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APROPRIAO INDBITA Ocorrer apropriao indbita no momento em que o agente apoderar-se de coisa alheia mvel, cuja posse ou a deteno

lhe tenha sido confiada licitamente por outrem, sem vcios. O agente passa a atuar como se da coisa fosse dono, negando-se a restitu-la ao verdadeiro proprietrio ou negociando-a com terceira pessoa. Nesse sentido a redao do artigo 168 do Cdigo Penal: Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Apenas para esclarecer vlido distinguir posse de deteno. Na posse o sujeito exerce, em nome prprio, direito real sobre a coisa, j a deteno caracteriza-se em uma posse precria, de modo que o sujeito apenas preserva a coisa em nome de outra pessoa, sob ordens dessa, portanto, vinculado. Como de se observar, pretende o tipo penal proteger o patrimnio. Qualquer pessoa poder ser sujeito ativo no crime de apropriao indbita, desde que tenha a posse ou a deteno lcita da coisa, mas no a devolve ao seu dono quando solicitada ou a negocie como se dono fosse. Outrossim, apesar do tipo penal afirmar que a coisa mvel deve ser alheia, de bom alvitre salientar que a doutrina admite como sujeitos ativos desse crime o co herdeiro, co proprietrio e o scio. Observa-se que no caso de funcionrio pblico, o delito ser denominado peculato, o qual se encontra previsto no artigo 312 do Cdigo Penal. Para sua caracterizao o agente dever ter a posse ou a deteno da coisa em razo de seu cargo, comportando-se como se dono da coisa fosse, notando-se, porm, que o bem no precisa ser necessariamente pblico. O sujeito passivo ser o real dono ou possuidor da coisa, desde que sofra o prejuzo. Apropriar-se corresponde a apossar-se, tornar seu. Assim, requisito que o agente tenha recebido a coisa de boa f, sem fraude, sem vcio e s posteriormente haja como se fosse seu dono, de modo que se a posse anterior for adquirida ilicitamente, por bvio, o crime de apropriao indbita no ser cogitado, sendo que tal delito ser tipificado por artigo diverso. A apropriao indbita tipifica-se em duas modalidades no cumulativas, quais sejam: A apropriao indbita propriamente dita, em que o agente pratica ato de disposio, vendendo ou doando a coisa, por exemplo, revelando que a tem como se dele fosse, e a negativa de restituio, que surge a partir do momento em que o agente se nega a restituir a coisa ao proprietrio. O enquadramento do crime de apropriao indbita, no caso em que o agente apenas detm a coisa, somente se dar se tal deteno mostrar-se desvigiada, se vigiada, caracterizar-se- o crime de furto. Via de regra, o objeto do crime em tela deve ser coisa alheia mvel e infungvel, ou seja, aquilo que no pode ser substitudo por outro da mesma espcie, qualidade e quantidade, admitindo-se raras excees. Pelo fato do agente apoderar-se da coisa conscientemente, negando-se a devolv-la ao verdadeiro dono, ou transigindo em relao a ela, o crime considerado doloso. A tentativa somente possvel na modalidade comissiva no momento em que o agente for surpreendido negociando a coisa com terceiro. Ir consumar-se tanto na ocasio da efetivao da negociao, como no instante em que se negar a devolver a coisa.

Em face do pargrafo 1 do artigo 168, o crime de apropriao indbita ser qualificado quando: 1 - A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa: I - em depsito necessrio; II - na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial; III - em razo de ofcio, emprego ou profisso. Nestes termos, vale esclarecer que o depsito necessrio apenas abarca o depsito miservel que, basicamente, aquele feito em estado de necessidade. O inciso segundo trata da caracterstica prpria do autor, sendo que o rol taxativo. J o inciso terceiro indica que o recebimento da coisa deve ter ocorrido em funo de ofcio, emprego ou profisso. O crime configurar-se- privilegiado se a coisa apropriada for de pequeno valor, de modo que a pena poder ser reduzida ou substituda, com base no que dispe o artigo 155, 2 do Cdigo Penal. Apenas a ttulo informativo, vale mencionar que existem entendimentos jurisprudenciais que compreendem que a consumao da apropriao indbita ocorre no momento em que o agente passa a ter a coisa como se dele fosse. Para arrematar, esclarece-se que a ao penal pblica incondicionada. No entanto, segundo Damsio E. de Jesus, excepcionalmente, a ao penal poder ser pblica condicionada representao quando o delito for praticado contra cnjuge judicialmente separado; de irmo, tio ou sobrinho com que o agente coabita.

APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA Art. 168-A - Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional; Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsadas empresa pela previdncia social; 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Objetividade Jurdica O referido tipo penal visa proteger o patrimnio pblico, de forma a garantir junto ao Tesouro Nacional os valores necessrios ao pagamento dos segurados pela Previdncia Social. -Sujeitos do Delito 1) Sujeito Ativo Trata-se de crime omissivo prprio e, por isso, somente pode ser praticado por quem tem o dever legal de repassar contribuies previdencirias recolhidas/retidas dos contribuintes. Vale frisar que tais contribuies so recolhidas em instituies bancrias e que estas, em razo de convnios, tm prazo para repass-las ao INSS, de forma que, tambm elas, podem figurar no plo ativo desse delito, tendo em vista que estas instituies podem ser enquadradas no s na posio de empregadoras, mas tambm incorrer no delito enquanto agente responsvel pelo recebimento e repasse do pagamento de ditas contribuies. Assim sendo, pode ocorrer de determinada instituio bancria encontrar-se com todas as suas obrigaes previdencirias adimplidas, mas enquadrar-se, perfeitamente no tipo em tela pelo no repasse de valores de terceiros. 2)Sujeito Passivo De fato, o sujeito passivo desse delito a Previdncia Social que deixa de receber os valores retidos/arrecadados e no repassados, seja pela empresa empregadora, seja pela instituio arrecadadora. - Elemento Objetivo do Tipo A conduta qual esse tipo penal pretende repelir tem como ncleo norteador a expresso deixar de repassar /recolher, que caracteriza o mencionado crime como omissivo puro e autnomo. De acordo com a legislao ora comentada, dispensa-se a existncia do animus rem sibe habendi, matria de ampla discusso jurisprudencial quando da vigncia da Lei 8212/91, pois de difcil comprovao. Isto porque, a necessidade de ocorrncia da vontade de ter para si vantagem indevida foi afastada desse delito, tendo em vista que o verbo penal, da forma que vem exposto no art. 168-A, visa punir o fato de deixar de repassar ou recolher no prazo estipulado, de sorte que, uma vez praticada essa conduta, consumado j estar o delito. Ensina-nos, entretanto, o mestre Damsio E. de Jesus [2] tratar-se de crime de conduta mista, posto que, anterior conduta omissiva (deixar de repassar), existe uma conduta comissiva estribada na ao de recolher. Para ele, portanto, no h que se falar simplesmente em conduta omissiva, vez que h uma ao inicial e uma omisso final. A Carta Magna de 88 veda expressamente em seu art. 5., LXVII, a priso por dvida, salvo as duas nicas hipteses nela previstas, que so: 1 - inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e 2 - a do depositrio infiel. Nesse passo, se no fizermos uma anilese cuidadosa desse preceito constitucional poderiamos verificar que o tipo penal de que cuida o art. 168-A do estatuto repressor

seria uma norma eminentemente inconstitucional. Entretanto, no esse o entendimento que vem sendo adotado, tendo em vista que tal dispositivo visa a rechaar justamente a conduta de DEIXAR DE REPASSAR previdncia contribuies recolhidas dos contribuintes, bem como de DEIXAR DE RECOLHER contribuies ou outras importncias descontadas de pagamento efetuado a segurados, a terceiro ou arrecadado do pblico; ou que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou a prestao de servios. E, por fim, objetiva repelir a conduta de deixar de pagar benefcio a segurado, quando a respectiva cota ou valor j tiver sido reembolsado empresa pela previdncia. Assim, nota-se que o que se tenta inibir exatamente o fato de o sujeito ativo reter quantias recolhidas e que deveriam ser repassadas ao INSS. Posta dessa forma, de fato, afastada estar qualquer alegao de inconstitucionalidade do delito em tela. - Elemento Subjetivo O elemento subjetivo do tipo o dolo; a vontade livre e consciente do agente de deixar de repassar as contribuies descontadas e/ou recolhidas pelos contribuintes no sendo necessria a existncia de qualquer outro elemento subjetivo ulterior ao dolo, tal qual o animus rem sibe habendi requerido na prtica da apropriao indbita comum (art. 168, CP). A natureza do crime em testilha no se insere em nenhuma das hipteses de priso por dvida, mas to-somente na quebra de confiana depositada no empregador, configurada no deixar de repassar valores retidos /recolhidos dos contribuintes, que constitui, inequivocadamente, conduta omissiva. Ressalte-se que referido delito se consuma no momento em que se finda o prazo convencional ou legal para o repasse ou recolhimento das contribuies devidas ou do pagamento dos benefcios devidos a segurados, quando mencionadas quantias j tiverem sido reembolsadas s empresas pela Previdncia. - Distino entre o art. 168 e o art. 168-A Quando nos referimos ao delito da apropriao indbita comum (art. 168, CP), encontramos em seu prprio ncleo do tipo a expresso apropriar-se, que quer dizer tomar para si, fazer sua a coisa, o que implica, alm do dolo, a ulterior manifestao do animus rem sibe habendi. A inexistncia de tal animus, como dito, anteriormente, era insistentemente invocado por sujeitos ativos do delito da apropriao de valores devidos Previdncia, com a finalidade de afastar a tipicidade da conduta. A Lei 9983/00 criou a apropriao indbita previdenciria (art. 168-A, CP) como tipo autnomo e veio para afastar, de uma vez por todas, a controvrsia que imperava na jurisprudncia com relao ao animus, vez que, para a configurao do delito, de acordo com o ncleo do referido tipo que se traduz na expresso deixar de repassar/recolher, incabvel a alegao da ausncia do animus para a infringncia do mesmo. Verificamos, ento, que a diferena entre os dois tipos penais resume-se na existncia (art. 168) ou no (art. 168-A) do animus rem sibe habendi e a denominao apropriao indbita previdenciria, decorre nica e exclusivamente de erro do legislador, quando da rotulao do tipo penal em estudo. 3. Causas de Extino da Punibilidade Com efeito, quando partimos para o estudo da extino da punibilidade do crime de apropriao indbita previdenciria, elencada no 2., observa-se que referido dispositivo enumera uma srie de requisitos que devero ser devidamente cumpridos, para que tal benefcio seja concedido. So eles: a) ESPONTANEIDADE,

b) DECLARAO E CONFISSO DA QUANTIA DEVIDA A TTULO DE CONTRIBUIO SOCIAL PREVIDENCIRIA, IMPORTNCIAS OU VALORES (CORREO MONETRIA, JUROS DE MORA), c) PRESTAO DAS INFORMAES DEVIDAS PREVIDNCIA, NA FORMA LEGAL OU REGULAMENTAR, d) ANTES DO INCIO DA AO FISCAL, e e) ACOMPANHADA DO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIES, IMPORTNCIAS OU VALORES. Tendo em vista os pressupostos acima descritos, observa-se que o simples pagamento do dbito tributrio na forma exigida pelo INSS suficiente para que os efeitos punitivos, seno a prpria tipicidade de delito j consumado, sejam afastados, desde que tal adimplemento ocorra antes de iniciada a ao fiscal. Diante do quanto dispe mencionado pargrafo, percebe-se que a nica inteno do legislador, ao criar a figura tpica da apropriao indbita previdenciria, anteriormente incriminada pelo art. 95, ''''d'''', da Lei 8212/91, foi, na verdade, de tentar forar o contribuinte ao recolhimento de ditas contribuies, ou seja, a de captar recursos. O primeiro dos requisitos exigidos a espontaneidade, que, em muitos casos, no se pode chamar de pagamento espontneo, vez que o Direito Penal apresenta-se como ultima ratio, sendo mister sua aplicao apenas quando falharem todos os outros mecanismos, ou seja, todas as outras formas de represso existentes nos demais ramos do direito. A despeito disso, vale salientar que o prprio INSS utiliza-se de vrios meios de represso para tentar obrigar o contribuinte a cumprir com suas obrigaes tributrias para com essa autarquia, a exemplo da inscrio do nome da empresa no CADIN e do no fornecimento de Certido Negativa de Dbito - CND, o que gera srios problemas para as empresas, em virtude da necessidade constante da realizao de operaes bancrias (como financiamentos, por exemplo), bem como da freqente participao em Licitaes Pblicas - cujo requisito a apresentao de CND. Destarte, a expresso espontnea imprpria porque o INSS possui mecanismos verdadeiramente eficazes para coibir a prtica de tais condutas delitivas, posto que bices como a inscrio no CADIN e a no expedio de CND dificultam o bom desempenho de qualquer empresa. No atinente declarao e confisso constante da letra ''''b'''' dos requisitos no h muitas consideraes a serem feitas Outro pressuposto o de que a extino s poder ocorrer se o pagamento for efetivado antes de ajuizada a ao fiscal. Por ao fiscal entenda-se a judicial e no administrativa, posto que o crdito em favor da previdncia apenas se constitui depois de efetivado o lanamento [3], que da competncia da administrao pblica e se perfaz depois de esgotadas todas as etapas da esfera administrativa. Isto porque referido crdito, quando ainda nesta esfera, encontrar-se- suspenso, quando houver impugnao ou recurso voluntrio pendente de julgamento, consoante art. 151 do CTN. Tem-se, por fim, o pagamento como principal dos requisitos, tendo em vista ser ele causa de extino do crdito tributrio, na forma do que dispe o art. 156 do CTN. [4] Urge ressaltar que o art. 15, 3. da Lei 9964, de 10 de abril de 2000, trouxe em seu bojo outra modalidade de extino da pretenso punitiva do Estado. Referido preceito legal reza o seguinte: (...) 3. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de

tributos e contribuies, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal. Ao se examinar a norma acima, pode-se verificar que, em se tratando de dbitos decorrentes de parcelamentos, o Sujeito Ativo do delito ter a possibilidade de, cumprindo com sua obrigao tributria, ver a pretenso punitiva do Estado extinta. E isso gera um grande contra-senso, uma vez que o ncleo incriminador do crime de apropriao indbita centra-se na expresso DEIXAR DE REPASSAR, bem como de RECOLHER, que caracteriza mencionado tipo como sendo omissivo prprio, de modo que, no efetivado o repasse / recolhimento no prazo legal ou convencional, o tipo penal j se consumou e milhes de indivduos j tiveram de alguma forma direito seu lesado ou, no mnimo, ameaado de leso. Esclarecemos tambm que, nos termos desse dispositivo, o pagamento dever ser realizado antes do recebimento da denncia, e no antes de iniciada a Execuo fiscal, como apregoa o 2. do art. 168-A. Dessa forma, verifica-se que esta nova norma apresenta-se mais severa que a anterior, ao diminuir o prazo em que o contribuinte poder quitar seu dbito e, por via de consequncia, suprimir a pretenso punitiva do Estado. 4. REFIS - Causa de Suspenso/Extino da Pretenso Punitiva do Estado (art. 15 da Lei 9964/2000) O Programa de Recuperao Fiscal foi institudo pela Lei 9964/00, com o objetivo de regularizar os dbitos de pessoas jurdicas ou fsicas decorrentes de tributos e contribuies sociais devidos Unio. Ademais, vale asseverar que essa sistemtica tem como ponto basilar o de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, concedendo aos contribuintes vrios benefcios, cabendo, neste trabalho, abordar apenas o concernente suspenso/extino da pretenso punitiva do Estado. O art. 15 da Lei 9964/00, caput dispe: Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n 8212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal. Numa anlise detida acerca da norma acima, nota-se que o legislador, ao tratar do contribuinte integrante do Refis, concedeu a este a prerrogativa de ter a pretenso punitiva do Estado suspensa. Entretanto, cumpre salientar que referida conduta pode vir a ser considerada como conduta atpica, desde que o contribuinte, utilizando-se da faculdade estampada no preceito supra descrito, parcele seu dbito com a previdncia antes de recebida a denncia criminal, visto que o Programa de Recuperao Fiscal foi institudo justamente com a finalidade de facilitar o pagamento de dbitos fiscais em atraso. Nesse passo, uma vez iniciado o recolhimento/repasse da referida contribuio previdenciria, em consonncia com o proposto pela Lei em tela, no mais subsistiria a pretenso punitiva do Estado, sendo o ingresso no Refis causa de extino e no de suspenso, conforme entendimento do STJ, que se tem pronunciado acerca do tema da seguinte forma: "1. O acordo de parcelamento do dbito tributrio, efetivado antes do recebimento da denncia, enseja a extino de punibilidade prevista na Lei 9249/95, art. 34, porquanto a expresso promover o pagamento deve ser interpretada como qualquer manifestao concreta no sentido de pagar o tributo devido." [5]

H de se notar, portanto, uma perfeita concordncia entre o art. 15 da Lei 9964/00 e o art. 168-A, 2 que trata das causas de extino de punibilidade do delito. 5. Perdo Judicial e a Causa de Diminuio de Pena. Perdo Judicial - Trata-se de instituto insculpido no CP como causa de extino da punibilidade, nos termos do art. 107, IX, infra: ''''Art. 107. Extingue-se a punibilidade: ...... IX - pelo perdo judicial, nos termos previstos em lei.'''' A rigor, impende afirmar que mencionado benefcio poder ocorrer nos casos em que, de fato, houver condenao, ou seja, nas hipteses em que, mesmo sendo reconhecidos os elementos objetivos e subjetivos do delito, a lei conferir ao juiz a faculdade de no aplicar a pena, bem bomo dar por extinto o pressuposto da condenao para efeito de reincidncia. O art. 120, do CP, elenca o seguinte: ''A sentena que conceder o perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia''''. No atinente natureza jurdica da sentena que concede ao condenado perdo judicial, os autores vm travando vastas discusses, ocasionando o surgimento de vrias correntes doutrinrias. Abordaremos apenas a predominante, que entende possuir tal decisum natureza condenatria, de forma a subsistirem todos os efeitos secundrios, a exemplo da inscrio do ru no rol de culpados, pagamento das custas etc.. Esse entendimento funda-se no fato de a lei supra no ter dito taxativamente quais efeitos seriam realmente escoimados. Ante o impasse ora comentado, o STF inclinou-se no sentido de que a sentena que concede o perdo judicial causa de extino unicamente dos efeitos da punibilidade, isto , da pena, ficando resguardadas todas as outras sanes, previstas nos demais ramos do direito.