ao conjunta e solidria de Municpios que apresentam realidades semelhantes e se debatem constantemente com obrigaes constitucionais amplas, e com um escasso volume de receitas, havendo uma necessidade premente de compartilharem responsabilidades financeiras e administrativas entre os entes. Da se percebe facilmente que a indagao inscrita no item 1 vai justamente ao encontro da mens legis, qual seja, a prtica do consensualismo, da cooperao, da solidariedade, como forma de tornar eficiente o atendimento do interesse pblico, sendo, pois, legalmente possvel e desejvel o planejamento de aes coletivas que garantam populao o acesso a medicamentos com a otimizao dos recursos financeiros que j so limitados. Tambm de acordo com a regulamentao infraconstitucional disciplinadora das aes e servios de sade, Lei n. 8.090/90 e a Lei n. 8.142/90, verificase que o consorciamento se apresenta como alternativa vivel para a implementao e melhoria da qualidade dos servios oferecidos populao. Como o legislador jamais conseguir identificar, com preciso, as peculiaridades dos problemas enfrentados regionalmente e prever a forma mais adequada execuo de polticas pblicas voltadas ao efetivo cumprimento dos deveres constitucionais de promoo do desenvolvimento da sade e do bem-estar, fixa diretrizes abertas para o preenchimento das necessidades, disponibilizando instrumentos, como o protocolo de intenes, o contrato de programa, o contrato de rateio, todos previstos na Lei n. 11.107/05, para auxiliar os administradores na busca de soluo de parceria para a resoluo de problemas complexos como o relatado pelo consulente. Nesse novo contexto em que figura a administrao pblica, deve-se buscar uma postura mais inventiva, pautada na planificao, pois j no lhe cabe mais conduta meramente executiva do comando normativo. Para tanto, mister que se promova um estudo prvio da origem do problema enfrentado pelos consorciados; da viabilidade administrativa e econmica da(s) soluo(es) encontrada(s); dos entes federativos envolvidos para verificao das bases

de negociao ou, at, uma possvel colaborao do Estado ou da Unio. Especificamente para a formao do banco de medicamentos, h de se considerar o regramento normativo do Sistema nico de Sade, especialmente as Leis n. 8.090/90 e 8.142/90, alm da Norma Operacional Bsica n. 01/96; a possibilidade tcnica e operacional de integrao de dados entre sistemas do Ministrio da Sade e da Secretaria de Estado da Sade. Considerados todos esses fatores que podero ser estabelecidas, consensualmente, as bases do instrumento operacionalizador da cooperao entre os entes federados. Concluso: vista do exposto, respondo afirmativamente indagao contida no item 1 por ser perfeitamente possvel a formao do banco de medicamentos mediante as consideraes acima expendidas. o voto. A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 10/12/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. em exerccio Licurgo Mouro, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila, Cons. Antnio Carlos Andrada e Cons. em exerccio Hamilton Coelho, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
Pareceres e decises
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Utilizao por autarquia de ata de registro de preos do Executivo municipal

CONSULTA N. 757.978
EMENTA: Autarquia municipal Utilizao de ata de registro de preos do Executivo municipal Possibilidade Comprovao de vantagem para a administrao Justificativa por no ter participado da implantao do sistema ou no ter criado um prprio Processo administrativo para adeso Publicidade. RELATRIO
(...) o sistema de registro de preo apresenta uma srie de vantagens, como a diminuio do nmero de licitaes, melhor organizao e otimizao das estratgias de suprimento, facilitao na execuo do oramento, celeridade na aquisio de bens, etc. Entretanto, ao lado dos aspectos positivos, a figura do carona polmica, pois poderia representar o avesso do princpio licitatrio uma vez que consiste na permisso dada quela unidade administrativa que no promoveu o sistema de registro de preo ou tampouco dele participou (ou seja, no gerenciador nem participante). O carona apenas se beneficia da ata de outrem, a ela aderindo mediante o cumprimento de algumas exigncias formais.
RELATOR: CONSELHEIRO SUBSTITUTO GILBERTO DINIz
Cuidam os autos de consulta subscrita por Ademir Anselmo Teixeira, Diretor do Departamento Municipal de gua e Esgoto do Municpio de Campo Belo, por via da qual indaga a este Tribunal, in verbis:
1) Na hiptese de o Municpio realizar seu procedimento licitatrio e adotar o sistema de registro de preos para aquisio de peas e acessrios de veculos, a autarquia (administrao indireta) poder aderir ao sistema na integralidade? 2) Na hiptese positiva da pergunta anterior, a autarquia tem de realizar sua licitao e s adotar o sistema de registro de preos, ou a autarquia est dispensada de realizar sua prpria licitao para aquisio de peas de seus veculos? 3) A autarquia, aderindo ao sistema de preos realizado pela Comisso 197 Pareceres e decises

Permanente de Licitao (CPL) da prefeitura, ter de fazer algum ato para designao de procedimento de coleta de preos, controle, publicaes e outros procedimentos junto sua prpria comisso permanente de licitao? 4) A coleta de preos para fins de obteno do melhor preo tem de ser feita por escrito e autuada em processo licitatrio prprio ou basta a consulta telefnica? 5) O cumprimento do art. 15 da Lei n. 8.666/93 exige que os atos de compras de peas seja publicado ou basta publicar a ata de adeso?
Recebida pelo Presidente, a consulta foi autuada e distribuda relatoria do Conselheiro Moura e Castro. o relatrio, no necessrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, verifico que a autoridade parte legtima para formular consulta, a teor do disposto na alnea g do inc. X do art. 7 da Resoluo TC n. 10/96, e a matria aventada admite pronunciamento desta Corte, em tese, razes pelas quais dela conheo.
MRITO
No mrito, ressalto, de incio, que o 3 do art. 15 da Lei Federal n. 8.666/93 estatui que o sistema de registro de preos ser regulamentado por decreto e que a seleo dos licitantes ocorrer na modalidade concorrncia pblica ou por via do prego, nos termos da Lei Federal n. 10.520/02, mas sempre precedidos de ampla pesquisa de mercado. No mbito federal, a regulamentao do sistema de registro de preos ocorreu por meio do Decreto n. 3.931/01, alterado pelo Decreto n. 4.342/02 e, em Minas Gerais, o assunto encontra-se disciplinado pelo Decreto n. 43.652/03, alterado pelo Decreto n. 43.979/05. Para elucidar as questes trazidas pelo consulente, mister esclarecer sobre as figuras que integram esse sistema:

Gerenciador o rgo ou entidade da administrao pblica responsvel pela conduo do conjunto de procedimentos do certame para registro de preos e gerenciamento da ata de registro de preos dele decorrente, que por sua vez o documento vinculativo, obrigacional, com caracterstica de compromisso para a futura contratao, em que se registram os preos, os fornecedores, os rgos participantes e as condies a serem praticadas conforme as disposies contidas no instrumento convocatrio e propostas apresentadas. A seu termo, participante aquele rgo que, sob a coordenao do gerenciador, participa da implantao do sistema de registro de preos, informando a quantidade e qualidade dos objetos pretendidos. Carona o apelido do rgo ou entidade que no participou da licitao que deu origem ata de registro de preos e aderiu a ela durante a sua vigncia aps prvia consulta, anuncia do rgo gerenciador e aceitao do fornecedor ou prestador de servio, cuja aquisio ou contratao no poder exceder os 100% do quantitativo registrado na ata, conforme o preceituado no 3 do art. 8 do Decreto Federal n. 3.931/01. Por oportuno, trago colao o inteiro teor do referido dispositivo, indispensvel compreenso do tema posto em debate:
Art. 8 (...) A ata de registro de preos, durante sua vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da administrao que no tenha participado do certame licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. 1 Os rgos e entidades que no participaram do registro de preos, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo gerenciador da ata, para que este indique os possveis fornecedores e respectivos preos a serem praticados, obedecida a ordem de classificao. 2 Caber ao fornecedor beneficirio da ata de registro de preos, observadas as condies nela estabelecidas, optar pela aceitao ou no do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em ata, desde que este fornecimento no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas. 199 Pareceres e decises

3 As aquisies ou contrataes adicionais a que se refere este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na ata de registro de preos.
No Estado de Minas Gerais, o Decreto n. 43.652/03 atraiu, na ntegra, o comando do art. 8 do Decreto Federal. Diante disso, conclui-se que as contrataes para o sistema de registro de preo so realizadas mediante uma nica licitao, nas modalidades concorrncia pblica, do tipo menor preo, ou prego. Nessa licitao, o rgo gerenciador e os participantes devero estabelecer os servios ou quantidade aproximada de material que pretendem adquirir nos prximos doze meses e estimar o quantitativo mensal do consumo. Realizada a licitao, a Administrao dever firmar a ata de registro de preos, vlida por um ano, na qual ficar registrado o preo oferecido pelos fornecedores, que estaro obrigados a mant-lo fixo por esse prazo, contado da data da apresentao da proposta. Assim, a Administrao ter a liberdade de a qualquer momento em que precisar de uma determinada quantidade daquele material/servio constante no sistema de registro de preo fazer o pedido ao fornecedor, que estar obrigado a entreg-lo exatamente pelo preo registrado, podendo a Administrao adquirir o quantitativo total previsto no edital ou quantidade inferior, ou at deixar de adquirir o produto, sem que isso implique qualquer compromisso de indenizao ao fornecedor, caso aquele material/servio, por motivo justificado, deixe de ser por ela utilizado. Conforme consignado fartamente na doutrina, o sistema de registro de preo apresenta uma srie de vantagens, como a diminuio do nmero de licitaes, melhor organizao e otimizao das estratgias de suprimento, facilitao na execuo do oramento, celeridade na aquisio de bens, etc. Entretanto, ao lado dos aspectos positivos, a figura do carona polmica, pois poderia representar o avesso do princpio licitatrio uma vez que consiste na permisso dada quela unidade administrativa que no promoveu o sistema de registro de preo ou tampouco dele participou (ou seja, no gerenciador nem participante). O carona apenas se beneficia

da ata de outrem, a ela aderindo mediante o cumprimento de algumas exigncias formais. A propsito, consideraes referentes participao do carona so constantes na doutrina, sendo os procedimentos adotados na adeso ata de registro de preos determinantes para a transparncia do processo, como nos ensina o mestre Maral Justen Filho:
Em primeiro lugar, incumbe ao rgo que pretende valer-se do sistema alheio justificar cumpridamente os motivos pelos quais no integrou desde o incio a implantao do sistema. Ademais disso, cabe indicar os fundamentos pelos quais no adotou providncias tempestivas para promover, isoladamente, ou em conjunto com outros rgos, a implantao de um sistema prprio de registro de preos. Em segundo lugar, deve comprovar-se que o emprstimo no acarretar a frustrao de qualquer dos requisitos de validade da licitao cabvel. Uma questo evidente a publicidade. Deve-se verificar se a implantao do sistema de registro de preos foi precedida das mesmas formas de publicidade que seriam exigidas caso a licitao tivesse sido promovida pelo rgo interessado. (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 159.)
No caso sob anlise, conforme exposto pelo consulente, a dvida recai quanto possibilidade de a autarquia municipal utilizar o sistema de registro de preos j existente na prefeitura para a aquisio de peas de veculos e quais os procedimentos que devero ser adotados. Verifica-se que, no mbito federal e no estadual, est regulamentada, por decreto, a possibilidade de uma ata de registro de preos vigente ser utilizada por rgo ou entidade da administrao que no tenha participado do procedimento licitatrio para a escolha dos fornecedores apelidado de carona desde que aferida e comprovada a vantagem para a administrao. Ressalta-se, por oportuno, que a resposta dada presente consulta no constitui pr-julgamento de caso concreto, sendo o estudo realizado em tese objetivando, apenas, oferecer ao consulente subsdio para sua tomada de deciso, e, existindo no Municpio norma especfica atinente matria, deve esta, por bvio, ser observada.

De toda sorte, dever o interessado (carona) elaborar processo administrativo por sua iniciativa, qual seja, providenciar termo de referncia no qual constem as especificaes do objeto que deseja adquirir, aps ampla pesquisa de preos de mercado, e, ainda, informaes relativas existncia de ata de registro de preo sobre o objeto desejado, para fins de acionar o rgo/ entidade gerenciador, externando sua inteno de utilizar a respectiva ata. O rgo gerenciador consultar o fornecedor acerca da possibilidade de atender quela adeso uma vez que haver acrscimo ao quantitativo pactuado. A justificativa apresentada dever demonstrar a vantagem econmica da adeso referida ata, mencionando, ainda, a similitude de condies, tempestividade do prazo, suficincia da quantidade e qualidade do bem. A esse processo administrativo deve ser agregada, tambm, a anuncia formal da entidade/rgo gerenciador possibilidade de utilizao da ata de registro de preos, para a adeso ao preo registrado, bem como dos fornecedores, obedecendo-se ordem de classificao. Quanto publicidade do instrumento de adeso e das aquisies que dele decorrerem, prevalece, a meu juzo, o dever de observar a regra geral da licitao contida na legislao de regncia, em especial a Lei Federal n. 8.666/93, valendo para o carona as mesmas regras impostas s outras entidades/rgos envolvidos no certame, sobretudo porque a publicidade princpio de estirpe constitucional, assim consagrado no caput do art. 37 da Lei Maior da Repblica. Concluso: Nesses termos, respondo ao consulente que lcita a utilizao por autarquia municipal do sistema de registro de preos da prefeitura, desde que se obedea legislao de regncia, notadamente a lei municipal, se houver, e, ainda, aos procedimentos relacionados na fundamentao deste voto.

A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 08/10/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Cons. Simo Pedro Toledo, Cons. Eduardo Carone Costa, Cons. Wanderley vila, Cons. em exerccio Hamilton Coelho e Cons. Adriene Andrade, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator.
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Pareceres e decises

Reconhecimento da prescrio pelo Tribunal de Contas*1

ASSCOM TCEMG
Excelentssimo Senhor Relator, Trata-se de processo de termo aditivo a convnio firmado entre a Secretaria de Estado da Educao e a Caixa Escolar Anlia Nepomuceno de Souza Conceio das Alagoas, protocolizado no Tribunal em 27/11/1996. Vieram os autos ao Ministrio Pblico para anlise e parecer em 21/10/2008, sem que houvesse, at a presente data, a necessria citao dos interessados.
o relatrio, no essencial. Passo manifestao.
PROCURADOR CLUDIO TERRO
Destaque-se inicialmente a necessidade de se analisar a ocorrncia da prescrio como elemento do devido processo legal no Tribunal de Contas. Sobretudo se compreendermos o reconhecimento desse fato jurdico como passo necessrio concretizao do direito fundamental efetividade da tutela ou do direito fundamental eficincia administrativa, que devem ser realizados sempre atravs de um processo clere em que se concretize a tempo e modo o direito material vindicado.
* Parecer emitido pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas nos autos de Termo Aditivo a Convnio n. 436.417, celebrado entre a Secretaria de Estado de Educao e a Caixa Escolar Anlia Nepomuceno de Souza, de relatoria do Auditor Licurgo Mouro. (Autos no apreciados por esta Corte at a data de encerramento da editorao desta Revista.)
Pareceres e decises
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por demais sabido que o Tribunal de Contas, no exerccio de suas nobres funes constitucionais, entre elas a qualificada como tpica funo de controle externo, tem o dever de deixar de aplicar uma restrio a direito, sempre que essa restrio no se justificar luz do princpio da razoabilidade ou do da proporcionalidade. E isso por uma razo bem simples: que cabe ao Tribunal observar igualmente as formas de proteo aos direitos fundamentais do cidado e de proteo ao patrimnio pblico, inclusive sob a vertente de conteno de gastos desnecessrios, de tal sorte que a ao do Tribunal seja sempre orientada efetividade e utilidade de sua deciso. Nesse sentido, o que se buscar reconhecer no caso concreto que a situao jurdica submetida ao controle da Corte de Contas j se consolidou pelo decurso do tempo. Frise-se que o fato de a funo de controle externo no se caracterizar como tpica funo administrativa, nem como tpica funo jurisdicional, no lhe retira a submisso regra geral da prescritibilidade, uma vez que o seu desenvolvimento tambm se d sob o influxo de relaes de poder-sujeio ou, no dizer da doutrina mais moderna, sob o influxo de relaes de dever-poder. Dessa forma, cabe ao rgo de controle podendo para isso, inclusive, utilizar-se dos poderes instrumentais necessrios desenvolver suas atividades dentro dos prazos legalmente definidos para o seu exerccio ou, na inexistncia de tais prazos, dentro dos limites razoveis, de tal sorte a desincumbir-se de seu dever jurdico, sob pena de sofrer as naturais consequncias de sua inrcia: a responsabilizao da autoridade omissa e a consolidao das relaes jurdicas no controladas a tempo e modo. Portanto, em regra, os institutos da prescrio e da decadncia tambm devem ser aplicados s atividades desenvolvidas pelo Tribunal de Contas no exerccio de sua tpica funo de controle externo. No razovel que as relaes jurdicas submetidas ao rgo de controle externo permaneam sem a devida estabilizao por inrcia do prprio controlador. Nem se justifica o argumento de que, havendo o reconhecimento da prescrio, haveria renn205 Pareceres e decises

cia a uma competncia constitucionalmente atribuda Corte de Contas. Alm do mais, a ausncia de normas expressas sobre a ocorrncia de prescrio na funo de controle no pode ser obstculo ao reconhecimento do instituto. Ainda que a tal concluso se chegue por outro caminho, qual seja: a ponderao entre princpios jurdicos, mais especificamente entre o princpio da segurana jurdica e o da legalidade estrito senso. Nesse sentido, trazemos aqui algumas lies do Professor Lus Roberto Barroso1, para quem
em qualquer dos campos do Direito, a prescrio tem como fundamento lgico o princpio geral de segurana das relaes jurdicas e, como tal, a regra, sendo a imprescritibilidade situao excepcional. A prpria Constituio Federal de 88 tratou do tema para prever as nicas hipteses em que se admite a imprescritibilidade, garantindo, em sua sistemtica, esse princpio geral da perda da pretenso pelo decurso do tempo. Com efeito, esse sempre foi o entendimento da melhor doutrina e jurisprudncia.
Confira-se, ainda, a lio de Pontes de Miranda2, citado por Lus Roberto Barroso, para quem a prescrio, em princpio, atinge todas as pretenses e aes, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou pblicos. A imprescritibilidade excepcional. Ou ainda o magistrio de J. Cretella Jnior3, tambm citado por Barroso, quanto prescritibilidade das pretenses punitivas de natureza administrativa, para quem
insustentvel a tese das imprescritibilidades da sano administrativa, defendida por ilustres cultores do Direito Administrativo, porque o fundamento da prescrio tem de ser buscado na categoria jurdica, sendo o mesmo para o Direito Penal e para o Direito Disciplinar, havendo diferena, claro, apenas naquilo que o Direito Positivo de cada pas preceituou para uma e outra figura.
Portanto, salvo nos casos excepcionais expressamente consignados na prpria

1 BARROSO, Lus Roberto. A prescrio administrativa no Direito brasileiro antes e depois da Lei n.9.8973/99. Revista Dilogo Jurdico, Salvador: CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 4, 2001. 2 PONTES DE MIRANDA apud BARROSO, Lus Roberto, citao supra. 3 CRETELLA JNIOR, Jos apud BARROSO, Lus Roberto, idem.
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Constituio Federal: crimes de racismo, usucapio em face de imveis pblicos, as aes de ressarcimento por ilcitos que causem prejuzo ao errio, etc., so prescritveis todas as demais pretenses, inclusive as que incidam sobre os ilcitos penais ou administrativos causadores de dano ao errio, uma vez que a ressalva recai apenas sobre o ressarcimento. Ou seja, a prescritibilidade a regra constitucional; sendo a imprescritibilidade a exceo. Alis, em relao ao disposto no 5 do art. 37 da CF/88, vem se consolidando na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ, inclusive como forma de efetivao do princpio da moralidade administrativa, o entendimento de que o ressarcimento pelos danos decorrentes dos ilcitos imprescritvel, embora as demais consequncias possam ser alcanadas e consolidadas pelo tempo. bem verdade que caberia lei, cumprindo os ditames constitucionais, estabelecer os prazos de prescrio, inclusive para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que viesse a causar prejuzos ao errio. Todavia, o fato de no haver uma norma dispondo especificamente sobre esse prazo no nos pode levar concluso da imprescritibilidade dos ilcitos praticados. Deve ser destacado, ainda, que a atividade de controle externo exercida pelo Tribunal de Contas concretiza-se atravs de processos dialticos que lhe so submetidos a julgamento, de tal sorte que essa atividade recebe especial colorido da funo jurisdicional, inclusive no que tange aplicao dos institutos e das normas processuais, pertinentes a essa funo, ainda que aplicveis subsidiariamente funo de controle. Dessa forma, tanto no exerccio da funo jurisdicional como no exerccio da funo de controle, o reconhecimento da prescrio deve ser pronunciado de ofcio pela autoridade julgadora competente, com fundamento no art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil CPC. Ou seja, embora inexistindo no mbito do Tribunal de Contas normas especficas que tratem sobre o reconhecimento de ofcio da prescrio nos processos submetidos sua apreciao, como no exerccio da funo de controle so aplicveis subsidiariamente as normas do CPC, nos parece clara essa possibilidade.

Alm disso, tambm no se pode perder de vista o princpio da durao razovel do processo, que, no mbito judicial, est relacionado efetividade da tutela e, no exerccio da atividade de controle, est diretamente relacionado eficincia administrativa. Ou, noutro falar, no se pode perder de vista que a efetividade e a eficincia da Corte de Contas estaro relacionadas imediata resoluo de mrito dos processos que lhe so submetidos. Com efeito, o que a doutrina processualista chama de julgamento liminar de mrito, ou de procedncia ou improcedncia prima facie, como forma de dar efetividade tutela jurisdicional, deve ser tambm aplicado pelo Tribunal de Contas no mbito do processo de controle, exatamente para que essa atividade produza um resultado efetivo, dentro do menor tempo possvel e com o menor custo pblico agregado possvel. Destaque-se, por oportuno, que no nos parecem razoveis as decises que determinam o arquivamento do processo sem julgamento de mrito, fundamentadas, em regra, na impossibilidade de uma adequada instruo processual em face do tempo transcorrido entre os fatos a serem julgados e a data do julgamento. Com efeito, as competncias atribudas ao Tribunal pelo ordenamento jurdico caracterizam-se como dever-poder. So imputaes legais que devem ser cumpridas tempestivamente pelo Tribunal, e para isso que lhe so atribudas suas instrumentais prerrogativas. Ou seja, ainda que por efeito do tempo, havendo a impossibilidade material de instruo ou mesmo de julgamento do processo, a resoluo deve ser de mrito. Ademais, no se pode perder de vista que tambm h nessa relao jurdica o direito subjetivo do administrador ou do gestor do patrimnio pblico ao julgamento tempestivo das contas apresentadas, de tal sorte que o desempenho dessa atividade pelo rgo de controle lhe confira a necessria estabilidade social. Portanto, sem se desviar da fundamental compreenso de que dever da autoridade competente exercer o controle da administrao pblica com transparncia e eficincia e observando-se as garantias constitucionais dos

cidados, j possvel concluir que cabe Corte de Contas, no exerccio de sua funo tpica, to logo tenha verificado a ocorrncia de prescrio, extinguir com resoluo de mrito e independentemente de postulao nesse sentido os processos alcanados por esse fato jurdico. Pois bem. Compreendido que o Tribunal possa reconhecer a prescrio e extinguir os processos de controle com resoluo de mrito, nos termos do CPC, em que prazo haveria de se dar a configurao desse instituto na ausncia de norma expressa a defini-lo? Sendo o ordenamento jurdico um sistema que tem a pretenso completude, ou seja, sendo um sistema logicamente fechado, parece-nos que a soluo relativamente simples: caber ao intrprete e aplicador do Direito buscar no prprio sistema normativo, especialmente atravs do emprego de regras de integrao, tal como a da analogia, a norma aplicvel ao caso concreto. Esse foi, por exemplo, o caminho trilhado pelo Tribunal de Contas da Unio TCU, j que sua lei orgnica no impe limite temporal ao exerccio do dever-poder de imputar dbito e multa. Nesse sentido, ou seja, por aplicao analgica, o TCU vem h tempos admitindo a incidncia da regra geral de prescrio, prevista no Cdigo Civil, inicialmente para estabelecer o prazo de vinte anos, com fundamento no art. 177 do antigo cdigo, e atualmente para estabelecer o prazo de dez anos, com fundamento no art. 205 do novo cdigo. Ressalte-se, ainda, que o TCU vem mantendo sua posio inicial, socorrendose da regra geral da prescrio do Cdigo Civil, mesmo aps a instituio de regra especfica, que demarcou o prazo decadencial de cinco anos para o exerccio da autotutela administrativa, regra essa que foi introduzida no ordenamento jurdico pelo art. 54 da Lei Geral de Processo Administrativo, no mbito da administrao pblica federal (Lei n. 9.784/99). Frise-se, alis, que o Tribunal de Contas da Unio tambm no se convenceu de promover, no mbito dos processos de controle, a aplicao direta, ainda que por analogia, do art. 1 da Lei n. 9.873/99, que define para ao punitiva

da administrao pblica federal, direta ou indireta, no exerccio do poder de polcia, o mesmo prazo prescricional de cinco anos. bem verdade que passa a ser extremamente complexa qualquer interpretao dessas normas, da qual pretenda conduzir a sua aplicao direta aos processos de controle externo, uma vez que a funo tpica desenvolvida pelos tribunais de contas no se confunde com a autotutela administrativa, nem com o exerccio de poder de polcia. De tal sorte que o melhor caminho nos parece mesmo o da integrao normativa. Todavia, a analogia com o Direito Civil, adotada pelo TCU, no nos parece a melhor soluo. Entendemos, sobretudo, em face da autonomia cientfica do Direito Administrativo, ou seja, da existncia de regras e de princpios prprios desse subsistema jurdico, que a analogia deveria ser realizada com as normas do prprio Direito Administrativo ou de outro ramo do Direito Pblico. Nesse mesmo sentido, destaque-se, na doutrina, que o Mestre Celso Antnio Bandeira de Mello4, refletindo sobre a prescrio das aes judiciais contra o particular, alterou sua posio, passando a admitir que no h plausibilidade na utilizao da prescrio civil, no caso de omisso legislativa, nos seguintes termos:
No h regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional para as aes judiciais do Poder Pblico em face do administrado. Em matria de dbitos tributrios o prazo de cinco anos, a teor do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, o qual tambm fixa, no art. 173, igual prazo para a decadncia do direito de constituir o crdito tributrio. No passado, sustentvamos que, no havendo especificao legal dos prazos de prescrio para as situaes tais ou quais, deveriam ser decididos por analogia com os estabelecidos na lei civil, na conformidade do princpio geral que dela decorre: prazos longos para atos nulos e mais curtos para os anulveis. Reconsideramos tal posio. Remeditando sobre a matria, parece-nos que o correto no a analogia com o Direito Civil,visto que, sendo as razes de Direito Pblico, nem mesmo em tema de prescrio caberia buscar inspirao em tal fonte. Ademais, salvo disposio legal expressa, no haveria razo prestante para distinguir entre administrao e administrado no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem aes. Isto posto, estamos em que, faltando regra especfica que disponha de modo
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros. p. 930.
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diverso, ressalvada a hiptese de comprovada m-f em uma, outra ou em ambas as partes da relao jurdica que envolva atos ampliativos de direito dos administrados, o prazo para a Administrao proceder, judicialmente, contra eles , como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anulveis.
Ainda nesse sentido, confira-se a lio de Raquel Melo Urbano de Carvalho 5:

No h que se dar prevalncia s normas de Cdigo Civil, diante da sistematizao e cientificidade do regime jurdico administrativo disposto no ordenamento pblico. De acordo com o ensinamento do constitucionalista Lus Roberto Barroso, os domnios de direito privado e de direito pblico convivem com grandes espaos de superposio, sendo significativa a mudana no eixo de primazia das normas.
Lus Roberto Barroso6, citado por Raquel Melo Urbano de Carvalho, leciona que novos tempos determinam uma inverso da prevalncia do Direito Privado sobre o Pblico e assevera que:
se antes o Direito Civil se estendia subsidiariamente s relaes de direito pblico, hoje em dia o fenmeno oposto; o que se tem verificado a publicizao das relaes privadas, sobretudo pela introduo de normas de ordem pblica em suas disciplinas. (...) Tudo sem mencionar que alguns temas integrantes da Teoria Geral do Direito cujos princpios e conceitos formam o ncleo fundamental de todos os ramos do Direito haviam sido impropriamente situados no Direito Civil. Assim, quando se afirma a autonomia do Direito Administrativo, isto significa que ele no direito excepcional ou estrito relativamente a qualquer outro ramo do Direito, mas apresenta institutos e instrumentos prprios, bem como princpios e regras que lhe so peculiares. (destacamos e grifamos)
Ressalte-se, enfim, que essa a posio que vem se consolidando na doutrina, especialmente aps a publicao da Lei Geral de Processo Administrativo, no mbito da administrao pblica federal (Lei n. 9.784/99). Tambm na jurisprudncia do STJ tem prevalecido o prazo de cinco anos como referncia para prescrio contra a Fazenda Pblica, especialmente para imposio e cobrana de multas no mbito da administrao pblica,
5 6
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podvm, 2008, p. 488. BARROSO, Lus Roberto apud CARVALHO, op. cit., p. 488 - 489.
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embora variando o elemento de interpretao/aplicao da norma. que aquela Corte tem adotado basicamente trs critrios interpretativos para aplicar prescrio, quais sejam: a) a analogia com a lei que instituiu as normas gerais do processo administrativo federal (Lei n. 9.784/99); b) a analogia com a lei que define a prescrio administrativa da ao punitiva em face do exerccio do poder de polcia (Lei n. 9.873/99); e c) a analogia com lei de prescrio geral contra a prpria administrao pblica, ou seja, as relacionadas cobrana das dvidas passivas das entidades estatais (Decreto n. 20.910/32), sendo, neste caso, com fundamento adicional no princpio da isonomia, de tal sorte que haja uma relao de reciprocidade ou de simetria entre a administrao e o administrado. De toda sorte, alm das leis j citadas, podemos fazer referncia a outras leis materiais ou processuais que definem no mbito do Direito Pblico o prazo de cinco anos como limite razovel para a atuao estatal. Temos, por exemplo, que as infraes da ordem econmica prescrevem em cinco anos, conforme o art. 28 da Lei n. 8.884/94; que as aes disciplinares contra os servidores pblicos prescrevem, em geral, em cinco anos, uma vez que os Estados e os Municpios tendem a seguir o modelo da Lei n. 8.112/90; que ao popular prescreve em cinco anos, conforme o art. 21 da Lei n. 4.717/65; que os atos de improbidade administrativa prescrevem em cinco anos, contados do encerramento do mandato, conforme art. 23 da Lei n. 8.429/92. Alis, a prpria Constituio Federal faz referncia ao prazo de cinco anos, tido pelo art. 19 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias como razovel para estabilizar as relaes jurdicas entre a administrao e os que lhe prestavam servios antes de sua publicao. Enfim, so inmeras as normas definidoras de prazos prescricionais concernentes ao Direito Pblico que impem o limite de cinco anos para a atuao estatal, o que nos leva a concluir que esse prazo bastante razovel para servir de paradigma integrao que se pretende. Portanto, o que se prope efetivamente uma verdadeira mudana no moPareceres e decises 212

delo adotado para integrao da lacuna existente, uma vez que as leis que tratam da funo de controle externo no trazem regra especfica quanto ao prazo prescricional. De tal sorte que a integrao se d com normas do Direito Pblico, e no com normas do Direito Privado. Estabelecendo-se, a partir da, o paradigma de cinco anos como tempo razovel para o exerccio das funes estatais, seja ela funo administrativa, estrito senso, seja a prpria funo de controle externo. Por fim, no se pode perder de vista a estrutura normativa j existente no mbito do prprio Estado de Minas Gerais, que, ao menos em linha de princpio, impe a aplicao dos institutos da prescrio e da decadncia. Nesse sentido, devem ser destacados o 7 do art. 76 da Constituio do Estado de Minas Gerais, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 78, de 5 de outubro de 2007, e o art. 118 da Lei Complementar Estadual n. 102, de 17 de janeiro de 2008: o Tribunal, no exerccio de suas competncias, observar os institutos da prescrio e da decadncia, nos termos da legislao em vigor, bem como o art. 65 da Lei Estadual n. 14.184 de janeiro de 2002. Pelo exposto, tendo como marco inicial a data de 27/11/1996 e no tendo ocorrido nenhuma causa de interrupo ou suspenso, o que configura um prazo superior a doze anos sem efetiva movimentao processual, entende o Ministrio Pblico que esta Corte deve reconhecer de ofcio, em preliminar de mrito, a ocorrncia da prescrio, utilizando-se para tal o prazo de cinco anos, em analogia com as normas de Direito Pblico, para extinguir o processo sob anlise com resoluo de mrito. o parecer. Belo Horizonte, 28 de janeiro de 2009. Cludio Couto Terro Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas
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RELATRIO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA CORREGEDORIA DO TRIbUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS* Gesto relativa ao binio 2007-2008**
Excelentssima Senhora Conselheira Corregedora, Cumprindo disposto legal consubstanciado no art. 21, pargrafo nico, da Lei n. 102, de 17/01/2008, apresento-lhe o presente relatrio contendo as atividades desenvolvidas pela Corregedoria desta Corte no binio 2007-2008. Cumpre salientar que, ao assumirmos a Corregedoria, nosso objetivo foi buscar o aperfeioamento das atividades desenvolvidas pelo setor, bem como identificar no mbito da instituio os pontos desfavorveis ao alcance de sua eficcia e, em constante dilogo, aglutinar todas as unidades em prol do fiel cumprimento dos deveres e obrigaes legais e regimentais, visando resoluo de todo e qualquer problema causador de irregularidades. Ainda so muitos os pontos que devem ser ajustados, mas registramos os avanos, sobretudo o que se refere integrao entre os setores que tm sua ao diretamente ligada s da Corregedoria, atuao pedaggica da Corregedoria e aos ganhos advindos das alteraes sugeridas no Sistema Gerencial de Administrao de Processos SGAP, as quais encontraram respaldo nos servidores da Coordenadoria de rea de Apoio Operacional CAAOP, a quem agradecemos o esforo e a colaborao. Outro importante objetivo, alcanado em plenitude, foi o de levar ao conhecimento da sociedade as atividades realizadas pela Casa na efetivao de sua misso constitucional de controle, por meio da divulgao dos relatrios quadrimestrais de atividades. Ressaltando que no binio 2007-2008 as normas regimentais que ampararam as aes
* Nesta edio, a Corregedoria, em nova gesto, cede seu espao para apresentao do relatrio das atividades desenvolvidas no binio anterior. ** Relatrio encaminhado pelo Conselheiro Antnio Carlos Andrada, em 11/02/09, em funo do encerramento de sua gesto frente da Corregedoria no binio 2007-2008.
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da Corregedoria desta Corte encontravam-se dispostas na Resoluo TC n. 10/96 o Regimento Interno anterior dentre as diversas atividades realizadas, destacamos:
1 Acompanhamento dirio das autuaes dos processos, distribuies e respectivas publicaes (art. 34, I, Resoluo TC n. 10/96)
Essa atividade consistiu-se em acompanhar, diariamente, as autuaes de processos bem como as publicaes de suas distribuies, sendo estas informaes consolidadas em relatrios divulgados, mensal, quadrimestral, semestral e anualmente, em rede interna de computadores, bem como no meio externo com publicaes no Dirio Oficial do Estado. Foram verificadas, pelo setor de Protocolo, a regularidade, a equivalncia relator/ colegiado, a equanimidade e a obedincia s normas e demais fatores norteadores dos procedimentos de autuao e distribuio. As irregularidades verificadas eram sanadas aps comunicao imediata ao setor e por meio de reunies realizadas com o coordenador.
2 Acompanhamento geral da tramitao dos processos (art. 34, III, c; IV e VII, Resoluo TC n. 10/96)
Foram feitos acompanhamentos mensais da tramitao processual nas diversas unidades do TCEMG, abrangendo entrada e sada de processos, de forma a orientar os setores quanto variao de seu estoque processual. Importante ressaltar que, com as ferramentas atualmente existentes, levando-se em conta o elevado nmero de processos que tramitam nesta Casa e as suas diversas nuances, no h como acompanhar fielmente os prazos legais e regimentais a fim de advertir os setores quanto extrapolao do prazo-limite de permanncia, no nos esquecendo de que o nmero de servidores constitui fator importante para que esta Corte consiga diminuir seu passivo processual atuando de forma mais clere. Ressaltamos, tambm, a previso contida no novo Regimento Interno desta Casa, Resoluo TC n. 12/2008, efetivamente em vigor a partir deste ano, que, em seu art. 44, inciso V, traz como competncia do corregedor acompanhar o cumprimento dos prazos fixados constitucionalmente em lei e neste Regimento, divulgando relatrios, trimes217 Palavra da Corregedora

tralmente, includos no Portal do Tribunal, na internet atuao que ir demandar ao conjunta da Corregedoria e da Diretoria de Informtica, no esquecendo as peculiaridades j expostas.
3 Acompanhamento das sesses do Tribunal Pleno e das Cmaras (art. 34, III, a, e VIII, Resoluo TC n. 10/96)
No binio 2007-2008, a Corregedoria acompanhou todas as sesses realizadas pelo TCEMG, visando a um levantamento das decises tomadas por esta Corte, a fim de captar informaes gerais dos processos para subsidiar os trabalhos de elaborao de relatrios estatsticos. Com esse acompanhamento, tambm foi possvel atuar junto s Secretarias das Cmaras e do Pleno verificando a conformidade do lanamento das decises no SGAP solicitando , ajustes do sistema de forma a atender s necessidades de se espelhar, o mais fielmente possvel, a deciso ou ocorrncia de julgamento obtidas nas sesses, bem como orientando os servidores responsveis na busca pela maior regularidade possvel do trabalho, a fim de que as consultas efetuadas ao sistema possam trazer respostas mais precisas.
4 Anlise das tabelas de decises e de ocorrncias de julgamento do SGAP (art. 34, III, a, Resoluo TC n. 10/96)
A fim de verificar se a atual tabela do SGAP alcana de maneira integral as decises e ocorrncias de julgamento obtidas em sesso, de modo que o lanamento seja o mais fiel possvel ao julgamento, a Corregedoria, em conjunto com as Secretarias das Cmaras e do Pleno, promoveu a anlise do contedo das tabelas em questo, visando melhorar a descrio das decises e ocorrncias de julgamento. Verificou-se a necessidade de um estudo mais pormenorizado acerca da matria ante a elaborao do novo Regimento Interno, trabalho que agora j se encontra em plenas condies de ser implantado.
5 Melhoria dos relatrios gerenciais (art. 34, VIII, Resoluo TC n. 10/96)

A fim de se dar cumprimento ao dispositivo regimental de elaborao de relatrios estatsticos e considerando que a ferramenta disponvel para a obteno dos dados o
Palavra da Corregedora 218

SGAP, foram desenvolvidos novos relatrios gerenciais em ao conjunta da Corregedoria com a CAAOP, bem como feitas adequaes nos existentes. Como consequncia positiva dessa ao, pudemos verificar o grande nmero de acesso aos novos relatrios gerenciais criados pelos diversos setores da Casa em busca de informaes pertinentes s suas atividades.
6 Relatrios mensais, semestrais e anuais (art. 34, VIII, Resoluo TC n. 10/96 e Resoluo n. 07/98, art. 4, e, item VII, Anexo A)
Durante todo o binio foram elaborados, disponibilizados e publicados os relatrios estatsticos previstos nos dispositivos legais acima mencionados, os quais constituram instrumentos que retrataram os dados concernentes aos trabalhos desenvolvidos pelo Tribunal, abrangendo as distribuies, redistribuies, tramitaes, apreciaes e outros aspectos processuais relativos s atividades desta Corte.
7 Relatrio da Corregedoria
Este trabalho, iniciado nesta gesto e realizado quadrimestralmente, consiste na elaborao de relatrio estatstico abrangendo todas as atividades do Tribunal, e tendo como objetivo principal lev-las ao conhecimento da sociedade no intuito de demonstrar a fora da instituio no que tange efetividade de sua misso constitucional de controle. Foram divulgadas seis revistas apresentando dados cumulativos, sendo que a ltima traz o fechamento do binio, registrando os avanos advindos das mudanas pelas quais passou esta Corte neste perodo, com a apresentao da evoluo dos nmeros dos processos apreciados pelo TCEMG. Comparando-se os exerccios de 2007 e 2008, o Tribunal Pleno apresentou um aumento de 40,69%; a Primeira Cmara, de 457,78%, e a Segunda Cmara aumentou em 1.947,85% o nmero de processos apreciados, ou seja, com deciso. (As ocorrncias de julgamento no foram consideradas nesses nmeros.)
8 Disponibilizao do relatrio da Corregedoria no site do TCEMG

Em 01/07/2008, aps solicitao da Corregedoria, a Diretoria de Informtica disponibilizou os relatrios quadrimestrais (Revista da Corregedoria) no site do Tribunal de Contas. A internet, sendo nos dias de hoje grande instrumento de divulgao e de consulta,
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possibilitou demonstrar ao cidado o crescimento da instituio, bem como ampliar seu conhecimento sobre as aes desta Corte, esclarecendo dvidas e afirmando a importncia da funo do TCEMG no controle externo dos atos da administrao pblica. Passa o Tribunal, ento, a ser instrumento fortalecedor do controle social.
9 Publicao da Palavra do Corregedor na Revista do TCEMG, a cargo da Vice-Presidncia

O Exmo. Conselheiro Wanderley vila, em sua gesto como responsvel pela elaborao da Revista do TCEMG, disponibilizou gentilmente espao para a Corregedoria discorrer sobre temas considerados relevantes, quais sejam:
l Detalhando o Regimento do TCEMG / Movimentao processual Re-
vista n. 01/2007;
l Tribunal de Contas como rgo constitucionalmente autnomo / Incompreenso da distino entre multa-sano e multa-coero e a proliferao de recursos no mbito dos tribunais de contas Revista n. 02/2007; l O Tribunal de Contas e a eficcia dos institutos das representaes e
denncias / Formalizao de denncias e representaes no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Revista n. 03/2007;
l O instituto da decadncia e sua aplicao no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais / A sistemtica do processamento das smulas no mbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Revista n. 04/2007; l O novo modelo de gesto pblica e a parceria com as organizaes da
sociedade civil de interesse pblico / Terceiro setor: aspectos relevantes das organizaes da sociedade civil de interesse pblico e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Revista n. 01/2008;
l Possibilidade de recurso contra parecer prvio pedido de reexame / Possibilidade de interposio de recurso contra manifestao do Tribunal de contas em sede de parecer prvio Revista n. 02/2008; l As ouvidorias pblicas como forma de controle social / O papel das
ouvidorias no controle da administrao pblica Revista n. 03/2008;

l Uma abordagem panormica das parcerias pblico-privadas / Parcerias pblico-privadas: uma concesso especial exige um controle especial Revista n. 04/2008.
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10 Trabalho de apurao dos processos atingidos pelo incndio

Quando da veiculao de notcias acerca do incndio ocorrido nas dependncias desta Corte em 2002, determinamos Secretaria da Corregedoria a realizao de relatrio, o mais minucioso possvel, abrangendo os fatos, bem como relacionando todos os processos atingidos e sua atual situao nesta Corte. Do trabalho de apurao realizado foi gerado o relatrio acompanhado de documentos que comprovavam as inverdades publicadas pela imprensa, o qual levamos Assembleia Legislativa, prestando, em audincia, os esclarecimentos necessrios junto quele rgo.
11 Trabalho de apurao sobre a forma de emisso de certides no TCEMG

Mais uma vez, diante da veiculao de notcias relacionadas operao pasrgada da Polcia Federal, relativas emisso de certides por esta Corte, comparecemos Assembleia Legislativa a fim de prestarmos os esclarecimentos pertinentes, levando toda a documentao comprobatria da idoneidade deste Tribunal no que tange emisso de certides.
12 Pr-encontro do Colgio de Corregedores dos Tribunais de Contas do brasil

Foi realizado pr-encontro neste Tribunal, no dia 26/06/2008, contando com a presena de conselheiros corregedores e servidores de diversos tribunais de contas do Pas, visando atender a demanda do Colgio de Corregedores acerca de estudos visando uniformizao dos procedimentos das corregedorias dos tribunais de contas do Brasil, em busca de uma linha de ao mais gerencial, preventiva e orientadora. As concluses a que chegaram os participantes foram encaminhadas ao Colgio de Corregedores dos Tribunais de Contas do Brasil CCOR e serviram de base preparatria para os apontamentos apreciados no encontro realizado em Fortaleza em novembro/2008, no qual esta Corregedoria, em conjunto com o Tribunal de Contas do Estado do Paran, teve participao efetiva na conduo dos trabalhos.
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13 Participao no III, IV, V e VI Encontro do Colgio de Corregedores

A Corregedoria deste Tribunal, no binio 2007-2008, participou efetivamente dos encontros do Colgio de Corregedores, contribuindo significativamente para o ponto de partida do CCOR relativo nova atuao de fomento s corregedorias e ouvidorias de todos os tribunais de contas do Pas. So essas as consideraes que apresentamos a V. Exa., desejando sucesso em sua gesto e colocando-nos disposio para o que se fizer necessrio. Atenciosamente, Antnio Carlos Andrada Conselheiro Corregedor binio 2007-2008
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NDICE DE ASSUNTO
Revistas de 2008
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Abertura de crdito competncia, 1/2008, 69 Acumulao de cargo vereador e cargo comissionado, 3/2008, 57 Administrao pblica controle, 1/2008, 53 controle interno terceirizao, 2/2008, 60 Admisso registro do ato no TCEMG decadncia, 2/2008, 146 Agente poltico despesa com publicidade promoo pessoal, 1/2008, 97 remunerao correo monetria ndices, 3/2008, 104 subsdios recomposio de ganhos, 2/2008, 84 subsdios vinculao a deputado, 2/2008, 130 gua potvel inexecuo da obra de captao, 4/2008, 85 Aposentadoria ato natureza jurdica decadncia, 1/2008, 26 registro do ato no TCEMG decadncia, 2/2008, 146; 4/2008, 143 Associao comunitria pagamento de despesas pelo Municpio ilegalidade, 1/2008, 118 Associao sem fins lucrativos apoio aos portadores de necessidades especiais contratao, 1/2008, 80 Assunto administrativo referente no-apresentao por prefeitura de documentos solicitados pela equipe de inspeo, 3/2008, 93 Ato administrativo controle jurisdicional, 1/2008, 53 Auditoria-Geral do Estado de Minas Gerais reforma administrativa, 3/2008, 8 Autarquia prestao de contas de convnio, 3/2008, 128 balano Geral do Estado exerccio 2007 n. 747.679, 4/2008, 158
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Caixa escolar natureza jurdica, 2/2008, 109 repasse de recursos pblicos requisitos, 2/2008, 109 Cmaras legislativas municipais competncia julgamento de contas, 3/2008, 131 delegao de competncia, 2/2008, 69 devoluo do saldo de caixa, 2/2008, 124 pagamento de dirias a assessores contratados, 4/2008, 205 promoo de premiaes, 2/2008, 124 Campanha eleitoral publicidade gastos clculo, 2/2008, 36 Cargo em comisso dcimo-terceiro salrio, 2/2008, 112 tero de frias, 2/2008, 112 Carro oficial permuta com empresa privada impossibilidade, 1/2008, 71 Certificao digital Prodemge notas fiscais eletrnicas, 2/2008, 72 Classificao receitas de convnio destinadas a aquisio de bens e/ou construo de obras, 1/2008, 108 Companhia de Processamento de Dados (PRODEMGE) certificao digital, 2/2008, 72 Comunicao referente remessa de contas anuais ao TCEMG exerccio financeiro de 2007, 2/2008, 102 Concurso pblico abertura nos 180 dias anteriores ao trmino do mandato do agente poltico, 4/2008, 117 edital vedao da inscrio de candidato aposentado, 4/2008, 200 Consrcio intermunicipal de sade vinculao de receitas, 2/2008, 100 Consulta n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. 703.182, 706.002, 708.593, 710.606, 714.113, 716.300, 716.558, 719.327, 719.436, 723.995, 724.177, 725.044, 2/2008, 2/2008, 1/2008, 1/2008, 1/2008, 2/2008, 2/2008, 4/2008, 1/2008, 1/2008, 2/2008, 1/2008, 100 109 71 74 80 72 114 200 118 69 69 104
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n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n. n.
725.544, 1/2008, 106 731.755, 2/2008, 66 734.297, 2/2008, 84 734.298, 1/2008, 87 734.914, 2/2008, 130 734.928, 1/2008, 108 735.251, 3/2008, 75 735.453, 2/2008, 124 735.556, 2/2008, 121 735.557, 2/2008, 87 735.839, 1/2008, 67 735.840, 1/2008, 89 735.891, 1/2008, 85 736.128, 4/2008, 99 737. 094, 2/2008,118 737.292, 1/2008, 38 737.641, 1/2008, 94 738.215, 3/2008, 81 738.363, 3/2008, 128 740.014, 2/2008, 106 740.188, 3/2008, 109 740.459, 4/2008, 112 741.568, 4/2008, 91 742.250, 4/2008, 124 742.472, 3/2008, 100 743.650, 3/2008, 97 743.662, 4/2008, 205 744.109, 3/2008, 135 747.270, 3/2008, 138 748.003, 4/2008, 209 748.954, 3/2008, 78 751.297, 4/2008, 129 755.504, 4/2008, 95 758.478, 4/2008, 117
Contrato Grupo SIM Municpio, 4/2008, 146, 185 n. 728.640, 4/2008, 185 Contrato administrativo parceria pblico-privada concesso administrativa, 1/2008, 124 renovao antes do vencimento do prazo, 3/2008, 121 termo aditivo, 3/2008, 121 Contribuio previdenciria Instituto de Previdncia Social do Municpio contabilizao, 3/2008, 81 servidor militar inativo, 2/2008, 87 Controle patrimonial irregularidades, 1/2008, 147 Controle externo Estados Unidos, 2/2008, 24 Frana, 3/2008, 14
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Controle interno competncia, 4/2008, 129 terceirizao de servios, 2/2008, 60 Controle jurisdicional histria jurisprudncia, 1/2008, 53 Convnio prestao de contas erro formal, 3/2008, 128 n. 402.360, 4/2008, 152 Cooperativa de crdito impossibilidade de movimentao financeira de recursos pblicos, 3/2008, 97 Corregedoria competncia, 3/2008, 142 tribunais de contas, 2/2008, 44 Crdito adicional competncia para abertura, 1/2008, 69 suplementar, 1/2008, 69; 3/2008, 100 Crdito oramentrio descentralizao, 4/2008, 124 Curso de treinamento servidor pblico gasto no computado como despesa com pessoal, 1/2008, 94 legalidade do custeio, 1/2008, 94 Decadncia aplicao TCEMG, 2/2008, 146 ato de aposentadoria servidor pblico, 1/2008, 26 Deciso judicial DWORKIN, Ronald crtica e interpretao, 3/2008, 25 Delegao de competncia ato de ordenao de despesa, 2/2008, 69 Democracia liberdade de imprensa, 4/2008, 73 Demonstrativo da Aplicao Trimestral dos Recursos na Manuteno e Desenvolvimento do Ensino e do Fundef Anexos IV e V 1 trimestre 2004 no disponibilizao ao TCEMG via SIDE, 3/2008, 86 Denncia despesa com publicidade promoo pessoal, 1/2008, 97 n. 760.742, 4/2008, 149 Despesa com pessoal cesso de servidor com nus procedimentos contbeis, 4/2008, 95 limite percentual, 2/2008, 60 pagamento de educador infantil com recursos do FUNDEB, 4/2008, 99
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Despesa pblica descentralizao, 4/2008, 126 fases, 4/2008, 127 fracionamento, 4/2008, 91 publicidade jurisprudncia TCEMG, 4/2008, 218 Dirias comprovao de gastos, 3/2008, 104 fixao por ato normativo, 3/2008, 78 iseno do imposto de renda, 2/2008, 114 natureza indenizatria, 2/2008, 114 Direito interpretao, 3/2008, 25 Direito Previdencirio histrico, 4/2008, 13 perito-contador atuao, 4/2008, 19 Disponibilidade financeira aplicao em instituio financeira privada, 1/2008, 89 Documento gesto duplicidade temporalidade, 1/2008, 67 Edital licitao alterao, 1/2008, 124 concorrncia pblica, 4/2008, 149 credenciamento contratao parceria pblico-privada, 1/2008, 124 habilitao aplicao de ndices, 2/2008, 133 habitao popular recursos do FGTS incompetncia do TC em analisar a matria, 1/2008, 132 suspenso, 1/2008, 135; 4/2008, 149 Educao especial contratao de associao sem fins lucrativos, 1/2008, 80 Embargos Infringentes n. 674.763, 3/2008, 104 Empregado pblico acmulo de proventos de aposentadoria com remunerao de cargo, 4/2008, 200 Entrevista DUTRA, Pedro Paulo de Almeida, 1/2008, 8 FACCIONI, Victor Jos, 4/2008, 8 GUIMARES, Maria Celeste Morais, 3/2008, 8 MATOS, Andityas Soares de Moura Costa, 2/2008, 8 Estado Democrtico de Direito, 4/2008, 223 Ex-prefeito processo administrativo decorrente de denncia, 2/2008, 75
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Frias-prmio pagamento com recursos do Fundeb impossibilidade, 2/2008, 118 Filosofia do Direito DWORKIN, Ronald, 3/2008, 25 Folha de pagamento servidor pblico banco particular, 1/2008, 89 Franquia postal contratao, 4/2008, 112 FUNDEb incluso no percentual de 60% das obrigaes patronais previdencirias, 2/2008, 66 pagamento de frias-prmio, 4/2008, 99 pagamento da remunerao dos profissionais do magistrio contratados por tempo determinado, 4/2008, 99 Fundo de penso, 4/2008, 200 Fundo especial aplicao das disponibilidades de caixa, 1/2008, 89 Grupo SIM Instituto de Gesto Fiscal contratao direta, 4/2008, 146; 4/2008, 185 Igreja pagamento de despesas pelo Municpio ilegalidade, 1/2008, 118
Imprescritibilidade aes de ressarcimento, 3/2008, 35 anlise de contas, 3/2008, 35 Imunidade tributria OSCIP, 2/2008, 18 Indenizao diria, 4/2008, 205 Inspeo extraordinria DER-MG converso em processo administrativo, 1/2008, 110 Inspeo ordinria irregularidades licitao, 3/2008, 64, 69 Instituio beneficente pagamento de despesas pelo Municpio ilegalidade, 1/2008, 118 Justificao, 4/2008, 143 Legislao eleitoral gastos com publicidade, 2/2008, 36
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Lei oramentria abertura de crdito suplementar, 3/2008, 100 Lei orgnica Tribunal de Contas Minas Gerais, 1/2008, 150 Licitao contratao de servio de telefonia mvel, 3/2008, 61 parcelamento de obras requisitos, 1/2008, 104 servio de informtica ausncia de parecer da assessoria jurdica, 2/2008, 63 ver tambm Edital licitao ver tambm Prego Licitao dispensa contratao de associao sem fins lucrativos, 1/2008, 80 Licitao inexigibilidade no caracterizao da singularidade do servio, 1/2008, 100; 4/2008, 146 Licitao irregularidade aquisio de medicamentos, 1/2008, 69; 2/2008, 56; 3/2008, 69 contratao de assessoria contbil, 1/2008, 100; 3/2008, 69 dispensa, 4/2008, 134; 4/2008, 189 falhas no controle interno, 3/2008, 69 Magistrio obrigao patronal previdenciria incluso despesa com pessoal, 2/2008, 66 Material de construo desvio, 4/2008, 85 Microempresa fiscalizao licitao normas regulamentao, 1/2008, 16 Militar ver Pessoal militar
Movimentao financeira cooperativa de crdito, 3/2008, 97 Multa coero, 3/2008, 89 contestao, 3/2008, 72 infrao Lei de Licitaes, 3/2008, 72 prescrio, 1/2008, 110
Municpio movimentao financeira em banco privado, 1/2008, 89 OAb Conferncia Nacional dos Advogados, 4/2008, 223
Obrigaes do empregador assistncia sade excluso despesa com pessoal, 2/2008, 121
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contribuio previdenciria incluso despesa com pessoal, 2/2008, 66 Oramento pblico remanejamento transposio crdito suplementar, 3/2008, 100 Ordenador de despesa infrao Lei de Licitaes, 3/2008, 72 Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) controle Tribunal de Contas Minas Gerais, 1/2008, 143 imunidade tributria, 2/2008, 18 Organizao no-governamental pagamento de despesas pelo Municpio impossibilidade, 1/2008, 118 OSCIP ver organizao da sociedade civil de interesse pblico
Ouvidoria controle da administrao pblica, 3/2008, 142 Parceria pblico-privada Rodovia MG-050, 4/2008, 164; 4/2008, 213 Penso registro do ato no TCEMG decadncia, 2/2008, 146
Penso militar benefcio reduo impossibilidade, 2/2008, 87 Penso previdenciria cnjuge divorciado comprovada necessidade econmica, 3/2008, 75 Pequena e mdia empresa fiscalizao licitao normas regulamentao, 1/2008, 16 Pessoal militar contribuio previdenciria, 2/2008, 87 Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado (PMDI), 4/2008, 158 Polcia Civil pagamento de despesas pelo Municpio legalidade, 1/2008, 118 Polcia Militar pagamento de despesas pelo Municpio legalidade, 1/2008, 118 Polticas pblicas controle jurisdicional Minas Gerais, 1/2008, 53 Prefeitura municipal contratao de servio de telefonia mvel, 3/2008, 61 despesas irregulares, 3/2008, 54
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inspeo ordinria, 3/2008, 69 licitao habitao popular recursos do FGTS incompetncia do TC em analisar a matria, 1/2008, 132 repasse de duodcimo cmara municipal base de clculo, 1/2008, 106 Prego Minas Gerais, 4/2008, 26 documentao, 4/2008, 54 participao de empresas estrangeiras, 4/2008, 51 participao de empresas reunidas em consrcio, 4/2008, 52 sanes ao licitante, 4/2008, 52 Prescrio interrupo, 4/2008, 152 sano tribunal de contas, 1/2008, 110; 3/2008, 35 Prestao de Contas n. 624.077, 4/2008, 137 n. 642.234, 3/2008, 131 n. 659.231, 2/2008, 60 atos contbeis irregulares, 4/2008, 137 controle patrimonial, 1/2008, 147 descumprimento de prazo, 2/2008, 145; 3/2008, 89; 4/2008, 141 despesas com dirias de viagem, 3/2008, 104 julgamento, 3/2008, 131 Prestao de servio natureza contnua alterao contratual renovao, 3/2008, 121 Privatizao histria crtica, 1/2008, 38 Processo Administrativo n. 609.892, 2/2008, n. 676.932, 1/2008, n. 692.002, 3/2008, n. 701.006, 3/2008, n. 703.839, 4/2008, 75 97 69 64 103
Procurador municipal limite de remunerao, 4/2008, 56 Publicidade promoo pessoal, 1/2008, 97 Publicidade governamental perodo eleitoral, 2/2008, 36 Receita Municpio recebimento dos registros pelo SIACE/LRF e SIACE/PCA, 1/2008, 85 Recurso de Reconsiderao n. 687.138, 1/2008, 110 n. 706.403, 3/2008, 86
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n. n. n. n. n.
730.796, 733.828, 735.027, 735.640, 741.507,
1/2008, 4/2008, 4/2008, 3/2008, 3/2008,
102 141 143 89 72 100 146 134 85 56 63 54
Recurso de Reviso n. 653.869, 1/2008, n. 675.547, 4/2008, n. 679.869, 4/2008, n. 680.452, 4/2008, n. 684.516, 2/2008, n. 684.518, 2/2008, n. 684.614, 3/2008,
Reforma registro do ato no TCEMG decadncia, 2/2008, 146 Reforma administrativa entrevista Pedro Paulo de Almeida Dutra, 1/2008, 8 Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) percia contbil, 4/2008, 13 Registro de preos ver sistema de registro de preos Relatrio de Gesto Fiscal RGF remessa intempestiva ao TCEMG, 1/2008, 102 Representao n. 739.342, n. 739.754, n. 740.452, n. 741.563, 1/2008, 2/2008, 1/2008, 1/2008, 124 133 132 135
Rodovia concesso parceria pblico-privada, 4/2008, 164, 213 Royalties fiscalizao tribunal de contas, 3/2008, 138 incluso no clculo de despesas com pessoal, 2/2008, 97 Secretrio municipal subsdios aumento, 1/2008, 71 Seguridade social pessoal militar, 2/2008, 87 Servio de sade administrao municipal, 2/2008, 100 Servidor pblico cesso ao STJ para o exerccio de cargo comissionado, 4/2008, 95
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curso de treinamento legalidade do custeio, 1/2008, 94 direito adquirido, 4/2008, 56 exerccio efetivo definio, 1/2008, 74 previdncia social, 4/2008, 13 quinqunio concesso ao comissionado, 1/2008, 74 remunerao atualizao monetria, 1/2008, 74 remunerao teto, 4/2008, 56 Sistema de registro de preos rgos no participantes do certame (carona), 1/2008, 22 Sonegao de documentos inspeo in loco, 3/2008, 93 Subsdios ato normativo fixador, 2/2008, 84 Smula TCEMG n. 105, 2/2008, 146 Telefonia mvel licitao, 3/2008, 61 Terceiro setor controle externo, 1/2008, 143 Trabalhador proteo social, 4/2008, 13 Tribunal de Contas controle das parcerias pblico-privadas, 4/2008, 213 controle externo, 4/2008, 73 controle interno, 2/2008, 44 controle social, 4/2008, 81 corregedoria, 2/2008, 44 fiscalizao da legalidade do ato de aposentadoria, 1/2008, 26 imputao de multa prazo prescricional, 1/2008, 110 incompetncia para apreciao da matria concorrncia pblica com recursos do FGTS, 1/2008, 132 ouvidoria, 2/2008, 44 prestao de contas de prefeitura municipal, 3/2008, 131 Tribunal de Contas Frana evoluo, 4/2008, 73 funo, 4/2008, 76 Tribunal de Contas Minas Gerais interposio de recurso parecer prvio, 2/2008, 140, 141 smulas, 4/2008, 219 Tribunal de Contas Minas Gerais Noticirio aprovao de auditoria em emprstimo do Estado, 2/2008, 162 concurso de monografia, 3/2008, 154
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criao de coordenadoria, 2/2008, 163 divulgao da Revista, 2/2008, 164 falecimento Frederico Pardini, 3/2008, 155 investigao policial emisso de certides a Municpios, 2/2008, 165 nova lei orgnica, 1/2008, 149 posse procuradores, 3/2008, 156 reeleio presidente vice-presidente corregedor, 1/2008, 148 20 Conferncia Nacional dos Advogados, 4/2008, 223 Tributo destinao constitucional, 3/2008, 47 natureza jurdica, 3/2008, 47
Vereador abono de faltas, 1/2008, 138 acumulao de cargos Constituio 1988, 3/2008, 57 ausncia a sesses de cmara municipal desconto dos subsdios, 1/2008, 138 pagamento de verba indenizatria, 1/2008, 87 sesso extraordinria vedao de acrscimos pecunirios, 3/2008, 135; 4/2008, 209 subsdios vinculao a deputado, 2/2008, 130
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ANDRADA, Antnio Carlos Doorgal de Balano Geral do Estado n. 747.679, referente ao exerccio de 2007, 4/2008,158 Consulta n. 719.436, 1/2008, 118 Consulta n. 716.558, 2/2008, 114 Consulta n. 735.556, 2/2008, 121 Consulta n. 737.094, 2/2008, 118 Consulta n. 738.363, 3/2008, 128 Consulta n. 740.188, 3/2008, 109 Consulta n. 742.467, 3/2008, 121 Contrato n. 728.640, 4/2008, 185 Convnio n. 402.360, 4/2008, 152 O novo modelo de gesto pblica e a parceria com as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, 1/2008, 142 As ouvidorias pblicas como forma de controle social, 4/2008, 142 Possibilidade de recurso contra parecer prvio pedido de reexame, 2/2008, 140 Recurso de Reconsiderao n. 687.138, 1/2008, 110 Representao n. 739.342, 1/2008, 124 Uma abordagem panormica das parcerias pblico-privadas, 4/2008, 212 ANDRADE, Adriene barbosa de Faria Consulta n. 719.327, 4/2008, 200 Consulta n. 734.914, 2/2008, 130 Consulta n. 735.453, 2/2008, 124 Consulta n. 737.292, 1/2008, 138 Consulta n. 743.662, 4/2008, 205 Consulta n. 744.109, 3/2008, 135 Consulta n. 747.270, 3/2008, 138 Consulta n. 748.003, 4/2008, 209 Prestao de Contas n. 642.234, 3/2008, 131 Representao n. 739.754, 2/2008, 133 Representao n. 740.452, 1/2008, 132 Representao n. 741.563, 1/2008, 135 ASSIS, Aline Loreto de Possibilidade de interposio de recurso contra manifestao do Tribunal de Contas em sede de parecer prvio, 2/2008, 141 VILA, Wanderley Geraldo de Consulta n. 706.002, 2/2008, Consulta n. 725.044, 1/2008, Consulta n. 725.544, 1/2008, Consulta n. 734.928, 1/2008, Consulta n. 740.014, 2/2008, Consulta n. 740.529, 2/2008, Consulta n. 742.472, 3/2008, Consulta n. 743.650, 3/2008, 109 104 106 108 106 112 100 97
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Denncia n. 760.742, 4/2008, 149 Embargos Infringentes n. 674.763, 3/2008, 104 Recurso de Reconsiderao n. 735.027, 4/2008, 143 Recurso de Reviso n. 675.547, 4/2008, 146 CALIxTO, Clarice Costa Parcerias pblico-privadas: uma concesso especial exige um controle especial, 4/2008, 213 CARVALHO, jaqueline Grossi Fernandes Tribunal de Contas edita nova lei orgnica, 1/2008, 149 COSTA, Eduardo Carone Consulta n. 734.297, 2/2008, 84 Consulta n. 734.298, 1/2008, 87 Consulta n. 735.251, 3/2008, 75 Consulta n. 735.557, 2/2008, 87 Consulta n. 735.840, 1/2008, 89 Consulta n. 737.641, 1/2008, 94 Consulta n. 738.215, 3/2008, 81 Consulta n. 742.250, 4/2008, 124 Consulta n. 748.954, 3/2008, 78 Consulta n. 751.297, 4/2008, 129 Consulta n. 758.478, 4/2008, 117 Processo Administrativo n. 609.892, 2/2008, 75 DELGADO, Denise Maria Atuao da corregedoria e efetividade dos tribunais de contas, 2/2008, 44 DIAS, Maria Tereza Fonseca Controle jurisdicional de polticas pblicas na jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 1/2008, 53 DINIZ, Gilberto Consulta n. 708.593, 1/2008, 71 Consulta n. 723.995, 1/2008, 69 Consulta n. 735.839, 1/2008, 67 Consulta n. 740.458, 3/2008, 57 Consulta n. 741.568, 4/2008, 91 Consulta n. 742.474, 3/2008, 61 Consulta n. 755.504, 4/2008, 95 Prestao de Contas Municipal n. 659.231, 2/2008, 60 Recurso de Reviso n. 680.452, 4/2008, 85 Recurso de Reviso n. 684.516, 2/2008, 56 Recurso de Reviso n. 684.518, 2/2008, 63 Recurso de Reviso n. 684.614, 3/2008, 54 DWORKIN, Ronald A Conferncia McCorckle de 1984: as ambies do Direito para si prprio, 3/2008, 25 DUTRA, Pedro Paulo de Almeida Entrevista, 1/2008
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FACCIONI, Victor jos Entrevista, 4/2008, 8 FARIAS, Mrcia Tendncias do controle externo nos Estados Unidos, 2/2008, 24 FERRAZ, Leonardo de Arajo Terceiro setor: aspectos relevantes das organizaes da sociedade civil de interesse pblico e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 1/2008, 143 FERREIRA, Diogo Ribeiro Regime jurdico da prescrio sob o enfoque do controle de contas pblicas, 3/2008, 35 FORTINI, Cristiana As regras de habilitao, empate e desempate para micro e pequenas empresas na LC n. 123 e no Decreto n. 6.204/07, 1/2008, 16 GONALVES, Dionne Emlia Simes do Lago Divulgao ampliada, 2/2008, 164 Em busca da eficincia, 2/2008, 163 Servidores recebem medalha, 3/2008, 157 TC aprova auditoria em emprstimo do Estado, 2/2008, 162 TC empossa procuradores, 3/2008, 156 GROTTI, Dinor Adelaide Musetti Limite constitucional de remunerao com as modificaes introduzidas pelas Emendas Constitucionais n. 19/98, 20/98, 25/00, 41/03 e 47/05; 4/2008, 56 GUIMARES, Maria Celeste Morais Entrevista, 3/2008, 8 jANNER, Rmy Avaliao de resultado da funo pblica no controle externo francs e o papel das cmaras regionais de contas, 3/2008, 14 LIMA FILHO, Antnio da Costa Percia contbil e regimes prprios de previdncia municipal: os desafios da atuao do perito-contador para a garantia dos direitos previdencirios, 4/2008, 13 MADUREIRA, Esmeralda Um divisor de guas no desenvolvimento organizacional do TCEMG, 3/2008, 158 MAFRA, juliana Fagundes A aposentadoria dos servidores pblicos e a decadncia, 1/2008, 26 MAIA, janana de Souza Atuao da corregedoria e efetividade dos tribunais de contas, 2/2008, 44 MATOS, Andityas Soares de Moura Costa Entrevista, 2/2008, 8
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MOREIRA, Ana Cristina Couto O primado da razo, 4/2008, 221 Tribunal de Contas edita nova lei orgnica, 1/2008, 149 MOREIRA, Maria do Cu Couto Natal-RN sedia XX Conferncia Nacional dos Advogados com o tema Estado Democrtico de Direito versus Estado policial, 4/2008, 223 Uma pgina de saudade, 3/2008, 155 MUKAI, Toshio Registro de preos: inconstitucionalidade do art. 8 do Decreto Federal n. 3.931/2001 e do art. 15-A, 3, do Decreto Estadual n. 51.809/2007 (figura do carona). Possibilidade de cometimento do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, 1/2008, 22 NASSIF, Gustavo Costa O papel das ouvidorias no controle da administrao pblica, 3/2008, 142 NUNES, Raquel Portugal Controle jurisdicional de polticas pblicas na jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 1/2008, 53 OLIVEIRA, Renato Arantes Controle jurisdicional de polticas pblicas na jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 1/2008, 53 PRET, Renata Corte de Contas reelege seu presidente, vice-presidente e corregedor, 1/2008, 148 PIRES, Maria Helena Terceiro setor: aspectos relevantes das organizaes da sociedade civil de interesse pblico e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 1/2008, 143 PROCPIO, Luciana Menicucci de Miranda Parcerias pblico-privadas: uma concesso especial exige um controle especial, 4/2008, 213 REGADAS, joana Maciel Oliveira Terceiro setor: aspectos relevantes das organizaes da sociedade civil de interesse pblico e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 1/2008, 143 RIbEIRO, Edna Cristina Possibilidade de interposio de recurso contra manifestao do Tribunal de Contas em sede de parecer prvio, 2/2008, 141 RIbEIRO, Rodrigo Arajo A relevncia da destinao dos tributos para a determinao de sua natureza jurdica: uma nova perspectiva do art. 4 do CTN luz da Constituio da Repblica, 3/2008, 47 SALLES, Anna Clia de Souza Mattos Possibilidade de interposio de recurso contra manifestao do Tribunal de Contas em sede de parecer prvio, 2/2008, 141
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SALOMON, Lus Augusto Moreira Imunidades tributrias e organizao da sociedade civil de interesse pblico, 2/2008, 18 SERRA, Rita de Cssia Chi A nova legislao mineira do prego, 4/2008, 26 SILVEIRA, Renata Machado da Reflexes sobre a Corte de Contas na Frana, 4/2008, 73 SOARES, Diego Oliveira de Andrade Controle jurisdicional de polticas pblicas na jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 1/2008, 53 SOARES, Elmo braz Assunto Administrativo referente no-apresentao por prefeitura de documentos solicitados pela equipe de inspeo, 3/2008, 93 Comunicao referente remessa de prestaes de contas anuais, 2/2008, 102 Consulta n. 701.428, 2/2008, 97 Consulta n. 703.182, 2/2008, 100 Prestao de Contas n. 624.077, 4/2008, 137 Processo Administrativo n. 676.932, 1/2008, 97 Recurso de Reconsiderao n. 706.403, 3/2008, 86 Recurso de Reconsiderao n. 730.796, 1/2008, 102 Recurso de Reconsiderao n. 733.828, 4/2008, 141 Recurso de Reconsiderao n. 735.640, 3/2008, 89 Recurso de Reviso n. 653.869, 1/2008, 100 Recurso de Reviso n. 679.869, 4/2008, 134 TEIxEIRA, Marco Antnio Andere Gastos com publicidade no ano eleitoral limitaes legais, 2/2008, 36 TOLEDO, Simo Pedro Consulta n. 710.606, 1/2008, 74 Consulta n. 714.113, 1/2008, 80 Consulta n. 716.300, 2/2008, 72 Consulta n. 724.177, 2/2008, 69 Consulta n. 731.755, 2/2008, 66 Consulta n. 735.891, 1/2008, 85 Consulta n. 736.128, 4/2008, 99 Consulta n. 740.459, 4/2008, 112 Processo Administrativo n. 692.002, 3/2008, 69 Processo Administrativo n. 701.006, 3/2008, 64 Processo Administrativo n. 703.839, 4/2008, 103 Recurso de Reconsiderao n. 741.507, 3/2008, 72 VALRIO, Alexandre Scigliano Privatizao no Brasil: evoluo histrica, dados oficiais e crticas, 1/2008, 38
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Revista do

REVISTA DO TCEMG jan./fev./mar. 2009 v. 70 n.1 ano XXVII

Tribunal de contas do estado de Minas Gerais

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

MINISTRIO PbLICO jUNTO AO TRIbUNAL DE CONTAS

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

COMPOSIO DA PRIMEIRA CMARA*

COMPOSIO DA SEGUNDA CMARA*

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

Conselheiro Antnio Carlos Doorgal de Andrada Diretor da Revista

Da economia mineiridade: as minas de Minas

198 205 217

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

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MINISTRO UbIRATAN AGUIAR

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STF. MS 22.801/DF. Rel. Mininistro Menezes Direito. 17/12/2007.

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Por: Clarice Costa Calixto e Maria Tereza Valadares Costa 20

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TCEMG tem nova

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Moura e Castro aposenta-se como conselheiro do TCE

CONSELHEIRO MOURA E CASTRO, MAIS DE 20 ANOS DE DEDICAO AO TCEMG

Tribunal busca experincias de sucesso

PRESIDENTE DO TCU RECEBE SERVIDORAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS

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2 Elementos padres em editais de concursos pblicos

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3 Exigncias abusivas em editais de concursos pblicos

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