Ya que la constitucin poltica es la norma suprema, se entiende que lo que este dispuesto en ella debe emanar de un rgano poltico

especialmente creado para este fin y que (de hay su nombre de constitucin poltica) y que se supone debe represnetar los intereses de todos los sometidos alpacto social, y que por contar con su aval tiene un autoridad superior a losorganos gubernamentales que con la constitucin van a nacer, justamente este es el poder constituytente ya que se dice que su funcin es constituir el estado y todos los rganos que lo conforman. Como todo en nuestra era digital, esta teora tiene un desarrollo histrico que se remonta a las sociedades medievales y feudales; comenzando con Santo Toms de Aquino quien en sus obras Del Gobierno de los Prncipes y en la Summa Theologica. Establece que el bienestar comn se lograra obedeciendo a quien tiene a cargo el gobierno, pero que lo que este determine deben obedecer a las leyes naturales y divinas, aunque apoyaba la monarquia no estab de acuerdo con el absolutismo sino que deba tener impreso un sentido democrtico ya que consideraba que la participacin de la comunidad era vital para hacer cumplir las leyes divinas Ya terminada la edad media, otros pensadores como Hobbes, Bodin y Grocio se muestran ms preferentes a los gobiernos absolutistas, sin embargo no omiten que el poder constituyente radica en el pueblo. Personalmente pienso que sus posturas a favor del absolutismo son producto de su visin tendiente a una unidad nacional estable, ya que su entorno se caracteriz por la constante confrontacin entre reinos y pequeos principados que se disputaban el poder entre s, la mejor forma de mantener una estabilidad era delegar el poder a un sola persona para que esta decidiera cual era el mejor camino a seguir, sin embargo el absolutismo en cabeza de Nicols Maquiavelo y su teora, expone todo el sentir absolutista de los siglos XV al XVIII, donde la figura productora de poder no es ms que el prncipe y su papel principal y nico en la creacin del Estado, situndolo como pilar sostenedor del poder. Es el quien da las leyes, el ordenamiento, y stos no son ms que el producto de las circunstancias que pueden cambiarse sin necesidad de consultar a nadie. 1 El espirituo liberal sin embargo llegara con las teoras de Rousseau quien al profundizar en el origen del Estado se encuentra con el poder constituyente al que llama voluntad general. posteriormente del abate de Sieys con quien el concepto de poder constituyente va a tomar consistencia y precisin ya que delimita y define la idea de separacin entre poder constituyente y poderes constituidos y la fuerza de la nacin en lo que denomina voluntad comn, sosteniendo adems que la nacin estaba formada por la burguesa a la cual denomino tercer estado. adicionalemnte formula la teora del carcter supra legal de la contitucion determianndo que el poder consituyente debe estar por encima de los poderes gubernamentales ordinarios y que las leyes ordinarias deben estar sometidas a un control de contituicanlidad para que no contravengan a la contituicon. Estas ideas a mi modo de ver, son la base del constitucionalismo moderno 2 En la edad contempornea pensadores como hans Kelsen y su teora normativa contemplan a la constitucin como positivismo Tradicionalmente se considera que Kelsen
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Naranjo Mesa Vladimiro teora constitucional e instituciones polticas pag.349 Cruz Gaona Manuel estudios constitucionales pag. 72

es el creador de la pirmide jurdica, sin embargo esto es un error, es ideada por Merkl. Y a pesar que Kelsen explica que la norma que determina la creacin de otra es superior a esta; la creada de acuerdo con tal regulacin es inferior a la primera(12), el autor de la teora pura del derecho afirma que la funcin constituyente positiva no puede derivar, como poder cualitativamente especfico, de la esencia del derecho o de la Constitucin; no puede ser una verdad terica, como no lo es tampoco la validez superior de la Constitucin. Sigue diciendo que el poder constituyente no puede tener otro sentido que el de poner dificultades a la modificacin de normas que fundamentan ciertos casos del derecho positivo. Niega que exista un poder constituyente y que es una inconveniencia la existencia de un documento constitucional. Ciertamente desde su ptica terico-legalista podra tener sentido; sin embargo el Derecho no solamente se maneja terica, sino materialmente. Y como nos dice Naranjo Mesa: No solo obedece esa ubicacin en la cspide al hecho de ser la norma fundamental o contener el conjunto de normas fundamentales, de la cual derivan su validez las dems normas positivas, sino, adems, por el hecho de llevar implcita toda un filosofa poltica que sirve de orientacin... Igualmente Linares Quintana opina que aceptar la inestabilidad de la validez constitucional implica un peligro. Segn nuestra opinin, la visin peyorativa de Kelsen nace de su propio enfoque, ya que el poder constituyente y la Constitucin no son entes del Derecho, sino creadores del Derecho. Estos criterios son polticos y prejurdicos.

Teora existencialista-decisionista de Carl Schmitt. Schmitt desarrolla se teora del poder constituyente, contraponindose al normativismo kelseniano. Su concepcin de Constitucin va arraigada inseparablemente a la decisin poltica que conlleva el poder constituyente. Naranjo Mesa se refiere que el acto constituyente es el momento nico de decisin de la totalidad poltica. Schmitt apunta: La Constitucin vale en virtud de la voluntad poltica existencial de aquel que la da. Acerca del poder constituyente su teora se puntualizan los siguientes aspectos: El poder constituyente es voluntad poltica. La Constitucin no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, sino en una decisin poltica. Este poder es unitario e indivisible, no es constituido. El poder constituyente no est vinculado a formas jurdicas ni a procedimientos; est en estado de naturaleza, el pueblo se manifiesta mediante cualquier medio de expresin. El poder constituyente es fctico. Es inmediato. Imprescriptible.

Teora materialista de Lasalle.

Ferdinand Lasalle, en su opsculo resume toda la teora constitucional moderna, con un enfoque realista, un tanto alejado del plano normativo o ms bien, lo discute. A lo largo de sus dos conferencias dictadas presenta a sus conciudadanos la idea ms valiosa para la frmula del constitucionalismo moderno: los llamados factores reales de poder. Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas... (13) A partir de esta concepcin se desarrolla el concepto Constitucin como algo ms all del texto jurdico, lo que Lasalle llama hoja de papel. Por eso le atribuye los adjetivos de una verdadera Constitucin como real y efectiva, que se en esencia la suma de los factores reales de poder presentes en una sociedad. Por eso establece su bien conocido aforismo sobre el derecho constitucional: Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder...

Teoras socialistas Sus mximos exponentes son Marx, Engels y Lenin; no obstante ellos no desarrollan una terica especfica acerca del poder constituyente, ms bien se enfoca en las relaciones de poder originadas de las relaciones econmicas. Por lo cual su teora no es constitucional, ni poltica, ni jurdica, es econmica. Estas teoras guardan ciertas similitudes con las teora materialista de Lasalle.

Anotaciones de Schica. Este autor seala que el poder constituyente existe si existen los componentes activos, es decir que niega que el titular del poder constituyente sea el pueblo o la nacin. Opina que slo los grupos que tienen la verdadera influencia e inters son los poseedores del poder constituyente. A nuestro parecer Schica confunde quin es el propietario del poder constituyente y quin es su instrumento, ya que como autores anteriores han afirmado, el pueblo no puede instrumentalizar e elaborar directamente, ese trabajo se deja a un rgano o convencin como el mecanismo redactor. A pesar de esta divergencia con el resto de los autores, mantiene las teoras que definen sus caractersticas. (Autogenerado, fctico, prejurdico, etc.)

Es por eso que cuando se plantea el anlisis del poder constituyente en lo primero que puedo pensar es en origen del estado, es inveitable a mi modo de ver hablar del estado sin los 3 elemtneos que lo conforman y sustentan la toeira general del estado; el poder pblico el poder constituyente, y la soberana3, entonces haciendo uso de uno de los elementos que lo conforman, la soberana, el pueblo en uso de su capacidad de autodeterminarse entrega esa soberana al poder constituyemnte invistendolo de un poder deliberativo supraconstitucional para encargarle la funicon de construir la carta poltica donde quedaran plasamados mas que derechos y deberes los objetivos, deseos y voluntades del pueblo,

Ocampo Lopez Javier que es la constituyente pag. 11

adems de la forma en la que desea organizar el estado y el gobierno del mismo y como se va a ejercer este por medio de las diferentes ramas de poder publico. Con lo anterior puedo concluir entonces que para que una constitucin se consagre,se requieren varios pasos, el primero es que el poder constituyente concluya sus trabajos en la creacin de la norma constitucional, luego que esta encuentre su vigencia en el reconocimiento y aceptacin del pueblo para que finalmente el recin creado estado materialice lo establecido en el texto creado por elpoder constituyente. Es por eso entonces que a mi modo de ver no se puede hablar de un estado libre y soberano cuando uno de estos pasos se omita; por ejemplo si ese poder no emana directamente del pueblo, una constitucin impuesta esta destinada a ser tarde o temprano revocada o desobedecida porque no cumple con este principio y atenta contra las teoras del contrato social modernas y su principio de soberana popular. Justamente para adaptarse a las necesidades de estos pueblos surjen diversos tipos de contitucion y teoras constitucionales, no podemos hablar de una generalidad en los diferentes estados ya que en gran medida sus caractersticas estarn determinadas por el contexto histrico,social conomico poltico etc. al cual este sometido. Acorde a lo anterior tenemos entonces la primera clasificacin de los poderes constituyentes en originarios, derivados y el poder constituido4. En el primero es el poder que nace sin apoyarse en una norma o constitucin anterior, este surje por primera vez cuando seconforma unnuevo estado, o se rompeel orden juridico del anterior por un golpe de estado, una revolucin, o una tranformacion completa de las estructurs politicas5, este concepto sin embargopara mi solo se pdoria aplicar en el caso del colonialismo que establece sistemas compeltamente nuevos ( como el inlges en la india que intento tralsadar elmodelo ingles a lacolonia,cavando parcialmente con los previamente establecidos) o cuando hay una revolucin completa que canbie totalemnte los estamentoos polticos y el modelo de estado a los que estaba sometido (como en la revolucin cubana de 1959 y la posteiror constitucin de 1976 que consagraba la transormafacion del pas en un estado socialista, o la constitucin sovitica de 1918 concebida a partir delpaso delpais al modelo comunista despues de la revolucin rusa de 1917) ya que en el caso del rompimiento de un orden juridico preestablecido que sin embargo continue con el mismo modelo de estado, se tomaran posiblemnte apartes de la anterior constitucin y se edificara sobre aquellos que provocaron el rompimiento, o en el caso del golpe de estado estas nuevas constituciones posiblemnte estaran destinadas a socavar los derechos ciudadanos y unificar las ramas del poder publico para permitir el perpetuiamento en el poder del dictaro, pero consevrando los

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principios del contitucionlaismo en su mayor parte (como la constitucin de chile de 1980) como lo explica Carr de Malberg.6 El titular de este poder contituyente originario como hemos visto siempre ser la sobernaia del pueblo, esto sin embargo no fue asi siempre ya que en los diversos periodos de la historia y conforme la humanidad iba atravesnado periodos histricos este cada ves se le otorga al pueblo, pasando por otros titulares delpoder constituyente histricos distinguiendo 3 etapas principales: la primera es la titularidad unipersonal como las monarquas basadas en teologas o las absolutistas; las segunda la tiularidad colectiva que se basa el poder en los gobernados; y finalmente el intermedio, sistema mixto entre los dos anteriores.7 Este poder adems cuenta con unas caractersticas ya que se identifica por ser ilimitado; al ser ejercido por su titular originario (pueblo), de manera que, en principio - dejando a salvo la necesidad de respetar los valores naturales y absolutos- no tiene restricciones en su actuacin. ni siquiera la Constitucin previa puede prescribir lmites al Poder soberano del pueblo de dictar nuevas normas fundamentales destinadas a promover cambios polticos sustanciales, como vimos recientemente en nuestro pas donde a pesar de no haber un mecanismo que permitiera reformar o cambiar la constitucin de 1986, esto no fue impedimento para adelantar los proceso que dieron vida a la del 1991; que a su vez elimino disposicones de la anterior que ya no iban de acuerdo con el nuevo espritu social del estado. Es adems Originario por cuanto su origen se encuentra en el pueblo que es la fuente de las atribuciones del estado ya que es el mismo pueblo quien se las otorga por su autodeterminacin, asi las cosas no es necesario que exista un reconocmiemitno del poder constituyente ya que este va envuelto en la soberana popular y como tal tiene fuente en si mismo y no en declaraciones de Poderes Constituidos que siempre le resultaran subalternos8 . De lo anterior puedo concluir que el Poder Constituyente que corresponde a la soberana popular es originario, de modo que no hace falta disposicin constitucional que reconozca su existencia, pues l mismo constituye su propia razn y fundamento. Por ultimo el poder constituynte ofiginario es Autnomo; ya que determina la capacidad de este de ejercitarlo indefinidamente, asi ya exusta una constitucin establecida a travez de la maniestfacion de esta autonoma o se hubiere delegado ese poder a los poderes constituidos a los que ya me referi anteriormente, no es tan descabellada entonces la frase del caudillo liberal Jorge Eliecer Gaitan cuando expresaba que el pueblo es superior a sus dirigentes. El segundo modelo es el derivado este se denomina asi cuando el ordenamiento juridico surje de un sitema constitucxional ya establecido basado en competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor, y por medio de dispociones de la constitucin
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de Malberg,Carr Teoria General Del Estado pag. 79-80.

Vanossi, Jorge Reinaldo teora constitucional pag. 281

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucinpag 70.

anterior y los mecanismo de reforma o revisin que esta estipulaba9. Este tipo de modelo es el que actualmente mas se utiliza para realizar estas reformas a travez de poderes constituidos como el congreso, la presidencia la administracin de justicia, los rganos de control y fiscalizacin las las organizaciones slectorales etc. Sin embargo en mi opinin este poder constituido en pases como el nuestro en el cual impera la corrupcion deberia estar limitado nicamente a mecanismos de participacin directa del pueblo como plebiscitos y referendos constitucioanles porque de lo contrario se presenta el abuso del que hemos sido victimas en los ltimos aos, cuando nuestros dirigentes deciden modificar la constitucin en beneficio propio. Este tipo de poder constituyente tambin tiene unas caractersticas especificas; la primera esque es Limitado pues su ejercicio corresponde a los rganos constituidos del estado, y por lo mismo se encuentra limitado de tres maneras: 1) Limites formales. Cuando una constitucin permite a los poderes consituidos reformar la contitucion, estos para no llegar a una serie de reformas abusivas y arbitrarias que compremeterian el carcter rigido de la contitucion estn obligados a respetar las formalidades que esta determina para ello, se considerarnarn en ese orden completnamente nulas e ineficaces las reformas que se produzcan fuera de esos modos previstos en el texto constitucional, es frecuente, sin embargo ver como los miembros de este poder constituido por medio de argucias o inclusive manipulando las formas de reformar la constitucin intentan introducirle reformas arbitrarias intentando sobrepasar esos lmites formales. 2) Lmites expresos y sustanciales Adems de esto estn limitados los poderes constituidos para promover enmiendas y reformas destinadas a disminuir clusulas que el texto fundamental ha establecido como fundamentales e intangibles, como por ejemplo el derecho a la vida, la identidad las libertades civiles y dems derechos fundamentales. La segunda caracterisitica de este tipo de poder constituyente es ser derivado, pues como habamos dicho anteriormente solo existe cuando la constitucin previa claramente lo prevee, en el caso tal que esta disposicin no exista no se podraentender que el pueblo coo soberano de la funcin constituyente ha delegado ese poder tcitamente a lospoderes constituidos y que por ende no podrn estos adjudicarse el desarrollo de tal funcin. Pero adems el poder constituyente puede estar en los individuos, este caso el titular del poder constituyente puede no es el pueblo, ya que se traslada a un sola persona que puede actuar de facto cuando sus acciones son ilegitimas un ejemplo de este caso seria cuando un gobernante impone una constitucin que va en contra de la anterior o de la voluntad del pueblo. o reales cuando legitimanete cumplen una funcin constituyente sin atribucin formal del poder constituyente pero en uso de un poder ordinario que es valido, como por
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Naranjo Mesa Vladimiro teora constitucional e instituciones polticas pag. 360

ejemplo cuando un tribunal integra a la constitucin con su intepretacion jurisprudencial o se dictan leyes de caractaer constitucional por el congreso.10

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Bidart Campos German derecho constitucional pag. 170