EFICCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO Preceituamos agora algumas ponderaes doutrinrias e

jurisprudenciais sobre a insero da vigncia dos tratados internacionais de Direitos Humanos e comuns (demais tratados), como denomina o doutrinador Valrio de Oliveira Mazzuoli. E analisaremos, tambm, o acrdo do RE 466.343-1/SP do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente o voto do Ministro Gilmar Mendes. No havendo previso constitucional nem tampouco legal sobre a vigncia e efetivao dos tratados no plano interno do pas, cria-se uma disparidade entre a doutrina e a jurisprudncia a respeito desse assunto, trazendo a essas fontes do direito o encargo de solucionar o problema, sob pena de no efetivao das clusulas previstas nos tratados internacionais no mbito interno do Brasil, podendo assim, causar um descumprimento das obrigaes previstas no tratado ou conveno internacionais ratificadas pelo pas no mbito internacional, gerando assim a responsabilizao da Repblica Federativa do Brasil no mbito internacional. Devido importncia da efetividade do tratado internacional, Mazzuoli defende que os tratados internacionais sobre direitos humanos devem ter fora constitucional e aos tratados internacionais comuns deve-se atribuir como norma supralegal, pois no pelo fato de no se tratar de direitos humanos que devemos atribuir fora de lei ordinria, uma vez que as leis devem estar de acordo com as normas constitucionais e tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Assim explica o autor Valrio de Oliveira Mazzuoli:
(...) Quanto aos tratados de direitos humanos, (...),

entendemos que os mesmos ostentam o status de norma constitucional, independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovao. A um resultado similar se pode chegar aplicando o princpio hoje cada vez mais difundido na jurisprudncia da supremacia do Direito Internacional e da prevalncia de suas normas em relao todo normatividade

interna, seja ela anterior ou posterior (MAZZUOLI, 2009, p. 339-340) Sob esse ponto de vista de que, em geral, os tratados internacionais tm superioridade hierrquica em relao s demais normas de estatura infraconstitucional, quer seja tal superioridade constitucional, como no caso de dos demais tratados, chamados comuns. (...) (MAZZUOLI, 2009, p. 340).

Entretanto, o Min. Gilmar Mendes, do STF, em seu voto no acrdo RE 466. 343/SP, traz em debate a questo dos tratados de direitos humanos celebrados pelo Brasil antes do advento da Emenda Constitucional n. 45, que estabelece que os tratados de direitos humanos sejam equiparados s emendas constitucionais. A partir da vigncia dessa Emenda n 45, os tratados internacionais de direitos humanos celebrado pelo pas, no plano interno tm fora de emenda constitucional. Porm, a questo fica nos tratados internacionais sobre direito humanos ratificados pelo Brasil antes desta Emenda, como a adeso do Brasil, no ano de 1992 ao Pacto de So Jos da Costa Rica. Assim, o Min. Gilmar Mendes preceitua, que anteriormente era dada equiparao todos os tratados internacionais fora de leis ordinrias, porm a dada importncia e relevncia aos tratados que versam sobre os direitos humanos, o ministro, resolveu acatar a tese de supralegalidade desses tratados ratificados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional n 45. Enquanto os demais tratados que no tratam sobre direitos humanos atribui-se ainda a equiparao lei ordinria. Desse ponto de vista, o tratado internacional sobre direitos humanos equiparados norma supralegal, tem um carter intermedirio, ou seja, infraconstitucional e superior a leis ordinrias, desta forma, est atribudo o carter especial aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, tendo estes a fora de suspender a eficcia jurdica de normas infraconstitucionais, como in casu, a norma que regulamenta a priso de depositrio infiel em caso de alienao fiduciria, onde h uma equiparao do fiduciante depositrio.

O Min. Gilmar Mendes, em seu respeitadssimo voto, preconiza:

Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. (Supremo Tribunal Federal, acrdo RE 466.343/SP, voto do Min. Gilmar Mendes, data 03.12.2008, p. 26).

OPERACIONALIZAO DAS NORMAS SUPRALEGAIS O que se discute aqui o questionamento quanto natureza jurdica dos tratados internacionais no que concerne ao seu tratamento pelo direito interno brasileiro. No h dvida de que os tratados internacionais so normas de natureza de direito internacional, o que se pergunta qual a sua natureza na perspectiva do direito interno do Estado brasileiro. Trata-se de norma constitucional? Ou o que se encara uma norma de natureza ordinria? Ou, ainda, defrontamo-nos com uma norma dita supralegal, isto , uma norma que no tem fora constitucional, porm encontra-se em posio hierarquicamente superior s leis ordinrias? Anteriormente emenda constitucional nmero 45 de 2004, havia generalizado entendimento doutrinrio de que os tratados internacionais que o Brasil celebrava com os demais pases gozavam de status constitucional, constituam parte integrante do Direito Constitucional ptrio, tendo em vista o que dispe o 2 do artigo 5 da CF/88:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

A instituio da emenda, entretanto, autorizou o Poder Legislativo federal a conceder fora constitucional queles tratados internacionais que, versando sobre direitos humanos, fossem aprovados pelo Congresso Nacional brasileiro, desde que obedecido especfico procedimento e quorum. A emenda introduziu o atual pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, que assim redigido:

 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Assim, diante de um entendimento doutrinrio que compreendia que as regras embutidas nos tratados internacionais possuam natureza constitucional, a EC n 45 que acrescentou o 3 ao art. 5 facultou dar fora constitucional a determinados tratados diga-se os que cuidassem de direitos humanos como sendo novas emendas constitucionais. nesse contexto que se insere o Pacto de So Jos da Costa Rica. Como se sabe, tal tratado versa, bem verdade, sobre direitos humanos, porm em relativamente recente julgamento pelo STF, atribuiu-se aos tratados que no passassem pelo procedimento previsto no 3 no teriam fora de emendas constitucionais, porm teriam natureza de norma supralegal. Tal julgamento, portanto, situa determinados tratados de direito internacional em uma zona cinzenta delimitada de um lado pelo espao normativo constitucional, e por outro, a rea de regulamentao ordinria das leis brasileiras. Como que esta caracterizao pode ser conformada de maneira juridicamente coerente ao ordenamento? Como podemos operacionaliz-la? No que concerne ao Pacto de so Jos da Costa Rica, conveno internacional que trata de direitos humanos, a melhor forma de conform-lo ao ordenamento jurdico brasileiro seria submet-lo ao procedimento inscrito no 3 do artigo 5 da Constituio. Em vez de relegar este tratado internacional a esta zona de incerteza jurdica que caracteriza as normas supralegais, mais coerente seria conceder-lhe poder de emenda constitucional. Assim, propomos que este tratado, bem como os demais tratados que se encontrem na mesma condio do Pacto de So Jos da Costa Rica, sejam submetidos apreciao do Congresso Nacional brasileiro e sejam aprovados tanto pelo Senado Federal quanto pela Cmara dos Deputados em dois turnos e por trs quintos dos seus respectivos membros, para que sejam equivalentes s emendas constitucionais.

Isto porque, parece-nos que o que h de certa forma um vcuo legislativo quanto eficcia das leis supralegais. No h na Constituio de 1988 nem em qualquer lei infraconstitucional uma lei que estabelea qual de fato a abrangncia de tais normas, tampouco quando e em qu tais normas prevalecem sobre as leis infraconstitucionais, ou ainda quando devem ser ignoradas para que se obedeam as diretrizes constitucionais. H regulamentao legislativa quanto a eficcia das leis de natureza interna e infraconstitucional: a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto-Lei n 4657 de 1942 traz normas bastante elucidativas quanto a aplicao das leis ordinrias, resolvendo problemas hermenuticos e de conflito entre normas. Falta, a nosso ver, uma espcie de Lei de Introduo aos Tratados Internacionais, a fim de que se estabelea o efetivo alcance das disposies das convenes internacionais das quais o Brasil faa parte, quer versem sobre direitos humanos, quer no. Como se percebe, tal regulamentao de competncia natural do Poder Legislativo, e, data venia, ousamos afirmar que no cabe ao Poder Judicirio por meio do Supremo Tribunal Federal criar uma nova categoria de leis; a Constituio nada versa sobre normas supralegais quando fixa no artigo 59:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

A criao de uma nova categoria de normas que, diga-se de passagem, toca em um ponto nevrlgico da nossa Constituio, s poderia ser levada a

efeito dentro da esfera do Poder Legislativo do Estado esfera de poder esta que possui grau de representatividade da populao infinitamente superior ao do Poder Judicirio por meio de uma Emenda Constitucional e no por meio de uma deciso judicial realizada em ltima instncia judiciria, o que, como agravante, no permite debate de qualquer natureza, pois sequer recurso admite. Nota-se que o que aqui se defende que seja respeitada a clusula ptrea e fundamental da estrutura estatal republicana de separao de Poderes inscrita no artigo 2 da Constituio:
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Cremos, assim, que a operacionalizao de uma norma supralegal competncia que caberia por excelncia ao Poder Legislativo em duas frentes: a primeira delas a prpria admisso da existncia de normas supralegais e a segunda a devida regulamentao de sua interpretao e eficcia por meio de lei especfica. Se assim no for, propomos que tais normas supralegais sejam transformadas em emendas constitucionais, obedecendo o procedimento inscrito no 3 do artigo 5 da Constituio Federal.

BIBLIOGRAFIA: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de Direito Internacional Pblico, 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2009. RIBEIRO, Maria Ftima (coord.). Direito internacional dos direitos humanos: estudos em homenagem Prof . Flvia Piovesan./ Maria de Ftima Ribeiro e Valrio de Oliveira Mazzuoli. Curitiba: Juru, 2004. Disponvel em <http://jusvi.com/artigos/24240>, acessado em 26/09/2012. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?

idConteudo=100258>, acessado em 26/09/2012. Disponvel <http://sare.unianhanguera.edu.br/index.php/rdire/article/viewFile/895/625> acessado em 26/09/2012.