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OBRIGAES

Editora

Saraiva

tiva que se produziu sobre a matria, unificando o direito comum e o direito do consumidor, com ntida opo de socialidade das obrigaes. A constitucionalizao do direito civil, qual dedicamos o primeiro captulo, relativamente ao direito das obrigaes, obra permanente, e no se encerra com o advento de nova codificao. Sem prejuzo da milenar e peculiar autonomia do direito civil, o processo de constitucionalizao redireciona sua trajetria e misso histricas com fins e valores humanistas, repersonalizantes e solidrios. Da a constante referncia que fizemos, ao longo da obra, aos princpios e regras constitucionais, que devem informar e conformar a interpretao e compreenso do direito civil em sua complexa contextura atual. necessrio que salientemos a insuficincia da teoria das obrigaes, consolidada ao longo de milnios e adaptada revoluo industrial e ao liberalismo econmico, com fundamento na autonomia individual, para responder s inquietantes demandas da contemporaneidade, exigentes de considerao a interesses transindividuais e a deveres, mais do que a direitos subjetivos. H deveres de todos para com as geraes futuras (art. 225 da Constituio), os seres que ainda vo nascer, a sobrevivncia da prpria espcie humana, a preservao da natureza. As obrigaes extranegociais no podem apenas voltar-se ao passado, para reparao de fatos acontecidos, mas devem assumir, igualmente, funo preventiva, contemplando o futuro. As obrigaes negociais tm de alcanar a dimenso social, com as repercusses que causam nos outros. Da que o grande desafio conjugar a dignidade da pessoa humana com a solidariedade social, cujos princpios necessariamente conformam as obrigaes civis da contemporaneidade.

:. IS i B I P P l

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DAS OBRIGAES


Sumrio: l 1. A constitucionalizao das obrigaes. 1.2. As etapas do constitucionalismo e a evoluo contempornea do direito das obrigaes. 1.3. Insero do direito das obrigaes no Estado social. 1.4. Repersonalizao do direito das obrigaes. 1.5. Fundamentos constitucionais do contrato. 1.6. Fundamentos constitucionais da responsabilidade civil.

1.1.

A CONSTITUCIONALIZAO DAS OBRIGAES

A unidade do direito das obrigaes no est mais enraizada nos cdigos civis, exclusivamente, mas, tambm, no conjunto de princpios e regras que se elevaram Constituio e aos tratados internacionais, em torno dos quais gravitam os microssistemas jurdicos que tratam das matrias a ele vinculadas. Para a boa compreenso e aplicao do direito das obrigaes, exige-se a mediao da Constituio, para a interlocuo entre o Cdigo Civil e os microssistemas jurdicos, principalmente o direito do consumidor, alm de legislaes sobre certos tipos de obrigaes que no se enquadram na sistemtica do Cdigo. No esprito de um civilista tradicional, que no se interesse pelos ltimos avanos do constitucionalismo, o tema de constitucionalizao do direito civil -lhe particularmente estranho, salvo quanto a matrias gerais de direito de propriedade, das liberdades individuais ou das garantias de bom funcionamento da justia, mais que aquelas que interessam ao contrato e responsabilidade civil. Ao longo de sua histria no sistema romano-germnico, especialmente aps as grandes codificaes, o direito civil sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivduo enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. A lenta elaborao do direito das obrigaes vem perpassando a histria do direito romano-germnico h mais de dois mil anos, parecendo infenso s mutaes sociais, polticas e econmicas, s vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relaes jurdicas obrigacionais no seriam afetadas pelas vicissitudes histricas, permanecendo vlidos os princpios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituio poltica fosse adotado. Na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a unidade herme13

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nutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia. A fundamentao constitucional do direito privado no episdica e circunstancial, mas constante em sua aplicao, cumprindo-se reagir seduo da aparente autossuficincia da legislao civil, mxime com o advento de um novo Cdigo Civil, tradicionalmente mais estvel que a Constituio, sob risco de envelhecimento precoce. Tem razo Luiz Edson Fachin, ao propor a permanente reconstitudonalizao do direito civil, pois "compreender que um Cdigo Civil (e por isso, o 'novo' Cdigo Civil Brasileiro) uma operao ideolgica e cultural que deve passar por uma imprescindvel releitura principiolgica, reconstitucionalizando o conjunto de regras que integre esse corpo de discurso normativo" (2004: 18). Pode-se afirmar que a constitucionalizao do direito das obrigaes o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais desse ramo do direito civil, que condicionam e conformam a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. As duas principais espcies de obrigaes civis, o contrato e a responsabilidade civil, tm firmados na Constituio de 1988 seus esteios fundamentais. Na histria recente do direito, a constitucionalizao foi antecedida e acompanhada de forte interveno do legislador infraconstitucional no direito das obrigaes, principalmente para tutela dos contratantes vulnerveis e para proteo da vtima de danos, com a expanso da responsabilidade civil objetiva. O Cdigo Civil de 2002 surgiu em contexto completamente diferente de seu antecedente, principalmente em face da perda de sua funo unificadora do direito privado, ante as normas constitucionais fundamentais sobre as relaes civis, inexistentes no passado, e a convivncia com os microssistemas jurdicos que persistiro, com destaque para o direito do consumidor, no campo das obrigaes. Impe-se ao intrprete e aos apicadores do direito a imensa tarefa de interpretar esse Cdigo em conformidade com os valores e princpios constitucionais. O paradigma do individualismo e do sujeito de direito abstraio foi substitudo pelo da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, notadamente no direito das obrigaes, que impulsionou intensa transformao de contedo e fins. 1.2. AS ETAPAS DO CONSTITUCIONALISMO E A EVOLUO CONTEMPORNEA DO DIREITO DAS OBRIGAES

O constitucionalismo e a codificao (especialmente os cdigos civis) so contemporneos do advento do Estado liberal e da afirmao do indivi14

dualismo jurdico. Cada um cumpriu papel determinado: o constitucionalismo, o de limitar profundamente o Estado e o poder poltico; a codificao, o de assegurar o mais amplo espao de autonomia aos indivduos, nomeadamente no campo da atividade econmica. Os cdigos civis tiveram como paradigma o cidado dotado de patrimnio, vale dizer, o burgus livre do controle pblico. Nesse sentido que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as coisas, com o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos, concebida como no impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pblica e os bons costumes, mas sem interferncia do Estado e sem considerao aos interesses sociais. Na antiga Roma os escravos exerciam a atividade econmica (eram "livres" para exerc-la); alguns enriqueceram, mas a cidadania era-lhes vedada. Entre os modernos, ocorreu a inverso: livre o que detm a livre-iniciativa econmica, pouco importando que seja submetido a uma autocracia poltica: o exemplo frisante foram as ditaduras militares que exasperaram o liberalismo econmico. Hannah Arendt (19794 188-220) sublinhou que o liberalismo, no obstante o nome, colaborou para a eliminao da noo de liberdade no mbito poltico. As primeiras constituies, portanto, nada regularam sobre as relaes privadas, principalmente as obrigacionais, cumprindo sua funo de delimitao do Estado mnimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstrados de suas desigualdades reais. Como a dura lio da histria demonstrou, a codificao liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de instrumento de explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que redundaram no advento do Estado social. Em verdade, houve duas etapas na evoluo do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da explorao da liberdade (Lobo, 1986: 11). Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais, incorporaram-se ao catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os Cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada noyus privilegium, ou nos espaos jurdicos reservados s pessoas em razo de suas origens. Antes do advento do Estado social, ao longo do sculo XX, o direito das obrigaes conteve-se na liberdade e na igualdade formais, sem contemplar os figurantes vulnerveis e as exigncias de justia social.
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1.3.

INSERO DO DIREITO DAS OBRIGAES NO ESTADO SOCIAL

O Estado social, no plano do direito, todo aquele que tem includo na Constituio a regulao da ordem econmica e social, mxime da atividade econmica. Alm do controle do poder poltico, que caracterizava o Estado liberal, controlam-se os poderes econmicos e sociais e projeta-se para alm dos indivduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a moradia, a educao, a cultura, a sade, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegveis reflexos nas dimenses materiais do direito das obrigaes. Na sntese de Pietro Perlingieri (2008: 14), o Estado social de direito "representa a tentativa de conjugar legalidade e justia social" A ideologia do social, traduzida em valores de justia social ou de solidariedade social, passou a dominar o cenrio constitucional do sculo XX. A sociedade exige o acesso aos bens e servios produzidos pela economia. Firmou-se a opinio entre os juristas de que as razes do direito so muito mais amplas que as razes do mercado. Da a inafastvel atuao do Estado, para fazer prevalecer o interesse social, evitar os abusos e garantir o espao pblico de afirmao da dignidade humana. Nem mesmo a onda de neoliberalismo e globalizao econmica, que agitou o ltimo quartel do sculo XX, abalou os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econmica e social, exprimida em sua regulao, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimenses da cidadania, a exemplo da legislao de proteo do consumidor. Apreciando as transformaes havidas no direito privado, especialmente no direito das obrigaes, Franz Wieacker demonstra que o acontecimento mais importante quanto aos aspectos fundamentais da viragem do direito civil para o social foi o regresso do direito ao princpio da equivalncia material. O individualismo liberal desprezou a antiga tradio, que vinha da tica social de Aristteles, da equivalncia material das prestaes, para o que contriburam a tica da liberdade e da responsabilidade de Kant e Savigny, a recusa do liberalismo em relao a uma relativizao das obrigaes assumidas pelas alteraes de valor verificadas no mercado, e a expectativa da previsibilidade da evoluo da economia. No Estado social houve o alargamento da responsabilidade solidria das partes e da competncia do juiz para reviso dos negcios jurdicos, em razo da mutao funcional do ordenamento normativo numa sociedade dominada pela solidariedade social (1980: 598-626). A emerso do direito do consumidor, nas ltimas dcadas do sculo XX, paradoxalmente quando o Estado social entrou em crise, talvez por essa mesma razo, e a do controle do contrato de adeso a condies gerais fizeram despontar a necessidade da preveno e represso dos abusos de poder dos fornecedores e predisponentes em detrimento dos contratantes vulnerveis,
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em virtude de sua proeminncia no plano do conhecimento (tcnico ou jurdico) ou da economia (monoplios, informao, superioridade financeira). O direito tradicional encontrava-se mediocremente armado para sancionar os abusos e muito menos para preveni-los. A teoria dos vcios do consentimento no permitia remediar todas as situaes injustas, principalmente em face da violncia econmica (Mazeaud, Mazeaud e Chabas, 1998: 28). A proteo do consumidor e as consequentes restries liberdade contratual traduzem-se "por um renascimento do formalismo e pelo desenvolvimento da ordem pblica de proteo do consentimento do consumidor"; a ordem pblica de proteo, entendida como de tutela das categorias de contratantes que se encontram em posio de inferioridade e que demandam a garantia de justia contratual, distingue-se da ordem pblica de direo, voltada a impor certa concepo de interesse geral e de utilidade pblica (Ghestin, 1993: 119). 1.4. REPERSONALIZAO DO DIREITO DAS OBRIGAES

A codificao civil liberal tinha, como valor necessrio da realizao da pessoa, seu patrimnio, em torno do qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. O patrimnio, o domnio incontrastvel sobre os bens, inclusive em face do arbtrio dos mandatrios do poder poltico, realizava a pessoa humana. certo que as relaes obrigacionais tm um forte cunho patrimonializante. Todavia, a prevalncia do patrimnio, como valor individual a ser tutelado, fez submergir a pessoa humana, que passou a figurar como simples e formal polo de relao jurdica, como sujeito abstrado de sua dimenso real. A patrimonializao das relaes obrigacionais, no sentido de primazia, incompatvel com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotados pelas Constituies modernas, inclusive pela brasileira (art. lc, III). A repersonalizao reencontra a trajetria da longa histria da emancipao humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, ficando o patrimnio a seu servio. O direito das obrigaes, ainda que essencialmente voltado s relaes econmicas da pessoa, tem relao com essa funo instrumental, alm de estar conformado aos princpios e valores constitucionais que a protegem. O desafio que se coloca aos civilistas a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimenso ontolgica e, atravs dela, suas relaes patrimoniais e econmicas. Impe-se a materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares de bens ou poios abstratos de relaes jurdicas. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis, a condio primeira de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais. O homem abstrato do liberalismo econmico cede espao para o homem concreto da sociedade contempornea, na busca de um humanismo socialmente comprometido (Amaral, 1998: 160).
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Orlando de Carvalho (1981 90) julga oportuna a repersonalizao de todo o direito civil seja qual for o invlucro em que esse direito se contenha , isto , a acentuao de sua raiz antropocntrica, da sua ligao visceral com a pessoa e os seus direitos. essa valorizao do poder jurisgnico do homem comum, essa centralizao em torno do homem e dos interesses imediatos que faz o direito civil, para esse autor, o foyer da pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples. Nessa mesma direo, esclarece Pietro Perlingieri que no se projeta a expulso ou a reduo quantitativa do contedo patrimonial no sistema jurdico e especialmente no civilstico, porquanto o momento econmico, como aspecto da realidade social organizada, no eliminvel. A divergncia concerne avaliao qualitativa do momento econmico e disponibilidade de encontrar, na exigncia da tutela do homem, um aspecto idneo para atribuir-lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa (1997- 33). Firma-se a convico de que o domnio sobre as coisas no um fim em si mesmo, mas a concepo de um patrimnio mnimo, constitudo de bens e crditos, que garanta a sobrevivncia de cada um, imprescindvel como suporte de realizao do princpio da dignidade humana (Fachin, 2001 303). Extrai-se da Constituio brasileira, em razo dos valores incorporados em suas normas, que, no plano geral do direito das obrigaes convencionais, o paradigma liberal de prevalncia do interesse do credor e do antagonismo foi substitudo pelo equilbrio de direitos e deveres entre credor e devedor, no apenas na dimenso formal, da tradio dos juristas, mas, sobretudo, na dimenso da igualdade ou equivalncia material, fundado no princpio da solidariedade social. Para o desenvolvimento da personalidade individual imprescindvel o adimplemento dos deveres inderrogveis de solidariedade, que implicam condicionamentos e comportamentos interindividuais realizados num contexto social (Ciocia, 2000: 12). E o direito privado cumpre papel imprescindvel nessa direo, na funcionalizao de seus institutos centrais, dentre os quais as obrigaes em geral. A crtica do direito das obrigaes acentuou, com razo, a falta de considerao s relaes sociais de poder e de dependncia; nesse posicionamento esconde-se uma poro de pathos liberal, segundo a ideia de livre jogo das foras, superior ordenao pelo Poder Pblico (Westermann, 1983. 24). Certamente, o distanciamento de seus fundamentos constitucionais muito contribuiu para a crtica dirigida doutrina tradicional. 1.5. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRATO

A ordem econmica realiza-se, principalmente, mediante contratos. A atividade econmica um complexo de atos negociais direcionados a fins de
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produo e distribuio dos bens e servios que atendem s necessidades humanas e sociais. na ordem econmica e social que emerge o Estado social, sob o ponto de vista jurdico-constitucional, e cristaliza-se a ideologia constitucionalmente estabelecida. Os fundamentos jurdicos essenciais do direito contratual esto, assim, estabelecidos na Constituio, alm do macroprincpio da dignidade da pessoa humana: arts. 1Q, IV (valores sociais do trabalho e da livre, iniciativa); 3Q, I (solidariedade social); 5Q, XXXII (defesa do consumidor); 5Q, XXXVI (garantia do ato jurdico perfeito); 170 (princpios do trabalho humano, da liberdade de atividade econmica, da justia social, da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente); 173, 4a (represso do abuso do poder econmico); 174 (Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica). Os princpios gerais da atividade econmica, contidos nos arts. 170 e s. da Constituio brasileira de 1988, demonstram que o paradigma de contrato neles vertido e o paradigma da codificao liberal no so os mesmos. Na acepo tradicional e liberal tem-se o contrato entre indivduos autnomos e formalmente iguais, realizando uma funo individual de harmonizao de interesses antagnicos, segundo o esquema clssico da oferta e da aceitao, do consentimento livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na conhecida frmula pacta sunt servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade. Vincula-se o contratante tica e juridicamente; vnculo que tanto mais legtimo quanto fruto de sua liberdade e autonomia. "A autonomia privada, com a liberdade contratual, a liberdade de exerccio da propriedade e a liberdade de comrcio e profissional, foram as principais reivindicaes do programa liberal que se proponha a alcanar o bem-estar liberando as foras morais, polticas e econmicas do indivduo" (Reiser, 1990: 54). Ante esse paradigma, compreende-se que, na Constituio liberal, o contrato esteja ausente; no apenas ele, mas toda a ordem econmica. Essa viso idlica da plena realizao da justia comutativa, que no admitia qualquer interferncia do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petio de princpio da poca: quem diz contratual, diz justo. A Constituio Federal brasileira apenas admite o contrato que realiza a funo social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. O Cdigo Civil de 2002, em viragem completa, introduz a regulamentao geral dos contratos com o princpio da funo social, determinante do contedo e dos limites da liberdade contratual. Com efeito, a ordem econmica tem por finalidade "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social" (art. 170 da CF). A justia social importa "reduzir as desigualdades sociais Q regionais" (art. 3Q
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e inciso VII do art. 170 da CF). So, portanto, incompatveis com a Constituio as polticas econmicas pblicas e privadas denominadas neoliberais, pois pressupem um Estado mnimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentao da ordem econmica, a qual s faz sentido por perseguir a funo social e a tutela jurdica dos mais fracos e por supor a interveno estatal permanente (legislativa, governamental e judicial), para realizao desses superiores interesses e valores sociais e de realizao da dignidade humana. "As ideias que se exprimem sob a forma de obrigao de lealdade, de cooperao e de boa-f na execuo dos contratos podem ser consideradas sob a noo de solidarismo contratual" (Grynbaum, 2004: 33), em que se inscrevem os autores comprometidos com o movimento visando a estabelecer uma compreenso social do direito contratual, fundada nos valores constitucionais. Uma das mais importantes realizaes legislativas dos princpios constitucionais da atividade econmica o Cdigo de Defesa do Consumidor, que regulamenta a relao contratual de consumo. Seu mbito de abrangncia enorme, pois alcana todas as relaes havidas entre os destinatrios finais dos produtos e servios lanados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei considera fornecedores, vale dizer, os que desenvolvem atividade organizada e permanente de produo e distribuio desses bens. Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor subtraiu da regncia do Cdigo Civil a quase totalidade dos contratos em que se inserem as pessoas, em seu cotidiano de satisfao de necessidades e desejos econmicos e vitais. Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princpio da equivalncia material das prestaes, que perpassa todos os fundamentos constitucionais a ele aplicveis. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreia vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. Esse princpio conjuga-se com os princpios da boa-f objetiva e o da funo social, igualmente referidos no Cdigo Civil. Outro interessante campo de transformao da funo dos contratos o das negociaes ou convenes coletivas, j amplamente utilizadas no meio trabalhista. medida que a sociedade civil se organiza, o contrato coletivo apresenta-se como um poderoso instrumento de soluo e regulao normativa dos conflitos transindividuais. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, prev a conveno coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores, atravs de entidades representativas. Na perspectiva do pluralismo jurdico, acordos so firmados estabelecendo regras
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de convivncia comunitria, desfrutando uma legitimidade que desafia a da ordem estatal. Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo tradicional, converte-se em instrumento de exerccio de poder, que rivaliza com o monoplio legislativo do Estado. As condies gerais dos contratos, verdadeiros cdigos normativos privados, so predispostas pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e servios, constituindo em muitos pases o modo quase exclusivo das relaes negociais. Em certas reas, as condies gerais dos contratos podem alcanar nmeros gigantescos de destinatrios, como se d com os planos de sade. Nessas situaes, o consentimento livre substitudo por uma. relao de poder e submisso. A legislao contratual clssica incapaz de enfrentar adequadamente esses problemas, o que torna imperiosa a concretizao dos princpios constitucionais aplicveis atividade econmica, voltados proteo dos contratantes vulnerveis. No Brasil, os contratos de adeso a condies gerais, no plano infraconstitucional, esto contemplados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, quando vinculados a relaes de consumo, e, para os demais, pelos arts. 423 e 424 do Cdigo Civil e pela Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que estabelece a nulidade de eleio de foro no contrato de adeso, para prevalecer o juzo do domiclio do ru, encerrando longa controvrsia jurisprudencial. O principal giro de perspectiva que se observa na compreenso do contrato, no contexto atual, a considerao do poder que cada participante exercita sobre o outro; do poder contratual dominante que nunca deixou de haver, mas que o direito desconsiderava, porque partia do princpio da igualdade formal dos contratantes, sem contemplar as suas potncias econmicas; ou, como hoje j tratamos de modo muito mais jurdico, o poder dominante de um e a vulnerabilidade jurdica de outro, que pressuposta ou presumida pela lei, a exemplo do inquilino, do trabalhador, do consumidor, do aderente. A doutrina frequentemente localiza o fundamento constitucional da autonomia privada no princpio da livre-iniciativa (art. 170 da Constituio). Na concepo atual, todavia, a autonomia privada abrange universo muito mais amplo que a atividade econmica, onde ficou insulada pelo individualismo jurdico. Os atos de autonomia tm fundamentos e fins variados. Consentir no transplante de rgo ato de autonomia privada, mas sem dimenso econmica; por igual, os atos de autonomia nas relaes familiares, p. ex., consentimento dos pais para o casamento de filho menor de dezesseis anos (art. 1.517 do Cdigo Civil), ou o reconhecimento voluntrio de filho havido fora do casamento (art. 1.609), ou o pacto antenupcial para escolha do regime matrimonial de bens (art. 1.639).
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No mbito econmico, h muitos atos que se celebram entre particulares (p. ex., vender um objeto usado para outrem) que no se inserem em atividade econmica, sendo estranhos ao princpio da livre-iniciativa. Assim, autonomia privada e at mesmo liberdade contratual no se confundem com livre-iniciativa, entendida como a liberdade de empreendimento ou de empresa, conquistada historicamente pela revoluo liberal, contra o absolutismo monrquico, esta sim de fundamento constitucional. Por tais razes, a liberdade contratual no pode ser concebida como direito fundamental (Reiser, 1990: 92), como afirmou explicitamente o Conselho Constitucional francs, em 1994, algo inteiramente aplicvel ao Brasil: "nenhuma norma de valor constitucional garante, o princpio da liberdade contratual", para admitir que o legislador possa, no interesse geral, modificar, ab-rogar ou completar legislao anterior, intervindo nas relaes privadas (Molfessis, 199773). Se a liberdade contratual fosse princpio constitucional estaria imune interveno do legislador infraconstitucional que lhe impusesse limites negativos e positivos, no interesse social, como ocorre com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece profundas restries ao poder negociai dos fornecedores de produtos ou servios. 1.6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A Constituio Federal destinou vrios dispositivos legais dispersos responsabilidade civil, permitindo ao intrprete deles extrair um sistema bsico que informa e conforma a legislao aplicvel, especialmente o Cdigo Civil. No mbito dos direitos e garantias individuais, podem ser listados os incisos V, X, XLV e LXXV do art. 5Q. Outros dispositivos especficos: arts. 21, XXIII, c; 37, 6a- 141, 173, 5Q; 225, 2Q e 3Q; 236, 1Q; 245. A Constituio adota diversas modalidades de reparao, que no se resume apenas tradicional indenizao pecuniria. Dentre elas: a) fica assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo recebido pelo ofendido, que em determinadas situaes pode ser mais adequado e reparador que a indenizao em dinheiro, mxime em se tratando de violao dignidade da pessoa humana; b) a reparao deve ser completa, no se atendo aos danos materiais; c) a reparao pode consistir em prestao de fazer, ainda que decorrente de fato lcito, a exemplo da recuperao do meio ambiente, depois de concluda a explorao de jazida mineral, mediante atividade empresarial lcita e autorizada. A Constituio (art. 5Q, X) consagrou no direito brasileiro, definitivamente, o direito irrestrito ao dano moral, que sempre foi objeto de reaes e controvrsias quanto sua admissibilidade, podendo ser cumulado com o dano material. Nesse dispositivo ressalta-se o vnculo que h de ser obser22

vado entre dano moral e violao de direitos da personalidade (vida, liberdade, intimidade, vida privada, honra, imagem, identidade pessoal, integridade fsica e psquica), indicando ao intrprete o parmetro hermenutico a ser seguido, na linha da primazia da dignidade humana, no podendo ser instrumento de valorizao do interesse patrimonial. Por outro lado, no permite a Constituio que os danos morais sejam objeto de limitao de valor pelo legislador infraconstitucional, cabendo ao juiz fix-los no caso concreto, com ponderaes de razes e segundo as regras de experincia comum, de modo que no sejam irrisrios nem demasiados, invertendo-se o interesse da vtima em compensao simblica e estmulo indireto repetio da leso, na primeira hiptese, nem resultem em enriquecimento injustificado, na segunda hiptese. Dos preceitos constitucionais denota-se a preferncia pela responsabilidade objetiva, em razo do risco criado ou do risco da atividade, ainda que lcita. As hipteses tratadas pela Constituio so voltadas essencialmente afirmao de trs valores, que marcam a transformao contempornea da responsabilidade civil: a primazia do interesse da vtima, a mxima reparao do dano e a solidariedade social. A culpa, que marcou a natureza da responsabilidade civil tradicional, apenas referida pela Constituio de modo indireto, para definir a responsabilidade subsidiria do agente cuja ao ou omisso deu causa imputao objetiva da responsabilidade do Estado ou da empresa concessionria de servios pblicos (cf. art. 37, 6a). Nessa direo, encontra-se o art. 931 do Cdigo Civil, que imputa responsabilidade totalmente objetiva empresa, em virtude de dano causado por produto que lanar em circulao, independentemente de culpa. No passado, ao contrrio, entendia-se que eventuais danos pelo uso ou aquisio de produtos fabricados pela indstria deviam ser assumidos inteiramente pela vtima, pois seria o preo a pagar pelo progresso e desenvolvimento industrial. A primazia do interesse da vtima tem sido valorizada pela afirmao especfica do princpio constitucional da igualdade, mediante o qual no pode o legislador ou o intrprete dar tratamento desigual aos danos, segundo consideraes que importem variao da carga probatria exigida da vtima ou excluso de imputabilidade do responsvel. A intensa transformao do direito reparao civil, do direito dos danos, ou, simplesmente, da responsabilidade civil, na perspectiva da sociedade democrtica e de efetivos exerccios de direitos sociais, demonstra que o "instituto eminentemente contemporneo e marcado por algumas contradies" de ordem tica (Hironaka, 2002: 97), pela ausncia de papis claros da sociedade e do Estado, em suma, da responsabilidade social que o envolve.

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