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A INTERPRETAO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAO INCONSTITUCIONAL E O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE* Emanuel de Melo Ferreira

RESUMO As mudanas ocorridas na sociedade refletem a maneira de compreender a Constituio, gerando alteraes no sentido e alcance das normas desta. As mutaes constitucionais so essas mudanas informais no sentido das normas constitucionais, sem qualquer alterao no texto da Constituio. Quando essas mutaes violam a letra da Lei Fundamental, tem-se uma mutao inconstitucional, como a proposta que os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau defendem, a partir da atuao do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Assim, o art. 52, X da Constituio Federal teria sofrido uma mutao no sentido de caber ao Senado a mera publicao da deciso do STF, no mais a suspenso da lei, com reza a letra da Constituio. Tal entendimento gera uma srie de inconvenientes em torno da interpretao constitucional desenvolvida pelo STF, com a consequente afronta Constituio e separao de Poderes. PALAVRAS-CHAVES: INTERPRETAO CONSTITUCIONAL; INCONSTITUCIONAL; CONTROLE SENATORIAL. ABSTRACT The changes that society passes have an effect in the manner of comprehending the Constitution, causing some changes also in the meaning of the constitutional norms. The constitutional mutations are these informal changing in the meaning of the constitutional norms, without any alteration in the constitutional text. When these mutations violate that text, occur an unconstitutional mutation, like that one announced by Judges Gilmar Mendes and Eros Grau, referring to the Federal Senate role in the judicial review. According to that thesis, the Senate must just publicize the Supreme Court decision, differently from what the art. 52, X of the Constitution says. Such ideias generate a series of problems in the constitutional interpretation developed by the Supreme Court, because they attack the Constitution and the separation of Powers. KEY-WORDS: CONSTITUTIONAL MUTATION; SENATE CONTROL; INTERPRETATION; CONSTITUTIONAL MUTAO

Artigo publicado na Revista Baiana de Direito, v. 06, p. 125-157, 2012 e Debates em Direito Pblico, v. 10, p. 143-178, 2011. Advogado da Unio. Especialista (Unisul/LFG). Mestre em Ordem Jurdica Constitucional (UFC).

1. INTRODUO; 2. INTERPRETAO E AUTONOMIA HERMENUTICA DO TEXTO INTERPRETADO; 3. MUTAO CONSTITUCIONAL E ALTERAO DA CONSTITUIO; 3.1 DA RIGIDEZ S MUTAES CONSTITUCIONAIS; 3.2 A TIPOLOGIA DAS MUTAES CONSTITUCIONAIS; 3.3 INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E MUTAES INCONSTITUCIONAIS; 4. O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 4.1 ORIGENS HISTRICAS DA ATUAO DO SENADO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 4.2 O CARTER VINCULADO OU DISCRICIONRIO DA ATUAO DO SENADO; 4.3 A NATUREZA DO ATO SENATORIAL QUE SUSPENDE, NO TODO OU EM PARTE, A LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL; 4.4 A ADSTRIO DO ATO EM RELAO DECISO DO STF; 4.4.1 A EXTENSO DA EXPRESSO SUSPENSO NO TODO OU EM PARTE DA LEI; 4.4.2 OS EFEITOS TEMPORAIS DA RESOLUO; 4.4.3 A POSSIBILIDADE DE A RESOLUO SENATORIAL DESCONSTITUIR A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL; 5. A MUTAO INCONSTITUCIONAL DO ART. 52, X; 5.1 ANLISE CRTICA DAS MUTAES CONSTITUCIONAIS E AS INCONVENINCIAS DA MUTAO DO ART. 52, X; 6. CONSIDERAES FINAIS.

1.

INTRODUO

O presente texto nasceu a partir de dvidas acerca da utilizao da interpretao como instrumento para se alcanar uma pretensa mutao constitucional do art. 52, X da Constituio Federal de 1988 (CF/88). Tal alterao informal da Constituio, se efetivada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), acarretar, dentre outras variaes, uma profunda mudana no papel desempenhado pelo Senado Federal no controle de constitucionalidade. Essas dvidas descortinam uma irresignao com a possvel utilizao da interpretao para se alcanar fins arbitrrios, aniquilando a autonomia da hermenutica, cnone dos mais caros, essencial para se evitar subjetivismos no ato interpretativo. A interpretao, em se desrespeitando dito cnone, passaria de instrumento de libertao para se configurar verdadeira arma da arbitrariedade. Tal autoritarismo ganharia contornos de maior dramaticidade tendo em vista que seria levado a cabo por Juzes da mais alta Corte deste Pas. Sendo assim, este artigo pretende analisar como a autonomia do texto interpretado pode ser violada atravs de uma interpretao sorrateira, desenvolvida, especificamente, no

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Fazendo breve apresentao, atravs da mutao proposta pelo Ministro Gilmar Mendes e, de modo ainda mais radical, pelo Ministro Eros Grau, tem-se que o papel do Senado Federal no seria mais o de suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF no controle incidental de constitucionalidade, mas sim o de simplesmente publicar a deciso daquela Corte Suprema.

mbito judicial. Em seguida, buscar-se- compreender a tipologia das mudanas informais da Constituio, apresentando o fascinante tema das mutaes constitucionais para se alcanar a resposta a uma cara pergunta: a referida mutao do art. 52, X no seria, na verdade, uma mutao inconstitucional? Evidentemente, para apresentar satisfatoriamente uma resposta adequada, sero necessrias apresentaes sobre o que a doutrina entende, de um modo geral, sobre mutao constitucional e o papel da interpretao como instrumento para alcan-la. Em seguida, o tema exige uma incurso em torno do papel clssico do Senado Federal no controle de constitucionalidade, lanando-se mo da interpretao histrica para se compreender a razo de a Constituio de 1934 ter consagrado, pela primeira vez, a regra que hoje o STF ataca atravs de sua interpretao. Evidentemente, o papel do Juiz Constitucional como intrprete da Constituio e os limites da interpretao so pontos de investigao obrigatria no presente estudo. No mbito jurisprudencial, ser dado especial enfoque para a famosa Reclamao Constitucional n 4.335/AC, a qual debate, justamente, a mutao constitucional em questo. Tendo em vista que o voto do Ministro Eros Grau, adiante analisado, prope a mudana formal e no informal do texto da Constituio atravs do labor interpretativo, no se pode tachar como terrorismo acadmico a advertncia feita por Martonio MontAlverne, Lenio Streck e Marcelo Cattoni no sentido de que a resoluo de tal ao pode acarretar um novo dimensionamento no s do controle de constitucionalidade, mas tambm do poder constituinte, do equilbrio entre os Poderes e do sistema federativo. 2. INTERPRETAO INTERPRETADO E AUTONOMIA HERMENUTICA DO TEXTO

de conhecimento amplo que a interpretao no se confunde com hermenutica. ** Sendo esta a teoria cientfica regulamentadora daquela, tem-se que o objeto da hermenutica o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e alcance das

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional. p, 1. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acessado em: 21 de maro de 2010.
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H autores, no entanto, que defendem a sinonmia entre os termos, no concebendo praticidade no estabelecimento de distines, como o faz Miguel Reale, ao firmar que: parece-me destituda de significao a antiga distino entre hermenutica, como conjunto de processos ou regras de interpretao, e esta como aplicao daquela. Trata-se de uma distino de escolasticismo abstrato que no atende natureza necessariamente concreta do ato interpretativo, inseparvel dos meios dialeticamente ordenados consecuo dos fins. ** MIGUEL, Reale. O direito como experincia.
apud BASTOS, BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p, 33.

expresses em direito, para citar o clssico ensinamento de Carlos Maximiliano. J a interpretao, muito alm de olhar as entranhas do texto, pode servir como poderoso instrumento de libertao do ser humano, mormente quando se esta diante da interpretao constitucional. Tal libertao, dentre tantos outros caminhos, pode ser alcanada atravs do uso ponderado da interpretao como instrumento de renovao do texto constitucional, notadamente no que se refere aos direitos fundamentais, ante a normatividade bsica destes, cujo objetivo elementar assegurar ao homem o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Para Emilio Betti, conceito fundamental para se entender a hermenutica e a interpretao aquele adjacente s formas representativas. Para o autor, quando dado esprito, atravs de uma certa objetivao, entra em contato com outrem, buscando iniciar um entendimento recproco, tem-se a primeira necessidade de se proceder interpretao, a fim de se apreender o sentido e alcance daquela objetivao diante do intrprete. Tais objetivaes esto fixadas numa certa forma representativa. Tal forma deve ser a mais ampla possvel, apta a manter o ato externado pelo autor (um gesto, uma obra de arte, uma poesia, ou, mais prximo aos juristas, um texto legal). Por sua vez, a funo representativa demonstra que, atravs da forma, outro esprito clama pela compresso daquele que se prope a ouvi-lo (o intrprete). Qualquer objetivao do esprito pode ser objeto da interpretao, medida que, atravs de sua forma representativa, o sujeito entra em contato com o objeto a ser interpretado. A dualidade sujeito/objeto, apesar de refutada pelos cultores da hermenutica filosfica, como Gadamer e Heidegger, que buscavam a auto-revelao do Ser a partir da interpretao,*** mostra-se de extrema importncia, principalmente, para o deslinde de questes que envolvem a aplicao de regras constitucionais, como o art. 52, X, j que no campo dos princpios constitucionais que a hermenutica filosfica mais tem contribudo.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 19 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 1 BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p, XXXIV. De posse desses conceitos bsicos, tem-se que, para Betti: A interpretao que interessa ao direito uma atividade voltada a reconhecer e a reconstruir o significado a ser atribudo, na rbita de uma ordem jurdica, a formas representativas, que so fontes de avaliaes jurdicas ou que de tais avaliaes constituem o objeto. Fontes de avaliaes jurdicas so normas jurdicas e preceitos a elas subordinados, colocados em vigor em virtude de uma competncia normativa apropriada. Objeto de avaliao jurdica podem ser declaraes ou comportamentos, que se desenvolvem no crculo social disciplinado pelo direito, enquanto tiverem relevncia jurdica segundo as normas e os preceitos em vigor: em particular, aquelas declaraes e aqueles comportamentos que tiverem, por sua vez, contedo e carter preceptivo, como destinados a uma ulterior linha de conduta. Idem. p, 5. *** MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da constituio. 2 ed. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002. p, 40-41.

Para se alcanar tal nobre finalidade, o ato interpretativo no pode ser efetivado de qualquer forma. muito comum se afirmar que no Direito tudo cabe, fazendo-se crer que, atravs da interpretao, qualquer resultado pode ser alcanado. De fato, a riqueza das expresses jurdicas deve ser fomentada, bem como o debate em torno das mesmas, pois a verdade absoluta e nica j causou diversos males ao ser humano, notadamente tendo em vista os horrores do holocausto. No entanto, um mnimo de objetividade deve ser respeitado, cabendo ao intrprete, ao analisar um texto, respeitar sua autonomia. Emilio Betti, ao analisar as categorias civilistas da interpretao, enuncia diversos cnones hermenuticos, dentre os quais se destaca, para o tema em anlise neste artigo, o cnone da autonomia ou da imanncia, assim sustentado pelo autor:
Se as formas representativas que constituem o objeto da interpretao so essencialmente objetivaes do esprito e, em particular, manifestaes do pensamento, claro que elas devem ser entendidas segundo aquele esprito que nelas se objetivou, segundo aquele pensamento que nelas se manifestou, e no segundo um esprito e um pensamento diferentes, tampouco segundo o significado que pode ser atribudo forma nua quando se fizer abstrao da funo representativa a que ela serve em relao quele esprito e quele pensamento. (...) Em outras palavras: o sentido de que se trata no deve ser introduzido de modo indevido ou sub-reptcio, mas, ao contrrio, deve ser extrado da forma representativa. Proporamos qualificar esse primeiro cnone diretivo de toda interpretao como cnone da autonomia hermenutica ou cnone da imanncia do critrio hermenutico. Com isso, pretendemos dizer que a forma representativa dever ser entendida na sua autonomia, segundo sua prpria lei de formao, sua necessidade, sua coerncia e sua racionalidade interiores: portanto, deve ser apreciada conforme o critrio imanente da exigncia, qual a obra devia responder pelo autor no ato da criao e no segundo a sua idoneidade para servir a este ou aquele objetivo extrnseco, que ao intrprete pode parecer mais prximo, ou segundo uma tarefa ou um valor objetivo, sim, mas sempre deduzido ab extra, com o qual ela possa ser abstratamente comparada, o que, de todo modo, seria um critrio de avaliao acidental e de carter heternomo.

O cnone da autonomia, portanto, determina que, a fim de se alcanar a objetividade pretendida no ato interpretativo, as formas representativas devem ser compreendidas em relao mente que as objetivou. Assim o sentido buscado deve, de fato, ser extrado das formas representativas, e no introduzidas nela de modo arbitrrio.

Para o nazismo, como se sabe, a verdade absoluta se consubstanciava na crena de uma raa humana inferior, como os judeus, que merecia ser exterminada. Quando no se garante o direito a um debate honesto, capaz de fazer com que as opinies de cada participante possam ser alteradas atravs da argumentao jurdica, tem-se a consagrao do autoritarismo, restando pouco ou nenhum espao para a interpretao como instrumento de salvaguarda dos direitos fundamentais, pois de nada adianta fixar o sentido e o alcance dos mesmos se no h instncias hbeis para garanti-los. Idem. p, XLIV-XLV. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p, 44

Deve-se deixar claro que tais proposies do autor no remetem vencida tese acerca da interpretao como busca da vontade por trs do ato interpretado, como, por exemplo, ter-se-ia com a busca pela vontade do legislador. O prprio Betti deixa bem claro que o objeto da interpretao no a vontade, mas a forma como a mesma exteriorizada.**** No se pode negar, no entanto, que a inobservncia de tal cnone, por vezes, no acarreta maiores transtornos, quando, surpreendentemente, a nova interpretao acaba sendo acolhida por seus destinatrios. No entanto, tal caracterstica de fato, constatada posteriormente interpretao, no tem o condo de infirmar o cnone da autonomia, pois este no pode estar submetido a qualquer condio, cuja ocorrncia, como se sabe, futura e incerta. Assim, lana-se a seguinte indagao: ao propor a mudana informal do art. 52, X o intrprete em questo est respeitando a autonomia, segundo sua prpria lei de formao e a necessidade, a coerncia e a racionalidade interior daquela forma representativa em questo (art. 52, X) ou est, simplesmente e de modo sub-reptcio, privilegiando um objetivo extrnseco quela norma constitucional, que possa, ao interprete, parecer-lhe mais prxima? A complexidade de tal indagao s poder ser enfrentada aps o estudo das mutaes constitucionais, especialmente as mutaes atravs da interpretao e da consequente anlise da tese sobre a mutao constitucional do art. 52, X. 3. MUTAO CONSTITUCIONAL E ALTERAO DA CONSTITUIO 3.1 Da rigidez s mutaes constitucionais O estudo das mutaes constitucionais insere-se num tema mais amplo da teoria constitucional, qual seja, a alterao da Constituio. Sabe-se que a ampla maioria das Constituies, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, adotou como caracterstica bsica a rigidez de seu texto. Por rigidez deve-se entender aquele texto constitucional que dotado de um critrio mais dificultoso, em relao s leis infraconstitucionais, para ser alterado. A rigidez constitucional determina a supremacia da Constituio, pois, se h no ordenamento uma norma incapaz de ser alterada por uma norma ordinria, aquela, necessariamente, tem de ser superior a esta. Evidentemente que, at agora, no se disse nenhuma novidade, estando os conceitos de rigidez e supremacia constitucionais bem solidificados na doutrina. Uma advertncia mais ou menos original, no entanto, pode ser feita no ponto, procurando afastar um equvoco que
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Idem. p, XXXVIII. COELHO, Inocncio Mrtires. Ob. cit. p, 45.

tenta identificar a rigidez constitucional com a existncia de clusulas ptreas no texto magno. Indo direto ao ponto, a mera existncia de normas constitucionais que no podem ser alvo de emendas tendentes a aboli-las no caracteriza a rigidez constitucional, pelo menos no por si s. plenamente possvel ter-se uma Constituio que preveja a existncia de clusulas ptreas e, por outro lado, admita que, no tocante s suas demais disposies, a formalidade necessria para alter-las seja idntica elaborao de uma lei ordinria. Assim, tal Constituio albergaria verdadeiros limites materiais ao poder de reforma. No entanto, tal reforma no demandaria um procedimento mais solene para a mudana formal desse texto. Percebe-se, portanto, como a rigidez constitucional no uma decorrncia lgica da existncia de clusulas ptreas num dado texto constitucional. As referncias s clusulas ptreas apresentam sua razo de ser quando se tem em mente a mudana da Constituio. Como dito anteriormente, as mutaes constitucionais esto inseridas no amplo estudo da alterao da Constituio, pois, elas, verdadeiramente, determinam uma mudana informal sobre as normas constitucionais, deixando intacto seu texto. A ideia em torno das mudanas informais ou difusas, de resto adiante aprofundada, contrape-se ao qualquer processo formal de mudana da Constituio. Entende-se por processo formal de mudana aquele previsto no prprio texto constitucional, que, dependendo da rigidez do mesmo, pode ser mais ou menos solene. A mudana formal da Constituio pode se dar atravs da reforma ou da reviso constitucional. Nesse sentido, faz-se necessria a citao de um dos clssicos estudiosos do tema, Jellinek, para quem a conceituao de reforma e da mutao constitucional foi assim desenvolvida:
Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin.

Atendo-se realidade constitucional brasileira, o processo de reforma constitucional concretizado atravs da promulgao, pelas Mesas da Cmara e do Senado, das Emendas Constituio, espcie normativa prevista no art. 59 da CF/88. Em aperta sntese, tem-se que tais Emendas podem ser editadas aps a aprovao de seu texto, por uma maioria qualificada de trs quintos, por parte dos membros da Cmara e do Senado, aps votao em dois turnos.

JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin dela constitucin. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1991. p, 7.

A esse limite procedimental dito objetivo, some-se um limite subjetivo ao poder de reforma, caracterizado no fato de somente o Presidente da Repblica, no mnimo um tero dos membros do Senado ou Cmara e a maioria das Assembleias Legislativas (incluindo a Cmara Legislativa do Distrito Federal), manifestando-se atravs da maioria simples de seus membros, serem os sujeitos constitucionalmente autorizados para deflagrar o processo legislativo tendente a elaborar uma Emenda Constitucional. Some-se, ainda, os limites circunstancias e implcitos ao poder de reforma e estar configurado o tortuoso caminho para se promover uma alterao formal no texto da Constituio. Atravs do primeiro, tem-se que a Constituio no pode ser alterada na vigncia do estado de stio, do estado de defesa e da interveno federal. Atravs da segunda, busca-se evitar uma fraude ao Poder Constituinte Originrio, vedando-se qualquer alterao na forma de se processar a edio das Emendas, como, por exemplo, alteraes que suprimam o art. 60, 4, os sujeitos que podem deflagrar o processo e a votao necessria para se efetivar a alterao.***** A reviso constitucional, por sua vez, apresenta carter mais amplo, em contraposio especificidade atinente s emendas constitucionais. Nos termos da CF/88, tem-se que o Congresso Nacional poderia se reunir, em sesso unicameral, para promover a reviso da Constituio, atravs da maioria absoluta de seus membros, aps cinco anos de promulgao da Constituio. Diante de to complexo quadro, o qual foi meramente descrito acima, no de se surpreender a afirmao feita pela doutrina no sentido de que, quanto mais difcil a alterao formal de uma Constituio, mais este texto estar sujeito a experimentar as mutaes constitucionais. Diz-se isso porque as mutaes constitucionais configuram-se como caminhos de oxigenao do texto constitucional, atualizando-o de acordo com a evoluo dos valores vivenciados na sociedade sem, no entanto, fazer com que haja qualquer mudana no texto da Constituio.

Art. 60, CF/88. Ainda se pode apontar o limite temporal, caracterizado como a vedao qualquer alterao formal da Constituio durante certo perodo de tempo definido por si mesmo, sem qualquer referncia a certos fatos que se alongam no tempo, como se tem com os limites circunstanciais. A Constituio Federal de 1988 no contempla tal limite, presente na Constituio de 1824, que vedava qualquer alterao durante os quatro primeiros anos de vigncia do texto. Art. 3. do ADCT: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. p, XVIII. Evidentemente que, a essa utilizao elogivel e correta das mutaes podem advir deformaes, caracterizadoras das mutaes inconstitucionais, adiante analisadas com mais vagar.
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Quando se constata a possibilidade de se alterar o sentido das expresses constitucionais sem alterar seu texto, de maneira que pouco importa a inteno ou conscincia de se efetivar tais mudanas, tem-se um problema constitucional que perpassa, inegavelmente, pela dualidade entre normas e fatos, entre a realidade ftica e a normatividade constitucional. As mutaes constitucionais foram percebidas pela doutrina, pela primeira vez, a partir da Constituio alem de 1871, que sofreu diversas mudanas informais nas suas instituies.****** O universo das mutaes constitucionais descortina uma srie de questionamentos intrigantes, como os referentes tipologia das mutaes, seu modo de ocorrncia e a consequente existncia das mutaes inconstitucionais. Adiante, tais especificidades sero abordadas, dando especial enfoque para as mutaes atravs da interpretao constitucional judicial. 3.2 A tipologia das mutaes constitucionais

Deve-se, primeiramente, fazer um alerta no sentido de que no h um rol taxativo e acabado das modalidades de mutaes constitucionais. Os autores, de um modo geral, no so acordes quanto ao ponto, apresentando as mais diversas classificaes possveis. De todo modo, tem-se que, apesar das variadas classificaes, h uma convergncia em torno da interpretao como modalidade de mutao em todas elas, o que vai ao encontro do presente estudo, que tem por objetivo analisar, especialmente, a interpretao constitucional como instrumento das mutaes.

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BULOS, Uadi Lammgo. Ob. cit. p, 54. O primeiro autor a tratar do tema foi Laband, sucedido pelo j citado Jellinek. Analisando a doutrina de ambos e, em seguida, avanando na busca pela natureza das mutaes, tem-se a obra de Hs Dau-Lin, Mutacin de la Constitucin. No Brasil, a primeira obra especfica sobre o assunto foi de Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da constituio, tendo o tema obtido aprofundamentos tambm por parte de Uadi Lammgo Bulos, na sua Mutao constitucional. Uadi Lammgo Bulos apresenta amplo estudo sobre as modalidades de mutao constitucional, apresentando a tipologia proposta por diversos autores. Arrematando sua pesquisa no ponto, o autor, discorrendo sobre as diversas modalidades de mutao, assenta que: Desse modo, podem ocasionar mutaes constitucionais: a interpretao, a construo judicial, os usos e costumes, as complementaes legislativas, as prticas governamentais, legislativas e judicirias e, at mesmo, a influncia de grupos de presso. Os ltimos a apontados os grupos de presso em certos momentos da vida constitucional dos Estados influem no processo de mudana informal das constituies. Nas sociedades hodiernas, devido ao fato de refletirem a estrutura econmica, social, poltica, religiosa, cultural, so retratos fieis das grandes paixes, provenientes de aspiraes coorporativas, que se desdobram em ncleos de configurao e finalidades inconfundveis: associaes, sindicatos, entidades de classe, partidos polticos, grupos artsticos, religiosos, filosficos, organizaes civis, militares, dentre outros.(...) No Brasil, embora no esteja prevista em legislao, manifesta a atividade dos grupos de presso, no raro sob o impulso dos partidos polticos, das categorias profissionais, de trabalhadores ou de servidores pblicos, das organizaes econmicas, privadas e pblicas, das instituies de classes liberais, militantes da defesa do meio ambiente, enfim, patrono de diferentes interesses, que agem, fortemente, em favor de teses e reivindicaes. Ob. cit. p, 66-68. Anna Candida da Cunha Ferraz, por sua vez, apresenta as mutaes por interpretao constitucional (administrativa, legislativa, judicial, autntica, popular e

Assim, segundo Hs Dau-Lin, h quatro modalidades de mutao: 1) mutao constitucional mediante uma prtica estatal que no viola formalmente a Constituio; 2) mutao constitucional mediante a impossibilidade de exercer certos direitos consagrados constitucionalmente; 3) mutao constitucional mediante uma prtica estatal contraditria com a Constituio; e 4) mutao constitucional mediante interpretao. De acordo com a primeira modalidade, pode ocorrer mutao constitucional atravs de uma prtica estatal que no viola formalmente a Constituio. Nesses casos, h um acontecimento, um fato, para o qual no h norma constitucional especfica para reg-lo. Trata-se de um tpico caso de lacuna constitucional. Do mesmo modo que as leis em geral, a Constituio pode muito bem apresentar lacunas, as quais devem ser preenchidas pelos mtodos integrativos conhecidos, como a analogia, costumes e os princpios gerais de direito, nos termos do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No se trata de fazer a Constituio orbitar em torno de tal norma infraconstitucional, mas sim de, reconhecendo a constitucionalidade de tal dispositivo, aplicar sua razo de ser quando se tm em vista as lacunas constitucionais. O preenchimento de tais omisses ensejar uma mutao constitucional. Atravs da segunda modalidade, tem-se uma aproximao com o drama das constituies que no conseguem se fazer efetivas. Assim, tem-se mutao constitucional ante a impossibilidade ftica de se exercitar um direito constitucionalmente previsto. Assim, os direitos consagrados a certos sujeitos se perdem diante do no exerccio deles, fazendo com que os artigos da Constituio j no mais correspondam realidade jurdica. ******* Tem-se, portanto, uma situao na qual h norma jurdica sem uma realidade subjacente. Com a terceira modalidade de mutao, tem-se uma das formas de manifestao das mutaes inconstitucionais. Assim, tal ocorre quando uma prtica constitucional contradiz, claramente, um preceito constitucional, seja atravs de ato do legislativo, executivo ou
doutrinria) e por costumes constitucionais. FERRAZ, Ana Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. Srie Jurdica Max Limonad n 1. 1 Ed, 1986. p, 19-210. DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica. p, 31. Inocncio Mrtires Coelho, aps fazer apanhado em torno do costume constitucional como fonte do Direito Constitucional em Portugal, aponta o seguinte exemplo de costume constitucional na ordem constitucional brasileira: no Brasil, a regra que permite se promulguem apenas fatias de Emendas Constitucionais, assim entendidas aquelas partes de PECs mais amplas que, j tendo sido aprovadas nas duas Casas do Congresso Nacional, podem ser imediatamente promulgadas e integradas ao corpus constitucional, sem prejuzo do exame das partes ainda pendentes de deliberao final. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p, 22. ******* DAU-LIN, Hs. Ob. cit. p, 36. Como exemplo, pode-se citar a situao de diversos direitos sociais previstos na CF/88, os quais, apesar de formalmente previstos, ainda carecem de concretizao para serem, de fato exercidos. Sendo mais especfico, basta pensar na norma que garante a diviso dos lucros da empresa com seus empregados (art. 7, XI, da CF/88). Ante a falta de regulamentao por um contnuo espao de tempo, pode muito bem ocorrer a citada mutao no ponto.

judicirio. A mutao ocorrer se os mecanismos de controle de constitucionalidade forem ineficazes, deixando perdurar tal estado de coisas. As mutaes inconstitucionais sero adiante aprofundadas, tendo em vista a importncia do tema para o presente texto. Finalmente, a mutao constitucional pode ocorrer atravs da interpretao, mediante a atribuio de um sentido novo s disposies constitucionais, atualizando a norma atravs de interpretao evolutiva, deixando indene o texto. Tambm pela importncia das discusses especficas no ponto, abrir-se- mais espao para a mesma. 3.3 Interpretao constitucional e mutaes inconstitucionais

Anteriormente foram apontadas linhas gerais sobre hermenutica e interpretao, dando especial enfoque ao cnone da autonomia. Neste momento, sero tecidas consideraes especficas sobre a interpretao constitucional e como estas podem instrumentalizar a ocorrncia de mutaes inconstitucionais. Estudar a interpretao constitucional e seus fundamentos analisar a insuficincia interpretativa proposta pelos mtodos da hermenutica jurdica clssica no tocante a apreenso do sentido e alcance das normas constitucionais. Ocorre que os mtodos interpretativos clssicos aplicam-se com inteireza somente em relao s normas estruturadas em regras normalmente normas infraconstitucionais de modo que relativamente s normas principiolgicas normalmente normas constitucionais outros mecanismos ou princpios de interpretao devero ser utilizados, tamanha a particularidade desta espcie de norma. Os referidos princpios, por sua vez, sero enunciados pela Nova Hermenutica Constitucional.

Os exemplos so inmeros. Basta pensar numa Lei inconstitucional que viole, formal ou materialmente a Constituio, o que pode ocorrer tambm com um Decreto presidencial. Mesmo as Sentenas e Acrdos judiciais podem padecer de tais vcios. Veja-se, por exemplo, um Acrdo que, a pretexto de no aplicar determinada disposio legal, afasta tal norma infraconstitucional sem declar-la inconstitucional de acordo com a clusula de reserva de plenrio prevista no art. 97 da CF/88. Como se sabe, tal disposio determina que a inconstitucionalidade de uma norma, no mbito dos Tribunais, s poder ser regularmente efetivada atravs do pleno ou do rgo especial do mesmo, mediante o voto da maioria absoluta dos membros respectivos. Tal procedimento, que tem sua razo de ser na presuno de constitucionalidade da norma, se no respeitada pelos Tribunais atravs da manobra antes descrita, configuraria verdadeira mutao inconstitucional. A fim de evitar tal estado de coisas, o STF editou a Smula Vinculante n 10, que assim dispe: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Como exemplo, basta citar a mudana operada pelo STF, atravs da via interpretativa, no Mandado de Injuno (MI). Sem se alterar uma nica letra do texto constitucional de regncia, a interpretao anterior que reconhecia como efeito da deciso do STF somente a declarao de mora do Poder Legislativo (posio no concretista) foi superada para se reconhecer Corte o papel de, verdadeiramente, garantir o exerccio do direito fundamental no exercitvel diante da omisso legal (posio concretista, ora adotada de modo geral ora de modo individual). Vide MI 670, adotando a posio concretista geral, atribuindo eficcia erga omnes deciso. Rel. Min. Maurcio Corra. Rel. para Acrdo: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 25/10/2007. rgo julgador: Tribunal Pleno. Por sua vez, o MI 721 adota a posio concretista individual, consagrando somente efeitos inter partes deciso. Rel. Min. Marco Aurlio. Julgamento: 30/08/2007. rgo julgador: Tribunal Pleno.

Advirta-se, desde j, que os mtodos clssicos de interpretao, apesar de insuficientes, no so totalmente olvidados quando da analise de um princpio, de modo que o intrprete ainda poder socorrer-se da interpretao gramatical, histrica, sistemtica ou teleolgica. Eles, no entanto, mostrando-se incapazes de apreciar com inteireza e concretude a consagrao de um valor inerente s normas principiolgicas. Entender o Direito como sinnimo de lei um reducionismo empobrecedor e perigoso. Empobrecedor porque exclui todo um complexo normativo que no advm unicamente do Estado e, inegavelmente, constitui Direito, como as normas costumeiras ou jurisprudenciais. tambm perigoso, pois atribui ao Direito um formalismo exacerbado, diminuindo sobremaneira sua amplitude, medida que deixa de lado as outras fontes do Direito, tornando-o mera criao estatal e verdadeiro fantoche nas mos dos governantes. Esse reducionismo chama-se monismo. A Escola de Exegese foi a grande mestra desse pensamento, medida que fora criada para interpretar o Cdigo Civil Napolenico, defendido arduamente como uma realidade atemporal, imutvel e completa, s admitindo, assim, a interpretao literal. Com o passar do tempo, as mudanas sociais comeavam a surgir, e as lacunas do Cdigo se tornavam mais evidentes. Inicialmente, tentou-se mascarar sua lacunosidade com o uso da analogia, mas depois se tornou evidente a precariedade do pensamento monista, abrindo espao para uma teoria muito mais inteligente e humilde, que foi o dualismo. Assinala Arnaldo Vasconcelos:
A diferena maior reside em que, enquanto para o monismo o Direito reduzido ao sistema jurdico do Estado, para o pluralismo o ordenamento jurdico alcana, a par do sistema estatal, vrios outros sistemas, criados pelas sociedades e associaes, como a Igreja, o sindicato e o clube esportivo.

A humildade decorre do reconhecimento verdadeiro da hegemonia da lei como fonte do Direito, o que decorre do princpio constitucional da legalidade, conquista importantssima da humanidade, e a inteligncia est em no atribuir exclusividade a essa fonte do Direito. Partindo do reconhecimento dessa hegemonia, tem-se o surgimento dos Estados Legalistas, cujos governantes pautavam suas aes na lei, submetendo-se a elas. O constitucionalismo, poca, era relegado a segundo plano, medida que se via na lei o instrumento garantidor de todos os direitos, sendo ela capaz de garanti-los contra os arbtrios estatais. A igualdade era vista sob aspecto formal e as liberdades entendidas negativamente, s se podendo fazer o que a lei no proibia.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 5 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p,

244.

Com o surgimento de ditaduras amparadas na legalidade, sobretudo durante o regime nazi-fascista, fica clara a fragilidade da lei no tocante proteo aos direitos. Havia de se pensar uma maneira de proteger os direitos fundamentais dos autoritarismos do Estado. Surge, ento, o Estado Constitucionalista ou Estado Democrtico de Direito, consagrando a Constituio como lei fundamental capaz de enunciar princpios garantidores dos direitos fundamentais, os quais encontrariam proteo, at mesmo, se determinada lei

infraconstitucional tentasse feri-los. Dessa forma, a igualdade passa a ser considerada materialmente, com o Estado realizando aes tendentes a diminuir as desigualdades sociais, tratando os desiguais desigualmente. Os princpios consagrados pela Constituio teriam carter de normas vinculantes para todos os poderes, no subsistindo a antiga concepo que os defendia como meros conselhos aos governantes. Esse status adquirido pelos princpios em contraponto s regras, bem como o aspecto poltico todo especial que a norma constitucional possui,******** tornou necessrio o surgimento de uma Nova Hermenutica capaz de apreender com inteireza a enunciao de um valor, inerente s normas principiolgicas. Assim, princpios de interpretao especificamente constitucionais so enunciados em massa pela doutrina constitucional contempornea. Assim, princpios como os da fora normativa da Constituio, da unidade da Constituio, da harmonizao ou da concordncia prtica, da mxima efetividade, da interpretao conforme a Constituio, do efeito integrador, da conformidade funcional, da proporcionalidade, da razoabilidade e da presuno de constitucionalidade das leis so constantemente enunciados como instrumentos para a deciso de questes constitucionais, mostrando-se aptos a aparelhar a interpretao constitucional. A par de tais princpios, ainda se pode mencionar os mtodos de interpretao especificamente constitucionais, como o mtodo cientfico-espiritual, mtodo hermenuticoconcretizador, mtodo normativo-estruturante e mtodo tpico-problemtico como guias para se trilhar o caminho da interpretao/aplicao/concretizao da Constituio, dando cada vez mais liberdade ao intrprete no momento de decidir. Evidentemente que a presente
********

Sobre o carter poltico das normas constitucionais, Paulo Bonavides bem explica que tal aspecto surge medida que a norma constitucional: rege a estrutura fundamental do Estado, atribui competncia aos poderes, dispe sobre os direitos humanos bsicos, fixa o comportamento dos rgos estatais e serve, enfim, de pauta de ao aos governos, visto que no exerccio de suas atribuies no podem eles evidentemente ignor-la. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p, 461. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p, 1211-1213. Dentre tantos outros autores, Canotilho faz uma breve e didtica apresentao desses mtodos.

investigao s poderia mesmo nominar tais princpios e mtodos, j que o estudo especfico deles no cabe neste texto. A partir de tal apresentao, no entanto, pode-se repetir a advertncia feita por Inocncio Mrtires Coelho, no sentido de que, se tais princpios e mtodos, como dito, atribuem cada vez mais liberdade ao intrprete, essa liberdade tem de ser objetivamente vinculada correo e justia da deciso, sob pena de se ter um perigoso decisionismo, necessariamente subjetivo e arbitrrio. Nesse sentido:
No deve o intrprete, pelo menos o julgador, partir de resultados preconcebidos e, para legitim-los, afeioar a norma aos seus preconceitos com uma pseudoargumentao, pois se agir dessa maneira a inverso do itinerrio do raciocnio acabar desqualificando a avaliao dos resultados como parmetro de controle da interpretao.

marcante a especial referncia feita pelo autor em relao ao intrprete como julgador. O juiz constitucional, ou seja, o juiz que interpreta e aplica a Constituio, desenvolve um labor ou, pelo menos, deveria desenvolver, repleto de um alto teor existencial. Diz-se isso porque tal juiz, num Estado Democrtico de Direito, o verdadeiro elo entre o Direito e a sociedade, pois, aplicando a Constituio, o Direito se abre para a aquela. Isso s possvel, no entanto, se o juiz vivencia os valores presentes na sociedade, da o carter marcantemente existencial de sua interpretao jurdica. J se possvel admitir que a interpretao constitucional pode, facilmente, acarretar mutaes inconstitucionais. Mas o que so as mutaes inconstitucionais? So aquelas mudanas no sentido e alcance das disposies constitucionais que violam a letra da Constituio. Na medida em que violam disposio expressa do texto constitucional, tal mutao no pode subsistir, devendo ser corrigida atravs do controle de constitucionalidade. Anna Candida da Cunha Ferraz faz as seguintes ponderaes sobre o tema:
No se pode desconhecer, na prtica, que os processos informais de mutao constitucional, podem, facilmente, desbordando os limites que lhes so impostos, resvalar para mudanas verdadeiramente inconstitucionais que persistem, de fato, diante da inexistncia ou ineficcia de um controle de constitucionalidade. Por outro lado, a experincia constitucional rever outras modalidades de processos informais, que conduzem tambm a mudanas no admitidas pela Constituio. A inconstitucionalidade desses processos, nesses casos, decorre principalmente da ideia de que a Constituio nasce para ser aplicada e que qualquer obstculo que se anteponha sua efetiva aplicao incompatvel com ela. Esses dois grupos de processos informais so reunidos sob a denominao comum de mutaes inconstitucionais.*********

COELHO, Inocncio Mrtires. Ob. cit. 50. MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit. p, 44-45. ********* FERRAZ, Ana Candida da Cunha. Ob.cit. p, 13.

Tendo em vista o aspecto prtico do estudo proposto neste artigo, referente especialmente mutao constitucional do art. 52, X da CF/88, muitos dos temas centrais das mutaes constitucionais sero tratados adiante, quando do estudo especfico dessa mutao. Adotou-se tal mtodo partindo da premissa de que, as questes tericas, quando confrontadas com algum aspecto prtico, tornam o aprendizado mais fcil. Assim, os temas atinentes aos limites da mutao constitucional, sua relao com o controle de constitucionalidade e demais apontamentos crticos sobre a mesma, sero abordadas quando da anlise da mutao especfica a ser estudada. No mais, os dizeres de Robert Alexy no sentido de ser o Direito uma cincia eminentemente prtica tornam ainda mais lcita a metodologia ora proposta. 4. O PAPEL DO CONSTITUCIONALIDADE SENADO FEDERAL NO CONTROLE DE

O estudo do papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade um dos mais frteis em sede de controle de constitucionalidade. Um esclarecimento prvio necessrio, no entanto, demonstra que tal atuao s tem razo de ser nos casos de declarao incidental de inconstitucionalidade por parte do STF. Em tais casos, a deciso do STF, classicamente, no possui eficcia erga omnes, cabendo ao Senado, em acolhendo a deciso, atribuir tal eficcia ao julgado. Quando se trata de controle concentrado de constitucionalidade, a atuao do Senado no se faz necessria, pois, neste caso, j se tem um ataque Lei em tese, sedo consectrio lgico dessa deciso a atribuio da eficcia erga omnes deciso. Diversas questes sobre a atuao daquele rgo poltico chamam a ateno dos estudiosos, como, por exemplo: 1) as razes histricas propiciadoras dessa peculiar parceria entre Poder Judicirio e Poder Legislativo; 2) o carter vinculado ou discricionrio da atuao do Senado; 3) a natureza do ato que suspende, no todo ou em parte, a eficcia da Lei declarada inconstitucional; 4) sua adstrio em relao deciso do STF, analisando-se: 4.1) a

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p, 37. Veja-se, por exemplo, a quantidade de questionamentos levantados por Clmerson Merlin Clve respeitante ao tema: (i) A quem compete comunicar ao Senado sobre a deciso do Judicirio? (ii) O ato que desafia a suspenso aquele declarado inconstitucional por qualquer rgo do Judicirio ou apenas pelo Supremo Tribunal Federal? (iii) Dispe, o Senado, de competncia para suspender a execuo de leis apenas, ou de qualquer ato normativo? (iv) Pode o Senado suspender a execuo de ato normativo estadual ou municipal (ou apenas federal)? (v) H prazo para manifestao do Senado? (vi) O ato do Senado que determina a suspenso revogvel? (vii) A manifestao do Senado possui efeitos pretritos (ex tunc) ou apenas prospectivos (ex nunc)? (viii) Qual a natureza do ato do Senado nesta matria? (ix) A competncia do Senado abrange, alm das declaraes respeitantes ao controle incidental, tambm as declaraes de inconstitucionalidade em tese? E, finalmente: (x) trata-se de competncia vinculada ou discricionria? Algumas dessas questes sero enfrentadas em pontos do texto. CLVE, Clrmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p, 116.

extenso da expresso suspenso no todo ou em parte da lei; 4.2) os efeitos temporais de tal ato, 4.3) a possibilidade de o mesmo desconstituir a coisa julgada inconstitucional. Evidentemente, tais pontos no podero ser aqui aprofundados com a calma devida, mas sero estudados na medida possvel para o deslinde dos problemas propostos. 4.1 Origens constitucionalidade A primeira Constituio a prever tal papel do Senado foi a de 1934. Assim, tal Consituio apontada como um marco na evoluo do controle de constitucionalidade brasileiro rumo ao controle direto. Paulo Bonavides aponta quatro inovaes trazidas naquele texto que justificam a reputao daquela Constituio: 1) criou-se a clusula de reserva de plenrio, atravs da qual um tribunal s poderia declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo mediante voto da maioria absoluta da totalidade dos juzes; 2) a competncia atribuda ao Senado Federal para suspender a execuo total ou parcial de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, cuja inconstitucionalidade tivesse sido declarada pelo Poder Judicirio; 3) a previso da representao interventiva, de competncia do Procurador Geral da Repblica, que condicionava a eficcia da interveno constitucionalidade da Lei que a previsse, em face da inobservncia dos princpios sensveis por parte do Estado-membro; 4) a instituio do mandado de segurana para defesa de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.********** A segunda inovao apontada apresenta especial importncia para esta pesquisa, tendo em vista as atuais mudanas em torno de sua interpretao. Fazendo uma interpretao histrica da regra, tem-se que a justificativa para sua criao fora a falta de eficcia erga omnes das decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Com a suspenso pelo Senado, tal efeito seria atribudo deciso, fazendo com que esta Casa Legislativa funcionasse como uma espcie de parceiro do STF no controle de constitucionalidade. justamente o papel do Senado nessa parceria que gera controvrsias hodiernamente. 4.2 O carter vinculado ou discricionrio da atuao do Senado histricas da atuao do Senado no controle de

Outro tema interessante diz respeito possibilidade de o Senado Federal no proceder suspenso da execuo da lei, mesmo diante da declarao de

inconstitucionalidade proferida pelo STF. Assim, estaria o Senado vinculado deciso do

Para uma anlise detida de todas essas questes, consultar: FERNANDES, Andr Dias. Eficcia das decises do STF em ADIn e ADC. Salvador: Jus Podivm, 2009. p, 137-154. CLVE, Clrmerson Merlin. Ob.cit. p, 115-125. ********** BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p, 328.

STF? No tocante deciso de se suspender ou no, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional, no h qualquer vinculao, como aponta o prprio STF. Tal posio defendida em homenagem separao, harmonia e equilbrio entre os Poderes, sendo, assim, uma deciso discricionria do Senado atuar de acordo com o art. 52, X. No entanto, h vinculao do Senado ao mrito da deciso do STF, quanto declarao total ou parcial de inconstitucionalidade, como adiante explorado no ltimo ponto desta explicao. Interessante ponderao acerca dessa discricionariedade do Senado feita por Alvacir Alfredo Nicz e Antnio Claudio Korikoski Junior, para quem o Senado no gozaria de tal discricionariedade, uma vez que responsvel, em parte, pela edio da lei inconstitucional, deixando de realizar um controle efetivo de constitucionalidade quando da anlise do texto na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. Nesses termos, os autores apontam que:
De fato, se a norma declarada inconstitucional passou desapercebida pelo controle preventivo exercitvel pelo prprio Senado Federal na fase de tramitao do projeto de lei, no parece razovel admitir que ele mesmo, responsvel em parte pela introduo de uma lei eivada de inconstitucionalidade, aprecie a convenincia da suspenso de sua execuo. Pensar dessa forma significa anular o necessrio checks and balances, ou freios e contrapesos, inerentes diviso de funes estatais.

Esses engenhosos argumentos, no entanto, encontram as seguintes objees. Primeiramente, o venire contra factum proprium proposto pelos autores, no sentido de que o Senado estaria adotando uma conduta contraditria em ter a opo acerca do exerccio de sua competncia prevista no art. 52, X, j que, anteriormente, tinha entendido pela constitucionalidade da lei, esbarra no fato de se ter em vista a atuao de um rgo colegiado, cuja composio no momento da anlise da deciso do STF, muito provavelmente, no ser mais a mesma quando da anlise anterior do texto na Comisso. Mesmo sabendo que o mandato dos Senadores de oito anos, h renovao de pelo menos um tero deles de quatro em quatro anos. Assim, o Senado que anteriormente entendeu por constitucional uma lei

O MS 16.512 reconhece tal discricionariedade, devendo-se, no entanto, a Resoluo senatorial manterse adstrita deciso do STF, nesses termos assim ementados: EMENTA: RESOLUO DO SENADO FEDERAL, SUSPENSIVA DA EXECUO DE NORMA LEGAL CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA SEGUNDA RESOLUO DAQUELE RGO LEGISLATRIO, PARA INTERPRETAR A DECISO JUDICIAL, MODIFICANDO-LHE O SENTIDO OU LHE RESTRINGINDO OS EFEITOS. PEDIDO DE SEGURANA CONHECIDO COMO REPRESENTAO, QUE SE JULGA PROCEDENTE. MS 16.512. Rel. Min. Oswaldo Trigueiro. Julgamento: 25/05/1966. rgo Julgador: Tribunal Pleno. NICZ, Alvacir Alfredo; KORIKOSKI JUNIOR, Antnio Cludio. O papel do Senado Federal na jurisdio constitucional brasileira: algumas consideraes sobre o artigo 52, inciso X da Constituio Federal luz da doutrina dos efeitos vinculantes. In: Rio de Janeiro: Revista Forense, novembro/dezembro de 2007. Volume 394, ano 103. p, 19.

pode, muito bem, mudar sua opinio, tal qual ocorre nas viragens jurisprudenciais, de resto mais demoradas quando se trata de um rgo composto por membros vitalcios. Ora, se tais mudanas de entendimento jurisprudenciais so admitidas at mesmo como saudveis, constituindo forma de atualizar o texto constitucional, quando advindas do STF, composto por Ministros vitalcios, porque no se adotaria o mesmo raciocnio em relao ao Senado Federal, cuja rotatividade de seus membros colaboraria ainda mais para tais inovaes? Assim, a mesma razo de ser deve ser adotada para a atuao do Senado no caso. Alm disso, deve-se reconhecer a liberdade do Senado Federal para analisar a firmeza da deciso proferida pelo STF. Quando se tem em vista uma deciso por seis a cinco, ou mesmo por um placar no to apertado, aquele rgo legislativo pode muito bem, a fim de trazer segurana jurdica, aguardar por uma orientao mais firme da Corte Suprema, a fim de evitar a ocorrncia de decises contraditrias. 4.3 A natureza do ato senatorial que suspende, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional O ato senatorial em questo uma Resoluo, prevista no art. 59 da CF/88, no havendo maiores controvrsias quanto ao ponto, j que aquela mesmo a espcie normativa emanadas das Casas Legislativas, no exerccio de suas competncias constitucionais exclusivas.*********** Polmica h quando se tem em mente a natureza jurdica do contedo dessa Resoluo, ou, em outros termos, o que se deve entender por suspenso, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional? No termo suspenso, no ponto, tem o mesmo sentido que revogao. Diz-se isso porque, se aquela expresso fosse admitida em seu sentido usual, ou seja, como algo que, aps certo perodo de tempo, poderia voltar a produzir efeitos, ter-se-ia que admitir a possibilidade de o Senado Federal revogar sua Resoluo, o que no se afigura possvel. Assim, se tal suspenso levada a cabo pelo Senado no pode ser desfeita, tem-se uma suspenso definitiva. Se definitiva, equivale revogao. A objeo quanto impossibilidade de um ato senatorial revogar lei que fora aprovada no s pelo Senado, mas tambm pela Cmara, no pode subsistir, pois tal regime

FERNANDES, Andr Dias. Ob. cit. p, 144. Art. 50, CF/88. Nesse sentido, Andr Dias Fernandes aponta que: Cuidando-se de ato revogatrio do Senado, no , ele mesmo, revogvel insuladamente pelo prprio Senado. No , de outra parte, possvel repristinar a lei declarada inconstitucional cuja execuo foi suspensa (= que foi revogada), a no ser que houvesse o concurso da Cmara dos Deputados. Mas nessa hiptese j no seria revigorada pelo Senado apenas, no exerccio de sua excepcional competncia legislatrio negativa, porm sim por lei obediente ao processo legislativo normal (com destaques no original). Ob. cit. p, 151.
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diferenciado foi proposto pelo prprio Poder Constituinte Originrio. Assim, normalmente tal objeo seria vlida, no fosse as peculiaridades impostas nas normas originrias da Constituio. Tal regime constitucional diferenciado tambm serve para justificar a possibilidade de a resoluo senatorial suspender a execuo de lei estadual ou municipal, a par das federais, como decorrncia lgica do papel do Senado como rgo da Federao. Alm disso, a expresso lei no deve ser compreendida em seu sentido formal, abarcado tambm as demais modalidades normativas, como os decretos legislativos, medidas provisrias, tratados, etc. 4.4 A adstrio do ato em relao deciso do STF

Mesmo reconhecendo-se o elevado papel do Senado Federal como rgo poltico, no se pode conceber uma atuao sem limites do mesmo, pois tambm h de se respeitar a funo desempenhada pelo STF como guardio da Constituio. A fim de equilibrar a atuao de ambos, indaga-se em que medida a Resoluo do Senado est vinculada deciso do STF. Diga-se, desde j, que no se trata de qualquer deciso do STF em sede de controle incidental, mas sim de uma deciso definitiva, nos termos do art. 52, X, pelo que se excluem as decises liminares eventualmente concedidas.************ Desse modo, estudar-se- no ponto se a Resoluo pode suspender totalmente uma deciso que declarou a inconstitucionalidade parcial de uma lei ou, ao contrrio, se lcito ao Senado suspender parcialmente uma lei declarada totalmente inconstitucional. Alm disso, inquirir-se- quais os efeitos temporais do ato, bem como a possibilidade de o mesmo desconstituir a coisa julgada inconstitucional. 4.4.1 A extenso da expresso suspenso no todo ou em parte da lei Nos termos do art. 52, X da CF/88 cabe ao Senado Federal suspender, no todo ou em parte, a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. A doutrina diverge quanto a extenso dessas expresses. Para Michel Temer, citado por Clmerson Merlin Clve, o Senado poderia suspender em parte a execuo da lei declarada totalmente inconstitucional pelo STF, mas no poderia suspender totalmente a lei declarada parcialmente inconstitucional. Michel Temer

FERNANDES, Andr Dias. Ob. cit. p, 138-140. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 15 ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009. p, 441. ************ Alm disso, deve-se entender como definitivas somente as decises reiteradas, a demonstrar a fora do precedente firmado, evitando-se a insegurana jurdica em torno de uma nica deciso, que poderia, num curto espao de tempo, ser alterada. Evidentemente que tal reiterao ser avaliada pelo Senado, a fim de se perquirir, de fato, a robustez do entendimento jurisprudencial atinente declarao de inconstitucionalidade. Nesse sentido: CARVALHO, Kildare Gonalves. Ob. cit. p, 438.

chega a essa concluso partindo da premissa de que as expresses no todo ou em parte esto presentes nas disposies pertinentes ao veto presidencial, o que faz com que o Chefe do Poder Executivo tivesse a discrio sobre a dimenso do veto, devendo-se aplicar a mesma razo ao Senado Federal no art. 52, X. Por outro lado, para autores como Jos Afonso da Silva, a Resoluo senatorial tem de guardar total adstrio com a deciso do STF. Assim, se a deciso declarou a inconstitucionalidade total, a Resoluo deve suspender a lei no todo. Por outro lado, se a deciso foi pela parcial inconstitucionalidade, a resoluo deve suspender parcialmente a lei. Assim, apesar de, pela leitura isolada do art. 52, X, poder-se pensar na liberdade do Senado para escolher, discricionariamente, sobre a suspenso total ou parcial, tem-se que as expresses, na verdade, devem ser compreendidas em consonncia com o que disposto na deciso do STF. A segunda posio a mais acertada. A inteligente analogia proposta por Michel Temer e seguida por Clmerson Merlin Clve, esbarra no seguinte bice: tanto o controle de constitucionalidade exercido pelo Presidente da Repblica no veto quanto pelo Parlamento, na eventual derrubada daquele, so controles polticos. Tendo tal caracterstica, no h mesmo de se cogitar eventual vinculao, at mesmo por questes de harmonia e separao entre os Poderes. A saber: a elaborao da lei pelo Parlamento tem a mesma respeitabilidade que eventual veto do Presidente, no todo ou em parte, j que ambos esto desempenhando papel poltico. A situao diversa quando se tem em mente o controle de constitucionalidade levado a cabo pelo STF, que , inegavelmente, jurdico. Assim, no h uma mesma razo de ser entre as duas situaes, pois, como se sabe, marca essencial da jurisdio a definitividade de suas decises e a imperatividade das mesmas, que devem ser cumpridas na sua exata medida, sob pena de, em assim no se procedendo, aquele que descumprir tal deciso acabar por se converter, de fato, no juiz ltimo da causa. Desvirtua-se, assim, por completo o sistema de controle de constitucionalidade proposto pela Constituio, que tem o STF como seu guardio. Assim, se o Senado suspende no todo quando na verdade o deveria fazer em parte, tem-se uma violao deciso do STF, atacvel atravs de Reclamao Constitucional, como forma de manter a autoridade daquela Corte Suprema.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 10 Ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 48. Apud CLVE, Clrmerson Merlin. Ob.cit. p, 121. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25 Ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p, 522.

4.4.2 Os efeitos temporais da Resoluo A doutrina majoritria aponta que a Resoluo do Senado tem efeitos erga omnes e ex nunc, medida que daria eficcia geral deciso do STF, mas no poderia retroagir para alcanar situaes anteriores quela Resoluo. Assim, se a deciso do STF no controle concreto tem efeitos inter partes e ex tunc, a Resoluo teria efeitos erga omnes e ex nunc. Tal concepo, no entanto, merece ponderaes. Na verdade, a retroatividade ou no da Resoluo tambm est atrelada deciso do STF. Se esta deixar expressa a retroatividade, a Resoluo assim tambm se comportar. Evidentemente, a retroatividade no pode prejudicar o direito adquirido validamente, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, bem com qualquer outro bem jurdico que, concretamente, afigure-se de maior peso numa eventual ponderao. O fato de a Resoluo poder retroagir no infirma a natureza de ato revogatrio nsito mesma, como anteriormente apontado. Mesmo uma lei revogadora pode, eventualmente, retroagir, como ocorre com a lei penal mais benfica. Nesse sentido, Andr Dias Fernandes aponta que:
Exemplo de resoluo senatorial retroativa: a resoluo que revoga (= suspende a eficcia de) lei penal incriminadora. Por ser mais benfica ao acusado/ru do que a norma incriminadora, j que a revoga (abolitio criminis), a Lex Fundamentalis impe a sua retroao (art. 5, XL). No deve causar espcie, portanto, a potencial retroatividade da resoluo senatorial pelo fato de esta possuir carter revogatrio, assim como no causa estranhez alguma a retroatividade das leis penais abolitivas de crime (mais benficas que as incriminadoras) O que determinar se a resoluo produzir efeitos retroativos ou apenas pro futuro ser o prprio acrdo do STF. A resoluo tem de guardar simetria com ele. Se o acrdo do STF operar efeitos ex tunc, produzi-los- por igual a resoluo senatorial. Se o acrdo do STF produzir efeitos meramente ex nunc, ger-los- talqualmente a resoluo senatorial. O Senado no tem competncia constitucional que lhe permita restringir ou dilargar a eficcia temporal da deciso do STF. A tanto no vai o seu juzo de convenincia e oportunidade.************* (destaques de acordo com o original)

Percebe-se, portanto, mais uma necessidade de compatibilizao que se deve ter entre a Resoluo senatorial e a deciso do STF. 4.4.3 A possibilidade de a Resoluo senatorial desconstituir a coisa julgada inconstitucional Finalmente, deve-se assentar a impossibilidade de o ato em estudo desconstituir a coisa julgada inconstitucional, pela razo de que a Resoluo, tal qual a

BAROSSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p, 131. ************* FERNANDES, Andr Dias. Ob. cit. p, 144-145.

deciso do STF, no possuem efeitos desconstitutivos, mas sim declaratrios. Assim, no efeito automtico da deciso da deciso do STF a desconstituio da coisa julgada inconstitucional, a saber, se esta no for desfeita voluntariamente pelas partes, s ser possvel tal desfazimento atravs de ao rescisria. Se nem a deciso do STF tem o condo de desconstituir automaticamente a coisa julgada inconstitucional, tambm no o pode fazer a Resoluo do Senado, em face da adstrio que esta tem de ter quela. 5. A MUTAO INCONSTITUCIONAL DO ART. 52, X O estudo deste ponto demanda a anlise da tese desenvolvida pelo Ministro Gilmar Mendes e encampada, de modo at mais radical, pelo Ministro Eros Grau, quando do julgamento da Reclamao Constitucional n 4.335/AC. Desse modo, tem-se que o Ministro Gilmar Mendes publicou artigo sobre o tema,

defendendo a mutao constitucional do art. 52, X da CF/88, tendo em vista

diversas alteraes na ordem jurdica constitucional que tornariam tal dispositivo notadamente obsoleto, cabendo-lhe uma nova configurao. Aps a anlise das razes histricas que justificaram a criao dessa regra na Constituio de 1934, como visto anteriormente, bem como as diversas vacilaes doutrinrias em torno do real alcance da norma, Gilmar Mendes aponta os argumentos que justificariam essa viragem jurisprudencial, j que ao Senado Federal, como dito, no mais caberia o papel de suspender total ou parcialmente a execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF, cabendo-lhe, somente, publicar o acrdo do STF. Segundo o Ministro:
A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral, contriburam, certamente, para que se quebrantasse a crena na prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de Poderes - hoje necessria e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, de valer to-somente para as partes? A nica resposta plausvel nos leva a crer que o instituto da suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficcia geral ou efeito vinculante s decises do Supremo Tribunal que no declaram a inconstitucionalidade de uma lei,

FERNANDES, Andr Dias. Ob. cit. p, 150. MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004.

limitando-se a fixar a orientao constitucionalmente adequada ou correta. Isso se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposio h de ser interpretada dessa ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos tribunais ordinrios ou pela prpria Administrao. A deciso do Supremo Tribunal no tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relao processual subjetiva. Como no se cuida de declarao de inconstitucionalidade de lei, no h que se cogitar aqui de qualquer interveno do Senado, restando o tema aberto para inmeras controvrsias. Situao semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretao conforme Constituio, restringindo o significado de uma dada expresso literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinrio. Aqui o Supremo Tribunal no afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretao compatvel com a Constituio, ou, ainda, que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrio (lacuna oculta - reduo teleolgica). Todos esses casos de deciso com base em uma interpretao conforme Constituio no podem ter a sua eficcia ampliada com o recurso ao instituto da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal. Mencionem-se, ainda, os casos de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, nos quais se explicita que um significado normativo inconstitucional sem que a expresso literal sofra qualquer alterao.

Assim, diante das dificuldades apontadas, concernentes nas inovaes trazidas pela jurisprudncia do STF no tocante tcnica de deciso de nulidade parcial sem reduo de texto, na aplicao do princpio da interpretao conforme a Constituio, incabvel pensar na interveno do Senado tendo em vista a declarao de inconstitucionalidade, no primeiro caso, ou de constitucionalidade, no segundo, referveis a um sentido dado norma impugnada. A mencionada reclamao n 4.335/AC************** foi ajuizada tendo em vista a pretensa ofensa autoridade da deciso do STF proferida no HC n 82.959/SP. Neste HC, o STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedao progresso de regime dos crimes hediondos (art. 2, 1 da Lei 8.072/90), tambm aplicando a modulao temporal de efeitos da deciso prevista no citado art. 27 da Lei 9.868/98. Percebe-se, assim, como um instrumento especfico do controle abstrato de constitucionalidade foi utilizado em sede de controle concreto. Com o ajuizamento da reclamao 4.335/AC, surgiu a dvida sobre os efeitos vinculantes e eficcia contra todos da deciso no HC 82.959/SP. Tal reclamao fora ajuizada pela Defensoria Pblica da Unio, tendo em vista deciso de juiz do Estado do Acre que

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004. ************** Rcl. 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, julgamento suspenso em face de pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski. HC n 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 01/09/2006.

negara a progresso de regimes com base na deciso do referido HC, alegando que para esta apresentar efeitos erga omnes, o procedimento previsto no art. 52, X da Constituio teria de ser respeitado. Como o Senado Federal ainda no se manifestara, a deciso proferida naquele HC s teria efeito inter partes. A reclamante alegou o descumprimento da deciso do STF, pois o efeito vinculante e eficcia contra todos no foram respeitados. Apreciando a citada Reclamao, o Ministro Joaquim Barbosa nem mesmo dela conheceu, enquanto o Ministro Seplveda Pertence julgou-a improcedente. Os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes julgaram-na procedente, assentando o efeito erga omnes da deciso e sustentando a mutao constitucional do art. 52, X da CF/88. Sendo assim, o papel do Senado Federal, diante da nova interpretao dada a essa norma constitucional, seria a de mero publicador da deciso do STF, j que a eficcia contra todos e o efeito vinculante decorreriam diretamente da prpria deciso proferida pelo Corte, sem a necessidade de o Senado Federal suspender total ou parcialmente a lei declarada inconstitucional. O Ministro Eros Grau, em seu voto, aderiu a essa tese, sustentando a mutao constitucional. A seguinte passagem de seu voto ilustra o avano jurisprudencial proposto:

A mutao constitucional transformao de sentido do enunciado da Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao, vale dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potncia. H, ento, mais do que interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de texto em norma. Na mutao constitucional caminhamos no de um texto a uma norma, porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um intrprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intrprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razo de ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h mais. Nela no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado. O exemplo que no caso se colhe extremamente rico. Aqui passamos em verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo].

Voto do Min. Eros Grau na Rcl. 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes.

Baseando seu entendimento no respeito que o intrprete deve ter tradio das disposies constitucionais, analisadas em sua completude, o autor reitera o carter obsoleto do art. 52, X, aderindo a uma mutao que tambm mudaria o texto da Constituio. 5.1 Anlise crtica das mutaes constitucionais e as inconvenincias da mutao do art. 52, X As mutaes constitucionais, como visto, apresentam-se como importantes mudanas informais no sentido das disposies constitucionais, capazes de atualizar seu texto, sem, no entanto, alter-lo, efetivando uma salutar interpretao evolutiva. Alm dessa utilizao, as mutaes se mostram altamente elogiveis quando se propem a integrar o texto constitucional que, com qualquer outro, apresenta omisses. Assim, seja atravs da interpretao, dos usos e costumes ou da construo judicial, a mutao extremamente elogivel, quando se prope a resolver questes atinentes atualizao e integrao do texto constitucional. Indubitavelmente, essas so as maiores vantagens das mutaes constitucionais. A par de serem mudanas de sentido iniciadas a partir de situaes de fato, as mutaes podem, fcil e perigosamente, acabar descambando para o campo da inconstitucionalidade, com visto no tocante s mutaes inconstitucionais. Revisitando o texto clssico de Jellinek, percebe-se que, muitas das mutaes constitucionais l descritas e essa foi a maior preocupao daquele autor, qual seja, descrever tais mutaes, sem uma preocupao mais crtica ou teorizada so, na verdade, mutaes inconstitucionais atinentes Constituio alem de 1871, que, dificilmente, subsistiriam diante de um controle de constitucionalidade efetivo. Veja-se, por exemplo, o seguinte exemplo apresentado pelo autor, referente a uma disposio parlamentar que violava a Constituio:
Otro ejemplo, famoso y ms reciente, de una disposicin regulamentaria que infringe un precepto concreto constitucional, versa sobre la licitud de las sesiones secretas en el Reichstag. Desde el punto de vista jurdico-poltico se afirm la nulidad de las resoluciones adoptadas en una sesin secreta del Reichstag. Ahora bien, si tales resoluciones lograran la aprobacin del Bundesrat y las promulgase el Kaiser, no habra ningn medio para convalidar aqulla nulidad.

Ora, deve-se reconhecer que, de fato, na realidade constitucional na qual o texto fora escrito, talvez no houvesse mesmo como se reconhecer a nulidade apontada, referente inconstitucionalidade formal do regulamento em questo, aprovado em sesso secreta. Nem por isso se deve elogiar e ter como legtima tal mutao, que, na realidade, se mostra manifestao inconstitucional. No sem, razo, assim, quando se diz que, as mutaes

JELLINEK, Georg. Ob. cit. p, 18.

ocorridas na Constituio alem de 1871, e estudadas por Laband e Jellinek poderiam muito bem ter tido um diferente tratamento se j existisse o Tribunal Constitucional.*************** No se trata de reconhecer, em qualquer processo de mutao, uma violao ao texto da Constituio, como se as mutaes acarretassem, necessariamente, uma infrao constitucional. Tal concepo, sustentada pelo positivismo, tenta desqualificar as mutaes por elas terem descortinado uma inegvel caracterstica do positivismo: sua impossibilidade de acompanhar a riqueza em torno da realidade ftica, que viva e paralela s normas postas. Como evitar, ento, a ocorrncia de mutaes inconstitucionais, nos moldes da proposta feita pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau? A questo complexa, inserindose no mbito dos limites das mutaes constitucionais. Para Uadi Lammgo Bulos, as mutaes constitucionais no possuem limites em termos jurdicos, pelo que so alteraes de fato involuntrias e intencionais, podendo apresentar, unicamente, um limite subjetivo, referente conscincia do intrprete em no ir alm daquilo prescrito no texto da Constituio. Se tal limite no respeitado e, alm disso, os mecanismos de controle de constitucionalidade no funcionam, consagrar-se- a mutao inconstitucional, controlvel no juridicamente, mas somente atravs da manifestao de paridos polticos, grupos de presso, opinio pblica, dentre outros, na esperana que, um dia, tal inconstitucionalidade seja corrigida. No final das contas, portanto, o apelo tem de ser feito ao intrprete mesmo, para que este, quando no exerccio do controle judicial de constitucionalidade (no caso em estudo) respeite a literalidade e autonomia do texto constitucional sob anlise. Desse modo, causa especial espanto e insatisfao quando o intrprete em questo o prprio STF, que almeja levar a cabo uma mutao inconstitucional. A mutao inconstitucional do art. 52, X apresenta-se sob diversos aspectos. Primeiramente, voltando ao problema proposto quando do estudo do cnone da autonomia hermenutica, j se pode assentar que, a partir da interpretao proposta pelos Ministros, se tem um flagrante desrespeito quela autonomia. No ponto, a mutao proposta simplesmente

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STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Ob. cit. p, 21, nota de rodap nmero 17. Nesse sentido, Martonio MontAlverne, Lenio Streck e Marcelo Cattoni, assentam que: Na verdade, o conceito de mutao constitucional mostra apenas a incapacidade do positivismo legalista da velha Staatsrechtslehre do Reich alemo de 1870 em lidar construtivamente com a profundidade de sua prpria crise paradigmtica. E no nos parece que esse fenmeno possui similaridade no Brasil. Ob. cit. p, 20. BULOS, Uadi Lammgo. Ob.cit. p, 91. FERRAZ, Ana Candida da Cunha. Ob.cit. p, 213-214.

desconsidera a literalidade do texto, pois suspender bem diferente que publicar. Seria simplria tal afirmao, no fosse a necessidade que se tem de reafirmar a obrigao do intrprete com o sentido literal do texto. A interpretao gramatical, em que pese ser a mais pobre das tcnicas, mostra-se como limite do ato interpretativo. Os limites da interpretao apresentam-se como problemas muito alm da seara jurdica. Umberto Eco, em seus estudos sobre semitica, faz uma intransigente defesa do sentido literal do texto interpretado, como forma de se racionalizar a liberdade interpretativa. O autor apresenta uma anedota em torno do Presidente Reagan, que, numa entrevista coletiva, disse que logo iria autorizar um bombardeio Rssia, tendo, em seguida, desmentido tal alegao sob a afirmao de que estaria brincando. As diversas interpretaes possveis do ato (simples histria de um homem que faz piada; histria de um homem que faz piada quando no deve; histria de um homem que faz uma piada mas que, na verdade, est emitindo uma ameaa; histria de uma trgica situao poltica na qual at mesmo piadas inocentes podem ser levadas a srio; ou a histria de como um enunciado jocoso pode assumir diferentes significados, dependendo de quem o enuncie) s so possveis, evidentemente, a partir da vinculao do intrprete ao sentido literal.**************** Ora, evidente que a tese defendida pelos Ministros no guarda tal compatibilidade. Ao no se respeitar esse importante limite em torno da literalidade do texto, lembrado por praticamente todos os autores que tratam das mutaes constitucionais, a autonomia hermenutica do texto interpretado restou violada, pois o ato interpretativo introduziu um sentido de maneira sub-reptcia no art. 52, X, ao invs de ter extrado tal sentido dele. Alm disso, se verdade que o art. 52, X encontra-se obsoleto, no menos notrio o fato de que o prprio STF vem, sistematicamente, violando o mesmo dispositivo, ao no respeitar a atuao do Senado Federal. Essa postura do STF decorre do carter obsoleto da norma em questo ou o art. 52, X tornou-se obsoleto tambm por causa da atuao do STF? Acredita-se que a segunda provocao a mais correta. De fato, as inovaes legislativas em torno da repercusso geral no recurso extraordinrio e da smula vinculante serviram para mitigar a atuao do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Tal mitigao afigura-se legtima, medida que efetivada pelo prprio Poder Legislativo.

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ECO, Umberto. Os limites da interpretao. So Paulo: Perspectiva, 2008. p, 9-11. STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Ob. cit. p, 16.

No entanto, o que deveria ter sido uma mitigao passa a ser vista por aqueles Ministros como algo capaz de enterrar por completo o art. 52, X. Tal tese incorreta, pois, mesmo diante dessas mudanas legislativas, h situaes no regulamentadas, incapazes de serem alcanadas atravs da mera mutao proposta. Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem desenvolvida Martonio MontAlverne, Lenio Streck e Marcelo Cattoni:
Lembremos, por exemplo, uma deciso apertada de 6 a 5, ainda no amadurecida. Ora, uma deciso que no rene sequer o quorum para fazer uma smula no pode ser igual a uma smula (que tem efeito vinculante e, aqui, registre-se, falar em equiparar o controle difuso ao controle concentrado nada mais do que falar em efeito vinculante). E smula no igual a controle concentrado. (destaques no original)

Percebe-se como o advento da smula vinculante no tem o condo de avalizar a tese sobre a mutao proposta. Nos moldes da citao transcrita, como admitir que uma nica deciso proferida no controle difuso, por 6 a 5, seja dotada de eficcia contra todos e efeito vinculante se nem mesmo seria possvel aprovar uma smula vinculante a partir de tais condies? No possvel chegar a tais concluses a partir da interpretao constitucional, levando em conta as regras constitucionais vigentes. Ao se admitir como correta a mutao, apresentar-se-ia uma outra espcie de deciso vinculante, criada exclusivamente pela via interpretativa. Assim, alm das smulas vinculantes, corretamente criadas pelo Poder Legislativo, contando com norma constitucional e Lei regulamentadoras especficas, o mesmo tendo ocorrido com o instituto da repercusso geral, ter-se-ia como vinculantes as decises proferidas no controle difuso pelo STF, sem qualquer regulamentao que viesse preencher os diversos inconvenientes em torno dessa inovao. Assim, a par das mudanas legislativas que, de fato, mitigaram a atuao do Senado Federal no controle de constitucionalidade, tem-se a atuao do STF tambm nesse sentido, contribuindo para a caracterizao do art. 52, X como obsoleto. Ora, se o STF tambm contribuiu para tal descaracterizao do papel do Senado, no pode esta Corte agora, atravs de mutao constitucional, declarar o referido carter obsoleto, sob pena de se estar incorrendo num comportamento contraditrio.

Ob. cit. p, 10. Nesse sentido, partindo da busca pelo respeito tradio, presente no voto do Ministro Eros Grau e chegando no carter obsoleto do art. 52, X, tem-se que, ainda segundo Martonio MontAlverne, Lenio Streck e Marcelo Cattoni,: se o texto mutado obsoleto - como textualmente diz o Min. Eros Grau - como admitir que o Supremo Tribunal Federal faa outro, que confirme a tradio? De que modo se chega a concluso de que um texto constitucional obsoleto? E de que modo possvel afirmar que, por ser obsoleto, o Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte derivado, nico que poderia substituir o texto obsoleto? A tradio no residiria exatamente no fato de termos adotado e ratificado em 1988 o sistema misto de controle de constitucionalidade? A tradio no estaria inserida na prpria exigncia de remessa ao

Por todo o exposto, a mutao proposta se afigura como uma clssica mutao inconstitucional, diferentemente do que sustenta o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro Eros Grau. O aprimoramento do controle de constitucionalidade, notadamente o difuso, no pode ser levada a cabo, no ponto, pelo STF. Reconhecendo-se que o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade merece ser repensado, tal anlise cabe ao prprio Poder Legislativo, por expressa disposio do Constituinte Originrio, que utilizou, expressamente o verbo suspender e no publicar, no texto do art. 52, X. Feitas todas essas consideraes, no h como discordar de Jellinek, quando este afirma que la doctrina de las mutaciones es mucho ms interesante que la de las reformas constitucionales.***************** Ante a riqueza muito mais sociolgica que jurdica das mutaes, abrindo o estudo jurdico para a realidade dos fatos, tem-se um desafio dos mais enriquecedores para o jurista, sendo um privilgio intelectual poder se debruar sobre tais temas. 6. CONSIDERAES FINAIS Por tudo que foi apresentado, percebe-se que as mutaes constitucionais so importantes instrumentos em prol da atualizao do texto constitucional. Seja atravs da interpretao, dos costumes ou de qualquer outro meio difuso, as mutaes corrigem o natural e inevitvel descompasso entre a realidade e a normatividade positivada, sem alterar o texto da Constituio. Como instrumento das mutaes, a interpretao joga importante papel no deslinde do sentido e alcance das expresses jurdicas, notadamente as constitucionais. No entanto, ela tambm pode se converter em instrumento das mutaes inconstitucionais, quando o intrprete desrespeita a literalidade e autonomia da forma representativa interpretada. Desse modo, respondendo questo posta na introduo deste texto, tem-se uma verdadeira mutao inconstitucional do art. 52, X, ante a flagrante violao da literalidade de tal dispositivo. Em sntese, as diversas inconvenincias em torno da mutao proposta, so: 1) a violao autonomia e literalidade do art. 52, X; 2) a falta de regulamentao sobre diversos pontos importantes (qual a maioria de votos necessria para se conceber a eficcia erga omnes e o efeito vinculante nas decises proferidas no controle incidental; a possvel
Senado, buscando, assim, trazer para o debate - acerca da (in)validade de um texto normativo o Poder Legislativo, nico que pode tratar do mbito da vigncia, providncia necessria para dar efeito erga omnes deciso que julgou uma causa que no tinha uma tese, mas, sim, uma questo prejudicial? Ob. cit. p, 25. Esses brilhantes questionamentos apresentam ainda mais inconvenientes em face da mutao proposta. Esses problemas so tpicos quando se tem a atuao de um Poder alm dos limites constitucionalmente estabelecidos, sendo justamente isso que ocorre com o STF no ponto em estudo. ***************** JELLINEK, Georg. Ob. cit. p, 7.

participao de amicus curiae, como forma de dar mais legitimidade ao julgamento; consequncias da falta de comunicao do STF ao Senado para que este publique a deciso; consequncias da falta de publicao da deciso pelo Senado, uma vez regularmente notificado; eventual prazo para tal publicao; dentre outros); 3) o desrespeito separao e harmonia entre os Poderes; 4) a transformao do STF numa espcie de contnuo Poder Constituinte Originrio; e 5) a crena de que o Poder Judicirio o principal. Tais problemas, portanto, levam a crer que a mudana pretendida s poderia mesmo ser efetivada atravs de Emenda Constituio, ou seja, formalmente. Roga-se, assim, que os demais Ministros do STF, quando do julgamento da Reclamao n 4.335, mostrem-se sensveis a esses vrios problemas apontados neste artigo e reafirmados nesta concluso, os quais no sero satisfatoriamente respondidos somente atravs da atuao do Poder Judicirio. imprescindvel a participao do Poder Legislativo no ponto. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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