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CENTRO UNIVERSITRIO DE JOO PESSOA - UNIPE CURSO DE ESPECIALIZAO EM GESTO PREVIDENCIRIA MDULO: DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANDR CABRAL

ALUNA: ANA JOVINA DE OLIVEIRA FERREIRA

Atesto que recebi __ laudas do presente trabalho em __/___/___ ________________

O Projeto de Lei do Novo Cdigo Comercial A Empresa e o Empresrio

ABRIL/2012

1. INTRODUO

Tramita no Congresso Nacional o projeto de Lei PL 1572/2011, que se propaga com objetivo de incentivar o empreendedorismo no Brasil, de modo que releva a anlise dos contornos fornecidos aos elementos bsicos do direito empresarial: o conceito de empresa e de empresrio, em confronto com a evoluo e atualidade dos institutos. Superada a teoria dos atos do Comrcio, desde o advento do Cdigo Civil de 2002, o direito comercial chamando, a partir de ento, de direito empresarial reformulou seus conceitos-base de forma a fim de contemporaneizar-se com a dinmica social, econmica e poltica atual. Nesse diapaso, atribuiu empresa e ao empresrio novos contornos, libertando-os da restrita enumerao de atividades consideradas comerciais previstas no Regulamento 737/1850, mesmo porque a sociedade em muito alargou e inovou em inmeras novas atividades sequer imaginadas na poca do vetusto regulamento; e ressaltando uma anlise subjetiva para a caracterizao, ou seja, releva observar a estruturao de como o agente organiza-se para realizar determinada atividade. Com a deflagrao no novo projeto de lei, agora, busca-se resgatar princpios basilares que fizeram a importncia prpria de um direito empresarial, que do sentido ao estudo e regramento de empresrio e empresa, afinal, a prevalescer irrestrita aplicao de princpios jurdicos sobre regime jurdico civil e empresarial, de que valeria tantos contornos de sua distino? Assim sendo, estudaremos as principais mudanas que esto por ocorrer, visando a retomada de fora normativa aos princpios da separao patrimonial, da limitao da responsabilidade do scio de sociedade empresria, o incentivo ao empreendorismo (PEREIRA, 2012), fazendo jus a inquestionvel a importncia da empresa para a circulao de valores, empregabilidade e economia da sociedade brasileira.

1. ANTECEDENTES HISTRICOS: A TEORIA DOS ATOS DE COMRCIO.

A atividade humana relacionada ao comrcio tem na prtica do escambo sua mais remota origem. Na antiguidade, a necessidade de obter os bens necessrios ao prprio sustento,levou as pessoas a efetuar trocas, entre si, no intuito de prover a subsistncia do indivduo ou do grupo social. Com o desenvolvimento da civilizao, o mecanismo da permuta foi aperfeioado, houve, ento, a substituio da economia de troca (escambo)pela economia de mercado que adotou a moeda como meio de circulao de riquezas. Na idade mdia, com a prtica do insipiente mercadorismo, surgiram as primeiras sistematizaes ao direito comercial, deduzido em regras corporativas e, sobretudo, nos assentos jurisprudenciais das decises dos juzes designados pelas corporaes para resolver as disputas entre comerciantes. Criou-se um direito costumeiro aplicado dentro das cidades-estado por juzes consulares eleitos pelas assemblias das corporaes, tal poca ficou conhecida como o Perodo subjetivo corporativista. No sculo XIX, em Frana, surge o perodo objetivo com a estipulao da dicotomia do direito privado atravs do Cdigo Civil de 1804 e do Cdigo Comercial Napolenico de 1807, mrito dedicado s presses da classe burguesa em franca ascenso, que necessitava conjugar o recente poderio econmico ao reconhecimento pelo poder poltico. Desta forma a atribuio da condio de comerciante passou a depender dos atos praticados pela pessoa e no pela sua incluso em uma corporao de ofcio, eclodindo a chamada teoria dos atos de comrcio. De acordo com a teoria dos atos de comrcio, s era considerado comerciante quem praticasse atos de comrcio. S era sociedade comercial pessoa jurdica que praticasse atos de comrcio. Acrescente-se que tais atos de comrcio no estavam previstos no Cdigo Comercial, mas estavam todos elencados em um regulamento, que era o Regulamento 737/1850. Esse

regulamento definidor da condio de comerciante trazia poucas situaes, no seu art. 19, trazia os seguintes itens que elencava como atos de comrcio:

a)

Compra e venda de bens mveis ento, se voc tinha uma loja

de carros, era uma atividade considerada ato de comrcio (comerciante ou sociedade comercial). b) c) d) e) f) g) h) i) Atividade de cmbio troca de moeda estrangeira Atividade bancria Atividade de transporte de mercadorias qualquer um que Fabricao e depsito de mercadorias indstria em geral Espetculos pblicos Contratos martimos Fretamento de navios Ttulos de crdito em geral

praticasse atividade de transporte era, ou comerciante ou sociedade comercial. (considerada atividade mercantil)

A anlise era puramente objetiva: se fosse realizada algumas das atividades descritas o indivduo era considerada comerciante e fazia jus a aplicao do regime jurdico do Cdigo Comercial para sua atividade. Segundo FBIO ULHOA (2002, pg. 7), a delimitao do campo de incidncia do Cdigo Comercial do sistema francs dependia da correlao da atividade com a previso como tpico ato de comrcio, asseverando a tnica dessa teoria:
Sempre que algum explora atividade econmica que o direito considera ato de comrcio (mercancia), submete-se s obrigaes do Direito Comercial (escriturao de livros, por exemplo) e passa a usufruir da proteo por ele liberada (direito concordata).

Com o passar dos anos, a complexidade da vida social, a imensa gama de servios, bens e atividades inovadoras geraram um imenso descompasso com a

teoria francesa. exemplo da atividade habitual e onerosa de negcios imobilirio, que teria de ser considerada civil haja vista no estar contemplada na taxativa previso do Regulamento dos atos de comrcio. No Brasil, a teoria dos atos de comrcio foi adotada pelo Cdigo Comercial de 1850, cuja primeira parte foi revogada pelo Art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002, passando a adotar-se aqui a teoria da empresa.

2. TEORIA DA EMPRESA

De origem italiana, em 1942, culminou um novo sistema de regulao das atividades econmicas dos particulares, alargando-se sobremaneira a incidncia do direito comercial, que incluiu, verba gratia, atividades ligadas terra (ULHOA, 2002, pg. 8). Trata-se da TEORIA DA EMPRESA, no dizer de FBIO ULHOA (2002, pg. 8):
O direito comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma especfica de produzir ou circular bens e servios, a empresarial.

Com efeito, a teoria da empresa fruto da unificao dos regimes de direito civil e comercial, remonta do Cdice Civile fasista (1942). Conforme aludimos infra, a principal lacuna da teoria dos atos de comercio consistia em no abranger atividades econmicas outras to ou mais importantes que o comrcio de bens, tais como a prestao de servios, agricultura, pecuria e negociao imobiliria, prestados de forma empresarial. Prima-se por uma anlise mais abrangente, uma anlise subjetiva sob a estrutura da atividade e no apenas no objeto explorado. Assim, o ncleo da teoria da empresa est no ente economicamente organizado que se chama empresa, a qual pode explorar tanto atividades

eminentemente comerciais como tambm atividades de intermediao de servios ou de compra e venda de bens imveis, outrora excluda do direito comercial por motivos histricos. Segundo esta teoria, todo empreendimento organizado economicamente para a produo ou circulao de bens ou servios, submetido regulamentao do direito comercial. Waldrio Bulgarelli (apud Nerilo, 2001, pg. 3) denota certa dificuldade da doutrina em conceituar empresa:
Essa concepo que alvo de intensas discusses pela doutrina, tendo em vista as dificuldades para conceituar juridicamente as empresas e de abranger juridicamente os seus vrios tipos, que adotam por objeto atividades tradicionalmente fora do mbito do direito comercial (como agricultura), (...) tomou extraordinria importncia, constituindo hoje o fulcro do direito comercial.

Fala-se em um prisma subjetivo porque a teoria foi responsvel por deslocar a incidncia do direito comercial de uma atividade para uma pessoa: o empresrio (empreendedor) seja ele pessoa fsica ou jurdica. semelhana do que dispe o Cdigo Civil Italiano de 1942, o nosso projeto de Cdigo Civil, em seu artigo 969, define o empresrio como aquele que "exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios."

3. PRINCIPIOLOGIA E SUA IMPORTNCIA NO DIREITO EMPRESARIAL

O tema da nova interpretao constitucional, fruto do constitucionalismo contemporneo que erige como marca indelvel a influncia marcante dos valores na dogmtica jurdica, no pode ser ignorado pelo direito empresarial.

O chamado neoconstitucionalismo1 engenhado pelo ps-positivismo jurdico do Sec. XX, a superao da dicotomia do direito pblico e privado, o alargamento histrico dos direitos fundamentais do homem, sustentam verdadeira revoluo jurisprudencial em todos os ramos do direito, animada pela aplicao do superprincpio da dignidade da pessoa humana, dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade a dialogar com os conflitos concretos de princpios constitucionais, hoje reconhecidamente dotados de fora normativa, fizeram surgir ingerncias Estatais antes impensveis2. Tais direcionamentos, sobretudo a carga normativa e a primazia dos direitos fundamentais, acabaram por provocar profundas alteraes em todas as searas do direito, influenciando, inclusive os ramos privados, fator impensvel no momento de seu triunfo (codificaes oitocentistas), marcadas pela influencia do individualismo. Para se ter melhor entendimento da nova tendncia hermenutica, vale a pena citar principal expositor ptrio na matria, LUIS ROBERTO BARROSO3, que destaca como marco terico trs grandes transformaes: a) o reconhecimento da fora normativa da Constituio, explanado por Konrad Hasse; b) a expanso da jurisdio constitucional (a exemplo da atuao ativista das Cortes Constitucionais, a que podemos citar o STF); c) desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional, calcada na supremacia da Constituio Federal, interpretao conforme, razoabilidade, clusulas gerais, distino qualitativa entre princpios e normas, ponderao e a argumentao nos hards cases.

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. Boletim de Direito Administrativo. Belo Horizonte: 2007, pag. 20-49.
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Vejamos alguns exemplos: obrigatoriedade do contraditrio e ampla defesa ainda no contencioso administrativo (Smula Vinculante n. 3 do STF), concretude do direito de greve do servidor pblico (MI 708/PB), direito subjetivo a nomeao do aprovado nas vagas do concurso pblico (, aplicao da eficcia horizontal dos direitos humanos (RE n. 201.819/RJ).
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In TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Tomo III, 2. Edio, Recife: Editora Renovar, 2008.

Essa nova dinmica da interpretao constitucional acaba por interferir em todos os ramos do direito e, no ponto em que interessa ao nosso estudo, alterar antigos dogmas no proceder da chamada filtragem constitucional proclamada por BARROSO4.

Na seara do direito Empresarial, podemos exemplificar tal fenmeno no crescimento jurisprudencial da aplicao da Teoria da Despersonificao da Pessoa Jurdica, conceituada recentemente no Cdigo Civil de 2002, e, de forma mais abrangente ainda, no Cdigo de Defesa do Consumidor. Pois bem, analisando pejorativamente a exacerbao da aplicao da Teoria da Despersonalizao da Pessoa Jurdica, o doutrinador Alexandre Demetrius Pereira (2012) ressalta, de outra banda, a ausente ou pequena influncia de uma argumentao principiolgica no direito empresarial, em evidente descompasso com a atual dogmtica jurdica que ressalta a importncia dos princpios dotados de incontestvel fora normativa. O citado autor menciona, releve-se, que tal preocupao foi o que motivou as mais importantes alteraes a serem realizadas quando da aprovao do projeto de lei em comento. Segundo menciona, o projeto de lei de autoria doutrinria da Fbio Ulhoa, tem arrimo nas seguintes diretrizes: a) Valorizao dos princpios e valores prprios do direito comercial, justificando que os princpios mais tpicos do ramo foram paulatinamente sendo relegados, em razo da crescente aplicao de princpios publicistas; b) Necessidade de primar por uma argumentao em princpios em consonncia com a dogmtica jurdica atual, a exemplo do que ocorreu em outros ramos do direito;

Segundo o autor, a filtragem constitucional significa que a Constituio Federal, seus princpios e valores, passa a ser um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito.

c) Previsibilidade de regras jurdicas como forma necessria para captar investimentos dentro de um mudo globalizado; nesse aspecto o projeto ressaltado como um incentivo ao empreendedorismo no pas, e soluo ao risco da volatividade do capital.

Em linhas grais, podemos destacar que o direito empresarial informado pelos seguintes princpios basilares: A) a liberdade de iniciativa (aplicado no art. 170, caput, da Constituio

Federal) considerado direito fundamental de primeira gerao, consiste em autonomia do indivduo em explorar atividade economicamente ativa, respeitados os limites legais; B) liberdade de associao de pessoas e capitais, inicialmente o Estado

no pode gerir na organizao interna da empresa, que deve respeitar as normas tutelares dos interesses daqueles considerados hipossuficientes; C) autonomia no exerccio da profisso empresarial, decorrente na livre

iniciativa sob uma perspectiva especfica da atividade empresarial; D) proteo da propriedade e propriedade intelectual, sempre

harmonizados pelo princpio da funo social da propriedade. E) Separao patrimonial entre a empresa e a pessoa de seu scio,

vedada a confuso patrimonial que causa extintiva. Notadamente a emprestar sentido toda atividade hermenutica na seara empresarial, temos o superprincpio esculpido na Constituio Federal entre os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Previsto no art. 1, IV, CRFB, nos d um dos valores (super princpios) assegurados por nossa Carta Poltica, quais sejam, o trabalho e livre iniciativa, indissociveis num Estado Democrtico de Direito: trabalho como uma atividade humana que, em regra, visa realizar a produo e circulao de bens e servios; e a livre iniciativa que legitima o direito liberdade de organizar uma atividade onerosa, desde que cumpridos os requisitos legais.

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4. EMPRESRIO NO PROJETO DE LEI N. 1572/2011

Salientando que o projeto de lei no altera os conceitos basilares, antes de nos debruarmos no estudo das inovaes de lege ferenda, convm abordar os conceitos conforme o direito posto hodiernamente, o que faremos a partir da leitura do Art. 966 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

Depreende-se

do

conceito

as

caractersticas

necessrias

para

configurao da condio de empresrio: a) Profissionalismo requer a habitualidade, bem como exerccio da

atividade empresarial pessoalmente; b) Atividade Econmica Significa exercer atividade lucrativa. Esse o

objetivo do empresrio: angariar lucro. A lei tambm exige que essa atividade seja organizada. Tanto assim, que no direito civil, faz-se uma comparao entre associao e sociedade, sendo que a associao no tem finalidade lucrativa, a sociedade tem. A associao at pode ter finalidade lucrativa, mas como meio, no como fim. c) Organizao Organizao a reunio dos quatro fatores de

produo. (ULHOA, 2002, pg. 13). So quatro os fatores de produo: Mo-de-obra, Matria-prima, Capital e Tecnologia.

Observa-se que a ausncia de um dos requisitos instados como fatores componentes da organizao, poder acarretar da atividade como sociedade simples.

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O sentido emprestado pelo legislador exige que a atividade seja prestada com um mnimo de complexidade organizacional a merecer as bencies da aplicao dos institutos de falncia e recuperao, vejam, afinal que a importncia scio-econmica da empresa est ligada possibilidade de ofertar postos de trabalho e gerar e circular riquezas, envolvendo necessariamente um plexo de fatores de produo. Dessa forma, se diz que a organizao ocorre quando a atividade-fim no depender exclusivamente da pessoa fsica empreendedora ou do scio da sociedade, ou seja, no decorrer da simplista execuo por seus idealizadores. Alm disso, de forma a complementar o conceito constante no caput do Art. 966 do Cdigo Civil, o legislador, no pargrafo nico do mesmo artigo, taxativamente remete a um conceito por excluso, vejamos:
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Esse dispositivo traz aquilo que no se considera empresrio. No empresrio todo aquele que exerce profisso intelectual, literria ou artstica. Ainda que tenha ajuda de auxiliares e colaboradores. Mas coloca uma vrgula, dizendo salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Quem exerce esse tipo de atividade intelectual considerado profissional liberal, ainda que exercida com o auxlio de colaboradores (conforme textualmente prev o art. 13 do PLCCOM), nesse sentido o Projeto de Lei que prope a instituio do Cdigo Comercial contribui com definio bastante tcnica:
Art. 3. No se considera empresa a atividade de prestao de servios prpria de profisso liberal, assim entendida a regulamentada por lei para cujo exerccio exigida formao superior.

Tal excluso, diga-se, no se deve a distino ontolgica entre as atividades intelectual e empresarial, mas decorre de opo legislativa, tendo em vista que ambas buscam angariar lucros como fruto do trabalho humano e impulsionador dos

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bens da vida desejados. E mais, destaque-se, o legislador optou por conceituar como intelectual apenas as atividades de nvel superior, ignorando o profissionalismo tcnico. Mas a grande alterao que se prope no cotejo entre tais artigos, fica por conta da excluso da expresso salvo se este constituir elemento da empresa constante no atual Art. 966, pargrafo nico, o que entendemos que, muito embora tenha eliminado as incertezas de sua aplicao prtica, retira de complexas organizaes de cunho intelectual a condio de empresa de que fazia jus. Outra importante novidade, ainda bastante debatida na doutrina, diz respeito ao conceito formal de empresrio (art. 9 do PLCCom), assim redigido: empresrio quem, sendo pessoa fsica ou jurdica, est inscrito como tal no Registro pblico de empresas. Ocorre que tal registro meramente declarativo da condio de empresrio e isso no muda com a redao acima mencionada, obviamente que os critrios doutrinrios continuam a ser requisito para a possibilidade de registrar-se como empresrio. Por fim, dentro do objetivo de comentar to somente os aspectos gerais dos conceitos basilares do termo empresrio, convm aludirmos que o novo projeto abandona a regra do pargrafo nico do Art. 982 do CC, que exclui as cooperativas do regime empresarial, no importando sua atividade; ao contrrio, passa a admitir essa possibilidade desde que atendido o Art. 9 acima citado.

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CONCLUSO

No mundo globalizado a atrao de investimentos considerado grande incremento a fortalecer a economia do pas e, em ltima anlise buscar a melhoria na qualidade de vida de seus cidados como incremento natural do desenvolvimento econmico. Ocorre que o pas deve se cercar de garantias ao empresrio e investidor, falando na realidade brasileira tomaremos o sempre constante desafio de superar a escala de pais em desenvolvimento, o que encontra cenrio dos mais favorveis de nossa histria, com a estabilizao recente e progressivamente almejada de nossa economia. Ora, desse desiderato no pode se furtar a alta contribuio do legislador na seara do direito comercial, devendo estar atento s constantes inovaes scioeconmicas, sem descuidar do foco que garante os princpios informativos do direito empresarial, bem como de sua motivao ontolgica que incentivar o crescimento da empresa como propulsor da economia. A necessidade de alterao legislativa advm ainda de outra marca indelvel da disciplina, que a internacionalidade, intimamente ligada ao termo globalizao. O direito empresarial tente a uma internacionalizao em razo da economia ser globalizada, simples assim (!), e disso estar a depender o sucesso dos relacionamentos internacionais. H mercados comuns, como existe na Europa, como existe no Mercosul, regras de direito comercial idnticas para vrios pases. Temos tratados internacionais sobre nota promissria, letra de cmbio, cheque. Urge a constante atualizao dos ditames internacionais na constante busca da insero. Considerando a importncia gigantesca do constante aprimoramento legislativo a adequar-se realidade social, percebemos a importncia de, antes, um discurso aberto s interpretaes variadas e debate dos conceitos e regras a enriquecer as proposies legislativas buscando o equilbrio entre os princpios informativos da atividade econmica e as regras protetivas do direito do consumidor, da regulao da economia, a fim de que se possa caminhar a passos largos no incentivo ao empreendedorismo.

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Nesse ponto, o Projeto de Lei que prope a instituio do novo Cdigo Comercial, ao estabelecer balisas mais objetivas para o enquadramento na condio de empresrio, bem como a alargar a incidncia de empresas, tal como a incluso da possibilidade de cooperativas se qualificarem como empresa, est a proclamar mais abertura nos benficos institutos da existncia da atividade, tpicas do regime de direito empresarial, tal como a possibilidade de recuperao, incentivando o empreendedorismo no pas. Porm, convm no descuidarmos de reflexo crtica quanto necessidade de buscar tais desideratos no apenas em legislaes mais flexveis no campo empresarial, de salutar imposio o dilogo com alteraes legislativas correlatas na seara do direito tributrio, legislaes trabalhistas, cveis e consumeristas, buscando a aplicao legislativa dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade na harmonizao dos interesses a concretizar no apenas o desenvolvimento econmico, mas o desenvolvimento sustentvel priorizando no apenas o capital, mas a dignidade da pessoa humana como valor primeiro do ordenamento jurdico.

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BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. Boletim de Direito Administrativo. Belo Horizonte: 2007.

COELHO, Fbio Ulhoa. MANUAL DE DIREITO COMERCIAL. 13 Edio: Saraiva, 2002, SP.

NERILO, Lucola Fabrete Lopes. Artigo: O DIREITO EMPRESARIAL SUPERANDO O ARCAICO SISTEMA DOS ATOS DE COMRCIO. In http://www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art14-01.htm.

PEREIRA, Alexandre Demetrius. Artigo: ANALISANDO O PROJETO DO CDIGO COMERCIAL (PARTE 1): O EMPRESRIO E A EMPRESA. In http://www.blogdireitoempresarial.com.br/2012/02/analisando-o-projeto-decodigo.html .