Corrupción y Derechos Humanos-Gruenberg y Biscay

CONSEJO INTERNACIONAL PARA EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS (THE INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY) Este documento
forma parte del proyecto corrupcin y derechos humanos Para obtener mayor informacin sobre el mismo puede visitar
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CORRUPCIN Y DERECHOS HUMANO Christian Gruenberg & Pedro Biscay

2007, International Council on Human Rights Policy Este es un documento de trabajo que no fue escrito para ser publicado, reproducido o citado. El Consejo Internacional ha slo formateado el documento sin hacer cambios editoriales al mismo y no asume responsabilidad por la veracidad de su contenido.
I.
1.
EL DESARROLLO ACTUAL DE LAS POLTICAS ANTICORRUPCIN Los programas anticorrupcin comienzan a ocupar un lugar en la agenda pblica global recin a fines de los aos ochenta y principios de los noventa. Una prueba de esto la encontramos en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado entre los meses de agosto y septiembre del ao 1990, donde se aprob un informe con observaciones, recomendaciones y medidas destinadas a combatir la corrupcin1, en el que se hacia especial hincapi sobre cinco ejes primordiales: a. Regulaciones penales de delitos de corrupcin; b. Mecanismos administrativos y reglamentos para prevenir la corrupcin y el abuso de poder; c. Procedimientos para la investigacin y sancin de funcionarios corruptos; d. Reglas sobre decomiso de fondos provenientes de corrupcin; e. Sanciones respecto de las empresas involucradas en los casos; f. polticas de capacitacin del personal.2
A los fines metodolgicos, por delitos de corrupcin entenderemos, no slo los delitos calificados como actos de corrupcin (Art. CICC:VI) sino tambin aquellas formas de criminalidad que se valen de prcticas corruptas como un mecanismo eficaz para la comisin de delitos de naturaleza fiscal, econmica y financiera, tales como evasiones tributarias, fraudes empresarios, fraudes bancarios y, lavado de activos. El dao social producido por ests prcticas delictivas y, la complicidad necesaria que requieren de parte de funcionarios pblicos, son las dos razones que justifica esta concepcin de amplia de la corrupcin. 2 Cfr. Informe Prevencin del Delito y la Justicia Penal en el contexto del desarrollo: Realidades y perspectivas de la cooperacin internacional. Medidas prcticas contra la corrupcin, Publicado en Revista Pena y Estado N 1, Ao 1993
CO
Consejo Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos Proyecto sobre corrupcin y derechos humanos- Ms informacin disponible en: http://www.ichrp.org/es
NSEJO INTERNACIONAL PARA EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS
2.
En el ao 1996, en el seno de la OEA se firma la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y, luego en el ao 2001, esta vez, en el seno de la ONU se celebra la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin. Estos dos documentos que, progresivamente fueron ratificados por los pases de la regin, resumen con precisin el conjunto de medidas que desde la esfera internacional se establecen para combatir eficazmente estos delitos. Si bien los principios bsicos en la materia dan prioridad al fortalecimiento de las polticas de transparencia, normas de conducta y rendicin de cuentas de los funcionarios pblicos, en materia de persecucin y sancin judicial, las medidas anticorrupcin de mayor importancia son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Creacin de oficinas especiales para prevenir y perseguir delitos de corrupcin. Desarrollo de tcnicas especializadas de investigacin. Creacin de normas y sistemas para la proteccin de testigos. Creacin de normas y polticas para la recuperacin de activos. Regulacin y aplicacin de estndares de transparencia financiera. Creacin de normas sobre acceso a la informacin y participacin ciudadana. . Creacin de normas penales y sancin de sistemas de responsabilidad penal de personas jurdicas.
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Si bien, este conjunto de medidas ha sido aceptado en la esfera internacional por la mayora de los pases de la regin, dos cuestiones iniciales3 condicionan la aplicacin efectiva de las mismas frente a casos reales de corrupcin. En primer lugar, no todos los pases que ratificaron estos instrumentos cumplieron con el deber de adopcin de las normas en el derecho local. En segundo lugar, en los casos en que s cumplieron con este primer deber, no necesariamente han implementado efectivamente las normas al momento de perseguir estos delitos. En condiciones ideales, los pases de la regin debieran contar con oficinas anticorrupcin independientes y capaces de alcanzar resultados exitosos, con programas institucionales que efectivamente garanticen la proteccin de la integridad fsica de denunciantes, testigos y peritos en los casos judiciales, con normas efectivas en materia de decomiso civil de activos, regulaciones precisas sobre el uso de tcnicas especiales de investigacin, normas efectivas sobre prevencin de lavado de activos y, finalmente polticas que resguarden adecuadamente la integridad e independencia de la magistratura judicial y el ministerio pblico. Sin embargo, los pases de la regin presentan niveles bajos de cumplimiento en la aplicacin de estas medidas, adems, de serias debilidades para el desarrollo y consolidacin de prcticas que fortalezcan los deberes de adopcin e implementacin de los estndares internacionales. Las discusiones realizadas en la XII Conferencia Anual Anticorrupcin4, son una muestra decisiva
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Aclaramos aqu que stas dos cuestiones, revisten carcter inicial, en la medida que el cumplimiento efectivo de las exigencias de adopcin e implementacin de normas internacionales en el derecho interno, s bien genera una plataforma adecuada de persecucin de casos de corrupcin, no garantiza la eficacia del resultado en trminos de sancin a funcionarios corruptos y disuasin en la comisin de estos delitos. Las complejidades que adicionalmente se agregan en este aspecto, tienen relacin directa con fenmenos de debilidad institucional producidos por la penetracin de intereses privados dentro de los poderes del estado. El fenmeno del Estado Capturado es una realidad propia de la mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe, especialmente respecto de las reas relativas al funcionamiento del sistema penal y los organismos de control de actividades pblicas y financieras. Realizada en noviembre del ao 2006 en la ciudad de Guatemala
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de estos problemas. En el taller dedicado a ilustrar las experiencias de las oficinas anticorrupcin en Amrica Latina y el Caribe, se reflexion sobre La necesidad de disear e implementar Polticas de Estado Anticorrupcin en forma integral con una visin de corto, mediano y largo plazo y se reconoci que hay un problema de seguimiento sistemtico a los casos de corrupcin y que la injerencia poltica afecta ese proceso.5
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La siguiente tabla tiene, de modo sinttico, tiene como propsito ilustrar los niveles de adopcin normativa de los estndares anticorrupcin en algunos pases de la regin seleccionados azarosamente.6
Medidas anticorrupcin Argentina Bolivia Paraguay Peru Rep. Dominicana
Oficinas o Fiscalas Anticorrupcin Tcnicas especiales de Investigacin para casos de corrupcion Ley de Proteccin de Testigos Ley sobre decomiso civil Ley sobre Transparencia Financiera Ley sobre acceso a la informacin
SI NO NO NO SI NO
SI NO SI NO SI NO
SI NO NO NO SI NO
SI Si SI NO SI SI
SI SI NO NO SI SI
8.
A casi veinte aos de diseo de polticas anticorrupcin, se debera esperar que las oficinas anticorrupcin de los pases discutieran otro tipo de problemas y no la necesidad de contar con Polticas de Estado en la materia. En los pases de Amrica Latina y el Caribe, no se detectan indicadores que permitan inferir que las actuales polticas anticorrupcin conducen a resultados exitosos.
II. CORRUPCIN Y DERECHOS HUMANOS. MODELOS DE ARTICULACIN.

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A niveles altos de cumplimiento en las polticas anticorrupcin deberan corresponder niveles altos de cumplimiento de los derechos humanos. En estas condiciones ideales, entre estndares anticorrupcin y estndares sobre derechos humanos7 existira una situacin de equilibrio que denominaremos modelo de condiciones ideales (Mci). Un fiscal representativo de un modelo (Mci) aplicara polticas para combatir la corrupcin dentro del marco de respeto general de los derechos humanos. Si embargo, ste es un modelo ideal y, como tal, presenta diferencias con la prctica real. A nuestro fiscal aguerrido, no le resultara ajena la situacin de verse obligado a optar entre combatir la corrupcin violando estndares de derechos humanos o, dejar de hacerlo en funcin de respetar dichos estndares. En este caso, el fiscal podra tener que enfrentar est situacin y verse condicionado a dejar de lado algunos estndares de proteccin de derechos fundamentales. Esta ltima situacin implicara una articulacin desequilibrada entre las variables de la ecuacin, que dara lugar a un modelo que, en Amrica Latina y el Caribe por lo menos tendencialmente, se presenta como
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Vase http://12iacc.org/archivos/WS_8.6_CONCLUSIONS.PDF. El taller Experiencias, debilidades y fortalezas de las Oficinas anticorrupcin de Amrica Latina estuvo conformado por panelistas de Nicaragua, Mxico, Argentina y Bolivia. 6 La tabla slo pretende mostrar grficamente el estado de situacin normativo en algunos pases. Por el trmino ley se entienden las normas emitidas formalmente por el Parlamento de cada Estado. 7 Los estndares sobre derechos humanos considerados son aquellos que establecen reglas legales sobre: a. Debido proceso; b. Presuncin de inocencia; c. Independencia judicial, d. Proteccin judicial efectiva; d. Normas sobre proteccin de integridad fsica; e. Normas sobre privacidad. Todos estos estndares se encuentran regulados normativamente en la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Europeo de Derechos Humanos.
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contra fctico (Mcf), esto es, como modelo contrario a los hechos, y, por lo tanto, de difcil comprobacin.
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En el extremo opuesto a la situacin (Mcf), diversos casos reales en la regin evidencian que a niveles bajos de estndares anticorrupcin le corresponden niveles bajos de cumplimiento de estndares sobre derechos humanos8 y, en estas condiciones, la aplicacin de polticas de persecucin de casos de corrupcin presenta una articulacin distorsionada respecto de las polticas de proteccin en materia de derechos humanos. Este modelo, al que llamaremos modelo real (Mr) se caracteriza por proteger de modo desigual a las vctimas y los involucrados en delitos de corrupcin. Las vctimas de casos de corrupcin, que representan la parte dbil de los casos, encuentran en el modelo (Mr) serias dificultades para obtener proteccin legal, mientras que los funcionarios y empresarios sospechados de cometer los delitos, que representan el lado fuerte de la relacin, obtienen ventajas diferenciales en la aplicacin de los estndares sobre derechos humanos. Si volvemos sobre la situacin descripta en (Mi), las condiciones de equilibrio entre variables se cumplen si los estndares anticorrupcin y de derechos humanos se articulan de manera tal de no producir colisiones restrictivas en ninguno de los dos extremos. Lo cual significa que en condiciones ideales la aplicacin de normas de derechos humanos es igual para las partes, porque en ellas encuentran proteccin las victimas y denunciantes frente a los abusos de poder y/o amenazas que puedan recibir de los imputados y, estos ltimos al momento de la aplicacin de la ley por parte del sistema penal9 .
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III. UN RECORRIDO POR LA REGIN

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El modelo (Mr) tiene repercusiones directas sobre el modo en que los diferentes pases de Amrica Latina y el Caribe, persiguen la corrupcin y los dems delitos asociados a sta prctica criminal. Por ello, a partir de diferentes experiencias tomadas de pases de la regin, mostraremos el modo de articulacin distorsivo entre estndares anticorrupcin y estndares de proteccin de derecho humanos.
Usos y abusos del debido proceso legal

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Un principio bsico de actuacin en la persecucin es el respeto al debido proceso legal. Este estndar fundamental en materia de proteccin de derechos humanos est reconocido como garanta constitucional en todos los pases de la regin. El cumplimiento efectivo de sta garanta presenta problemas reales en la prctica judicial, especialmente respecto de delitos comunes. En este tipo de investigaciones los reclamos legales por violaciones a los derechos de defensa en juicio, derecho a ser odo, derecho a refutar la
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Si bien la mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe, han adherido al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, incorporando como normas constitucionales los pactos internacionales que rigen la materia, la realidad de la regin muestra un alejamiento importante al momento del efectivo cumplimiento de los estndares. 9 Este modelo de equilibrio dinmico entre variables es analizado con mayor claridad por Luigi Ferrajoli bajo el concepto de la ley del ms dbil
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prueba de cargo, permanecer en libertad durante el proceso, etc., no suelen tener en todos los casos resultados favorables a los derechos del imputado. Por el contrario, en los casos de investigaciones judiciales llevadas adelantes por delitos de corrupcin (incluyendo tambin los delitos de naturaleza econmico financiera), los reclamos legales presentados por violaciones al debido proceso legal suelen obtener respuestas favorables para los imputados en los casos, adems de ser utilizados como una herramienta para dilatar las investigaciones.
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Por ejemplo, el derecho a permanecer en libertad durante el trmite del proceso penal es uno de los estndares ms valiosos en materia de derechos humanos10, que se derivan del debido proceso legal. Las normas procesales definen claramente este principio y fijan excepciones puntuales de procedencia de la prisin preventiva. En la Repblica Argentina, la violacin de este principio repercute en el aumento constante del nmero de encarcelamientos preventivos. Alejndose de las reglas del derecho, los jueces suelen aplicar este tipo de encarcelamiento por tiempo prolongado como regla11 y, la libertad durante el proceso como excepcin respecto de delitos convencionales, especialmente en casos de delitos contra la propiedad. Sin embargo, en algunos casos, jueces encargados de tramitar fraudes financieros han mostrado un mayor respeto por este principio bsico. En el ao 2002, un magistrado judicial dict procesamientos con prisin preventiva a varios directivos de una entidad bancaria por la comisin de delitos de balance falso y fraudes financieros diversos, pero al cumplirse los dos aos del encarcelamiento el mismo juez orden la libertad de los detenidos, en virtud de un planteo defensivo en el que los imputados alegaron la aplicacin del derecho a la libertad personal previsto en la Convencin Americana de Derechos Humanos12. An cuando desde el punto de vista legal, la decisin judicial no pueda objetarse, existen razones objetivas para sospechar que los jueces aplican la ley penal de manera diferenciada en casos de delitos comunes y delitos del poder. En el caso aludido los directivos de la entidad bancaria mantenan relaciones muy estrechas con el poder poltico de los aos noventa en la Argentina y, adems de ello, dicha entidad fue utilizada para el reciclaje de fondos pblicos sustrados en grandes casos de corrupcin. Otros casos de aplicacin diferenciada de la ley penal en materia de respeto a las reglas del debido proceso legal, pueden ilustrarse en relacin con el principio del plazo razonable. Este estndar internacional de derechos humanos, establece que las personas tienen derecho a ser juzgadas dentro de un plazo razonable, lo que supone que el imputado cuenta con una garanta a su favor frente a la inaccin judicial.
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La Convencin Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a la libertad personal en el artculo 7 y, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos hace lo mismo en el artculo 9 y 10. Segn el ltimo Censo Nacional Penitenciario, realizado en base al Sistema Nacional de Estadsticas sobre Ejecucin de la Pena SNEEP- Ao 2004, la cantidad de procesados con prisin preventiva alojados en establecimientos carcelarios en el sistema federal (Servicio Penitenciario Federal) ascenda a 4975 personas, mientras que los condenados alcanzaban una cantidad de 4661; mientras que en crceles de la Provincia de Buenos Aires haba cerca de 18.608 personas alojados como presos preventivos y 4.287 personas con condenas efectivas. En la actualidad, hay aproximadamente 4973 personas detenidas en calidad de procesados en el Sistema Federal, frente a un nmero de 1517 condenados. Fte. Procuracin Penitenciaria. Finalmente la decisin fue elevada al rgano jurisdiccional superior (Cmara Federal de Apelaciones) y la prisin preventiva fue confirmada.
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S bien la doctrina penal no define con exactitud en que consiste el tiempo razonable de duracin de un proceso penal, la regla ha sido aplicada de manera distinta para favorecer tambin aqu, a diversos imputados de grandes fraudes bancarios. Una muestra de ello, es el Informe 68/99 Caso 11.709 Luis Mara Gotelli (h) Argentina 14 de mayo de 199913, donde el peticionario denunci al Estado Argentino ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por la prolongada duracin del proceso legal entablado en su contra14. La investigacin judicial en este caso dur ms de quince aos, y el Estado Argentino reconoci haber violado el derecho a un plazo razonable en perjuicio del imputado. Si bien, es cierto que esta violacin a derechos humanos es atendible desde el punto de vista del Estado de Derecho, no es menos cierto que en los litigios por delitos de corrupcin y fraudes financieros, una de las estrategias legales de defensa ms usuales consisten en presentar acciones dilatorias del proceso que dificulten el desarrollo de la investigacin judicial, tales como planteos de recusacin a los jueces, impugnaciones de piezas periciales, planteos de nulidad sobre actos de procedimientos, etc., que aplazan la discusin real sobre el fondo del asunto. En el caso aludido, las defensas a lo largo de los aos, llegaron a plantear innumerables cuestiones incidentales, para demorar la resolucin definitiva del litigio, por lo que la prolongacin desmedida del proceso no slo es imputable al juez del caso, sino tambin al comportamiento de los acusados en la investigacin penal15. En esta misma lnea de ideas, en las investigacin judiciales de los grandes casos de corrupcin, el planteo de incidentes ocupa un lugar destacado dentro del cuerpo de los expedientes. Los llamados falsos juicios permiten que el expediente se consuma en el trmite procesal de los reenvos recursivos entre las diferentes instancias judiciales (juzgados de instancias, cmaras de apelacin y cortes superiores). En funcin de un monitoreo realizado en la justicia federal de Argentina, sobre investigaciones por delitos de corrupcin, tomamos una muestra de diez casos y requerimos informacin sobre la cantidad de incidentes planteados en cada uno de ellos.
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Vase www.cidh.org/annualrep/99span/Admisible/Argentina11.709.htm En la Justicia Argentina se investig a los directivos del ex Banco de Italia y Ro de la Plata S.A. por los delitos cometidos por la familia Gotelli (poseedora del capital mayoritario de la entidad financiera), delitos mediante los que se distrajeron fondos tomados del pblico y, que fueron desviados mediante ms de treinta empresas inexistentes (shells company) en beneficio de los directivos de la entidad. Actualmente el caso ha prescripto en la justicia penal pero siguen pendientes planteos legales sobre la titularidad de propiedades y activos negociables de los que se desconoce si provienen o no de los delitos investigados. 15 Tambin pueden citarse otros casos similares donde se han alegado violaciones al debido proceso legal por la prolongacin excesiva del proceso. Tal es el caso Falanga con relacin al fraude bancario cometido contra el ex Banco de los Andes en la Repblica Argentina.
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Fte. Banco de Datos Contra la Corrupcin y la Criminalidad Econmica en Argentina. Elaborado por Cipce.
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En cada uno de estos expedientes los delitos de corrupcin fueron cometidos por funcionarios pblicos de alta jerarqua y/o por empresarios de nivel. En los casos de fraudes en perjuicio de la administracin pblica, los juicios incidentales llegaron a superar los cien incidentes, mientras que en los casos de enriquecimiento ilcito han llegado a superar la cantidad de veinte planteos dilatorios por expediente. Una cuestin recursiva sencilla (vgr. apelacin de una decisin incriminatoria) ante un rgano jurisdiccional superior, puede demorar un perodo de entre dos meses y un ao cmo mnimo para delitos comunes. Advirtase entonces, el tiempo que puede demorar un trmite sobre cuestiones de naturaleza compleja como las analizadas en delitos de corrupcin. De ello, podemos inferir que las reglas del debido proceso legal, ms que orientar la correcta realizacin del juicio y el respeto por los derechos fundamentales de las partes, son utilizadas por los imputados para dilatar los procesos y beneficiarse con la prescripcin de las investigaciones judiciales, y por lo tanto con el descargo de las acusaciones. Sin embargo, el problema mayor en este aspecto no reside tanto en el abuso de planteos incidentales sino en la aceptacin desmedida de los mismos por parte de los tribunales judiciales, lo cual da ingreso a un problema claro en materia de independencia judicial al que nos referiremos luego. Entre otros ejemplos sobre abuso de las reglas del debido proceso legal, especialmente respecto del derecho de defensa en juicio, podemos sealar el trmite que actualmente est tomando el caso Fraude Baninter en la Repblica Dominicana. Este caso bancario, es conocido a internacionalmente por el nivel de perjuicio producido mediante delitos de abuso de confianza, falsificacin de balances y lavado de activos. S bien, actualmente, el caso se encuentra en pleno proceso de juicio oral, las defensas de los imputados se valen de planteos dilatorios permanentes para dejar correr el tiempo del proceso en su favor. As, por ejemplo en el mes de enero del 2007, se gener una discusin legal sobre el alcance del derecho de defensa en juicio, cuando los abogados de uno de los imputados objetaron al tribunal de juicio que el rgano de la acusacin estaba impidiendo conocer todos los extremos de la prueba de cargo obtenida en un peridico local donde en una nota se hacia referencia a las maniobras fraudulentas de la entidad. La defensa exigi al tribunal que ordenara al fiscal de juicio que reprodujera oralmente el contenido de todo el diario y, no solo la nota que la fiscala pretenda introducir por lectura. En esta misma lnea de trabajo defensista, los abogados de los banqueros acusados, al momento de expresar los trminos de su defensa consumen semanas enteras reproduciendo oralmente documentos,
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informes, dictmenes, y opiniones doctrinales voluminosas de expertos en finanzas, economa y derecho penal16. Est situacin, an cuando revista caractersticas absurdas se est produciendo realmente en la investigacin de casos y, da cuenta clara del modo en que las reglas del debido proceso son manipuladas por los imputados por delitos de corrupcin y, ms an, da cuenta de los niveles crticos de independencia judicial que manifiesta la judicatura17. En torno a la independencia de los jueces que investigan corrupcin
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Contar con un Poder Judicial y, claro est, con un cuerpo de fiscales independientes y libres de las influencias directas del poder poltico, es una garanta fundamental tanto desde el punto de vista de los estndares de derechos humanos como de los estndares anticorrupcin. Recordando aqu el modelo (Mi), en condiciones de equilibro la magistratura y los fiscales deberan ser suficientemente independientes para investigar delitos de corrupcin y, obtener resultados exitosos. En el modelo (Mr) presente en los pases de Amrica Latina y el Caribe, los jueces y fiscales no cuentan en todos los casos con la independencia necesaria para desarrollar autnomamente su labor investigadora. Entre el ao 1980 y el ao 2005, en la justicia Argentina tramitan aproximadamente ms de 750 investigaciones por delitos de corrupcin. Solamente en 14 causas la justicia logr aplicar condenas efectivas por estos delitos, esto es, slo en un 3 % de los casos hubo soluciones definitivas18. S bien una respuesta posible frente a esta situacin es la dificultades procesales inherentes a este tipo de investigaciones, no escapar al lector que ciertos niveles de inercia y pereza judicial acompaan estos casos. As, por ejemplo se detect un caso donde an habindose dictado condena, la accin penal prescribi por la demora de tiempo que los tribunales superiores tardaron en tratar el recurso presentado por el condenado contra la sentencia definitiva19. Es interesante la mencin de este caso, porque trae a colacin la reciente sancin de la ley 25.990 que, en el sistema jurdico argentino, puso fin a un debate legal con incidencia directa sobre los estndares de derechos humanos. Hasta la sancin de la ley, el cdigo penal estableca que la prescripcin se interrumpa por la comisin de otro delito o por la secuela de juicio. Este ltimo trmino, largamente discutido por la doctrina y jurisprudencia local, fue interpretado de mltiples formas para extender la duracin del proceso penal ms all de sus lmites razonables.
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Vase http://www.pciudadana.com/crisisbancaria/Boletin_CTI/01112007_02Boletin_CTI.pdf. Especialmente el relato de hechos de la audiencia de fecha 11 de enero de 2007 17 Tan es as que desde el comienzo del juicio oral y pblico a fines del ao 2006 hasta la fecha, los abogados de la defensa llegaron a presentar 23 incidentes por cuestiones procesales de los que slo uno tuvo acogida exitosa y, 14 de ellos fueron presentados por uno slo de los imputados. Los abogados del Estado exigen permanentemente que comience la audiencia sobre el fondo del litigio. Al respecto puede consultarse las noticias publicadas en la prensa en el siguiente sitio web http://clavedigital.com/Portada/Articulo.asp?Id_Articulo=7982 18 Vase presentacin Banco de Datos contra la Corrupcin y la Criminalidad Econmica, realizado por el Cemtro de Investigacin y Prevencin de la Criminalidad Econmica. http://www.ceppas.org/cipce 19 Se trata del expediente 5680/98 seguido contra los directivos del ex Banco San Miguel por el delito de administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica. El caso gener un perjuicio superior a los 8 millones de dlares. El caso genera una situacin que desde el punto de vista de la responsabilidad penal es, por lo menos aportica: se demuestra la comisin de delito, se demuestra la autora y culpabilidad por los actos delictivos, se establece una condena pero, los autores del delito logran eludir las consecuencias legales de sus actos por la inaccin judicial.
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La citada ley, con un sano criterio legal, puso fin a sta larga discusin, definiendo los actos procesales precisos que interrumpen la prescripcin.
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Sin embargo, sta ley recibi fuertes criticas, porque mediante ella se vieron beneficiados muchos funcionarios pblicos acusados por delitos de corrupcin. De este modo, un criterio correcto en materia de derechos humanos, afect negativamente la posibilidad de obtener procesamientos y condenas en juicio por delitos que comprometieron gravemente al erario pblico nacional. La redaccin de la ley fue un avance significativo en materia de derechos humanos, pero trajo consecuencias negativas en la persecucin de los casos de corrupcin, consecuencias que son imputables a los funcionarios responsables de llevar adelante las investigaciones por estos delitos, quienes tardaron aos en dar pasos significativos hacia la solucin definitiva. En el modelo (Mr) entonces, la articulacin entre derechos humanos y polticas anticorrupcin es distorsiva porque un avance en la variable DDHH impacta negativamente en la variable anticorrupcin pero, por causas ajenas a las polticas de derechos humanos e, imputables a razones de otro orden, este caso; problemas de independencia que se perciben en la magistratura judicial y el Ministerio Pblico. En Paraguay tambin se pueden encontrar casos similares donde la inaccin de los jueces favorece la impunidad de estos delitos. As por ejemplo, recientemente los Fiscales de Delitos Econmicos del Paraguay presentaron al Fiscal General de Estado un informe sobre el desarrollo del proceso legal seguido en ese pas contra el ex presidente Gonzlez Macchi, quin recientemente fue condenado por el delitos de enriquecimiento ilcito en el ejercicio de la funcin pblica, condena que fue revocada en la instancia de apelacin ante el rgano jurisdiccional superior. Los fiscales relatan en su informe que la revocacin de la condena contra el ex presidente es imputable al accionar de la justicia penal, que entre otras cosas, permiti dilacin injustificadas del procedimiento20. En este ltimo pas, tambin se pueden sealar casos de procesamientos a fiscales por la comisin de delitos de corrupcin. As, recientemente la justicia proces a un fiscal del Ministerio Pblico por los delitos de cohecho pasivo y extorsin por pedir coimas a una empresa a cambio de arreglar el trmite de una causa penal.21 El Informe Global de la Corrupcin del ao 2007, elaborado por Transparency Internacional advierte con severidad los riesgos de corrupcin, interferencia poltica y falta de independencia del Poder Judicial, sealando los efecto devastadores en materia de impunidad y de desproteccin judicial efectiva a las victimas. Dentro del captulo de reporte por pases del Informe 2007, se relata la experiencia del Poder Judicial de Costa Rica, destacndose que a pesar de los esfuerzo realizados por modernizar el funcionamiento de las cortes del Estado y, el avance del pas en el desarrollo de polticas
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Ver Comunicado del Ministerio Pblico, publicado con fecha 5/06/07 FISCALA RESPONSABILIZA JUECES DE LA IMPUNIDAD D GONZALES MACCHI http://www.ministeriopublico.gov.py/menu/institucion/prensa/mas_noticias/busqueda.php. Vase http://72.14.209.104/search?q=cache:NZEYGjNvJxYJ:www.ultimahora.com/notas/40178-El-fiscalGaona-y-el-ex-canciller,-imputados-por-pedido-decoima+%22fiscal+gaona%22+%2B+%22cohecho%22&hl=es&ct=clnk&cd=3&gl=py; http://www.ministeriopublico.gov.py/menu/institucion/prensa/mas_noticias/busqueda.php?arti_id=9964
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anticorrupcin, el problema persiste en reas sensibles como la justicia comercial y la justicia penal, en especial en materia relacionadas con la delincuencia de ndole econmica, financiera y el trfico de drogas22.
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La regin presenta entonces problemas visibles en materia de independencia judicial que, impactan negativamente en la persecucin de casos de corrupcin y, en la percepcin ciudadana sobre el rol que la justicia debe cumplir en evitar la reproduccin de estos hechos sociales daosos.
El delito de enriquecimiento ilcito y la alegacin de la presuncin de inocencia

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La figura del enriquecimiento ilcito, regulada en las convenciones internacionales que definen estndares anticorrupcin dio lugar en la prctica a debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre el carcter constitucional de la figura, en virtud de posibles atentados contra el derecho a la presuncin de inocencia previsto constitucionalmente como garanta fundamental dentro del proceso penal. La principal crtica que recae sobre la estructura de esta figura penal consiste en que, que por lo menos, materialmente incorporara elementos que simplifican las exigencias probatorias respecto del comportamiento ilcito del funcionario pblico y, por lo tanto, podra generar colisiones con estndares bsicos en materia de derechos humanos, tales como, adems de la presuncin de inocencia y la obligacin de no declarar contra s mismo. La afirmacin de que la figura penal invierte la carga de prueba y exige al funcionario acusado de enriquecerse en el ejercicio de un cargo pblico, que demuestre que las riquezas obtenidas tuvieron un origen lcito, implicara en este sentido, un avance negativo de polticas anticorrupcin sobre los estndares de proteccin de los derechos humanos. Esta crtica, formulada como planteo de defensa por abogados de funcionarios acusados de corrupcin, no ha tenido siempre acogida favorable por parte de los jueces que tuvieron oportunidad de juzgar este tipo de delitos. En algunos casos en los que se obtuvieron condenas por aplicacin de esta figura penal, las sentencias argumentaron que lejos de producirse una inversin de la carga de la prueba, el rgano de la acusacin deba probar que el funcionario pblico increment su patrimonio de forma considerable e injustificada durante el perodo de ejercicio de la funcin pblica. Reunida evidencia convincente sobre el incremento injustificado por parte del funcionario, la acusacin dentro del proceso penal, debe garantizar al acusado una instancia idnea para que ste justifique el origen lcito de las riquezas obtenidas, entendido esto ltimo como una manifestacin propia del derecho de defensa en juicio. Por eso, para llegar a esta situacin, el fiscal debi previamente haber reunido elementos de prueba que revelen que el funcionario pblico se enriqueci de manera notoria e injustificada23. El debate sobre potenciales violaciones a estndares sobre derechos humanos, gir as, drsticamente su rumbo hacia la proteccin de estos estndares en cabeza del acusado por
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http://www.transparency.org/publications/gcr/download_gcr/download_gcr_2007#7 Vase Fallos Pico, Jos M. y otra Cmara Nacional de Casacin Penal - -Sala I Repblica Argentina; Mara Julia Alzogaray s/ enriquecimiento ilcito Cmara Nacional de Casacin Penal Sala IV Repblica Argentina. Este ltimo puede consultarse en el sitio http://www.ceppas.org/cipce/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=42&Itemid=26
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delitos de corrupcin. Las sentencias judiciales esgrimen tambin consideraciones argumentales de otra naturaleza, tales como los deberes especiales que asumen los funcionario pblicos al momento de ingresar al ejercicio de una funcin pblica. Entre estas consecuencias, la obligacin legal de presentar declaraciones juradas sobre sus ingresos, no puede ser eludida en virtud del derecho a la privacidad, puesto que los funcionarios pblicos al asumir un cargo en el Estado restringen libremente este mbito en pos de un inters superior.
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Sin perjuicio de esta lgica argumental, el debate en torno al delito de enriquecimiento ilcito podra dar lugar a serias colisiones con estndares bsicos en materia de derechos, en virtud de otros estndares como la prohibicin de doble incriminacin en materia penal, en aquellos casos en que los acusados por delitos de corrupcin sean condenados por enriquecimiento ilcito y cohecho respecto del mismo hecho. Esta situacin quedara configurada normativamente en la medida que la figura del enriquecimiento ilcito es una figura de carcter subsidiario que, solamente se aplica cuando el resto de llamados actos de corrupcin, no proceden o no pueden probarse en el caso investigado. En algunos juicios penales iniciados contra funcionarios pblicos vinculados al clan Fujimori/Montesinos en Per, se plantearon situaciones de concurrencia simultnea entre el delito de cohecho y enriquecimiento ilcito. Sin embargo, ms all de estas cuestiones que hacen al modo de articulacin entre derechos humanos y polticas anticorrupcin, no puede perderse de vista que la figura penal de enriquecimiento ilcito es una herramienta eficaz para obtener sentencias por casos de corrupcin, tal como lo demuestra la condena a 10 aos de prisin y pago de casi 15 millones de dlares, dictada contra Montesinos por la comisin de este delito. As, las tensiones entre derechos humanos y polticas anticorrupcin en este aspecto deben ser atendidas seriamente por parte de los tribunales y fiscales, para evitar perder recursos valiosos en la pelea judicial contra estos delitos.
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La importancia del testigo protegido en el sistema legal

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Sin duda alguna, brindar proteccin adecuada a las vctimas y testigos de casos de corrupcin es un incentivo que posee mucha eficacia para obtener informacin til que ayude a investigar este tipo de delitos y obtener sanciones adecuadas contra los responsables. Sin embargo, la falta de normas y polticas slidas en materia de proteccin de testigos de casos de corrupcin, es una de las debilidades ms visibles en los pases de la regin. La amenaza, el amedrantamiento, la extorsin y los riesgos sobre la integridad fsica de los denunciantes y sus familiares son un costo alto que paga el sistema judicial y la sociedad civil y, que produce grandes beneficios a la corrupcin y la impunidad. En Paraguay, organizaciones de la sociedad civil, en diferentes oportunidades, relevaron casos de vctimas o testigos de delitos de corrupcin que fueron seriamente amenazados por funcionarios pblicos para que desistan de presentar denuncias penales por estos delitos. Paraguay carece de una ley y un sistema de proteccin de testigos para estos casos. El relevamiento de estos hechos por organizaciones de la sociedad civil24, motiv el desarrollo de acciones orientadas a generar experiencias piloto en diferentes reparticiones publicas para
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Vase Proyecto Proteccin al denunciante de hechos de corrupcin en la pgina del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales Sede Paraguay, http://inecip.org.py
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garantizar que los empleados y funcionarios que tengan conocimiento de casos de corrupcin, pueden denunciar manteniendo en reserva su identidad, a travs de una base de datos diseada exclusivamente para estos fines y, que adems busca garantizar el seguimiento y monitoreo del caso y el desarrollo de redes de coalicin. Esta experiencia permiti que en reparticiones pblicas se instalaran pequeas oficinas anticorrupcin con el objetivo de promover la denuncia de los casos. Si bien no se cuenta an con mediciones de resultados dentro del programa, la experiencia indica que tuvo un impacto directo sobre los beneficiarios.
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La Repblica Argentina cuenta con normas sobre proteccin de testigos en casos de narcotrfico25 y, con un decreto26 que expresamente crea una Oficina de Proteccin de Testigos e Imputados. Adems de que tal oficina no tiene como objetivo especfico trabajar en casos de denunciantes de hechos de corrupcin, desde su creacin no se han registrado labores significativas en la materia. Tan es as, que se han registrado casos de corrupcin en los que denunciantes y testigos presentaron diversas denuncias e informes ante el Estado y organizaciones de la sociedad civil por amenazas sufridas contra su integridad fsica. Estas amenazas tomaron cuerpo no slo en intimidaciones personales, sino tambin a travs de denuncias y causas penales armadas en las que se ordenaron detenciones arbitrarias contra los denunciantes. Estas amenazas tuvieron tal magnitud que tambin se dirigieron a los fiscales del caso afectando su reputacin e integridad mediante juicios polticos infundados. En esos casos se investigan actualmente delitos de administracin fraudulenta contra la administracin pblica que, involucran a intendentes de la Provincia de Buenos Aires, imputados adems por los delitos de asociacin ilcita y estafas reiteradas. El caso fue denunciado ante organizaciones de la sociedad civil quienes elaboraron informes y pedidos ante las autoridades pblicas para garantizar la integridad fsica y la independencia de la investigacin judicial27 28. La seriedad de sta situacin puede observarse tambin en otros casos de la regin. As por ejemplo, en Per, en ocasin del desarrollo de los juicios contra el clan Fujmori/Montesinos, el Congreso de la Repblica dict una norma de ley de proteccin de testigos contra la delincuencia organizada. Sin embargo, fuentes consultadas afirman que la falta de recursos y, en algunos casos, la irresponsabilidad de los funcionarios judiciales, la ley haya carecido de aplicacin prctica. Estos ejemplos son significativos del modo en que el sistema judicial abandona a las victimas de delitos de corrupcin, dejndolos desprotegidos frente a posibles represalias de parte de los funcionarios investigados en los casos.
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Ley 24.424 que incorpora el artculo 33 bis a la ley 23.737 sobre narcotrfico. Decreto 262/1998. 27 Vase Centro de Estudios Legales y Sociales Cels Derechos Humanos en la Argentina. Informe Anual 2006. 28 La carencia de normas slida en materia de proteccin de testigos es de tal magnitud, que en una investigacin penal por delitos de tortura y terrorismo de estado, el testigo clave que permiti aportar prueba para condenar al acusado del caso fue desaparecido recientemente por personas o fuerzas desconocidas. Actualmente, a ms de se desconoce su paradero. Este hecho grave contra los derechos humanos, dio lugar al dictado del Deceto 2475 que establece un nuevo rgimen de proteccin de testigos para vctimas y denunciantes de terrorismo de estado.
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En la regin, an no se termina de percibir el impacto disuasorio que podra tener un sistema eficaz de proteccin de testigos, tanto a nivel de la denuncia, como del desarrollo de la investigacin judicial y en cuanto mecanismos de desincentivo para la comisin de estos delitos. A diferencia de los casos reseados en los puntos anteriores donde la articulacin entre derechos humanos y polticas anticorrupcin operaba a favor de los acusados, en este aspecto, la falta de leyes y polticas claras de proteccin al testigo conducen a debilitar el rol estratgico que estos ltimos cumplen en la persecucin de los casos, dejndolos en un estado de indefensin y peligro. Respecto de esta cuestin, el rol de las oficinas de tica y anticorrupcin en los pases de la regin dista mucho de cumplir con las exigencias de cumplimiento de los estndares internacionales.
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La recuperacin de activos en la regin. Una tarea pendiente.

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Otro ejemplo ilustrativo del modo en que el funcionamiento de las polticas anticorrupcin en la regin desatiende el derecho de las vctimas de estos delitos es la ausencia de normas y polticas sobre recuperacin de activos de origen ilcito. La experiencia Argentina en diferentes casos judiciales demuestra que la recuperacin de fondos pblicos robados al Estado no es una preocupacin en la mente de los jueces que fallan los casos. Ni siquiera en los pocos juicios en los que se logr condenas por estos delitos, se hizo efectivo el decomiso de bienes como pena de carcter accesorio. Tal es el caso de la condena contra una ex funcionaria pblica, condenada por el delito de enriquecimiento ilcito y obligado a devolver al estado cerca de 700 mil dlares en concepto de riquezas injustificadas. En este caso, diferentes organizaciones no gubernamentales efectuaron pedidos ante el tribunal que dict la condena y los magistrados de grado superior, solicitando la devolucin del dinero robado al Estado y, su aplicacin definitiva a comprar bienes quirrgicos para hospitales pblicos, como medio simblico de reparacin del dao social causado a la comunidad, verdadera damnificada con estos delitos29. Si bien la condena fue confirmada en segunda instancia, se orden la recuperacin social del dinero con el objetivo de restituir socialmente el dao producido, actualmente resta efectivizar dicha medida. Este es el primer fallo judicial que, dentro del sistema jurdico argentino, reconoce este tipo de mecanismos como herramienta idnea y eficaz para combatir la corrupcin30. En otros casos relevantes, como el conocido IBM Banco Nacin, donde se investigan delitos de administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin pblica y, cohecho, se logr repatriar sumas cercanas a los U$S 4.500.000.00, los que an no han sido desafectados definitivamente del patrimonio de los acusados, a pesar de que estos reconocieron y aportaron a la justicia la informacin necesaria para detectar el lugar donde se hallaba depositado el dinero proveniente de corrupcin. La Oficina Anticorrupcin Argentina, cuya misin es producir normas orientadas a fortalecer la lucha contra la corrupcin todava no ha producido ninguna norma legal orientada a ofrecer herramientas legales que facilite el decomiso de activos como un camino alternativo al juicio de responsabilidad penal. Si bien, se han creado diversos proyectos orientados a este fin, las oficinas pblicas y el parlamente no prestaron la suficiente atencin que el tema merece. La experiencia de otros pases muestra que ste es un camino posible para pelear contra la corrupcin. A partir del caso Fujimori/Montesinos, Per ocup un lugar protagnico entre los casos exitosos de recuperacin en el mundo. A la fecha se han logrado repatriar ms de U$S 250 millones de dlares de plazas financieras diversas tales como Suiza, Islas Cayman y Estados Unidos. En algunos de estos casos, los imputados prestaron su colaboracin para la repatriacin del dinero. Colombia tambin desarroll un novedoso sistema en la materia. Mediante la ley 793/2002 sobre extincin de dominio, el Congreso de la Repblica instituy herramientas para decomisar
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Vase las presentaciones formuladas por el Cipce en http://www.ceppas.org/cipce Puede consultarse una sntesis de los aspectos relevantes del caso en http://www.ceppas.org/cipce/ - Vase Sntesis del fallo Mara Julia Alsogaray dictado por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal
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sin condena el producto de delitos derivados de enriquecimiento ilcito, delitos contra el Tesoro Pblico y, aquellos que afecten el orden econmico, el medio ambiente y la salud pblica. La sancin de esta ley, especialmente la desarticulacin accesorio del requisito de condena penal previo por el delito en el que tuvieron origen los bienes decomisados, plante cuestiones vinculadas a potenciales afectaciones de derechos de propiedad alegado por los pretensos titulares de los bienes. La Corte Constitucional del Estado ha establecido en diferentes fallos jurisprudenciales que la extincin de dominio posee naturaleza patrimonial y carece de naturaleza penal. As, sostuvo la Corte que La extincin del dominio, como de lo dicho resulta, es una institucin autnoma, de estirpe constitucional, de carcter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantas procesales, se desvirta, mediante sentencia, que quien aparece como dueo de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisicin, ilegtimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurdico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la proteccin otorgada por el artculo 58 de la Carta Poltica. En consecuencia, los bienes objeto de la decisin judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensacin, retribucin ni indemnizacin alguna31.
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Leyes similares a la Proceeds of Crime Act 2000 del Reino Unido, que implementa sistemas de decomiso civil y, crea oficinas de recuperacin de activos podran aportar avances importantes en la regin32. Hacen falta sentencias que obliguen a los acusados de corrupcin a devolver el dinero robado de las arcas pblicas. La devolucin de dinero robado posee un efecto simblico mayor que un fallo condenatorio. La sociedad est preocupada porque los corruptos no se enriquezcan con dinero pblico. Para combatir la corrupcin hacen falta medidas claras que muestren socialmente que la justicia penal no tolera que los corruptos se enriquezcan con fondos pblicos. En este aspecto hay una tarea pendiente para muchos pases de la regin que no avanzan hacia el desarrollo de este tipo de sistemas.
Los jueces y la sociedad civil frente a casos de corrupcin

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Algunas referencias a ensayos orientados a promover la participacin ciudadana en el litigio de grandes casos de corrupcin, permite ilustrar tambin el modo de articulacin distorsiva entre estndares de derechos humanos y polticas anticorrupcin. La participacin de la sociedad civil en el monitoreo de casos de corrupcin es un derecho no slo reconocido en las convenciones internacionales que regulan la materia, sino tambin una manifestacin propio del derecho a la libertad de expresin en una comunidad democrtica. En esta medida, el derecho a conocer el desarrollo de los procesos anticorrupcin y, litigar en los mismos, es un estndar propio de derechos humanos y del sistema de polticas anticorrupcin. La experiencia desarrollada por diversas organizaciones de la sociedad civil en la Argentina muestra que hay serios obstculos para participar activamente en el litigio de estos casos con el
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C-374 de 1997 y C-409 de 1997. Al respecto puede consultarse el informe presentado por el pas ante la Comisin Interamericana para el control y abuso de dorgas CICAD de la OEA. www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoExpertos/CUESTIONARIOS/DECOMISO/COLOMBIA 32 La Repblica de Brasil cuenta con un Departamento de Recuperacin de Activos, dependiente del Ministerio de Justicia. En esta oficina se realizan investigaciones financiera sobre delitos de corrupcin, fraudes financieros y lavado de activos, as como tambin tiene facultad para iniciar acciones tendientes a la recuperacin de productos del delitos en jurisdicciones estatales y/ del extranjero.
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objetivo de defender intereses colectivos. En este pas, a pesar de la ratificacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, no hay leyes que promuevan y faciliten la participacin ciudadana en el seguimiento de los casos de corrupcin. Hace unos aos la Corte Suprema de Justicia, dict la Acordada 28/2004 en la que reglamenta el instituto del amicus curiae, a favor de personas y de organizaciones que, contando con experticia tcnica sobre temas especficamente debatidos en casos de inters pblico, desea participar activamente en los mismos realizando aportes sustancias que favorezcan la justa resolucin de los casos. Este instituto, propio del derecho internacional de los derechos humanos y, previstos en el Reglamento Interno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como unos mecanismos procesales idneos para garantizar la participacin de la sociedad civil, fue utilizado por organismos de derechos humanos para promover el reconocimiento del derecho a la verdad en temas de terrorismo de Estado.
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A raz de los grandes casos de corrupcin sufridos por el pas en los aos noventa, el instituto comenz a utilizarse en casos de corrupcin con fines de aportes sugerencias, medidas y argumentos que contribuyan a la recuperacin de fondos pblicos robados mediante estos delitos. Si bien, en algunos casos se logr el reconocimiento favorable para que las organizaciones de la sociedad civil, formulen propuestas que conduzcan a la pronta resolucin de las causas, en la mayora de los casos los tribunales muestran un rechazo directo a la presentacin de este tipo de instrumentos procesales. El siguiente cuadro, muestra resumidamente, un listado de los casos ms importantes donde se han presentado amicus curieae por investigaciones de corrupcin. En todos los casos, las organizaciones peticionarias, formularon sus presentaciones invocando el derecho a la participacin ciudadana en casos de corrupcin previsto por la CICC. Solo en tres de los catorce casos reseados, fueron admitidas las presentaciones realizadas, mientras que en siete de ellos fueron directamente rechazadas por el juez responsable del caso o, por el rgano judicial superior.
CASO DE CORRUPCION Admisibilidad SI NO NO NO NO SE TUVO PRESENTE NO NO NO SE TUVO PRESENTE SIN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SE TUVO PRESENTE SI SI
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"Alsogaray Mara Julia s/enriquecimiento ilcito Rohm, Carlos Alberto y otros s/asociacin ilcita (Banco General de Negocios). Dadone, Aldo s/defraudacin contra la administracin pblica (IBM- Banco Nacin B.C.R.A s/ denuncia por irregularidades en el Banco del Oeste S.A B.C.R.A s/ denuncia por irregularidades en el Banco del Iguaz Demeyer, Eduardo Rodolfo y otros s/ asociacin ilcita Duran, Jorge Alberto y otros sobre defraudacin contra la administracin pblica Gotelli, Ricardo Pablo y otros s/ defraudacin Martnez, Jorge Pablo y otros s/ defraudacin a la administracin pblica, Moyal, Jos y otros s/estafas reiteradas a la administracin pblica, Pirillo, Jos s/administracin fraudulenta, Temes, Jorge Horacio y otros s/defraudacin contra la administracin pblica "Cantarero y otros s/cohecho" Cariglino Jess Cataldo s/defraudacin en perjuicio de la administracin pblica
Fte. Banco de Datos contra la Corrupcin y la Criminalidad Econmica en la Argentina. Cipce

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Los tres casos en que se SE TUVO PRESENTE, el pedido de participacin de organizaciones de la sociedad civil puede interpretarse indistintamente como admitidos o no admitidos, puesto que en ellos el juez del caso no se pronuncio sobre el planteo formulado, limitndose a dejar constancia de su ingreso al expediente judicial. Por ltimo, el caso SIN
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PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL lleva ms de once de meses sin respuesta favorable o desfavorable por parte del juez del caso.
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La justicia rechaz el 50% de los casos de la muestra, mientras que slo en un 21% reconoci la legitimidad de la sociedad civil para dar seguimiento a los casos33. An a pesar de la existencia de una acordada donde, el mximo tribunal del Poder Judicial reconoce, que el instituto del amicus curiae, derivado de los estndares internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado Argentino, los jueces de rango inferior, que tienen a su cargo investigaciones judiciales por delitos de corrupcin, manifiestan un rechazo directo al uso de este tipo de mecanismos para monitorear el seguimiento de los casos de inters pblico. En este ultimo aspecto de la relacin derechos humanos polticas anticorrupcin se evidencia un alejamiento significativo entre los jueces y los fiscales de los casos y los intereses de la sociedad civil en participar activamente en la lucha contra la corrupcin. An cuando no se conocen experiencias similares en otros pases de la regin, salvo un caso similar en Repblica Dominicana34, la falta de leyes que reconozcan el derecho a la participacin de la sociedad civil en casos de corrupcin es un obstculo serio que dificulta el fortalecimiento de una estrategia slida de persecucin de casos de este tipo.
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IV. CONCLUSIONES SOBRE LA PRIMERA PARTE

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Amrica Latina y el Caribe, al igual que otras regiones como Africa y Asia, presenta bajos niveles de cumplimiento en materia de derechos humanos y anticorrupcin por lo que, en funcin de los ejemplos ilustrados, hay razones para interpretar que entre ambos extremos de la relacin hay un modo peculiar de articulacin. La regin se encuentra lejos de presentar un supuesto de equilibrio entre ambos estndares, segn las caractersticas dadas al modelo (Mi), pero tambin mantiene distancia del modelo (Mcf), esto es, aquel en el cual es factible suponer que la aplicacin de polticas anticorrupcin puede llevarse adelante incluso violando derechos humanos de los imputados en el proceso penal. Por el contrario, los diferentes casos sealados, permiten ilustrar que los pases muestran un acercameniento al modelo (Mr), para el cual la articulacin entre los dos extremos de la relacin se produce de manera que los imputados en casos de corrupcin obtienen ventajas adicionales en la aplicacin de estndares de derechos humanos, en comparacin con los denunciantes y testigos que suelen encontrar serias dificultades para obtener proteccin legal en estos casos. Inclusive la sociedad civil sufre los efectos distorsivos de esta relacin frente a los obstculos legales que el sistema judicial genera para permitir la participacin activa en el seguimiento de los casos y los reclamos de restitucin de activos en beneficio de la sociedad.
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El valor de admisibilidad SI, no significa necesariamente que los jueces hayan aceptado las propuestas formuladas en el amicus curiae, sino slo que han reconocido la legitimidad para intervenir en tal carcter. A raz de los fraudes bancarios que golpearon la economa dominicana en el ao 2003, se conform una red de organizaciones de la sociedad civil, en la que participan ms de cincuenta ONGs, llamada Coalicin por la Transparencia y la Institucionalidad. La CTI, ha dado seguimiento permanente al desarrollo de los casos bancarios y, actualmente monitorea y difunde pblicamente por la prensa y la web, el desarrollo del juicio oral seguido contra los directores de los bancos quebrados fraudulentamente.
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Este modelo, al que podramos llamar de condiciones distorsivas, rompe el equilibrio que los estndares de derechos humanos pretenden generar entre las partes de un conflicto, en este caso, de naturaleza penal. Aceptar acrticamente la aplicacin de estndares de derechos humanos en favor de uno de los sectores involucrados en el mismo, en especial s el sector presenta condiciones especiales de poder social, supondra reconocer validez a la aplicacin diferenciada del derecho y, por tanto en contradiccin con el principio de igualdad ante la ley. Los fines que regulan el sistema de proteccin y las normas internacional de derechos humanos, se encuentran lejos de este modelo. S la articulacin entre derechos humanos y polticas anticorrupcin, muestra ventajas para el extremos poderoso y desventajas para la parte dbil de los casos, el impacto directo sobre las posibilidades de revertir la corrupcin en los pases de la regin tienden a decrecer en la medida que los costos de la corrupcin afectan diferencialmente a las victimas y los corruptos. Esta relacin es distorsiva porque fortalece a los imputados, desprotege a las vctimas y, como consecuencia de ello, incentiva a la impunidad y comisin de nuevos delitos; y al mismo tiempo desincentiva la denuncia, la investigacin y, la participacin activa de la sociedad en la persecucin de casos.
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V. CORRUPCIN, DERECHOS HUMANOS

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Y POBREZA
Hasta ac hemos analizado la articulacin entre la aplicacin de polticas anticorrupcin y la proteccin de los derechos humanos. Sin embargo, hemos contado slo una parte de la historia. Existe una tendencia en el debate actual sobre la corrupcin y la aplicacin de las dos principales convenciones internacionales contra la corrupcin que refleja un fuerte sesgo contra las personas en situacin de pobreza y otros grupos excluidos socialmente por razones sexistas, clasistas, racistas, etc. Esta sesgo tiende a asociar la corrupcin con la definicin sociolgica de delitos de cuello blanco, o sea: segn la definicin de Sutherland35, se trata de delitos cometidos por personas con elevado status socioeconmico que viola las leyes destinadas a regular sus actividades profesionales, desde el sector estatal o privado. Sin embargo, ni la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC), ni la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUCC), esteblecen una deficin de corrupcin restringida a los delitos de cuello blanco. Por el contrario, las dos convenciones adoptan un enfoque descriptivo lo suficientemenete inclusivo y adaptativo como para abarcar todo tipo de delitos asociados a la corrupcin en el sentido ms amplio. As, teniendo en cuenta este punto, vamos a repetir el anlisis que desarrollamos en la primera parte de este informe pero enfocado en las polticas anticorrupcin asociadas a la gestin de programas sociales contra la pobreza. Es decir que nos vamos a focalizar en la gestin de aquellos recursos estatales asignados a las personas en situacin de probreza extrema e indigencia. Para realizar este analisis vamos a concentrarnos en la gestin de una nueva generacin de programas sociales de lucha contra la pobreza definidos como Programas de Transferencias con Corresponsabilidad (PTC)36. El diseo de los PTC se diferencia del diseo de los programas sociales anteriores en tres factores: el primero est asociado a la poltica de subsidiar la demanda y no la oferta. El segundo factor se asocia al doble objetivo de estos programas: un objetivo a corto plazo que busca mejorar el ingreso de las personas (subsidio en dinero); el segundo busca acumular capital social en el mediano plazo (Educacin y Salud) para lograr cortar el ciclo intergeneracional de la pobreza; y el tercero es la focalizacin del subsidio en la mujer. Casos como los programas de Brasil (Bolsa Familia) y de Mexico (Oportunidades) han demostrado a travs de rigurosas evaluaciones de impacto el resultado positivo en cuanto a los dos objetivos buscados. Adems, en algunos pases, el diseo de estos programas se desarroll en el marco de una estrategia de lucha contra la pobreza basada en derechos, incluyendo sistemas de rendicin de cuentas para prevenir y controlar el abuso de poder, la corrupcin y el clientelismo. En este sentido, la experiencia comparada nos advierte sobre una paradoja de la gestin de los PTC: la focalizacin en los grupos ms desaventajados de nuestras sociedades requiere de instituciones
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Ver E.H. SUTHERLAND, Ladrones profesionales, La Piqueta, Madrid, 1988, 219-236. Estos programas sociales se caracterizan, entre otros factores, por su amplia cobertura. En Brasil, por ejemplo, el Bolsa Familia cubre a 11 millones de familias; en Mxico a 5 millones; y en Argentina a 1 milln y medio de familias.
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transparentes, burocracias efectivas y controles independientes . Sin embargo, estos programas se implementan mayormente en pases con dificultades para garantizar el libre acceso a la informacin pblica, con canales de participacin restringidos y una dbil, sino inexistente, tradicin institucional de rendir cuentas. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que los programas sociales focalizados se implementan descentralizadamente; y es justamente en el nivel de los gobiernos locales donde se registran las mayores asimetras de informacin y poder . Por ltimo, resulta fundamental tener en cuenta que los nuevos PTC focalizan las transferencias del subsidio en la mujer, en un ambiente institucional de gobiernos locales con una marcada estructura patriarcal y autoritaria; y en un marco ms general de las polticas sociales latinoamericanas, en el cual la perspectiva de gnero es prcticamente ignorada o subestimada en el diseo y gestin de programas sociales focalizados. La lucha contra la corrupcin y los derechos humanos de las minoras: la experiencia de Mxico y Argentina
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Las dos experiencias37 que vamos a analizar presentan una serie de arreglos institucionales novedosos que buscan garantizar los derechos de las personas titulares de programas sociales frente a la corrupcin y el abuso de poder. Para estudiar estos sistemas de rendicin de cuentas (accountability) vamos a dividir el proceso de rendicin de cuentas en dos etapas: 1) la entrada y 2) la salida del sistema.
Entrada del sistema

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En trminos generales, la entrada del sistema debe tener en cuenta la capacidad de instalar canales accesibles y seguros para promover la presentacin de reclamos. Se pueden distinguir dos categoras principales de reclamos. La primera tiene que ver con las quejas operativas del programa, es decir, todos aquellos reclamos que tienen que ver con fallas en la operacin y/o implementacin del programa. Estas no generan, necesariamente, una presuncin de delito. La segunda categora incluye todos los reclamos que pueden estar describiendo un posible delito, ya sea por maltrato, por solicitudes de dinero o favores a cambio de otorgarle los planes o amenazas, por manejo poltico de los planes. A este tipo de reclamos los llamaremos denuncias, o denuncias de ncleo duro. En este sentido, un sistema de quejas y denuncias debera contar con varios canales para recibir reclamos, tanto a nivel central como descentralizado, y mecanismos para garantizar la confidencialidad del denunciante. La implementacin directa de estos programas es, en general, responsabilidad del gobierno local. Este es tambin, en muchos casos, el promotor del delito, por accin u omisin. En general, la mayora de las denuncias por corrupcin y clientelismo poltico en programas sociales estn asociadas a lderes locales que tienen un contacto directo con el titular del beneficio social. Esta evidencia coincide con la literatura especializada en clientelismo poltico, que advierte sobre los peligros que enfrentan las vctimas de corrupcin y clientelismo al denunciar al victimario. Un sistema de entrada de las denuncias debera intentar minimizar estos riesgos promoviendo la confianza de las vctimas. En este sentido, el uso del telfono se presenta como un canal
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Adaptado de Gruenberg, CH., Pereyra Iraola, V. Manual de Empoderamiento, Tinker Foundation, mimeo.
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despersonalizado y directo para fomentar la confianza de la vctima. De all surge que la instalacin de centrales telefnicas gratuitas sean un canal efectivo y seguro para este tipo de sistemas.
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Otro factor de importancia al disear la entrada a estos sistemas es fomentar la flexibilidad y adaptacin a la demanda. Por un lado, esto significa proyectar la demanda potencial del sistema e intentar equilibrar la misma con el nmero de puestos de trabajo y lneas telefnicas, la amplitud del horario de atencin, y sistemas de geo-referenciamiento de llamadas cuando fuera necesario. La experiencia emprica demuestra que estos sistemas enfrentan un alto nivel de subregistro de llamadas an en los casos de amplia difusin del sistema. Los casos analizados en esta segunda parte del informe han implementado distintos mecanismos para responder a este problema, desde la instauracin de opciones automticas para proporcionar informacin bsica a los funcionarios hasta sistemas de derivacin de las llamadas para descongestionar las lneas. Por otro lado, estos sistemas tambin requieren de inversiones en el rea de capacitacin de los operadores para que puedan recibir, contener e informar a las personas que llamen al servicio. El perfil deseado de este tipo de sistemas es generalmente profesionales del rea de trabajo social y/o psicologa ya que deben cumplir un rol de atencin y escucha a los problemas de los beneficiarios. Muchas de las denuncias presentadas por los titulares de programas sociales son motivadas por desinformacin, lo que los pone en una situacin de extrema vulnerabilidad frente a otros con mayor poder local. Este es el caso, por ejemplo, de autoridades municipales en Mxico que amenazaban a titulares de programas sociales del Programa Oportunidades de retirarles el plan si no votaban por el Alcalde; pero sin ninguna posibilidad de aplicar la amenaza ya que las autoridades municipales no tienen ninguna posibilidad de incidir en el padrn de beneficiarios. El sistema de atencin ciudadana sirve, en esos casos, como fuente de informacin a los titulares de programas sociales y como contencin frente a los temores de los denunciantes.
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La salida del sistema

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La salida del sistema presenta varios desafos importantes. Por un lado, se encuentran los desafos relacionados con la investigacin de los casos. Los sistemas presentados en este caso muestran una variada combinacin de estrategias institucionales desde la creacin de unidades de investigacin, la transferencia hacia fiscalas especializadas y la conclusin de las denuncias por medio de la orientacin al ciudadano. En trminos generales, se observa una mayor efectividad en los sistemas que promueven la investigacin especializada de los denuncias. Otro desafo del circuito de salida es la aplicacin efectiva de sanciones. A primera vista identificamos dos desafos principales. Uno de ellos tiene que ver con la aplicacin de sanciones administrativas y penales. La evidencia emprica en Amrica latina, frica y Asia, demuestra que los sistemas de justicia penal tienen una marcada tendencia a reprimir y procesar a las personas en situacin de pobreza antes que protegerlos como vctimas de la corrupcin y el clientelismo. El segundo desafo est vinculado al desarrollo y aplicacin de sanciones alternativas a la sancin penal. Otro desafo se relaciona con los marcos jurdicos en los que estn insertos este tipo de sistemas. Una paradoja de los sistemas de investigacin de denuncias sobre los programas sociales es que mientras deben incrementar la confianza de los denunciantes, aumentando as el ingreso de denuncias annimas y protegiendo la identidad de los denunciantes, no logran luego procesar o investigar penalmente estas denuncias por falta de informacin o simplemente no garantizan la identidad del/la denunciante. El desafo an
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pendiente es crear sistemas de salidas ms eficientes pero tambin ms eficaces que logren proteger la identidad de los titulares de los programas sociales y desincentivar a aquellos que abusan del poder pblico. El Caso del Programa Oportunidades en Mxico
87.
El caso mexicano es, sin duda, el caso ms completo de Amrica Latina en trminos de los distintos canales que tienen los ciudadanos (titulares de programas sociales y no titulares) para presentar quejas y denuncias asociadas a la manipulacin de programas sociales. El gobierno federal en Mxico cuenta con distintos sistemas de atencin ciudadana para que, por medio de una queja y/o denuncia, los ciudadanos puedan ejercer control social sobre los funcionarios gubernamentales encargados de implementar los programas sociales. En caso que se cometan irregularidades, pueden presentar una denuncia para que el rgano interno de control inicie una investigacin y determine las eventuales responsabilidades. Tres principales canales de atencin ciudadana pueden destacarse en los distintos materiales de difusin de los programas sociales: la Direccin General de Atencin Ciudadana de la Secretaria de la Funcin Pblica (SFP), el Sistema de Atencin Ciudadana (SAC) de Oportunidades, y los sistemas de atencin de denuncias de la Fiscala Especial para Delitos Electorales (FEPADE). La SPF recibe peticiones ciudadanas sobre la actuacin de todos los servidores pblicos del Gobierno Federal y la calidad de trmites y servicios gubernamentales. Las peticiones se clasifican en denuncias por incumplimiento de obligaciones, quejas y sugerencias sobre el servicio, solicitudes y reconocimientos. Tras registrar las peticiones en el Sistema Electrnico de Atencin Ciudadana, se turna el tema al rgano interno de control del rea correspondiente para iniciar la investigacin y, en el caso de ser necesario, el procedimiento administrativo de responsabilidades. El sistema no se especializa en la captacin de peticiones relacionadas con programas sociales, sino que abarca la totalidad de peticiones y solicitudes de informacin de los ciudadanos sobre cualquier tema que atae el gobierno federal. Cuando se presume un caso de corrupcin, se enva a la unidad especializada en la SFP para su investigacin y si se presume un delito electoral se registra la denuncia y se la enva a la FEPADE. El principal programa social en Mxico, el Programa Oportunidades, cuenta con un sistema de atencin ciudadana especializada que recibe y atiende dudas, solicitudes y quejas/denuncias sobre el programa. El SAC recibe peticiones ciudadanas desde sus oficinas centrales y cada una de las oficinas estatales del programa. La demanda ciudadana que llega al Programa es clasificada en tres grandes rubros: solicitudes/consultas, quejas/denuncias y otros. Finalmente, la Fiscala Especializada en Delitos Electorales (FEPADE), creada en 1994, es la mxima autoridad para atender e investigar denuncias en materia electoral federal. Dentro de estas denuncias, tambin se encuentran las relacionadas con conductas que se vinculan con programas sociales como la compra y coaccin del voto utilizando recursos pblicos asignados a lucha contra la pobreza. FEPADE cuenta con seis servicios de atencin ciudadana: el sistema FEPADETEL, que recibe llamadas telefnicas, FEPADENET, que recibe correos electrnicos, Fiscal en Lnea para enviar denuncias por la red, el Sistema de Predenuncias PREDEF, Mdulos de Atencin Personalizada y Mdulos Itinerantes. Adems, tambin recibe denuncias, va oficio, de otros sistemas de atencin ciudadana. Tanto la SFP como el SAC seleccionan, y envan a la FEPADE va oficio, las denuncias que llegan a sus oficinas sobre delitos electorales de proselitismo.
22
88.
89.
90.
91.
El siguiente cuadro presenta las principales particularidades de cada uno de los tres sistemas de manera comparada:
23
Figura 9: Mecanismos de recepcin de denuncias y fiscalizacin, Mxico (anlisis esttico) SAC Oportunidades Programa Oportunidades, Sedesol, PEF SFP (SACTEL) SFP, PEF FEPADE Fiscalia del Procuradura General de la Repblica (PGR), PEF Recepcin de denuncias sobre delitos electorales
Dependencia
Descripcin
Atencin ciudadana, asesoramiento y entrega de informacin y recepcin de quejas y denuncias sobre el Programa Oportunidades Dos niveles geogrficos: cuenta con una oficina central pero tambin recibe e investiga quejas en todas las unidades desconcentradas del Programa en los Estados Titulares del Programa Oportunidades
Atencin ciudadana, asesoramiento y entrega de informacin y recepcin de quejas y denuncias a servidores pblicos Dos niveles de organizacin: la SFP mantiene el control central, pero cada Contralora Interna dcada dependencia federal tambin recibe e investiga las quejas y denuncias de su dependencia. Titulares de otros programas sociales y otros ciudadanos
Organizacin
Centralizado, aunque existen modulos itinerantes y cualquier Ministerio Pblico puede tomar denuncias de manera descentralizada. Cualquier ciudadano incluyendo organismos pblicos y el IFE, el SACTEL y SAC Oportunidades Mayoritariamente, ciudadanos/as con nivel educativo universitario Correspondencia, email, central telefnica, fax, audiencia, web, otros.
Principal denunciante
Perfil del/la denunciante
Ciudadanos/as en condiciones de pobreza o exclusin Correspondencia, buzones, e-mail, central telefnica, fax, audiencia, y web.
Todo/a ciudadano/a
Formas de recepcin de las denuncias
Correspondencia, email, central telefnica, fax, audiencia, y web.
24
SAC Oportunidades Porcentaje de denuncias sobre programas sociales sobre el total de denuncias que recibe 100% de las denuncias que recibe son sobre el Programa Oportunidades Quejas y denuncias regulares del Programa Oportunidades son enviadas a las oficinas Estatales del Programa Delitos de corrupcin de funcionarios federales son derivados a la SFP Delitos electorales son derivados a la FEPADE Quejas y denuncias sobre el Programa que involucren a organismos y personas que no sean funcionarios federales
SFP (SACTEL) Del 5 al 10% de las denuncias que recibe son sobre programas sociales Quejas y denuncias regulares sobre funcionarios pblicos federales Delitos de corrupcin de funcionarios federales son derivados a Unidad Especial de la SFP que investiga y presenta los casos a la PGR Delitos electorales son derivados a la FEPADE Quejas y denuncias sobre programas sociales que involucren a organismos y personas que no sean funcionarios federales
FEPADE Un 19 % de las denuncias son sobre manipulacin de programas sociales con fines electorales Delitos electorales. Los delitos son investigados por Ministerios Pblicos (MP) de la Fiscala. Los MP construyen los casos para ser presentados al Poder Judicial y lograr la aprehensin de las personas denunciadas
Competencia de resolucin y/o judicializacin de las denuncias
Otros delitos que quedan fuera de su competencia de resolucin
Quejas y denuncias que no entren dentro de la tipificacin del Cdigo Federal Electoral
92.
Aunque cada sistema de entrada funciona de manera independiente, todos , al detectar un presunto delito derivan la denuncia a la FEPADE. Por esta razn, el prximo paso ser analizar el desempeo de esta fiscala especializada en delitos electorales.
El desempeo de la Fiscala Especializada en Delitos Electorales,

93.
La Fiscala Especializada para la Atencin de Delitos Electorales (FEPADE) fue creada en Mxico en 1994, por consejo del Instituto Federal Electoral, para investigar las denuncias relacionadas con delitos electorales. Los delitos electorales, tipificados en 10 artculos del Cdigo Penal Federal, se encuentran agrupados, en base a la calidad del sujeto activo (servidor pblico, funcionario partidista, funcionario electoral etc.) y pueden ser sancionados con penas de prisin
25
en el rango de 6 meses a 9 aos de prisin, salvo lo previsto en los artculos 404 (suspensin de derechos polticos) y 408 (multa).
94.
En este marco, los resultados de la persecucin penal de los delitos relacionados con la manipulacin de programas sociales son muy desalentadores. La tasa de procesamientos judiciales de este tipo de delitos es muy baja. Si bien stas pueden representar el 12% del total de las denuncias que ingresan a la Fiscala, representan un nmero muy bajo en el total de casos procesados. Aunque, por causa de la reserva otorgada a los expedientes penales en curso, no es posible determinar con exactitud cuntos casos procesados por la FEPADE estn relacionados con programas sociales. Sin embargo, es posible realizar algunas conclusiones generales. El siguiente grfico muestra el nmero de procesamientos por delito tipificado en el Cdigo Penal Electoral. Como se puede observar, el nmero de casos procesados (106) es muy bajo si se tiene en cuenta que en el ao 2005 se resolvieron un total de 851 averiguaciones previas38. La gran mayora de los procesamientos fueron durante el ao 2005 y la mayora de las conductas delictivas que se procesaron fueron motivadas por la expedicin ilcita de credenciales para votar (art. 411) y la sustraccin ilcita de urnas o destruccin de boletas electorales (Art. 403 X).
Grfico XXX: Nmero de consignaciones por articulo del Cdigo Penal Electoral (2005)
Fuente: Informe Anual, 2005.

95.
Slo el artculo 403 V (recoger credenciales para votar de los ciudadanos) y, en menor medida, el artculo 407 IV (servidores pblicos que presten servicio o apoyo a partidos polticos utilizando el tiempo de sus subordinados de manera ilegal) podran estar refirindose de manera muy indirecta a delitos relacionados con programas sociales. Pero en ambos casos la referencia habra de ser demasiado indirecta. De todas maneras, aun si esto fuera cierto, correspondera a slo 3.7% del total de los procesamientos, y al 0.47% del total de averiguaciones previas.
El caso del Plan Jefes y Jefas de Hogar en Argentina
38
De los cules 13% fue resuelto como ejercicio de la accin penal, 21% como reserva, 48% como no ejercicio de la accin penal y 18% en declaraciones de incompetencia.
26
96.
La gran mayora de los programas sociales en la Argentina no incluyen instancias formales de rendicin de cuentas. Sin embargo, se registran ciertos avances para promover la rendicin de cuentas en el marco de la implementacin del plan Jefes y Jefas.
Entrada del sistema

97.
En este programa funciona una Comisin de Tratamiento de Denuncias de los Programas de Empleo (CODEM). La CODEM39 recibe reclamos y denuncias a travs de cuatro canales: 1) 2) 3) 4) Telefnicamente: a travs de un Call Center (0800-222-2220)2) Por escrito: correo postal o por derivaciones internas de otras reas del Ministerio. Personales: de aquellas personas que se acercan a la Comisin. Otros: la CODEM puede intervenir en casos de los que toma conocimiento a travs de la prensa u otras formas de difusin.
98.
Los reclamos y denuncias son directamente realizados ante las oficinas de la CODEM40 o por medio de las oficinas de Gerencias de Empleo y Capacitacin Laboral (GECAL) presentes en las provincias en todo el pas. Las denuncias hacen referencia a irregularidades en los siguientes casos y situaciones: a) el otorgamiento del beneficio del programa, b) el incumplimiento de requisitos, c) la eventual aparicin de gestores o intermediarios, d) el incumplimiento de las contraprestaciones, e) faltas graves cometidas por los organismos ejecutores en perjuicio de los beneficiarios, entre otras cuestiones. Las denuncias, las cuales pueden ser annimas, son ingresadas al sistema mediante un programa informtico que las clasifica en las siguientes categoras: 1) extorsin, 2) corrupcin, 3) beneficiarios sin requisitos, 4) inscripcin irregular, 5) consejos consultivos, 6) contraprestacin irregular, 7) proceso de pago irregular y otros. Por extorsin se comprende a aquellas denuncias que refieren a la exigencia de una suma de dinero o de una contraprestacin no establecida por la reglamentacin del programa para permitir su acceso al beneficio o para su continuidad. La tipologa corrupcin comprende a aquellas denuncias donde el sujeto activo de las conductas extorsivas es un funcionario pblico. Cuando estas denuncias implican un delito, la CODEM transfiere las mismas a la Unidad Fiscal Investigacin de la Seguridad Social (UFISES), la cual investiga el caso y lo trata bajo la jurisdiccin del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. De los distintos tipos de denuncias sealados ms arriba, slo 4 son considerados como delitos y derivados a la UFISES: a) b) c) d) Corrupcin Extorsin Inscripcin irregular Contraprestacin irregular
99.
100.
El segundo canal de entrada al sistema es la UFISES encargada de todos los casos relacionados con delitos implicados en la adjudicacin, distribucin e implementacin de los planes sociales.
39
Ver: www.trabajo.gov.ar/programas/sociales/jefes/codem.htm Para ver en detalle el circuito de denuncias: www.sigen.gov.ar/documentacion/res_se_121-03.asp

27
40
101.
La UFISES, adems de recibir las denuncias que le transfiere la CODEM, recibe denuncias directamente de los particulares (en persona y por telfono) y desarrolla investigaciones propias. Presentada una denuncia a la Unidad, la misma notifica a los Consejos Consultivos, en primera instancia, y a Municipios para corroborar los datos de la misma. Asimismo, realiza entrecruzamientos entre listados de beneficiarios de distintos planes sociales con la la nmina de empleados municipales, policas provinciales, y otros funcionarios pblicos para detectar irregularidades.
28
Cuadro: Mecanismos de recepcin de denuncias, Argentina. CODEM Dependencia Secretara de Empleo, Ministerio de Trabajo Recepcin de quejas y denuncias sobre el Plan Jefes y Jefas y, desde el 2003 tambin sobre el Programa de Empleo Comunitario (PEC) Dos niveles geogrficos: cuenta con una oficina central pero tambin recibe e investiga quejas en todas las Gerencias de Empleo provinciales Titulares del Plan Jefes y Jefas Ciudadanos en condiciones de pobreza o exclusin UFISES Ministerio Pblico Fiscal Recepcin de denuncias sobre delitos en el Plan Jefes y Jefas y, desde el 2003, de PEC
Descripcin
Centralizado
Organizacin
Principal denunciante
Titulares del Plan Jefes y Jefas Todo ciudadano, pero principalmente ciudadanos en condiciones de exclusin y pobreza CODEM, audiencia, e-mail. Tambin realiza investigaciones propias Recibe muchas denuncias sobre el Plan Jefes y Jefas y el PEC aunque tambin recibe denuncias sobre otros delitos de la seguridad social
29
Perfil del denunciante
Formas de recepcin de las denuncias
Correspondencia, email, central telefnica, y audiencia. 99% de las denuncias que recibe son sobre el Plan Jefes y Jefas
Porcentaje de denuncias sobre programas sociales sobre el total de denuncias que recibe
Competencia de resolucin y/o judicializacin de las denuncias
Quejas y denuncias regulares del Plan Jefes y Jefas son notificadas a la GECAL o Municipio. Delitos de corrupcin y extorsin del Plan jefes y Jefas son derivados a la UFISES
Investiga y construye los casos para presentar al Poder Judicial
102.
Mltiples accesos: una de las fortalezas del sistema es la variedad de canales para recibir denuncias. Las estadsticas desagregadas por tipo de canal coinciden con las recomendaciones que hace la literatura especializada en clientelismo poltico. Casi el 70 % de las denuncias se realizan a travs de la lnea telefnica gratuita, la cual como ya dijimos opera centralizadamente en la rbita del Ministerio de Trabajo. La lnea gratuita le permite a las personas que son vctimas del abuso de poder hacer la denuncia ante una instancia gubernamental que no es el gobierno local, el cual la mayora de las veces es el promotor de esa situacin, por accin u omisin. Cuanto ms lejos del mbito local funcione la agencia pblica que recibe la denuncia, mayor es la seguridad y la motivacin para el denunciante. En este sentido, las lneas telefnicas gratuitas han demostrado ser, en Argentina y otros pases, el instrumentos ms efectivo para cumplir con este objetivo.
103.
Preservacin del anonimato: como ocurre con otras tcnicas para investigar hechos de corrupcin dentro y fuera de la administracin pblica, la preservacin del anonimato garantiza la seguridad del denunciante, generando la confianza y los incentivos en las personas para pasar
30
a la accin y realizar la denuncia sin temor a las amenazas ni revanchas posteriores. En el caso particular del plan Jefes y jefas, la preferencia de los denunciantes por mantenerse en el anonimato se comprueba al desagregar las denuncias telefnicas por delitos recibidas por CODEM en annimas o con identidad conocida. Sin embargo, la UFISES no toma denuncias annimas y tampoco toma medidas para preservar la identidad del denunciante. De esta manera se produce una fuerte contradiccin entre un sistema de entrada que promueve las denuncias annimas, y un sistema de salida que rechaza este tipo de denuncias.
ANONYMOUS Annimas 71 % 71%
Identificadas IDENTIFIED 29% 29%
ENTRADA AL SISTEMA
Por denuncias annimas/identificadas
Fuente: elaboracin propia en base a CODEM
104.
As, si tomamos la cantidad de Planes Jefes y Jefas asignados desde la creacin del programa y lo comparamos con la cantidad de denuncias presentadas por la UFISES ante la Justicia, se podra argumentar que en la argentina no existe corrupcin ni clientelismo poltico o que se trata de fenmenos marginales. Sin embargo, como ocurre con los controles epidemiolgicos, una tasa muy por debajo de lo proyectado sugiere que se trata de un fenmeno de subregistro, antes que la inexistencia o eliminacin del problema. El nmero de causas judiciales presentadas por la UFISES a la Justicia representan menos del 0,1 % sobre el total de beneficiarios del plan Jefes y Jefas. Adicionalmente, del total de denuncias presentadas por la UFISES ante la Justicia, ninguna produjo una sentencia. Este hecho podra sugerir que la salida del sistema no debera basarse en una estrategia de persecucin penal. Frente a esta nula capacidad/voluntad del sistema de justicia para recibir casos de clientelismo en programas sociales debera poder abrirse una nueva agenda de investigacin para identificar e implementar nuevas formas de sancin ms efectivas, disuasorias y rpidas, que no sean necesariamente sanciones penales. Si comparamos la relacin entre la cantida de denuncias del ncleo duro que entran al sistema, con la cantidad de sentencias dictaminadas por los tribunales de justicia penal vamos a comprobar la incapacidad del sistema para responder a las denuncias de corrupcin, abuso de poder y clientelismo. Mexico Programa Oportunidades 5,000,000 Argentina Programa Jefes y Jefas 1,500,000
105.
106.
# de beneficiarios
31
# de reclamos (2005-2006) # de reclamos del ncleo duro (RND) % de RND sobre total de beneficiarios % de RND sobre el total de reclamos % de RND que recibieron sentencia
28,314 2,413 0,048% 8,52% 0
12,151 435 0,029% 3,58 0
107.
As, terminamos de analizar dos de los sistemas ms desarrollados de rendicin de cuentas aplicados a la gestin de programas sociales contra la pobreza. Estos dos experimentos funcionan como un verdadero laboratorio institucional debido a que estamos frente a dos sistemas de rendicin de cuentas diseados especficamente para atacar el problema de la corrupcin y el clientelismo poltico en la gestin de programas sociales contra la pobreza. Desde este punto de vista, la experiencia mexicana y argentina son dos de las experiencias ms consolidadas para comparar y sacar conclusiones. En los dos casos, se busc desarrollar una entrada amplia y fluida al sistema a travs del uso intensivo de distintos medios de comunicacin; con el objetivo de promover el acceso de los/las denunciantes al sistema y generar la suficiente confianza para que las personas presenten reclamos y denuncias. Sin embargo, la salida del sistema invirti la dinmica y gener el resultado opuesto. Slo un porcentaje nfimo y marginal de las denuncias que entraron al sistema volvan a aparecer en la salida, y las pocas que llegaron hasta ah, fueron rechazadas por los jueces. Como consecuencia, la cantidad de causas judiciales que recibieron una sentencia fue casi nula. Esta particular forma de entrada ancha y salida angosta produce el efecto de un embudo: entran cientos de denuncias por da, miles por mes, pero se investiga y se sanciona un porcentaje mnimo. Para que esto suceda tienen que operar un mecanismo en alguna parte del proceso para que el flujo de denuncias se restrinja, pierda caudal (efecto embudo) y se transforme en un conjunto mnimo de investigaciones que no recibirn una sentencia judicial al final del proceso. Cuando uno compara en detalle la operacin de los dos sistemas, descubre que en los dos casos el embudo empieza a reducirse cuando los hechos que contienen las denuncias son interpretados como delitos penales. O sea, cuando se activa la persecucin penal. En ambos casos, el sistema de rendicin de cuentas se dise alrededor de la verificacin de la existencia de un delito y del proceso penal para perseguirlo. Si nos concentramos y visualizamos el efecto embudo, surge naturalmente la pregunta sobre la efectividad del Poder Judicial para sancionar las prcticas clientelares en la gestin de los programas sociales focalizados. Adems, tanto en el caso argentino como mexicano se detectaron graves fallas en la proteccin de la confidencialidad del/la denunciante. En Amrica Latina, como en otras regiones del mundo, despus de casi un siglo sin reformas significativas, se comprendi que los sistemas judiciales fueron funcionales al proyecto de las
32
108.
109.
110.
111.
112.
dictaduras militares y los gobiernos autoritarios. En este contexto, se implementaron durante las ltimas dos dcadas una serie de reformas que iban desde adoptar medidas de carcter legislativo, modificando o derogando leyes, reglamentos, usos y prcticas que lesionaran los derechos humanos y el sistema democrtico; hasta adoptar las medidas de administracin y gestin necesarias para elevar los estndares del respeto de garantas y de la eficiencia del sistema de justicia. Slo el banco Mundial reporta que ha apoyado en Amrica latina 330 proyectos de estado de derecho gastando $2.9 billones de dlares desde 1990 41.
113.
114.
Sin embargo, a pesar de todas estas reformas y alteraciones de la justicia, los expertos coinciden con la perspectiva del ciudadano/a comn, que no registra cambios significativos en el sistema de justicia. Y los sondeos dan cuenta de que la opinin de la ciudadana respecto del sistema de justicia, tradicionalmente mala, no ha mejorado. Desde el punto de vista de los estudios sobre desarrollo humano y lucha contra la pobreza, el sistema judicial se ha mostrado ms decidido a criminalizar a las personas en situacin de pobreza antes que perseguir los delitos contra ellas. Adems, ese sesgo contra las personas pobres se agravara cuando se trata de mujeres pobres42. Estos hechos estaran asociados al fenmeno de la criminalizacin de la pobreza, 43proceso por el cual se usa el sistema penal como un instrumento para controlar la inseguridad social que producen las polticas neoliberales de desregulacin y ajuste estructural. Este fenmeno se ejemplifica a la perfeccin en Argentina atravs de la criminalizacin de la protesta social, cuando el Estado detiene y procesa judicialmente a las personas que reclaman pblicamente por ms y mejores programas sociales focalizados. O sea que los programas sociales y el sistema judicial se focalizan en las mismas personas o grupos. Pero con una diferencia fundamental, mientras los primeros lo hacen para redistribuir recursos, el segundo lo hace para procesarlos judicialmente. En este contexto, hacer que las instituciones legales sean accesibles y receptivas para las personas pobres es uno de los mayores desafos que confrontan las iniciativas de reforma legal y judicial. Todos estos argumentos sugieren que el sistema de justicia en Amrica Latina no estara en condiciones de garantizar los derechos humanos de los/las titulares de programas sociales frente a las prcticas corruptas y clientelares de los gobiernos.
VI. CONCLUSIN FINAL

115.
Vimos en la primera parte del informe que el modelo ideal de equilibrio entre los estndares anticorrupcin y los derechos humanos est lejos de cumplirse. Por el contrario, demostramos a travs de la evidencia emprica que opera un modelo a favor de los imputados, los cuales aprovechando sus privilegios de clase y su elevado status socioeconmico obtienen ventajas en la aplicacin de los estndares de los derechos humanos, vis vis los denunciantes y los testigos que enfrentan serios obstculos para obtener proteccin legal.
41
42 43
Hasta ms o menos esa fecha, USAID era uno de los principales financistas de proyectos de reforma judicial. Desde 1984 hasta 1993, USAID invirti 46 millones de dlares en Amrica latina. (GAO; 1993:2) Ver: UNDP Human Development Report (2002), New York: UNDP. Ver: Wacquant, Loc. The penalisation of poverty and the rise of neo-liberalism. European Journal on Criminal Policy and Research, 2001.
33
116.
Por el otro lado, en la segunda parte del informe nos concentramos en los actos de corrupcin y abuso de poder asociados a la gestin de programas sociales contra la pobreza. Y mostramos a travs de la evidencia emprica el funcionamiento de un modelo que opera protegiendo a aquellos grupos que abusan de la autoridad y del poder estatal para beneficio propio. Es este caso, para las vctimas del abuso del poder estatal, el acceso al sistema de justicia se encuentra totalmente restringido.
34

Corrupción y Derechos Humanos-Gruenberg y Biscay

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CONSEJO INTERNACIONAL PARA EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS (THE INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY) Este documento

CORRUPCIN Y DERECHOS HUMANO Christian Gruenberg & Pedro Biscay

II. CORRUPCIN Y DERECHOS HUMANOS. MODELOS DE ARTICULACIN.

III. UN RECORRIDO POR LA REGIN

Usos y abusos del debido proceso legal

El delito de enriquecimiento ilcito y la alegacin de la presuncin de inocencia

La importancia del testigo protegido en el sistema legal

La recuperacin de activos en la regin. Una tarea pendiente.

Los jueces y la sociedad civil frente a casos de corrupcin

Fte. Banco de Datos contra la Corrupcin y la Criminalidad Econmica en la Argentina. Cipce

IV. CONCLUSIONES SOBRE LA PRIMERA PARTE

V. CORRUPCIN, DERECHOS HUMANOS

Entrada del sistema

La salida del sistema

Perfil del/la denunciante

Formas de recepcin de las denuncias

Correspondencia, email, central telefnica, fax, audiencia, y web.

Competencia de resolucin y/o judicializacin de las denuncias

Otros delitos que quedan fuera de su competencia de resolucin

El desempeo de la Fiscala Especializada en Delitos Electorales,

Fuente: Informe Anual, 2005.

El caso del Plan Jefes y Jefas de Hogar en Argentina

Entrada del sistema

Ver: www.trabajo.gov.ar/programas/sociales/jefes/codem.htm Para ver en detalle el circuito de denuncias: www.sigen.gov.ar/documentacion/res_se_121-03.asp

Perfil del denunciante

Formas de recepcin de las denuncias

Competencia de resolucin y/o judicializacin de las denuncias

Investiga y construye los casos para presentar al Poder Judicial

ANONYMOUS Annimas 71 % 71%

Identificadas IDENTIFIED 29% 29%

28,314 2,413 0,048% 8,52% 0

12,151 435 0,029% 3,58 0

VI. CONCLUSIN FINAL

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