Você está na página 1de 50

Curso de Introduccin al sistema legal de Estados Unidos, impartido por David Alejandro Salazar Cavazos en la Facultad Libre de Derecho

de Monterrey Por: Javier Nez Pro

SUMARIO: Introduccin. 1. Generalidades del sistema legal de Estados Unidos. 1.1 La Constitucin de Estados Unidos. 1.2 El Common Law y el Equity. 1.3 Fuentes del Derecho Estadounidense 1.4 La Suprema Corte de Justicia 1.5 Las cortes y tribunales federales 2. Introduccin al procedimiento civil. 2.1 Proceso civil y penal. 2.2 Rules Enabling Act. 2.3 Etapas de anlisis en el procedimiento. 2.4 Competencia estatal y federal. 3. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). 3.1 Antecedentes. 3.2 Exposicin de la Ley. 3.2.1 mbito de aplicacin. 3.2.2 Las disposiciones antisoborno. 3.2.3 Las disposiciones contables. 3.2.4 Sanciones. 3.3 Diseo de programas de cumplimiento y mejoras prcticas. 4. Contratos. 4.1 Generalidades. 4.1.1 Conceptos. 4.2 Elementos del contrato. 4.3 Clasificacin de los contratos. 4.4 Cuasi contratos. 4.5 Statute of Frauds. 4.6 Interpretacin de los contratos. 4.7 Consideration. Responsabilidad 4.8 La oferta. 4.9 5. La aceptacin. 4.10 Remedios. 4.11 5.1

extracontractual.

Indemnizaciones

(Indemnities).

Generalidades. 5.2 Declaraciones y garantas (Representations and Warranties). 5.3 Deber de defender y de indemnizar. 5.4 Redaccin de los contratos. 5.5 Estrategias a considerar en el apartado de indemnizaciones. 5.6 Relacionados. 5.7 Miscelneo. 6. Organizacin empresarial. 6.1 Delaware. 6.2 Proprietorship. 6.3 Partnership. 6.4 Limited Partnership. 6.5 Limited Liability Partnership. 6.6 Limited Liability Company. 6.7 Otras formas de organizacin. 6.8 Control y Administracin. 6.8 Corporations. 7. Derecho Burstil. 8. Derecho Fiscal. 9. Derecho Laboral. 10. Competencia econmica.

Introduccin.En un intento por sintetizar el curso de Introduccin al sistema legal de Estados Unidos, impartido por el Profesor David Alejandro Salazar Cavazos en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, en el perodo de Otoo de 2012, realizo una exposicin general de la totalidad de los temas abarcados en el semestre. 1

1. Generalidades del sistema legal de Estados Unidos 1.1 La Constitucin de Estados Unidos 1.1.1 Antecedentes histricos En 1787, el 17 de septiembre, la Constitucin de Estados Unidos, diseada para reemplazar los Artculos de la Confederacin que unan a las trece colonias inglesas recientemente independizadas, fue completada en Filadelfia, misma que termin de ser ratificada por el ltimo miembro de la Confederacin en 1788. La Constitucin representa la unin del Plan de Virginia, que estaba dirigido a favorecer los intereses de los Estados ms grandes, con el Plan de Nueva Jersey, que peda igualdad entre Estados, independientemente de su tamao y composicin. En 1791 se realizaron las primeras diez enmiendas de la Constitucin Americana, mismas que estaban encaminadas a limitar el poder del gobierno federal y garantizar los derechos y libertades de las personas, as como el principio residual de los Estados miembros. 1.1.2 Secciones Principales Los primeros cuatro artculos de la Constitucin de Estados Unidos estn enfocados a la distribucin del poder. El mismo es dividido en diferentes ramas de poder, siguiendo la teora de la separacin de poderes: El artculo 1 establece que el poder legislativo se constituir en el Congreso. El artculo 2 establece que el poder ejecutivo recaer en un Presidente de la Repblica. El artculo 3 establece que el poder judicial ser ejercitado por las diferentes Cortes. El artculo cuatro delimita los poderes de los Estados miembros de la federacin. El Bill of Rights, como previamente mencionamos, otorga garantas a los ciudadanos frente al gobierno. De entre estos derechos se destacan: Las libertades de religin y expresin, contenidas en la primera enmienda. La prohibicin a la autoridad para efectuar cateos irracionales, contenida en la cuarta enmienda. El derecho al debido proceso, contenido en la quinta enmienda. El derecho a que un abogado te represente en juicio, contenido en la sexta enmienda. 2

El derecho a juicio en que participe un jurado, contenido en las enmiendas sexta y sptima.

1.1.3 Estructura del gobierno federal La estructura del gobierno federal de Estados Unidos est delimitada inexorablemente por el prembulo, artculos y enmiendas de la Constitucin de Estados Unidos. La divisin tripartita de poderes resulta en la siguiente divisin conceptual: El Poder Ejecutivo, depositado en el Presidente, quien hace cumplir la Ley. El Poder Legislativo, depositado en el Congreso, quien crea la Ley. El Poder Judicial, depositado en las Cortes Federales, quienes interpretan la Ley.

Las Agencias Administrativas son creadas por la legislatura, quienes obtienen poderes delegados para regular ciertas actividades y as evitar concentrar todas las facultades en un solo rgano.1 1.1.4 Estructura del gobierno estatal Los estados se rigen fundamentalmente por lo establecido en su Constitucin, en trminos de sus respectivas competencias, y a su vez, el poder se divide de forma tripartita de manera anloga a la estructura del gobierno federal: Un gobernador realiza la funcin ejecutiva, una legislatura local la funcin legislativa y las cortes judiciales la funcin judicial. Tambin existen agencias administrativas a nivel estatal, de forma anloga al gobierno federal, pero en sus respectivos mbitos de competencia. Es de destacar que no todo el poder reservado para la Federacin es estatal, pues los rganos municipales y otras agencias constitucionales tambin gozan de poder en mbito de sus propias competencias.

1.2 El Common Law y el Equity El Derecho de Estados Unidos est basado en gran parte en el Common Law Ingls, mismo que a su vez estaba basado en tradiciones, costumbres, reglas y casos desarrollados a travs de cientos de aos. En dicho sistema, haba dos diferentes sistemas de cortes con dos diferentes tipos de remedios, respectivamente. Las Cortes de Ley concedan al derechohabiente de una

Algunos ejemplos de estas agencias son la: EPA, FCC, FDA, FTC, INS, NRC, OSHA y SEC.

indemnizacin monetaria y las Cortes de Equidad concedan al derechohabiente soluciones no monetarias basadas en nociones de justicia. Las antiguas cortes inglesas, tambin llamadas cortes del rey, eran compuestas por jueces designados por el rey, cuyos remedios se limitaban a los dispuestos en la Ley. Los jueces resolvan disputas mediante la aplicacin de reglas de ley en base a los hechos del caso demostrados ante la corte. Las cortes de equidad, tambin llamadas courts of chancery, decidan casos en virtud de la justicia, en los que una aplicacin estricta de la ley resultara en un fallo legal, mas no justo. Este tipo de cortes an operan en la actualidad en Estados como Delaware y Virginia.

1.3 Fuentes del Derecho Estadounidense En el siguiente orden jerrquico, los siguientes ordenamientos jurdicos son fuentes de Derecho en los Estados Unidos: Constitucin Federal Constitucin Estatal Leyes (federales y estatales) Decisiones y reglamentos administrativos Doctrina del Case Law y Common Law Los denominados Restatements of the Law

Otras figures como el stare decisis y los precedentes adquieren fuerza de Ley bajo determinadas circunstancias. El concepto stare decisis significa que el juez cre Derecho mediante el uso de un precedente. Los precedentes son decisiones judiciales que dan origen a principios legales que pueden ser aplicados a casos futuros basndose en hechos similares. Los precedentes, al igual que otras formas de derecho positivo como las leyes, constituciones y reglamentos, tienen fuerza de ley y deben ser obedecidos.

1.4 La Suprema Corte de Justicia La Suprema Corte de los Estados Unidos es, indiscutiblemente, el rgano jurisdiccional de mayor jerarqua. Por esto se le califica como supremo. 4

A nivel estatal, los casos iniciados por las cortes municipales son revisados por las cortes estatales, mismas que en apelacin llegan a las Cortes de Apelacin estatales, que pueden en ciertos casos llegar a decidirse posteriormente por la Suprema Corte del Estado, en caso de que exista y finalmente la Suprema Corte de Estados Unidos puede pronunciarse al respecto de dichos fallos y revocarlos o confirmarlos. A nivel federal, los juicios inician en las Cortes de Distrito o en la Corte Federal de Reclamaciones; decisiones que pueden ser apeladas ante las Cortes de Apelacin y posteriormente, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos puede revocar o confirmar su fallo. Los casos pueden llegar a la Suprema Corte en los casos en que tiene jurisdiccin original2 y mediante apelacin de la decisin del ltimo rgano de jurisdiccin federal, o el ltimo de jurisdiccin estatal.

1.5 Las cortes y tribunales federales Los jueces federales son nombrados por el presidente y su cargo es vitalicio. Las Cortes de Apelacin resuelven todos los casos que les son remitidos, no obstante, lo previo no es as en el caso de la Suprema Corte, pues su conocimiento de estos casos es facultativo. Subsiste el principio de que las cortes estn legalmente obligadas a seguir los precedentes establecidos por rganos jurisdiccionales de mayor jerarqua en el mbito de sus competencias. A esto se le denomina autoridad mandatoria. Por el contrario, en casos de cortes de mayor jerarqua en otras jurisdicciones y de la misma jerarqua en la misma competencia, no es obligatorio seguir los precedentes por ellos establecidos y solamente tienen carcter de consulta. A lo previo se le denomina autoridad persuasiva.

Los casos en los que tiene esta facultad es cuando sean casos que afecten embajadores y otros funcionarios pblicos y cnsules y cuando existan disputas entre Estados miembros de la Federacin.

2. Introduccin al procedimiento civil 2.1 Proceso civil y penal Fundamentalmente, en los procedimientos criminales, es Estado persigue al inculpado y como consecuencia del proceso, el rgano jurisdiccional lo declara culpable o inocente. En el primer caso, el estndar probatorio es ms all de toda duda razonable (lo cual implica que debe haber certeza del 99% para poder condenarse) y puede generar como consecuencia la privacin de la vida, la libertad o la propiedad como castigo. Por otro lado, en el procedimiento civil, el actor demanda al defensor para determinar su responsabilidad y no con el propsito de un castigo. El remedio no es la prisin, sino la indemnizacin monetaria o compensacin equitativa. El estndar probatorio en este caso es nicamente que sea ms probable que haya sucedido a que no (ms del 50% de certeza).

2.2 Rules Enabling Act El denominado Rules Enabling Act promulgado en 1934, es una ley mediante la cual el Congreso le dio a la Suprema Corte el poder para promulgar La Ley Federal de Reglas para el Procedimiento Civil y ms delante, para la promulgacin de su anloga Ley Federal de Reglas para el Procedimiento Penal.

2.3 Etapas de anlisis en el procedimiento Actualmente se siguen los siguientes pasos para determinar la viabilidad procesal del juicio: Primero se analiza si el rgano tiene jurisdiccin y puede escuchar sobre un caso o no. Posteriormente, se analiza cul corte es ms apropiada de acuerdo a sus competencias para resolver el caso. Despus de resolver lo previo se procede a la etapa de los alegatos de apertura, en los que se expresa qu vas a demandar y cmo vas a demostrarlo y despus se entra a la etapa de descubrimiento, en la que se investiga ms sobre el caso y se recaban documentos para despus exponerlos en el juicio.

Despus de esta etapa, se hace el anlisis basado en la doctrina Erie para determinar si el caso debe ser resuelto por una corte federal o estatal. En el procedimiento de juicio, se procura probar los elementos que acreditan la accin en virtud de las leyes de evidencia, en cuyo caso corresponde al actor la carga de la prueba de su accin y del demandado, sus excepciones. Despus se analizan las pretensiones de la parte que demand, misma que puede componerse por varias personas y pretender distintas cosas del demandado. Finalmente se pronuncia respecto de la responsabilidad o falta de ella de la parte demandada, para convertirse la resolucin en cosa juzgada, (agotados los recursos, aceptado el fallo o precluido el derecho para apelar) y de esta forma ejecutarse la sentencia dictada.

2.4 Competencia estatal y federal Por regla general, las cortes estatales van a tener competencia para resolver sobre asuntos y slo excepcionalmente lo harn los rganos jurisdiccionales de naturaleza federal. Para esto tiene que atenderse a la competencia del rgano sobre las partes y sobre el objeto del litigio. Sobre las partes, se basa sobre los siguientes aspectos: Respecto de la persona demandada: o Persona fsica: se considera su presencia en el juicio, el domicilio que habita y si es su intencin permanecer en l, su residencia y su consentimiento, pues la competencia es prorrogable para el Estado. o Persona moral: se considera en dnde se cre, la cantidad de negocios efectuados en el Estado, si su presencia es sistemtica y contnua y si tiene representantes de sus intereses en el Estado. Respecto de la cosa: El Estado competente sera en el que se hubiera efectuado la conducta objeto del litigio, o donde est el bien objeto del litigio, en su caso. Aunque la cosa no est en el Estado, porque la persona se la llev a otro para evitar la competencia, se har la excepcin.

Con tal de que exista un contacto mnimo de entre los expuestos anteriormente, el Estado podr conocer del caso que le sea planteado. Para que un juez federal tenga competencia de asuntos, es necesario basarse en el objeto del juicio a iniciar. Esta competencia no es prorrogable, ni opcional para elegir. Un caso podr ser llevado por rganos jurisdiccionales federales cuando el monto sobrepase de 75,000 dlares, cuando haya diversidad entre las partes y cuando sea alguno de los casos de materias de competencia federal. En caso de que haya reclamos civiles y federales, se atendern las siguientes cuestiones para saber en qu casos ser competente el juez federal para llevar los asuntos: Competencia o o o o o o o de pregunta federal: Cuando la resolucin del asunto

substancialmente se base en leyes federales. Demandas entre Estados. Casos relacionados con embajadores y otros altos funcionarios de gobierno. Crmenes federales. Bancarrota. Propiedad Intelectual. Competencia econmica. Bancos y valores.

Pendant and Ancilliary Jurisdiction: Trata de cundo se pueden agregar ms partes o pretensiones a los juicios federales.

Diversity Jurisdiction: o o o o o Diversidad en las demandas. Distinto domicilio. Extranjeros. Diversidad completa: ningn actor puede estar en el mismo domicilio que cualquier defensor. Las cortes no permitirn simulaciones para crear la diversidad.

Por regla general, la defensa puede mover el caso de una corte estatal a una federal si sta ltima hubiera tenido competencia original, salvo si es un caso de diversidad, en cuyo caso el asunto es movible nicamente si ningn demandado es ciudadano del Estado en el que la accin fue iniciada. En cualquier caso, todos los demandados deben pedir conjuntamente el cambio. 8

La doctrina Erie establece ms casos en los que puede ser federal la competencia: Si una de las Reglas Federales del Procedimiento Civil est involucrada, se sigue dicha norma. Si no hay una de estas reglas involucradas, y no hay un conflicto entre la ley estatal y federal, no importa cual aplicar, pues ambas son iguales. Si s hay conflicto entre ellas y el asunto es sustantivo, aplicar la ley del Estado. Si el asunto es procesal, se har un examen de balance en el que se averiguar si la aplicacin de una u otra ley determinar el resultado del asunto. En caso de que s lo determine, se seguir la ley estatal. En caso de que no sea determinante, se seguir la ley federal. En la etapa de pleadings, se comienza dando un aviso, despus una queja, en la cual debe establecerse la justificacin para la competencia del juzgado, ante la cual se recibe una respuesta y despus una rplica a la misma. Despus, la contraparte puede promover que se rechace el juicio en base a que el actor no pudo adecuadamente establecer una pretensin. Despus de esto puede promoverse que se resuelva de manera sumaria el juicio en caso de que no haya disputas sobre hechos materiales, o aplicando la ley a los hechos no disputados, una parte tenga el derecho al juicio sumario. La etapa de descubrimiento tiene como propsito la averiguacin de nuevos hechos, preservar la evidencia de un testigo que no vaya a estar en el juicio y para prevenir falsedad en las declaraciones y direccin en la formulacin de declaraciones. Estos mtodos de descubrimiento son los siguientes: Declaraciones orales o escritas de peritos. Interrogatorios a las partes. Oficio para tener acceso a documentos y otras cosas. Examinaciones fsicas y mentales. Confesiones.

La siguiente informacin no podr ser exigida durante esta etapa: Entre abogado-cliente. Entre doctor-paciente. La relativa a la quinta enmienda. 9

Entre sacerdote-paciente. Entre esposos. Secretos de gobierno. Reporteros y periodistas con su fuente.

En caso de no haber juicio sumario, se procede al juicio ordinario, en el que las partes pueden exigir la presencia de un jurado, o renunciar a este derecho. En los asuntos penales es obligatorio que exista un juzgado y vara entre 6 y 12 personas su composicin. En algunos asuntos que se requieren conocimientos especializados para su comprensin, las partes prefieren no hacer uso de su derecho al jurado y prefieren que lo resuelva todo un juez. Siempre es posible solicitar un juicio nuevo en caso de que existan irregularidades en el procedimiento, mala conducta del jurado, un accidente o sorpresa, nueva evidencia controversial descubierta, cuando se llegue a un veredicto que vaya en contra de la ley, cuando exista un error en la ley y cuando los daos a pagar sean excesivos o inadecuados.

10

3. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) 3.1 Antecedentes El FCPA nace en virtud del escndalo de Watergate en 1977 aunado a las investigaciones del Securities Exchange Comission (SEC) realizadas a mediados de los aos setenta, mismas que llevaron a descubrir que ms de 400 compaas estadounidenses admitieron hacer pagos ilegales en exceso de los 300 millones de dlares a funcionarios de gobierno, polticos y partidos polticos extranjeros. Esta ley se compone fundamentalmente de dos partes: las disposiciones antisoborno, cuyo ejecutor es el Departamento de Justicia de Estados Unidos y las disposiciones contables, cuyo ejecutor es el Securities Exchange Comission (SEC). En esencia, las disposiciones antisoborno prohben la entrega de cualquier cosa a un funcionario de gobierno no estadounidense para un fin indebido con el objeto de obtener o retener negocios o una ventaja impropia. Los aos ochenta se caracterizaron por la ausencia de aplicacin de esta ley, la baja cantidad de recursos destinados por parte del gobierno a su seguimiento, las desventajas que esto implicaba respecto de empresas extranjeras en virtud de la competitividad y la dificultad en comprobar las violaciones. En 1988 comenzaron las discusiones con la OCDE para la creacin de un tratado internacional que forzara a los pases a homologarse con leyes similares al FCPA para as incrementar su efectividad y poder real de aplicacin. Finalmente se celebra la primera Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, en la que se definen conceptos como la corrupcin pasiva y activa, as como el enriquecimiento ilcito. Se adopta el tratado internacional en Marzo de 1996 y entra en vigor en Marzo de 1997 en 33 pases en que el mismo fue ratificado. Despus de la previa convencin de la OEA, se celebra la Convencin para Combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales

Internacionales, la cual es usada por Estados Unidos para nivelar el campo de juego respecto de su propio FCPA, entrando en vigor en 1999 en ms de 34 pases miembros. De manera posterior, la ONU decide convocar a una Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin, constituyendo as el primer acuerdo global sobre corrupcin,

11

prevencin, criminalizacin, cooperacin internacional, recuperacin de activos, asistencia tcnica, entre otros temas. Hubo 140 signatarios y entr en vigor a finales de 2005. Todo lo anterior result en una asisencia jurdica mutua entre pases suscriptores, el establecimiento de leyes anlogas al FCPA en otros Estados, como el Reino Unido, que expidi la Ley sobre el Soborno en 2010, facilit la extradicin por este rubro, la incautacin de las ganancias de corrupcin, la transicin a ONGs con roles ms importantes. En el 2004, el Departamento de Justicia cobr alrededor de 11 millones de dlares en multas por virtud de esta ley, cantidad que aumenta de manera dramtica, pues desde el 2009 se ha cobrado ms de 2 billones de dlares en multas, probablemente debito al aumento de su aplicacin desde el 2007. Se estima que con la reciente creacin del Whistleblower Bounty Program en 2010, el monto acumulado por concepto de multas aumente. Es evidente el xito que ha tenido esta ley en los ltimos aos, pues slo en 2010, cinco acuerdos excedieron los 100 millones de dlares cada uno; en 2011, en una colaboracin del Departamento de Justicia y la SEC, se iniciaron cerca de 50 acciones por virtud del FCPA, mismas que dieron causa al pago de montos que ascendan hasta los 500 millones de dlares. Las sentencias de prisin son cada vez ms frecuentes y existe una iniciativa por parte del DOJ en la que estima que si se pudiera procesar a los individuos involucrados, adems de las compaas, se fomentara ms efectivamente el cumplimiento del FCPA. Estas investigaciones contra los individuos involucrados causan muchas veces a pactar un acuerdo con el DOJ en el que acepten su responsabilidad como empresa y sanciones atenuadas por el mismo acuerdo. Es de destacarse que la aplicacin de esta ley es frecuente contra entidades no estadounidenses, pues nueve de los diez casos ms costosos fueron contra empresas extranjeras. Lo previo lo justifican bajo la idea de que si vienes a Estados Unidos y buscas acceso a nuestro mercado de inversionistas, esperamos que juegues bajo las mismas reglas que nuestras compaas.

12

3.2 Exposicin de la Ley Como se comentaba anteriormente, el FCPA tiene dos rasgos significativos: Las disposiciones anti-soborno, que prohben entregar cualquier cosa a un funcionario de gobierno no estadounidense para un fin indebido con el objeto de obtener o retener negocios o una ventaja impropia. Las disposiciones contables sobre controles internos, libros y registros. 3.2.1 mbito de aplicacin El mbito de aplicacin del FCPA es muy extenso, pues abarca individuos, corporaciones, directivos, consejeros, empleados, mandatarios, o accionistas actuando en representacin de la empresa; ya sea que estn ubicados en Estados Unidos, sean de este pas o dependan de personas de Estados Unidos o que coticen en los Estados Unidos como Issuers. A su vez, tambin se extiende a: Compaas e individuos estadounidenses actuando en cualquier parte del mundo. Emisoras en Estados Unidos. Compaas e individuos que realizan cualquier acto tendiente a fomentar el soborno de un funcionario extranjero dentro del territorio de los Estados Unidos. Un individuo, empleado, consejero, director, o accionista de una entidad alcanzada. Una entidad que acta como agente de una entidad alcanzada. Las subsidiarias de las compaas estadounidenses se encuentran indirectamente sujetas a requisitos de la FCPA por estar sujetas a disposiciones contables de su matriz y al programa de cumplimiento de su controladora. 3.2.2 Las disposiciones anti-soborno Para que pueda actualizarse el supuesto de las disposiciones anti-sobornos, es necesario que concurran los siguientes elementos: Una oferta, promesa, autorizacin o pago. De cualquier cosa de valor. A un funcionario no estadounidense. Directa o indirectamente.

13

Con la intencin de influir indebidamente en un acto o decisin oficial de dicho funcionario.

Con el fin de obtener o retener negocios o una ventaja impropia.

Existen defensas y excepciones en las cuales se excluye de responsabilidad a personas que pudieran caer en los supuestos anteriormente descritos. Estas son: El pago de los llamados pagos facilitadores, mismos que son sobre montos mnimos a funcionarios para agilizar un trmite. No implica hacer tu trmite primero, sino hacer todos ms rpido para llegar al tuyo. Las defensas afirmativas, que son defensas basadas en el derecho local; es decir, en el lugar en donde se hizo el pago, es legal este tipo de prcticas. Los gastos de promocin tampoco actualizan los supuestos del FCPA, pero deben constituir una cantidad mnima y estar claramente dirigidos a la promocin, demostracin o explicacin del negocio o productos. Si no se est seguro si lo que realizar constituye o no una violacin al FCPA, es adecuado preguntarle al DOJ para evitar ser sancionado. A esto se le conoce como el opinion procedure. Por ejemplo, si vas a adquirir una empresa irregular, es conveniente hablar con el DOJ, y exponerle el caso. Puede asignarte un auditor bajo tu costo por un determinado periodo de tiempo. 3.2.3 Las disposiciones contables En la parte de libros y registros, se exige que las emisoras elaboren y mantengan libros y registros con un detalle razonable que refleje con exactitud y equidad las transacciones y los desembolsos de los activos de las emisoras. En la parte de controles internos, exigen que las emisoras prevean y mantengan un sistema de controles contables internos que provean garantas razonables de que las transacciones se ejecuten de conformidad con la autorizacin de la administracin. Esta parte de la ley sanciona pagos errneamente consignados como el registro de sobornos como comisiones o como derechos de importacin, as como registrar un pago legtimo por servicios una factura que incorpora sobornos. Algunas fallas en el Control Interno son: La ausencia de control adecuado. El mantenimiento de contabilidad encubierta. 14

Los pagos contrarios a las polticas de la compaa. Los pagos sin la previa auditora correspondiente. La ausencia de registro de pagos. La falta de auditoras y por consecuente la falta de deteccin de violaciones.

3.2.4 Sanciones Respecto de las compaas, las sanciones penales pueden llegar a ascender hasta dos millones de dlares por cada violacin antisoborno y 25 millones por cada violacin contable. Las civiles hasta por 10,000 dlares por cada violacin antisoborno y 500,000 por cada violacin contable. Respecto de los individuos, hasta cinco aos de crcel y sanciones penales de hasta 100,000 dlares por cada violacin antisoborno; y hasta 20 aos de crcel y cinco millones por cada violacin contable. Las civiles hasta por 10,000 y 100,000 dlares por violaciones antisoborno y contables, respectivamente. Otras consecuencias son la devolucin de las sumas obtenidas ilegalmente, la prdida del valor de las acciones o del registro, dao en la reputacin, exclusin de tratos con el gobierno, investigaciones internas a costo de la empresa, monitoreo, revocacin de permisos de exportacin, demandas colectivas y acuerdos con el DOJ, denominados Deferred Prosecution Agreements.

3.3 Diseo de programas de cumplimiento y mejoras prcticas En 2012 se realiz una encuesta sobre corrupcin en Amrica Latina en donde se encuestaron a 439 empresarios que trabajaban en la regin. De esta encuesta se determin que 93% de las compaas multinacionales han tomado medida para protegerse del riesgo por actos de corrupcin, que hay atencin creciente en las compaas regionales para tomar medidas para protegerse del riesgo de corrupcin, pues el 75% inform que las tomaran, aunque el nivel de profundidad de las medidas tomadas por las compaas locales es mucho menor que el de las multinacionales. El aumento de importancia de este tema se debe en gran parte a que las consecuencias de su incumplimiento son graves y las penas multimillonarias por violaciones al FCPA son la norma, al hecho de que ejecutivos estadounidenses y extranjeros son enviados a prisin en Estados Unidos por autorizar y disear planes de soborno, al fomento a los 15

whistleblowers3, a la actividad de las ONGs, a los tratados internacionales y a que los pases latinoamericanos refuerzan sus leyes anticorrupcin. Todas estas sanciones han llevado al surgimiento del Compliance Anticorrupcin, en el que se asesora a las empresas sobre los posibles riesgos de incumplir con estas disposiciones, lo que deben hacer para fortalecer su empresa en este mbito, los controles internos a seguir, el establecimiento de procedimientos especficos de regalos, viajes, entretenimiento, donativos; los entrenamientos peridicos del personal de la empresa, las auditoras, etc. La asesora en riesgos consiste principalmente en la exposicin de banderas rojas que establezcan indicios de que una empresa es irregular, de lugares en donde opera la empresa, el sector o industria a adquirir, sus interacciones con el gobierno y con terceros, joint ventures, etc.

Bajo el Whistleblower Program, si un individuo voluntariamente le provee al SEC con informacin original sobre la posible violacin del FCPA y esa informacin lleva a la SEC a una accin que resulte en sanciones monetarias superiores a un milln de dlares, el individuo tendr derecho a un premio de entre diez y treinta por ciento de las sanciones.

16

4. Contratos Las fuentes de la ley contractual son el common law del Estado, cuya ley general gobierna esta materia por regla general, salvo que corresponda al Uniform Commercial Code (UCC) la regulacin. El UCC rige principalmente sobre la venta de bienes de consumo y transacciones entre comerciantes. Otra fuente del derecho contractual son los tratados: Restatement of Contracts del American Law Institute y Corbin on Contacts del autor Arthur Linton Corbin.

4.1 Generalidades El UCC fue redactado por la Conferencia Nacional de Comisionados en Leyes Estatales Uniformes y el American Law Institute, tratando la mayora de los aspectos de las transacciones comerciales. El UCC es una ley estatal que ha sido adoptada por todos los estados, salvo Louisiana, quien tiene un Cdigo Civil similar al mexicano. Si hay un intercambio mixto de venta de servicios y bienes de consumo, si los segundos predominan, el UCC es aplicable, pero si predominan los servicios, es inaplicable. Los principios de la ley y la equidad, incluyendo la ley mercantil, contractual, la ley de principal y agente, nadie puede beneficiarse por su propio dolo (estoppel), fraude, violencia (duress), error, etc., debern suplementar al UCC con sus provisiones. 4.1.1 Conceptos El UCC diferencia entre un comerciante y un no comerciante, mientras que en la ley general de contratos, no existe tal distincin. El ROC define el concepto contrato como una promesa o conjunto de ellas, para cuyo incumplimiento la ley da un remedio o una conducta a la cual la ley reconoce como deber. El ROC define acuerdo (agreement) como la manifestacin de asentimiento mutuo por parte de dos o ms personas. Define, a su vez, negocio (bargain) como el acuerdo para intercambiar promesas o una promesa por una conducta o conductas. El UCC define acuerdo como el negocio entre las partes en su propia lengua o inferido por otras circunstancias, incluidas el course of performance, course of dealing, y los 17

usos mercantiles. Define contrato como la obligacin legal total que resulta del acuerdo pactado entre las partes.

4.2 Elementos del contrato Se caracterizan como elementos del contrato: El mutuo consentimiento: La manifestacin acordada por palabra o conducta, usualmente por oferta y aceptacin. Objeto (consideration): El intercambio del beneficio o detrimento como estmulo para la contraprestacin de la otra parte. Sin este elemento no hay contrato, los contratos deben ser bilaterales para ser exigibles. El objeto debe ser lcito. Capacidad: Si es menor, tiene una enfermedad mental, es un jugador compulsivo, hubo violencia o coaccin para que contratara, ser incapaz para contratar. Privity: Slo las partes contratantes, cuya relacin subsiste en el contrato, tienen derecho de demandarle remedios a la contraparte. Exigibilidad: Es la posibilidad de hacer cumplir el contrato.

La regla bsica para que un contrato sea exigible es que exista una oferta, seguida de una aceptacin, que exista una consideracin y se constituya un negocio. La mera promesa de hacer algo sin recibir algo a cambio, no es exigible.

4.3 Clasificacin de los contratos Por la naturaleza de las promesas: Bilaterales y unilaterales: Bilaterales sern los que llegan derechos y obligaciones recprocos, mientras que unilaterales hay obligaciones slo de una parte. En caso de duda, se presume que el contrato es bilateral. Expresos e implcitos: un contrato implcito realmente no es expresado por las partes, sino que es sugerido de los hechos y circunstancias que indican la intencin mutua para contratar. Por su exigibilidad: Vlido. Nulo. 18

Anulable. Inexigible, cuando la ley no establece un remedio.

Por su ejecucin: Ejecutable: Su ejecucin est pendiente. Ejecutado: Tiene dos connotaciones, o las obligaciones han sido cumplidas, o el acuerdo ha sido firmado. Por su formalidad: Formal: Requiere una forma particular para surtir sus efectos. Informal: No requiere de una forma particular.

4.4 Cuasi Contratos Son obligaciones impuestas por la ley en donde no existe un acuerdo,

independientemente de la intencin de las partes. Promissory Estoppel: Cuando un promitente hace una promesa gratuita en la que razonablemente podra esperar que la otra persona acte de acuerdo a ella y confe en su veracidad. Se evita la injusticia haciendo la promesa exigible.4 Enriquecimiento ilegtimo: Cuando alguien obtiene un lucro sin causa en detrimento de otra persona. Quantum Meruit: es la medida de daos en donde un contrato expreso es mutuamente modificado por el acuerdo implcito entre las partes o no cumplido. Hay una promesa implcita derivada de la ley. Aplica mayoritariamente en la prestacin de servicios para compensar a la parte que lo prest. Los remedios para el incumplimiento de un contrato inexigible son los siguientes: Restitucin: una parte puede recuperar por este concepto los beneficios conferidos en expectativa del contrato inexigible. Debe de haber erogado un gasto para poder exigirlo. Promissory Estoppel: previene que una parte se retracte de una promesa hecha a una segunda parte si sta ha razonablemente confiado en esa promesa. 4

Unjust Enrichment y Quantum Meruit. Remedios de equidad.

Sobre esta fuente de obligaciones hay criterio dividido en las cortes.

19

4.5 Statute of Frauds Por regla general, los contratos orales son exigibles como si lo fueran por escrito. El requerimiento escrito del estatuto de fraudes es una defensa afirmativa; si no la opones en juicio, el contrato va a sostenerse. De acuerdo a esta ley, los siguientes supuestos deben ser por escrito: Suretyship: la promesa para responder de la obligacin de otro. Acuerdos hechos respecto a la consideracin del matrimonio. Acuerdo para la venta de los intereses en la tierra. Acuerdos que no habrn de materializarse dentro de un ao. La venta de bienes de valor de 500 dlares o ms.

Aunque un contrato est dentro de esta ley, va a ser exigible si existe un acuerdo escrito o memorndum conteniendo: las partes, el asunto, los trminos esenciales la firma de la parte obligada. En la venta de bienes de consumo es ms flexible, pues requiere solamente la escritura, mas no los trminos esenciales, como precio, tiempo, lugar y pago; solo suficiente evidencia en el contrato entre las partes, la cantidad de bienes y la firma. El statute of frauds puede ser renunciado por el course of dealings de las partes en el UCC. El registro de la expresin final de un acuerdo no puede ser contradicho por evidencia de ningn acuerdo anterior o de un acuerdo oral superveniente, pero puede ser suplementado por los course of performance, course of dealing, los usos mercantiles y trminos adicionales consistentes, salvo que la corte halle que el registro ha sido expedido como una afirmacin completa y exclusiva de los trminos del acuerdo. Los contratos orales modificando contratos preexistentes no son exigibles si el contrato resultante est dentro del statute of frauds.

4.6 Interpretacin de los contratos Se establece en orden cronolgico la primaca que debe drsele a la interpretacin de los contratos de acuerdo al ROC.

20

Trminos expresos: Los negociados o agregados con posterioridad tienen preferencia.

Course of performance: Evidencia de la conducta de las partes en lo concerniente a la ejecucin de obligaciones bajo un contrato que requiere ms de una conducta que es usada para el propsito de interpretar.

Course of dealings: Hace referencia a como se han conducido las partes en transacciones comerciales antes (los contratos que han celebrado antes).

Usos mercantiles.

4.7 Consideration Para constituir este elemento, una conducta o promesa de regreso debe ser negociada. Se considera negociada cuando la busca el promitente en intercambio de su promesa y es dada por el prometido en intercambio de esa promesa. En una negociacin tpica, la consideration y la promesa tienen un carcter recproco relativo al motivo o estmulo: la consideracin estimula la formacin de la promesa y sta estimula la consideraciones. Deben concurrir ambos o si no, no hay contrato. Si no hay consideracin, la promesa es gratuita y no ser exigible, salvo en los contratos facultativos, consistentes en que una promesa cumple con los requerimientos para la formacin de un contrato y limite el poder del promitente para revocar la oferta. La conducta de la consideracin puede ser una promesa, un acto, una prohibicin o la creacin, destruccin o modificacin de una situacin legal. Las cortes no van a increpar sobre la suficiencia de la consideracin ni de si es o no adecuada; las partes estn libres de usar cualquier valor que deseen en una negociacin. El hecho de sancionar sobre la justicia de las negociaciones en base a los valores sera una labor imposible para las cortes. Sin embargo, la simulacin de una consideracin cuando en realidad no existe, no puede ser considerado como tal. Ejemplos de lo previo son las consideraciones nominales, en las cuales se usan cantidades excesivamente bajas para esconder el valor real de las operaciones y actos simulados (sham considerations), en donde realmente no hubo la celebracin real de un contrato. Una promesa no podr ser considerada como consideracin si por sus trminos, el promitente se reserva la eleccin de una conducta alternativa de manera facultativa. Lo previo es llamado promesa ilusoria. 21

Cuando una parte meramente hace lo que ya se haba obligado a hacer, no puede demandar compensacin adicional y aunque aprovechndose de la extrema necesidad del otro obtenga una promesa de ms, la ley lo considerar como un pacto nulo (nudum pactum) y no podr ser exigido.

4.8 La oferta Es definida por el ROC como la manifestacin de la voluntad de entrar en una negociacin hecha para justificar que la otra persona entiende que su asentimiento es invitado y constituir un contrato. Debe existir mutuo consentimiento para que un contrato sea exigible. Es necesario que las partes realmente procuraran contratar (meeting of the minds). Para determinar si hay mutuo consentimiento, las cortes tpicamente preguntan si hubo una oferta y una aceptacin. Se le llama battle of the forms al proceso de negociacin escrita en que hay ofertas y contraofertas hasta llegar a una aceptacin lisa y llana. Para que se satisfagan los requisitos de la oferta, las partes deben tener intencin de entrar la relacin contractual, los trminos deben ser definitivos y la oferta debe ser comunicada a la otra parte. Las negociaciones preliminares no son consideradas una oferta si la otra parte sabe, o debera saber, que la intencin del oferente es concluir el negocio hasta concluidas ms negociaciones. Como principio contractual, debe haber una manera de resarcir los daos causados por el incumplimiento. En caso de duda, una oferta es interpretada como la invitacin a la otra parte de aceptar, ya se la promesa de conducta que solicita la oferta o realizando la conducta, como sea establecido por el oferente. Un anuncio no es una oferta, sino una invitacin a negociar. Solamente es oferta cuando invita a realizar una accin particular al auditorio y cuando es clara, definitiva, explicita y no deja algo abierto a negociacin. Tampoco las ofertas exageradas constituyen una verdadera oferta. Por ejemplo, si ganabas un concurso te daban un jet de ms de diez millones de dlares. De acuerdo a la teora objetiva, si una parte en el contrato tiene la creencia razonable de que la contraparte tiene la intencin de celebrar el contrato, aunque no la tenga, el 22

contrato es exigible. Lo previo, pues uno debe considerar la expresin externa de la persona como manifestacin de su intencin antes de considerar que su verdadera intencin no expresada es secreta. Bajo el UCC, la oferta y su aceptacin constituyen un contrato. Un acuerdo es suficiente para constituir una venta y puede ser vlido aunque el momento de su celebracin sea indeterminado. Aunque uno o ms clausulados se dejen abiertos, un contrato de venta no fracasa por su indefinidad si las partes tuvieron la intencin de contratar y hay una base razonable para dar un remedio apropiado.

4.9 La aceptacin El momento en que se acepta, se fijan los trminos del contrato a esos aceptados en la oferta. La base de aceptacin es la intencin, basada en la teora objetiva, que sea lisa y llana y que se que le comunique al oferente. De acuerdo al ROC, una oferta puede ser aceptada mediante una respuesta afirmativa en palabras, el hecho de hacer o dejar de hacer una determinada conducta establecida en la oferta, o facultndosele al que se le ofrece la seleccin de trminos de aceptacin. Un contrato no debe forzosamente ser ledo para surtir sus efectos; las personas que lo aceptan toman el riesgo de que los trminos no ledos puedan no gustarle en retrospectiva. Las condiciones dentro de una caja vincula a los consumidores que usan el producto despus de una oportunidad de leer los trminos y rechazar el regreso del producto. La parte que recibe la oferta, independientemente de la manifestacin aparente de su consentimiento no est atada por clausulas escondidas de las que no estaba enterado contenidas en el documento cuya naturaleza contractual no es obvia. Existen diferentes especies de aceptacin. De entre ellas se destacan: Aceptacin por desempeo: requiere que por lo menos una parte de lo que la oferta solicita sea desempeado como promesa de regreso. Es decir, manifiestas tu aceptacin realizando la conducta que la oferta prometa pagar. En este caso el contrato es unilateral.

23

Aceptacin por promesa: requiere que la parte que recibe la oferta complete todo acto esencial para realizar la promesa. En este caso el contrato es bilateral. Este carcter se determina en base a la forma de aceptacin.

Aceptacin por silencio: por regla general, el silencio es una negativa al ofrecimiento, salvo las siguientes excepciones (ROC): o o o o Cuando los servicios sean recibidos cuando hubo suficiente oportunidad para rechazarlos y sea razonable que se espere compensacin. Cuando el oferente manifieste que la aceptacin puede manifestarse con el silencio. Cuando de relaciones anteriores sea razonable que el ofertado deba notificar la no aceptacin al oferente. Si el ofertado hace cualquier acto inconsistente con la propiedad ofrecida por el oferente.

Una oferta debe ser construida para invitar la aceptacin en la manera razonable de las circunstancias. Hay una diferencia entre las presunciones entre el ROC y el UCC. En el UCC el oferente tiene la carga de describir cmo hacer la aceptacin o el ofertado puede hacerlo como lo considere razonable bajo las circunstancias. En el UCC el silencio puede ser considerado como aceptacin. Por ejemplo: la oferta de bienes para su embarcacin invitar a su aceptacin, ya sea mediante una promesa para embarcar o ya estando embarcado. Existen diferentes mtodos para terminar la oferta realizada. De entre ellos se destacan: su rechazo, la caducidad de la oferta por lapso transcurrido, revocacin por el oferente, muerte o incapacidad por cualquiera de ambas partes y la no concurrencia de la condicin de aceptacin en los trminos de la oferta. Se puede constituir vlidamente una oferte y su aceptacin por correo, pero las ofertas, revocaciones, rechazos o contra-ofertas solamente surtirn sus efectos al ser recibidas por el destinatario, no al ser depositadas en el correo. Sin embargo, una aceptacin depositada en el correo crea el contrato en ese momento, no al ser recibido. De acuerdo al UCC no se puede revocar una oferta enviada en la que se asegure se tendr abierta por un plazo determinado, incluso al no haber consideracin de la contraparte en este supuesto, sin embargo en el ROC s puede ser revocada, pues es considerada pacto nulo hasta aceptarse.

24

Cuando una de las partes agregan trminos o condiciones a la aceptacin, la regla general es que los trminos adicionales sean parte del acuerdo, salvo que la aceptacin sea hecha expresamente condicional en funcin al consentimiento de los trminos adicionales, salvo que materialmente alteren la oferta, en cuyo caso se considerar contraoferta y cuando se objete el trmino dado.

4.10 Remedios Los remedios pueden dividirse en remedios legales y de equidad. Estos ltimos se dan cuando no puede resarcirse la obligacin en dinero; ejemplos seran el cumplimiento forzoso, los interdictos y las suspensiones. Por regla general, los remedios son monetarios. De acuerdo a la teora econmica de Oliver Wendell Holmes, no es asunto de la ley compeler al estricto cumplimiento de los contratos, sino solamente requerir a cada una de las partes a escoger entre cumplir sus trminos o, en su defecto, compensar a la otra parte por cualquier dao que le cause su incumplimiento. Esto es en virtud de un inters preponderantemente econmico en el cumplimiento de las obligaciones. Los remedios reconocidos para resarcir monetariamente el incumplimiento de las obligaciones contractuales son los siguientes: Indemnizacin compensatoria o expectativa (expectation damages): Son

diseados para resarcir la utilidad que hubiese percibido la contraparte en caso de haber cumplido con el contrato. Es generalmente el objetivo de los contratos. Esta indemnizacin topa la cantidad mxima que un actor puede recuperar por el incumplimiento. Cuando el costo de la ejecucin de la obligacin contractual se vastamente desproporcionada al valor actual, los daos debern ser limitados a la prdida del valor y no al costo. Indemnizacin de confianza (reliance damages): Estn diseados para compensar a la parte a la que le incumplen por los gastos o prdidas que hubiera incurrido en la confianza razonable que tena sobre el cumplimiento del contrato que fue incumplido. Compensa esos gastos en que incurri el acto para poder comenzar con el cumplimiento del contrato. Cuando los daos de expectacin no puedan probarse, puede recuperar por lo menos lo invertido mediante estos daos, as como los consecuenciales. 25

El actor no est limitado a los gastos realizados despus de celebrado el contrato, sino tambin los anteriores, en el supuesto de que era razonable para las partes saber que ese gasto se desperdiciara si el contrato era incumplido. Este resarcimiento est diseado para que el actor regrese a la posicin que estaba antes de celebrar el contrato. Indemnizacin restitutoria (restitution damages): Est diseada para compeler a la parte que incumple a desembolsar el dinero valor del beneficio que la parte que incumpli recibi por incumplir con el contrato. Se basa en el principio del enriquecimiento ilegtimo, pues normalmente se dan cuando no hay un contrato exigible al tiempo del litigio, ya sea porque fue rescindido o porque nunca existi. Indemnizacin estipulada (stipulated damages): Este monto es estipulado en el contrato y no puede constituir una penalidad, debe ser un clculo razonable de los daos causados. Es comn que se pacten este tipo de indemnizaciones en caso de que sea difcil calcular los daos reales. Cuando se pacta, debe aclararse que no es una penalidad, sino una estimacin de los daos. Daos punitivos (punitive damages): Son diseados para castigar a la parte que incumple para hacer un ejemplo de l y desalentar conductas similares por l o por otros en el futuro. En la mayora de los Estados no puedes pedir este castigo cuando se incumple un contrato, pues no est castigado nicamente incumplir con un contrato en base al principio de eficiencia econmica. Son comunes en otras leyes como la de agravios (tort law). Indemnizacin consecuencial (consequential damages): El defensor nicamente ser responsable por las prdidas especiales del actor si son generalmente previsibles o si el actor le informa sobre esas situaciones especiales por adelantado. Se recomienda que se informe a la contraparte sobre esos daos especiales para no tener que comprobar su previsibilidad. Operan despus del cumplimiento del contrato; por ejemplo cuando se incumple con una garanta o una declaracin sobre la calidad de los bienes (representations and warranties). Daos incidentales (incidental damages): En caso de que la vctima tuviera que erogar gastos para suplir el incumplimiento de la contraparte tratando de evitar un mayor perjuicio, la parte que incumple debe repararlo. Otros derechos remediales: o Rescisin del contrato en caso de que haya incumplimiento material. 26

o o

Interdicto. Juicio declaratorio.

Se le llama cumplimiento forzoso (specific performance) cuando se compele a la parte que incumpli a cumplir forzosamente con su obligacin. Es un remedio excepcional y slo se otorgar cuando la vctima pueda demostrar que el desempeo de su contraparte es nico y que los daos monetarios no van a compensar el incumplimiento. Este es un remedio en las cortes de equidad y debe limitarse a los casos en que la vctima, de otra forma fuese a sufrir un perjuicio econmico que monetariamente no podra ser compensado. Cuando en el contrato se pacta un inters determinado y dicha suma no viola leyes locales relativas a la usura, el inters ser calculado de acuerdo a lo pactado en el contrato y adicionado al pago de los daos. Cuando no se pacta nada al respecto en el contrato, normalmente se decide la recuperacin de intereses al tiempo en que se incumpli con el contrato, en caso de que la obligacin fuese lquida. La tasa de inters en este caso es normalmente establecida en la ley. Algunas limitaciones sobre los remedios son las siguientes: Certidumbre: Los actores deben probar sus prdidas con certidumbre razonable y no pueden esperar recuperar daos que son especulativos; deben ser claramente obtenibles y razonablemente certeros en su naturaleza y origen. Previsibilidad: Se otorgan daos generales cuando el dao causado fue generalmente previsible para un hombre razonable y daos especiales si el actor le avisa al demandado sobre la posibilidad del dao, por adelantado. Un dao es previsible si es prximo y es usual consecuencia de la accin. Mitigacin de daos: El actor tiene una obligacin de mitigar los daos recibidos, tomando las acciones necesarias para cubrir las propias prdidas. En este caso la vctima podr obtener la diferencia entre lo que acab teniendo y lo que esperaba obtener. En caso de no hacerla obtendr solamente los daos que hubiera recibido en caso de haber razonablemente mitigado. Gastos y Costas: Usualmente las partes deben pagar sus propios gastos dentro del sistema legal de Estados Unidos. En el UCC se prevn remedios especiales para el comprador: Deber de comprarlo en otro lugar para mitigar. 27

Recuperar los daos causados por el incumplimiento. Tiene el derecho a reclamar el precio pagado por el bien y cualquier erogacin en que hubiese incurrido por su inspeccin, recibo, transportacin, cuidado y custodia y puede retener tales bienes y venderlos.

Rechazar los bienes si no vienen como pactado. Cumplimiento forzoso.

Tambin se prevn remedios especiales para el vendedor: Retener el envo. Detener el envo. Revender y recuperar daos. Recuperar daos por la no aceptacin o el precio del bien. Cancelar la venta. Cuando los bienes no hayan sido terminados, el vendedor puede, para evitar prdidas, completar la manufactura o revenderla como chatarra. El vendedor puede recuperar la diferencia entre el precio de reventa y el precio del contrato sin daos incidentales, menos los gastos guardados en consecuencia del incumplimiento del comprador. Tiene derecho a recuperar la utilidad ms los gastos incidentales en caso de que el comprador indebidamente no los acepte o repudie. Tiene derecho a la recuperacin del precio si acept los bienes o si no pudo efectuase la reventa. Tiene derecho al pago de daos incidentales.

Cuatro aos despus del incumplimiento, independientemente de que la parte no supiera del incumplimiento, prescribe la accin. Las partes pueden reducir este tiempo a no menos de un ao.

4.11 Responsabilidad extracontractual No toda la responsabilidad deriva de la realizacin del contrato. Existen teoras para mantener justicia en los tratos. Estas se enfocan en la disparidad del poder de negociacin y se relaciona con el concepto de errores en los trminos del contrato. Estos errores pueden provocar que nunca hubiere una oferta y aceptacin verdadera.

28

Se habla de unconscionability cuando concurren dos supuestos: adjetivo cuando no hay voluntad real en cualquiera de las partes por virtud de las diferencias de edad, inteligencia y poder de negociacin y sustantivo cuando los trminos son altamente injustos e irracionalmente favorables para una parte. Esa justicia se analiza contextualmente al tiempo y lugar de la transaccin. Se habla de presin (duress) cuando hay violencia fsica, presin extrema o econmica en el momento de celebracin del contrato. La ilegalidad de lo pactado tambin va a nulificar el contrato. Una falsa representacin que resulte en un fraude consiste en la material representacin u omisin hecha con conocimiento de su falsedad con la intencin de que la otra parte confe en ella. Se requiere intencin de engaar y debe ser material. Se equipara a la figura del dolo en el derecho civil mexicano. Un error unilateral es cuando una sola de las partes est equivocada respecto a los trminos o contenido del contrato. Es mutuo cuando ambas lo estn. Es anulable. Debe observarse el principio de buena fe y buena conducta, resultando en honestidad y observancia de los estndares comerciales.

29

5. Indemnizaciones (Indemnities) 5.1 Generalidades Las indemnizaciones es una seccin del contrato que prev el incumplimiento de las partes y las consecuencias que el mismo implica. Puede que las representaciones y garantas le den el dinero a los vendedores, pero son las clusulas indemnizatorias las que protegen a los compradores aos despus del cierre del contrato. Los covenants son obligaciones de hacer o no hacer para el adecuado cumplimiento del contrato. El tiempo entre la firma y el cierre del contrato se le llama conditions precedent. Algunos deberes adquiridos en contratos son los deberes de defender y de indemnizar.

5.2 Declaraciones y garantas (Representations and Warranties) Los representations son una serie de declaraciones o alegaciones sobre el pasado hasta el estado actual en que se celebra el contrato. Si es motivo determinante de la voluntad una de estas declaraciones y deviene como falsa, es motivo de rescisin del contrato. Los warranties son garantas desde el presente hacia al futuro. Pueden ser expresas o implcitas y establecen que va a suceder algo o se mantendr la calidad de un objeto durante la vida del contrato, despus de celebrado. Si es motivo determinante de la voluntad una de estas declaraciones y deviene como falsa, es motivo de rescisin del contrato.

5.3 Deber de defender y de indemnizar El deber de defender tiene su validez respecto de tercer sobre la parte a proteger. Es muy comn en los contratos de seguros y su lmite es la negligencia de una de las partes. Tambin se pacta en la venta de ciertos productos para prever el caso en que uno sea defectuoso; en este caso, mediante la intermediacin entre el vendedor y proveedor, el ltimo deber defender al vendedor sobre el producto defectuoso que le vendi. Salvo que indemnizar la conducta sea una violacin de una poltica pblica, las cortes lo permiten y refuerzan su cumplimiento en virtud del derecho contractual. 30

El deber de indemnizar simplemente consiste en mantener sin daos a la persona protegida. Es casi exclusiva para los seguros, pues en eso se basa su negocio.

5.4 Redaccin de los contratos La tcnica de redaccin del contrato es ms flexible en Estados Unidos que en Mxico. Se le llama causacin a la descripcin de los supuestos en que se causar un dao para el contratante y se le debe indemnizar. Se les llama events of default a los eventos especficos que causarn el incumplimiento; no requieren ser materiales, slo estar pactados. No debe usarse de manera indistinta el verbo arising from que caused by, pues el primero es ms amplio y tiene un mayor mbito de proteccin. En el segundo la causa debe ser ms directa y por lo tanto, ms difcil de demostrar en juicio. La regla de las ocho esquinas (8 corners rule) establece los lmites de la indemnizacin. Establece que deben compararse las alegaciones hechas en el juicio contra el asegurado con lo establecido en la pliza de seguros para determinar si las alegaciones entran dentro de la cobertura. Se recomienda que las clusulas indemnizatorias no se pacten en los boiler plates y se redacten en un apartado exclusivo para ellos. Se recomienda crear un apartado para definir conceptos, separar los deberes de defender y de indemnizar, prever situaciones de daos concretos que sera previsible sucedieran y usar la misma estructura para las oraciones y usar la puntuacin adecuada, pues esto podra variar el significado de la clusula.

5.5 Estrategias a considerar en el apartado de indemnizaciones Establecer un tope de daos dispuesto a pagarse (cap). Establecer un monto mnimo en la individual para responder por los daos (basket). Establecer un monto mnimo en lo colectivo para responder por los daos causados (hurdle). Se le llama first dollar a las clusulas que establecen que comenzar a cubrir los daos a partir de cierto monto causado, como en los seguros mdicos o de autos. 31

Pactar lo que deber hacer en caso de que haya reclamos despus del contrato. Se le llama Handle my Own al hecho de que uno en lo personal lleva el caso legal, pero la otra parte est obligada a cubrir los gastos en que incurra pagando abogados.

La clusula de entidades gubernamentales habla sobre la imposibilidad de pactar ciertas cosas con el gobierno.

Es posible pactarse que el derechohabiente escoge los abogados que habrn de representarlo, pero el obligado le lleva el caso.

Se puede pactar en qu casos se rescindir el contrato en base a su materialidad. Incluso puede pactarse que por cualquier incumplimiento se pueda rescindir, pero no es recomendable.

Puede pactarse el trmino por el que sobrevivir la clusula de indemnizacin a partir de la terminacin del contrato (survivabilty). Es posible limitar la cesin del contrato mediante una clusula de assignabiliy. Es comn que se pacte una clusula de sofisticacin en la que las partes declaran que son suficientemente expertas para pactar un contrato en los presentes trminos.

Puede pedirse un depsito temporal que ser usado para el pago de demoras en el cumplimiento del contrato (escrow).

Se puede pactar que slo por cierto tiempo se pueda reclamar la indemnizacin, bajo pena de no responder por los daos.

5.6 Relacionados El Fair Notice Doctrine establece que las partes deben saber y estar conscientes de que van a cubrir los daos ocasionados por negligencia propia. En muy pocas ocasiones se pacta lo contrario, como en los seguros de automvil. Un elemento de validez sobre la clusula de indemnizacin es que sea conspicua. Es decir, debe estar en letras negritas y muy visible en el contrato. Puede incorporarse por referencia, pero debe estar muy visible y que no se tenga por referencia para tratar de esconderlo. Para que se condene al pago de los abogados, debe pactarse en el contrato.

32

5.7 Miscelneo Son clusulas que no tienen cabida en otras partes del contrato y se ponen indistintamente en esta seccin. Comnmente tratan sobre lo siguiente: Enmiendas sobre la totalidad del acuerdo (Entire Amendment Agreement): Establece que todo lo previo a la celebracin del contrato no debe ser considerado para el mismo. Slo podr ser ste modificado por escrito. Sucesores y cesiones: Se puede pactar que el contrato sea vlido con los descendientes del de cujus y que la posicin contractual se pueda ceder. Lo previo tambin en el caso opuesto; es decir, puede prohibirse su cesin o que los herederos se subroguen. Encabezados (headings): Se puede establecer que los ttulos no forman parte del contrato. Notificaciones: La forma y direcciones en las que se realizarn las notificaciones en los casos que sea necesario en trminos del contrato. Conocimiento: Se establece que el Director General sabe del presente contrato. Legislacin aplicable (governing law interpretation): se establece qu leyes van a ser las aplicables para la resolucin de controversias, as como el rgano jurisdiccional. Arbitraje: Se puede pactar que vayan con un mediador para conciliar, sin embargo si esto no funciona, recurrira al arbitraje para resolver el conflicto. No beneficio a terceros: Implica que este contrato slo otorga derechos a las partes que lo celebran y no pueden exigirlo terceras personas. Contrapartes: Si se firma por una parte en un lugar y por otra en otro lugar, ser vlido el contrato aunque las firmas no estn en el mismo papel. Renuncia (no waiver): El hecho de realizar una accin o algo relacionado no implica que se renuncie a algn derecho. Divisibilidad (severability): El hecho de que una clusula sea nula no necesariamente implica que todo el contrato lo sea. Prevalencia del contrato (controlling agreement): Para evitar el battle of the forms, ante promesas diferentes, prevalecern los trminos del presente contrato. Nmero y gnero: Es indiferente el uso masculino o femenino de las palabras para nombrar a las partes del contrato.

33

Caso fortuito (peformance excused): El caso fortuito y la fuerza mayor no generan incumplimiento del contrato.

Acuerdo plenamente comprendido (agreement fully understood): Establece que se ley y entendi la totalidad del contrato por las partes contratantes.

34

6. Organizacin empresarial En los Estados Unidos, las empresas admiten muy diversas formas de organizacin. Se clasifican en empresas abiertas, o pblicas las que cotizan en la Bolsa de Valores y en empresas cerradas, o privadas. La forma ms utilizada para la organizacin empresarial es la corporacin. La mayora de las grandes empresas pblicas son corporaciones, aunque tambin pueden ser cerradas. La mayora son cerradas. Ms adelante analizaremos este tipo de organizaciones a detalle. Antes de adentrarnos al tema, es importante un antecedente sobra la capital societaria de Estados Unidos: Delaware.

6.1 Delaware Anteriormente, las empresas se constituan mayoritariamente en Nueva Jersey, pero cambiaron su rgimen a uno que no favoreca tanto a los empresarios y ante esto, Delaware aprovech para modificar su legislacin a que fuese favorable a los empresarios desde entonces, gran parte del sostenimiento del Estado proviene de este hecho. Las leyes originales de Nueva Jersey se llamaban 7 sisters laws. Adems del aspecto histrico brevemente mencionado, existen otras caractersticas particulares que hacen a Delaware el Estado ms popular entre las empresas. En primer lugar, su corte especializada no tiene jurado, sino juicios en donde el juez es quien resuelve. Las partes en el juicio pueden esperar que un juez lleve su caso desde el inicio hasta el final, y en la mayor parte de las ocasiones, ofrecer una muy bien razonada opinin escrita. En segundo lugar, la denominada Court of Chancery tiene competencia en materia de equidad, lo que le da la posibilidad de crear remedios especiales, adems de monetarios para resolver el incumplimiento de los contratos. La segunda parte de la legislatura en funciones en el 2003 autoriz a la Corte la creacin de un rgano de mediacin que permite a las partes mediar sus asuntos ante un oficial judicial de la Corte, antes que litigar. Las disputas empresariales ah desahogadas incluyen aspectos corporativos y comerciales complejos, as como relacionados con tecnologa. Para entrar en este tipo de

35

mediacin, el asunto debe superar un milln de dlares y las partes deben consentir a dicha mediacin. Otra ventaja de la Corte e que los cinco jueces que la componen dedican la mayor parte de su tiempo decidiendo asuntos de Derecho Corporativo y disputas de la misma clase. Los miembros de la Corte interactan constantemente con acadmicos, accionistas, directores corporativos y abogados del ramo para mantenerse actualizados en el desarrollo ms reciente de los negocios. Esto, adems del hecho de que existe una gran cantidad de precedentes que generan mayor seguridad jurdica en las partes que en otros estados, aunado al nivel de especializacin y conocimientos del tema de los jueces que componen la Corte, hace que los empresarios prefieran sus fallos a la hora de resolver disputas.

6.2 Proprietorship Esta forma de organizacin empresarial tiene la peculiaridad de estar compuesta por una sola persona y su responsabilidad es ilimitada. Puede no haber distincin entre los asuntos del negocio y de los del dueo en lo individual, aunque s debe se mantenerse un sistema de contabilidad de manera independiente a los negocios personales del dueo, pues a pesar de no ser dos entidades legales distintas, simplifica la preparacin de impuestos y permite al dueo identificar sus utilidades. Aunque pueda constituir un nombre diferente para denominarle a su negocio y as efectuar el comercio, es la persona realmente la que est haciendo negocios y por eso responde de forma ilimitada ante las deudas contradas. El dueo puede actuar de manera individual o contratar empleados para manejar su negocio o actuar en su lugar.

6.3 Partnership Es la forma predeterminada de organizacin de personas. Puede constituirse de manera verbal, debe de estar integrada por ms de una persona y tiene el beneficio fiscal de tributar de manera directa (que ahora perdi relevancia, pues todas las sociedades pueden hacerlo de esta forma, como ms delante explicaremos) y la calidad de socio no es transferible libremente. 36

A pesar de no necesitar constituirse para formar esta sociedad, es recomendable un certificado de nombre que podra ser requerido para cuando negocies mediante el nombre de la sociedad y no el de los socios. Los socios responden de manera ilimitada por las deudas contradas por la empresa. Cualquier persona puede disolver la sociedad en cualquier momento, incluso aunque se pacte lo contrario en un convenio de los socios. Ante falta de pacto, los socios tienen iguales derechos para participar en la administracin de la sociedad. No se necesita un qurum y la mayora controla su funcionamiento. Cada socio tiene poder de representacin. Lo que haga a nombre de la empresa va a ser vinculante para los dems socios. Por regla general las ganancias y prdidas son iguales aunque hayan aportado en medidas diferentes los socios. Es vista como una entidad legal distinta para propsitos de los juicios. Se puede pactar que los votos se basen en las contribuciones financieras realizadas. Al igual que las personas fsicas con actividad empresarial, deben mantener una contabilidad distinta para el propsito del pago de impuestos. Existen distintos tipos de partnerships, como sern expuestos enseguida.

6.4 Limited Partnership Aplica lo dispuesto en la sociedad descrita con antelacin, pues nicamente se diferencia en el hecho de que aqu existen dos tipos de socios: los socios generales y los socios limitados. Los generales responden con su patrimonio de las deudas contradas por la sociedad y los limitados slo en la medida que aportaron recursos a la sociedad. Por el riesgo previamente descrito, los socios generales son los administradores y ganan ms dinero que los inversionistas. Las corporaciones pueden actuar como socios generales en la misma manera que las personas individuales pueden, usan un socio corporativo general para responder de las deudas para que las dems empresas no lo hagan.

6.5 Limited Liability Partnership

37

Se diferencia de una limited partnership porque ciertos miembros no tienen responsabilidad por cierto tipo de conductas. La responsabilidad por negligencia o malprcticas hacen responsable al que las realiz. Esta sociedad s debe realizar un procedimiento para constituirse frente al Secretario del Estado. Los socios estn protegidos por esta forma de constituirse en la forma en la que slo en ciertos casos respondern por las deudas que la empresa contrae. Puede generar conflictos de inters, pues unos preferiran responder de manera personal mientras que otro con el dinero de la sociedad. Los limited liability limited partnerships implica que los socios generales se convierten en una propia LLP. En este caso los socios limitados no tienen responsabilidad por las obligaciones de la firma y los socios generales slo responden entre ellos a lo pactado en el estatuto del LLP.

6.6 Limited Liability Company Eran virtualmente idnticas a las corporaciones regulares, slo que no se exiga el pago de la doble tributacin. Dej de ser til en la medida en que se implement el check the box regulation, por la cual al constituir cualquier tipo de sociedad, incluso corporaciones, escogas si queras tributar de manera directa o indirecta. Nunca se hacan pblicas porque perdan el beneficio de la doble tributacin. Al respecto hay un tratado que celebraron de doble tributacin con Mxico para el caso en que empresas de Estados Unidos constituyen empresas en territorio mexicano. Al igual que las corporaciones regulares, es una entidad legal separada diferente de sus dueos y se constituye tramitando los artculos de incorporacin con el Secretario de Estado, pagando un costo y se forma para cualquier propsito lcito. Las diferencias recaen en que stas no contienen estatutos, sino reglamentos; los dueos son miembros y no accionistas, tienen administradores y no directores, etc.

6.7 Otras formas de organizacin 38

Los denominados joint ventures son similares a las sociedades en el aspecto de que no generan una persona legal distinta. A diferencia de las sociedades tienen una naturaleza contractual. En Estados Unidos, los fideicomisos no son una persona jurdica distinta, sino una extensin del fideicomitente. Tiene ventajas fiscales. Las corporaciones profesionales son designadas especficamente para permitir a profesionales obtener los beneficios de incorporacin cumpliendo con ciertas

requerimientos ticos.

6.8 Control y Administracin Sobre este tema es importante destacar los siguientes conceptos: Autoridad aparente es aquella persona que razonablemente se puede pensar que tiene facultades de representacin en la empresa. Lo que contrate va a ser vinculante para la empresa a la que estos pertenecen. Autoridad actual es la que deriva de un documento o papel que le da el poder de representacin. S es representante. Autoridad inherente es que por el cargo elevado que ocupa, la ley le reconoce la facultad de representacin sin necesidad de un poder que expresamente lo faculte. No se considera que un accionista tenga esta autoridad.

6.8 Corporations La responsabilidad de los accionistas es limitada, aunque no es tan importante este aspecto en las corporaciones, porque nadie va a contratar con una empresa pequea si no tiene forma de garantizar el cumplimiento de tus obligaciones. Al ser una sociedad de capitales y no personal, existe una libre transmisin de acciones entre las personas que quieras ser dueos de la sociedad por medio de acciones. Estructuralmente, estn integradas por un Consejo de Administracin que nicamente rinde cuentas a la Asamblea General, integrada por los accionistas mayoritarios. Las corporaciones tienen una vida perpetua.

39

A pesar de la regla general en la que los accionistas no respondern por las deudas contradas por la empresa, en caso de fraude de acreedores podr romper el velo corporativo el afectado y ser responsable con su patrimonio. Como previamente lo establecimos, existen corporaciones cerradas que no buscan la integracin de nuevos accionistas en la empresa. En estos asuntos, la legislacin aplicable es la de los Estados, salvo que la corporacin sea pblica y est en bolsa, respecto a los valores. Para relaciones internas entre los mismos accionistas, se aplica la ley del Estado. A esto se le denomina Internal Affair Doctrine. El Model Business Corporations Act tiene principios corporativos. Es comn que mucha gente prefiera corporaciones a sociedades de otra especie, porque se permite la libre enajenacin de participacin en cualquier momento en que alguien est dispuesto a comprar las acciones. Obliga a que los accionistas principales tengan una disciplina para promover la inversin de ms inversionistas y acaparar mayor riqueza. Otro beneficio es que te permite invertir en otras empresas de manera ilimitada. Se constituyen mediante los artculos de incorporacin que deben incluir el nombre, nacionalidad, objeto, etc. No es necesario que haya estatutos, pues se pueden redactar ya creada la sociedad. Los estatutos son el conjunto de reglas que se aplicarn a la sociedad y a los accionistas de la empresa. Para ponerse de acuerdo ms fcilmente y llegar a resoluciones ms rpido, los accionistas pueden celebrar un acuerdo de accionistas (stockholder agreement) en el que pactan votar de cierta forma en ciertos asuntos. No es oponible a terceros. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Administracin afectan a la sociedad y son vinculantes. Todos los directores (consejeros en Estados Unidos) tienen autoridad aparente. En las corporaciones existen diversas jerarquas en virtud de los ordenamientos normativos que las rigen. Se rigen por la Constitucin, las leyes corporativas, los artculos de incorporacin, los estatutos, las resoluciones de la mesa directiva y por los acuerdos entre accionistas. Los accionistas tienen derecho a nombrar a los consejeros que los van a representar en base a un determinado nmero de votos. Una minora podra nombrar a un consejero que 40

los dems no quisieran, pues les corresponde as por el nmero de votos que constituyen (community voting). Se pueden incluir pactos alternativos de votacin para los directores. Se le llama staggered term of directors al hecho de que se nombren consejeros intermitentemente para al momento en que salga uno, entre otro, y as sucesivamente y no haya cambios drsticos en la composicin del Consejo de Administracin. Se puede pactar en las empresas cerradas que la eleccin del Consejo sea por mayora calificada o supermayora, pero por cuestiones fcticas esto no es posible en las corporaciones abiertas, pues no se llegara a un acuerdo (preemptive rights).. Existen dos deberes fundamentales de los consejeros establecido por la jurisprudencia: Deber de lealtad: no realizar prcticas en las que se genere un conflicto de inters. Deber de cuidado: Que estudies, investigues, te informes y tomes decisiones de manera informada y razonada. Este implica el principio de buena fe. Los rganos por los que se compone una corporacin son: La Asamblea General El Consejo de Administracin. Este puede crear comits dentro del mismo Consejo. Un comit no puede tener todas las funciones del Consejo de Administracin. Pueden ser de opinin o de facultades delegadas. Entre los consejeros no hay autoridad inherente, te piden mnimo tres para integrar el Consejo. Tiene funciones de Administracin y Vigilancia. Una mesa directiva

El capital de la sociedad se refleja en los ttulos que expide y que son libremente transferibles. Se les llama corporate securities a los valores. Existen dos tipos de acciones: Ordinarias: Dar derecho a voto y a recepcin de dividendos. Se aplican los estatutos para su expedicin, entre otras cosas. Preferentes: tienen derechos especiales, pero no es gratuito. En la mayora de los casos dar derecho adicionales y menos obligaciones, pero no tienen derecho a voto. Ventajas comunes son el pago con prioridad de dividendos y el pago de mayor cantidad de dividendos.

41

Hay momentos en que son ms baratas las acciones preferentes. Usualmente tienen un perodo de conversin para volverse acciones ordinarias. Adems de acciones, las empresas pueden emitir instrumentos de deuda. En un bono o pagar tradicional se paga a un plazo un cierto inters ms la cantidad invertida. Se puede vender una promesa de emisin de acciones, que funciona como promesa de venta sobre acciones pagadas con anticipacin. En Mxico, los dividendos los autoriza la Asamblea y en Estados Unidos el Consejo de Administracin. El valor nominal es el valor del capital entre el nmero de acciones. El de mercado es el valor que el mercado est dispuesto a pagar por la accin. Respecto a la estructura capital de las empresas es de destacar lo siguiente: Para aumentar el capital se pueden emitir acciones e instrumentos de deudas. El outside debt son deudas por fuera de la empresa y el inside debt son prstamos a los mismos accionistas. Hay ocasiones en la que tener deuda te hace ms productivo que no tenerla. La deuda considerada razonable, es alrededor del 30% del valor del capital de la empresa. Sirve para no perder efectos de control e las acciones, es mejor para fines fiscales, pero lo malo es cuando puedes caer en quiebra. Los accionistas cuentan con los siguientes derechos: 1. A elegir a los consejeros. 2. A reformas los artculos de incorporacin o fundamentales como fusiones, adquisiciones, etc. En algunas ocasiones a ratificar los asuntos que vota el Consejo. 3. A modificar los estatutos. Esta facultad es delegable a los Consejeros. 4. Acceso a los libros contables. 5. El derecho a recibir dividendos. 6. A comprar acciones para ti como inversionistas a un precio mayor. Es para combatir el precio aprobado por el Consejo (appraisal rights). 7. Derecho de agregar asuntos al orden del da de la Asamblea (proxy rules). Respecto de las juntas y votaciones de la empresa:

42

Tiene que haber mnimo la celebracin de una asamblea por ao en la que se apruebe el estado financiero. No hay pena si no la celebras.

Asambleas especiales para puntos en particular, son asambleas por un determinado nmero de accionistas con acciones preferentes.

Si no hay asamblea anual, la ordena un juez, o si es especial, un juez puede determinar que haya asamblea especial si no la quiere llama la Asamblea General.

Si hay unanimidad de votos sobre un asunto no es necesaria la celebracin de una asamblea.

Slo se debe notificar a los que puedan votar en la asamblea.

Derecho a voto por acciones: Una accin por voto, salvo pacto en contrario en los artculos de incorporacin. Slo votan acciones en circulacin, las de tesorera no. Puede haber acciones sin voto o con votos dobles. Poison pills es si alguien me quiere comprar la empresa pongo en los estatutos medidas detrimentales para que no la compren. Est prohibido el voto circular, consistente en que inviertas en una empresa que tiene inversin total en ti de manera circular. Los deberes de los consejeros son los siguientes: El deber de cuidado. El deber de lealtad. El principio de buena fe. Se puede demandar a los consejeros en casos de que: o o o o Haya tomado una decisin negligente. l debe probar que se inform debidamente. Siempre que la decisin cumpla con los deberes arriba mencionados no tendr responsabilidad. Entrenchment es que el dao no necesariamente te afecte

patrimonialmente. Las acciones directas es cuando el accionista est directamente afectado por una resolucin. Las derivadas son acciones de responsabilidad en las que demandas a consejeros para que paguen dinero a la empresa en virtud de las malas acciones del consejo. Te subrogas en el inters de la empresa y los demandas, pues la empresa es la afectada. 43

7. Derecho Burstil Originalmente, la materia burstil era estatal. Las Blue Sky Laws tratan sobre la compraventa de valores en Estados Unidos a nivel estatal. Cuando se quiere vender al pblico en general aplican. Algunas empresas siguen teniendo estas leyes. Bajo estas leyes, las empresas tienen las siguientes obligaciones con sus inversionistas: Informar lo relacionado a la inversin, rendimientos y riesgos. Informacin relevante en general.

Despus se decide regularlo a nivel federal en 1933. Se impone de manera generalizada responsabilidad civil y penal en caso de contravencin a la Ley Federal de Valores. En 1934 se crea la SEC. Las ofertas pblicas de valores no necesariamente son en bolsa. Slo se regula la oferta de valores por medio de bolsa mediante el Exchange Act. El Investment Act de 1940 regula los fondos de inversin. En 2002 se le ponen candados a empresas, no prstamos a accionistas, que los directores certifiquen informacin financiera, prohbe esconde deudas e informacin mediante subsidios. Esto mediante el Sarbanes Auxley Act. Ahora, todos los trimestres debe presentarse informacin financiera de las empresas pblicas. Anualmente se presenta el informa a inversionistas en donde se dan resultados financieros, el motivo de los cambios, subidas, bajadas, riesgos y litigios en su contra. Se debe publicar la informacin relevante; cualquier informacin que pueda variar el precio de la accin se debe de reportar, si no puedes caer en fraude. Se enva a la Bolsa y al SCC. Por regla general, una empresa mexicana puede emitir deuda y acciones en Estados Unidos. Antes de 2002 era ms flexible la regulacin burstil y era ms atractivo para empresas extranjeras. Ahora la legislacin de este ao obliga a las empresas a ciertos aspectos contables que aumenta sus costos. Permite que empresas extranjeras bajo ciertos requisitos se cumpla solo con ciertas condiciones.

44

Cualquier empresa extranjera que pretenda vender valores en que puede participar. Es para que las empresas extranjeras tengan mayores beneficios en cuestin de obligaciones que las empresas estadounidenses. Se venden ADRs, que son instrumentos que compran acciones constituidos como fideicomisos; no cuestan lo mismo que las acciones, son paquetes de ellas. Tambin deben reportar trimestral y anualmente. Estn obligados a reportar informacin relevante en trminos de las leyes nacionales. Para vender valores de manera pblica, vas a la SEC. La oferta privada de acciones son a un tipo de inversionistas altamente especializado. Aseguradoras, fondos de inversin, empresas, etc. Hay reglas para determinar el carcter de institucional. Esto es una alternativa a los ADRs. Despus de comprarlas impide venderlas hasta despus de un ao de haberlas tenido. Para evitar que inversionistas te demanden por falta de revelacin de informacin, registrar la oferta como regulation S. Si son pocos inversionistas y hay poco dinero, e incluso aunque sea pblica la oferta, se te eleva de ciertas obligaciones como auditoras, prospectos, reportes trimestrales, etc.

45

8. Derecho Fiscal A nivel estatal existe el impuesto al consumo y a veces en ciertos municipios. Hay ISR estatal y federal en Estados Unidos. Son menores los impuestos estatales. Existen impuestos a la produccin que se enfocan en industrias como las tabacaleras, alcohol, etc. El ISR se cobra sobre las utilidades. El IRS (Internal Revenue Code), el Cdigo Fiscal y la Ley del ISR regulan los impuestos en Estados Unidos. El IRS enfoca y hace estas recaudaciones. Es una polica fiscal, ejecuta las acciones, etc. Del exceso de los ingresos se paga ms porcentaje en la tasa en virtud de la taxacin progresiva. El flat tax es igual para todos. La tendencia es que a todos se les cobra mediante un sistema as sin riesgo de pagar ms porcentaje por exceso en los ingresos. Casi no admite deducciones y no hace distingos entre contribuyentes. Tambin subir el IVA es tendencia. El mximo cobrado es de 35%. Capital Gains: La diferencia entre el valor del capital en el tiempo. Sigue siendo el ISR. En Mxico se exenta este impuesto si eres persona fsica y es menos del 10% de tu capital social. En materia fiscal son de aplicacin estricta las normas como en materia penal. Esto beneficia a los ricos, pues son los que tienen recursos para pelear esos tecnicismos en los juzgados. Existe la posibilidad de consultar al IRS en especfico para que anticipadamente se pronuncie a favor o en contra de tu plan fiscal (prvate letter ruling). Tasa efectiva es la que pagas con los brackets (diferentes tasas en base al ingreso). La marginal es la pagada por cada dlar extra que se gana. Es sobre la cantidad ganada no sobre el ingreso bruto. Despus de deducir los gastos que te incurre el trabajo, se hace el cobro. Se deducen los costos de produccin para que quede la ganancia neta. Una exencin es una norma que exenta cosas para el pago de impuestos. Por ejemplo, medicinas y alimentos bsicos en Mxico. La tasa mnima alternativa se busca para que se pague un mnimo de impuestos. Es parecido a la tasa fija. Pagas la que sea mayor si esa o la del ISR. 46

Para reconocer una prdida o una ganancia, se le llama realizada cuando ya haya sido efectuada en el ejercicio que hablas (cerrada). Reconocida es que sea un ingreso percibido tomado en cuenta. El taxable income es el resultado final.

47

9. Derecho Laboral Aplica legislacin estatal y federal. En principio no existe el pago por despedir a un trabajador (severance pay), debe de estipularse expresamente en el contrato. En principio, se puede dar por terminada la relacin laboral por cualquier motivo sin tener ninguna responsabilidad (termination at will). Mediante el principio de employment at will, no se pagan utilidades, aguinaldo, o vacaciones por ley, sino que deben de pactarse en el contrato. De acuerdo al ERISA, una parte se aporta por el trabajador y otra por el patrn para su jubilacin. Cuando tienes un hijo puedes hacer uso del Family Leave Act, pero te deducen vacaciones y no te pagan el tiempo que no estuviste. Se prohbe la discriminacin. Se practica la discriminacin positiva qu es un tipo de cuota de gnero, etnia, etc. El salario mnimo es estatal y federal, aunque la mayora de los Estados adoptan el federal. Las horas de semana laboral en Estados Unidos son de 40. Las horas extras se pagan 1.5 veces ms. No se puede retener la informacin personal de los empelados ni comerciar con ella. No puedes decir que es flojo, que no trabaja, est discapacitado, etc. Existe un seguro de desempleo para compensar que no indemnizan cuando te despiden.

48

10. Competencia econmica Su justificacin es la nivelacin del status quo de los mercados. Regula toda prctica que afecta la libre competencia. Se regula por la Anti Trust Law. Estados y Federacin lo regulan. Se le llama Price Fixing a los pactos monoplicos horizontales en donde se pacten precios. Tambin estn prohibidos los pactos monoplicos verticales en donde el productor obliga a su distribuidora el precio en que ha de vender su producto. El Sherman Act de 1890 es una ley sobre la cual se basan muchas otras leyes de competencia econmica. Prohbe ponerse de acuerdo a agentes econmicos del mismo plano, etc. Prohbe en una sola cadena de produccin ponerse de acuerdo en fijar la produccin para la fijacin del precio. Fue una ley general que trata de prevenir acuerdos que coarten la libre economa.. El market and custom allocation es una prctica en la que te pones de acuerdo para vender en un lado tu, en otro la otra persona, etc. Se reparte el mercado y los clientes. Bid rigging es la practica mediante la cual en licitaciones pactan una ganancia entre todos los participantes y ofrecen un precio elevado. Se prohben las conductas indebidas para que no pueda trabajar la competencia, pacto con x persona para dejar de contratar contigo y quiebras (exclusion). Las ofensas monoplicas son depredacin de precios en que abusando de la capacidad econmica vengo productos a menor precio y hago que la competencia quiebre. Dumping es la prctica mediante la cual me sobra abasto de algo voy y lo tiro para que no baje de precio mi producto. Tying arrangements son el establecimiento de condiciones para poder comprar algo, como por ejemplo obligar a comprar al otro tus productos para venderle. Discriminacin de precio es que venda los productos a diferentes precios en base al lugar en que me ubico sin contar los costos de produccin. De acuerdo al Clayton Act se prohben ciertas fusiones y adquisiciones. Debe darte el visto bueno el FTC. Se basa en el monto de la cantidad y en el porcentaje de mercado que ocupara.

49

A nivel federal, el Department of Justice en conjunto con la US Trade Comission son los rganos investigadores y sancionadores en esta materia. El USTC autoriza las fusiones y puede solicitar la accin penal. Es condicin suspensiva el Visto Bueno de la comisin para todas las fusiones.

50