Universidade Federal de Pelotas Faculdade de Direito Disciplina de Legislao Especial Penal

Consideraes acerca da (in)constitucionalidade das disposies da lei que tratam sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes criminosas

Amanda Lopes Elen Sallaberry Fernanda Cunha Gustavo Moreira Leandro Garcia Mario Jnior Nicolle Silveira

Pelotas, 2012

INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo fazer uma breve anlise acerca da (in)constitucionalidade das disposies de lei que versam sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes criminosas. A dissertao foi divida em quatro ttulos que pretendem abordar o tema de forma clara, buscando enfrentar a problemtica do tema sem, contudo, pretender o esgotamento dos debates a seu respeito . No primeiro captulo, procurou-se tecer consideraes acerca do conceito de Inconstitucionalidade, bem como das classificaes. Tambm nesta primeira etapa do trabalho, tratou-se do controle de constitucionalidade das normas e suas classificaes. A seguir, passou-se ao estudo dos Princpios Reguladores do Direito Processual Penal, o Princpio do Juiz Natural, o Princpio da Identidade do Juiz o Princpio da Publicidade e o Princpio do Duplo Grau de Jurisdio, ocasio em que se buscou explicar cada um dos princpios, buscando dar amparo ao que se defende no presente trabalho. Na penltima etapa do trabalho, foi realizada uma anlise dos captulos anteriores dando enfoque ao artigo 1 da Lei, que traz em seu caput a possibilidade do juiz, em processos originados por crimes praticados pelas organizaes criminosas, de formao de colegiado para a prtica dos atos processuais descritos nos seus incisos, a saber: a decretao de priso ou de medidas assecuratrias, a concesso de liberdade provisria ou revogao de priso, a sentena, a progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena, a concesso de liberdade condicional, a transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima e a incluso do preso no regime disciplinar diferenciado. Alm da anlise acerca da disposio legal, buscou-se fazer uma crtica ao legislador, face violao dos princpios constitucionais trazidos no ttulo anterior. A

inconstitucionalidade suscitada d-se pelo no enfrentamento dos princpios norteadores do processo, trazidos pela Lei Maior, quando da elaborao da lei em comento, o que extremamente prejudicial sob o prisma da defesa, embora tenha o louvvel escopo de garantir a integridade fsica do julgador. No ltimo tpico, foram tecidos os devidos esclarecimentos acerca das possibilidades trazidas pela Lei 12.694/2012 que, em linhas gerais, busca conferir mecanismos de segurana aos magistrados que atuam processos criminais, lei que adveio do anteprojeto proposto pela Associao dos Juzes Federais que teve como fato impulsionador a necessidade de garantir segurana aos juzes, em especial aqueles que atuam em processos relacionados

organizaes criminosas. Tratou-se, pois, do conceito de organizao criminosa e de comparlo com o conceito at ento estabelecido pela Conveno de Palermo. Ao fim, concluiu-se, por todo o exposto, que em que pese a relevncia do bem jurdico que o legislador visou proteger, a lei que versa sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados por organizaes criminosas est eivada de irremedivel inconstitucionalidade e merece ateno pelo rgo competente para a sua apreciao, sob pena de grave prejuzo defesa dos rus.

INCONSTITUCIONALIDADE Em primeiro lugar, para a anlise da constitucionalidade da lei objeto deste trabalho,

faz-se necessrio analisar o que vem a ser inconstitucionalidade no direito brasileiro. Constitucionalidade e Inconstitucionalidade so conceitos que relacionam a Constituio e um comportamento, determinando se este est em conformidade ou no com aquela (MIRANDA, Jorge apud MENDES, COELHO ET AL., 2009, p. 1051). A inconstitucionalidade no direito brasileiro pode ser primeiramente dividida em inconstitucionalidade por omisso e inconstitucionalidade por ao. A inconstitucionalidade por omisso se d por inrcia legislativa na regulamentao de normas constitucionais de eficcia limitada, enquanto na inconstitucionalidade por ao h incompatibilidade entre uma norma hierarquicamente inferior com a Constituio (LENZA, 2012, p. 250). No ato legislativo escopo desse trabalho, temos uma norma que pode ser inconstitucional, em discordncia a princpios constitucionais que sero destrinchados a seguir, ento este ser o foco desta anlise. A inconstitucionalidade por ao pode ser dividida em duas classificaes, segundo a doutrina tradicional, a inconstitucionalidade por vcio formal e a inconstitucionalidade por vcio material. A doutrina recente ainda, em virtude dos escndalos parlamentares ocorridos nos ltimos anos, traz a inconstitucionalidade por vcio parlamentar (LENZA, 2012, p. 250251). Se faz necessrio analisar a diferena entre estes tipos de inconstitucionalidade. 1.1 A Inconstitucionalidade por Vcio Formal A inconstitucionalidade formal, ou nomodinmica, verifica-se quando h desrespeito ao procedimento previsto na Constituio para a realizao de um ato jurdico (OLIVEIRA, 2011, p. 51).

A inconstitucionalidade nomodinmica em regra geral total, j que ser um desrespeito ao procedimento previsto na Constituio para a elaborao de determinado ato jurdico. A inconstitucionalidade formal pode ser dividida em inconstitucionalidade formal orgnica ou inconstitucionalidade formal propriamente dita, que analisaremos a seguir. 1.1.1 Inconstitucionalidade Formal Orgnica A inconstitucionalidade formal orgnica se d quando h inobservncia da competncia legislativa para tal matria (LENZA, 2012, p. 252). Assim lei estadual no pode dispor sobre direito penal e processual penal, pois a constituio federal, em seu Art. 22, veda tal prerrogativa Unio:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; (BRASIL, 1988, grifo nosso)

Assim, j que foi disciplinado por lei federal, seguro dizer que a lei analisada neste trabalho constitucional com base nesse quesito, uma vez que se trata de lei federal que dispe de Direito penal e processual penal, no havendo nenhuma invaso da competncia de ente federativo. 1.1.2 Inconstitucionalidade Formal Propriamente Dita A inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre de vcio no devido processo legislativo no momento da elaborao da norma. Ou seja, uma norma que entra no ordenamento jurdico sem respeitar o procedimento determinado pela Constituio. A doutrina divide a inconstitucionalidade formal propriamente dita em duas espcies, o vcio formal subjetivo ou de iniciativa, e o vcio formal objetivo ou posterior (LENZA, 2012, p. 252-253). 1.1.2.1 Inconstitucionalidade por Vcio Formal Subjetivo O vcio formal subjetivo aquele decorrente da iniciativa. Ou seja, decorre de disposio constitucional que prev uma iniciativa privativa para dar incio ao processo legislativo de determinada matria. Na lei analisada no h matria que necessite de iniciativa privativa, ento nesse aspecto seria constitucional.

1.1.2.2 Inconstitucionalidade por Vcio Formal Objetivo O vcio formal objetivo se d quando h um desrespeito ao devido processo legislativo. Isto ocorre quando uma determinada lei no tem respeitado os pressupostos de qurum e de maioria nas votaes. Em especial se d em casos de matrias que prescindem lei complementar ou emenda constitucional. Pode ocorrer tambm no caso de violao do bicameralismo federativo, ou seja, a no apreciao de matria por uma das Casas do Congresso. Quanto a lei 12.694/2012, no foi encontrada nenhuma informao com relao ao vcio formal objetivo. 1.2
Inconstitucionalidade por Vcio Material

Diferente do vcio formal, o vcio material ou nomoesttico tem lugar quando a norma afrontar princpio ou preceito da Carta Magna. De fato, no se trata de violao do procedimento legislativo, mas sim que o contedo da norma viola a Constituio (LENZA, 2012, p. 254). A lei analisada, ao dispor sobre julgamento colegiado de primeiro grau poderia estar violando garantias constitucionais do processo penal como os princpios do juiz natural, da identidade do juiz, da publicidade das decises etc. que sero analisados em momento posterior. 1.3
Do Controle da Constitucionalidade das Normas

Para livrar o ordenamento de uma norma inconstitucional, possvel o controle da constitucionalidade da norma. No ordenamento jurdico brasileiro, existem dois momentos de controle da constitucionalidade, sendo eles o perodo anterior a aprovao dado ato normativo (caracterizando um controle de constitucionalidade prvio ou preventivo), e um momento posterior a aprovao do ato normativo (controle de constitucionalidade posterior ou repressivo), conforme cita LENZA (2012, p. 255-256). Analisaremos cada um a seguir. 1.3.1 Controle Prvio ou Preventivo O controle prvio ou preventivo se d durante o processo legislativo de formao do ato normativo (LENZA, 2012, p. 256). Ele pode ser realizado por meio do Legislativo, do Executivo e do Judicirio.

1.3.1.1 Controle Preventivo por meio do Poder Legislativo O controle preventivo realizado pelo poder legislativo pode se dar atravs de alteraes propostas pelos prprios parlamentares ou por meio das Comisses de Constituio e Justia (CCJ). Esta espcie de controle se d para evitar a tramitao de lei inconstitucional. No caso da lei 12.694/2012, houve uma passagem pela Comisso de Constituio e Justia que deu parecer favorvel a constitucionalidade da lei. 1.3.1.2 Controle Preventivo por meio do Poder Executivo O controle preventivo por meio do Poder Executivo se d atravs do veto presidencial, podendo ocorrer por inconstitucionalidade (veto jurdico) ou contrariedade ao interesse pblico (veto poltico). O controle de constitucionalidade ocorre apenas nos vetos jurdicos, mas houve um veto do texto da lei 12.694/2012, em seu 5, que acrescentou o Art. 144-A ao Cdigo de Processo Penal, em seu 7. 1.3.1.3 Controle Preventivo por meio do Poder Judicirio Ocorre apenas por meio de mandado de segurana impetrado por parlamentar para proteger seu direito lquido e certo de participar de um devido processo legislativo. No foi verificado nenhum caso de mandado de segurana parlamentar na tramitao do projeto de lei que deu origem lei 12.694/2012. 1.3.1.4 Controle Posterior ou Repressivo No Brasil o Controle Posterior de Constitucionalidade se d, via de regra, por meio do Poder Judicirio, atravs do controle difuso e concentrado. O controle difuso aquele em que a constitucionalidade pode ser apreciada por qualquer rgo do judicirio de forma incidental no processo. Em geral produz apenas efeitos inter partes, ex tunc. O provimento judicial mximo para a anlise de controle difuso o recurso extraordinrio, que poder produzir efeito contra terceiros se a deliberao considerar a inconstitucionalidade por maioria absoluta do pleno do tribunal e remeter a matria ao Senado Federal, para que se suspenda a eficcia da norma inconstitucional. O controle concentrado aquele exercido apenas por um rgo. exerccio atravs de aes prprias, como a Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Declaratria de Constitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ou Representao Interventiva. Diferente do controle difuso, no controle concentrado o efeito da deciso ser sempre erga omnes e ex tunc,

sendo tambm vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica. Outra caracterstica do controle concentrado a necessidade de um legitimado ativo determinado pela Constituio dentro do rol taxativo do Art. 103. Com relao lei 12.694, por ser recente no ordenamento jurdico ptrio, no fora ainda alvo de controle de constitucionalidade por meio de controle difuso ou concentrado. Dessa forma, nos captulos que seguem, ser discutida a forma como o referido diploma legal viola a Constituio Federal, para que no futuro, possa vir a ensejar controle de Constitucionalidade.

PRINCPIOS REGULADORES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em todo o ordenamento jurdico, seja ele processual ou de direito material, tem-se como base princpios que do diretrizes ao sistema. possvel dizer que princpios so as premissas que servemde critrio para interpretaodas leis ou normas concretas. Para os romanos princpios a razo intrnseca do direito. Para a compreenso da nova lei em anlise no presente estudo, a Lei 12.694, importante traar uma breve observao sobre os princpios que regem o processo penal e que tem relao com o tema.

2.1

Princpio do Juiz Natural Em busca de imparcialidade e segurana jurdica contra as possveis arbitrariedades

impostas pelo Estado, a Constituio Federal de 1988 previu, em seu artigo 5, incisos XXXVII e LIII,o princpio do Juiz Natural, que traz consigo a possibilidade de um judicirio mais seguro para os jurisdicionados. Tal premissa pode se encontrada na doutrina com outras nomenclaturas como, por exemplo: o princpio do juzo legal, o princpio do juiz constitucional e o princpio da naturalidade do juiz. Pode-se entender que o juiz natural aquele previamente constitudo como competente para julgar determinadas causas abstratamente previstas. Nelson Nery traz de forma clara o contedo e objetivo do principio:

O principio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos pases cultos, tem grande importncia na garantia do Estado de Direito, bem como na

manuteno dos preceitos bsicos de imparcialidade do juiz na aplicao da atividade jurisdicional, atributo esse que presta defesa e proteo do interesse social e do interesse pblico geral (NERY JNIOR, 2000)

Tal garantia possui, conforme a doutrina, dplice aspecto. Em primeiro lugar tem-se o aspecto da vedao da criao de tribunais de exceo. Essa expresso diz a respeito a impossibilidade de criao de bancadas julgadoras extraordinrias ou juzos ad hoc depois da ocorrncia de fato objeto de julgamento, cuja consagrao constitucional diz que s juiz o rgo investido de jurisdio. Enfim, esse princpio protege a coletividade contra a criao de tribunais que no so investidos constitucionalmente para julgar, especialmente no que tange a fatos especiais ou pessoas determinadas, sob pena de julgamento com carter poltico ou sociolgico. J o segundo aspecto diz respeito garantia do juiz competente constitucionalmente, segundo o qual ningum ser subtrado de seu juiz previsto pela Carta Magna. Existem, no entanto, no ordenamento jurdico brasileiro excees impostas a este princpio. Um exemplo a prerrogativa de foro, como nos casos do artigo 100, do Cdigo de Processo Civil, e outros consagrados em leis esparsas. Tais previses no se confundem com algumas imposies dos tribunais de exceo, pois, antes de se caracterizar como privilgio, uma garantia assegurada independncia e imparcialidade da justia, destinada a proteger o interesse publico geral.

2.2

Princpio da identidade fsica do juiz A lei 11719/2008 inovou no ordenamento jurdico brasileiro ao introduzir o

pargrafo 2 ao art. 399 do CPP, verbis:" 2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena." Com tal advento, passou-se a aplicar no processo penalo princpio da identidade fsica do juiz. Tal tese j era abarcada por analogia com outras reas do conhecimento jurdico no trabalho de alguns doutrinadores, mas no encontrava amparo na maioria da jurisprudncia. O juiz que encerra a instruo s no julgar a causa quando estiver afastado por qualquer motivo. Portanto, somente excepcionalmente permitir-se- que juiz diverso daquele que encerrou a audincia de instruo prolate sentena. Alm disso, diante da estreita relao existente entre os princpios da identidade fsica do juiz e da oralidade, devero os tribunais

adotar o artigo 399, pargrafo 2, do CPP, subsidiariamente, no mbito dos Juizados Especiais Criminais. Importante ressaltar que, caso o princpio da identidade fsica do juiz no seja observado em um processo criminal, o vcio que surgir dever ser considerado como de nulidade relativa. No campo das nulidades, no h que ser aplicar subsidiariamente normas do Cdigo de Processo Civil, vez que o Cdigo de Processo Penal possui regulamentao prpria.

2.3

Princpio da Publicidade A Constituio Federal de 1988, no artigo 93, inciso IX traz expressamente a

determinao de que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, sob pena de nulidade. Tambm possvel encontrar esse princpio no artigo 5, inciso LX da Constituio Federal. A publicidade garantia de acesso do pblico a Justia de modo a compreend-la e fiscaliz-la e por outro lado, tambm garantia para a prpria Magistratura diante do povo, pois agindo publicamente permite a verificao de seus atos. A publicidade subdivide-se em geral, plena ou popular, na qual os atos podem ser assistidos por qualquer pessoa, no havendo qualquer limitao e especial, restrita ou das partes, quando os atos s podem ser assistidos por algumas pessoas, geralmente as partes do processo ou quem, de alguma forma, tenha interesse justificado em relao ao objeto. No h confuso sobre o segredo de justia e uma afronta ao princpio da publicidade, pois este coercivo com a disposio feita pela Constituio Federal, que determina expressamente quais os casos que ocorrem em segredo de justia, de forma que tais procedimentos no violam em nenhuma forma a norma constitucional. A publicidade dos atos processuais est elencada como direito fundamental do cidado, mas a prpria Constituio faz referencia aos casos em que a lei admitir o sigilo e a realizao do ato em segredo de justia. A lei enumera os casos, mas tambm no impede o juiz confira a outros ao seu critrio, em virtude de interesse pblico o processamento em segredo de justia, hipteses em que dever justificar o seu proceder. O princpio da publicidade obrigatria do processo na verdade d no direito discusso ampla das provas, na obrigatoriedade de motivao de sentena, bem como a faculdade de interveno das partes e seus procuradores em todas as fases do processo.

2.4

Princpio do duplo grau de jurisdio Princpio pelo qual todo o ru tem direito a um reexame da deciso de um juiz

singular em uma segunda instncia. A previso expressa ou implcita deste preceito no texto constitucional bastante discutida. Segundo alguns, ele decorre da estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Constituio Federal, dividido em instncias. Para outros, o acolhimento do princpio deriva do art. 5., LV, cuja redao menciona os recursos enquanto expresso do contraditrio e da ampla defesa. Finalmente, para uma terceira opinio, o citado princpio advm do Pacto de So Jos da Costa Rica, que um tratado internacional de direitos humanos, que ingressa no ordenamento a partir do disposto no art. 5., 2., da CF. O princpio do duplo grau de jurisdio implica a possibilidade ou o direito ao reexame de uma deciso judicial, da forma mais plena e ampla possvel, presumindo-se que a partir da sua reviso reduz-se a probabilidade de erro judicirio. O efeito devolutivo dos recursos apresenta-se como sua caracterstica fundamental, justamente porque gera a oportunidade da reviso. Seu fundamento poltico assenta-se na mxima segundo a qual nenhuma deciso judicial pode ficar sem controle. O princpio do duplo grau de jurisdio no afeta a soberania das decises do Tribunal do Jri.

3. UMA ANLISE DA LEI COM BASE NAS CONSIDERAES FEITAS NOS CAPTULOS 1 E 2 (MAIS ESPECIFICAMENTE DO ART. 1)

A Lei n 12.694 assim estatui em seu art. 1:

Art. 1 Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizaes criminosas, o juiz poder decidir pela formao de colegiado para a prtica de qualquer ato processual, especialmente: I - decretao de priso ou de medidas assecuratrias; II - concesso de liberdade provisria ou revogao de priso; III - sentena; IV - progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena; V - concesso de liberdade condicional; VI - transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima; e VII - incluso do preso no regime disciplinar diferenciado. 1 O juiz poder instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica em deciso fundamentada, da qual ser dado conhecimento ao rgo correicional. 2 O colegiado ser formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio. 3 A competncia do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.

 4 As reunies podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuzo eficcia da deciso judicial. 5 A reunio do colegiado composto por juzes domiciliados em cidades diversas poder ser feita pela via eletrnica. 6 As decises do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro. 7 Os tribunais, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando a composio do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento. (BRASIL, 2012)

Apesar do bom propsito do legislador ao editar tal lei, cremos que carece de guarida constitucional tal dispositivo, pois que viola diversos princpios constitucionais, tais como aqueles citados no captulo anterior. Para o professor da USP Pierpaolo Bottini, tendo em vista o disposto nos 4 e 5 do dispositivo em comento, a medida viola o direito do ru e contraria a poltica de transparncia adotada pelo governo federal com a Lei de Acesso Informao: O ru tem o direito de saber quais os argumentos expostos, seu teor, e os fundamentos das decises, em especial daquela que divergiu dos demais. (2012) H aqueles que digam, nesse ponto, que havendo um voto divergente em uma deciso colegiada no poderia o ru ser condenado, devendo ser aplicados os princpios do in dubio pro reo e da presuno de inocncia, sob o argumento de que ao haver tal deciso divergente haveria tambm uma dvida razovel sobre existncia ou no da prtica do crime por parte do ru. Continua o professor Bottini dizendo que tal soluo legislativa viola a garantia da identidade fsica do juiz, tendo em vista o fato da formao de um colegiado integrado pelo juiz da causa e outros dois magistrados estranhos ao processo, ou seja, que no participaram de toda fase de produo probatria. Quisesse ser a lei coerente com a identidade fsica, estabeleceria um colegiado que participasse tambm dos atos probatrios, da instruo do processo, aduz Bottini. (2012) Ademais, tal medida atenta, concomitantemente, ao princpio do juiz natural, pelo mesmo fato acima exposto: os outros dois juzes no participaram da instruo processual, ou seja, no fazem parte de um juzo previamente constitudo e tem competncia para deliberar apenas sobre o ato para o qual foi constitudo. Poderamos aqui comparar este colegiado a um tribunal de exceo. Outra crtica que se pode fazer a lei que o colegiado no se rene apenas para julgar, o colegiado pode ser constitudo para deliberar sobre qualquer ato processual, o que torna o processo imprevisvel, sob o ponto de vista da defesa.

A despeito de todas as violaes constitucionais, mister se faz mencionar o fato de que o esprito do legislador ao editar tal medida foi dos melhores possveis, qual seja, proteger, de um lado, a integridade da pessoa do juiz, bem como de seus familiares, e, de outro, a aplicao da lei penal, principalmente no que toca crimes envolvendo a criminalidade organizada, criminalidade esta que tanto nos assombra nos dias atuais, em virtude de seu poder econmico e blico.

CONSIDERAES SOBRE OS DEMAIS ARTIGOS DA LEI

4.1

Conceito de organizao criminosa. trazido pela nova lei no art. 2:

Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

A primeira observao a ser feita que esta lei trouxe a primeira definio de organizao criminosa do Brasil. At ento, devido a omisso legislativa existia uma presso da doutrina para que fosse aplicado o conceito estabelecido pela Conveno de Palermo que diz que organizao criminosa : () grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concentradamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. Comparando as duas definies, temos as seguintes diferenas, segundo Rogrio Sanches:
CONVENO DE PALERMO grupo estruturado de trs ou mais pessoas existente h algum tempo e atuando concentradamente com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno LEI 12.694/12 associao, de 3 (trs) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional

Observa-se que quanto ao aspecto numrico no h divergncia, ento para ser considerada organizao criminosa necessrio uma associao de no mnimo 3 pessoas, diferente da quadrilha que exige um mnimo de 4 e da associao que exige um mnimo de duas pessoas. Quanto ao aspecto estrutural tambm no, tendo em vista que necessrio um grupo estruturado, ordenado e caracterizado pela diviso de tarefas. J quanto finalidade h diferena, uma vez que a nova lei visa um fim de qualquer natureza, ampliando o alcance nesse sentido. Tambm quanto ao objeto h divergncia, porque a nova lei estabelece um mnimo de pena cominada para o crime (igual ou superior a 4 anos). Estabelecida esta comparao, analisada as diferenas e as semelhanas, importante referir que devido a expresso contida na nova lei para efeitos desta lei, h uma dvida se o conceito ali estabelecido de organizao criminosa se aplicaria a outros diplomas legais, inclusive substituindo o conceito existente na Conveno de Palermo ou sua aplicao seria restrita lei. O problema prtico encontra-se na lei n 9.034/95, que prev meios de prova e procedimentos investigatrios para ilcitos praticados por quadrilhas, organizaes criminosas e associaes criminosas. No entanto a lei no trouxe o conceito do que seria organizao criminosa. Pesquisando, encontraram-se posicionamentos daqueles que entendem que a definio de organizao criminosa trazida pela nova lei no substitui a definio dada pela Conveno de Palermo, aplicando-se apenas para os casos previstos por ela, e os que entendem que a nova lei substitui, alegando tratar apenas de uma expresso (para efeitos dessa lei) tradicional utilizada pela tcnica legislativa sempre que a lei conceitua algum instituto. Desse modo, a definio do art. 2 da Lei n. 12.694/2012 poderia ser aplicada para os fins da Lei n. 9.034/95. 4.2 Alienao antecipada dos bens que tiverem sido objeto de medidas assecuratrias A nova Lei trouxe uma modificao do art. 144-A do CPP, com a finalidade de impedir que o criminoso tire algum tipo de proveito com a ao criminosa, eliminando o principal incentivo de sua finalidade e com a finalidade de preservao do bem. Prev o art.: O juiz determinar a alienao antecipada para preservao do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade para sua manuteno.

 1o O leilo far-se- preferencialmente por meio eletrnico. 2o Os bens devero ser vendidos pelo valor fixado na avaliao judicial ou por valor maior. No alcanado o valor estipulado pela administrao judicial, ser realizado novo leilo, em at 10 (dez) dias contados da realizao do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor no inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliao judicial. 3o O produto da alienao ficar depositado em conta vinculada ao juzo at a deciso final do processo, procedendo-se sua converso em renda para a Unio, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenao, ou, no caso de absolvio, sua devoluo ao acusado. 4o Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, ttulos, valores mobilirios ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o juzo determinar a converso do numerrio apreendido em moeda nacional corrente e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial. 5o No caso da alienao de veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuzo de execuo fiscal em relao ao antigo proprietrio. 6o O valor dos ttulos da dvida pblica, das aes das sociedades e dos ttulos de crdito negociveis em bolsa ser o da cotao oficial do dia, provada por certido ou publicao no rgo oficial. 7o (VETADO).

A alienao antecipada j existia na lei de drogas e na lei de lavagem de dinheiro e surgiu agora para os crimes cometidos por organizaes criminosas. Como se trata de uma norma processual a aplicao imediata a sua vigncia. Os requisitos para a autorizao da alienao antecipada so baseados na ideia de preservao do valor dos bens, tendo em vista que no Brasil uma ao pode durar muitos anos. Nesse sentido o dispositivo estabeleceu que so necessrios sucessivamente: A existncia de qualquer grau de deteriorao ou depreciao; ou A existncia de dificuldade na manuteno dos bens. Nota-se que a expresso qualquer grau traz a ideia de que o risco de depreciao ou deteriorao no precisa ser elevado. Nesse sentido uma forma eficaz de garantia do bem tanto para o Estado como para o acusado que, se restar absolvido recebe o valor que ficar depositado em conta judicial at o final da ao penal. O dinheiro depositado em conta judicial ser o fruto da alienao do bem objeto do crime que ser leiloado preferencialmente por meio eletrnico, visando o aumento da procura e consequentemente a obteno da venda pelo preo real, alm da economia processual. Quanto aos critrios da venda, a lei estabelece que no primeiro leilo o bem dever ser alienado por no mnimo o valor da avaliao. No obtendo xito no primeiro leilo, no segundo o bem j poder ser alienado por no mnimo 80% do valor da avaliao.

4.3

Confisco de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime. A lei, em seu art. 4, implementa mais dois efeitos da condenao, acrescentando

mais dois pargrafos no art. 91, do CP, quais sejam:

1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. 2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de perda. (NR)

A questo do confisco imediato de bens ou valores do produto ou proveito de crime j era sabida, no entanto no existia regulamentao para aqueles bens que no eram encontrados ou que se encontrassem no exterior. Com o advento da lei existe a possibilidade de o juiz nesses casos determinar que a pessoa perca valor ou bem equivalente em favor da Unio. Neste sentido, o exemplo desse blog: O senhor X, com o produto de sua empreitada criminosa, comprou uma embarcao de um milho de dlares, como demonstram os documentos localizados na sua casa no dia de sua priso. Apesar de todo o esforo da polcia, nada foi localizado. Com a recente legislao, no restam mais dvidas no sentido de que o juiz poder decretar o perdimento de valores (em conta corrente, aes, etc..) ou bens (imveis, carros, obras de arte, etc), limitados ao valor equivalente ao produto ou proveito do delito.

(http://blogdireitoeprocessopenal.blogspot.com.br/2012/07/lei-1269412-e-perda-devalores.html) Por fim, cabe salientar que o texto da lei bastante amplo quando prev bens ou valores, podendo abarcar qualquer espcie patrimonial, o que funciona como um fator desestimulante prtica do delito, eis que as chances de proteo diminuem consideravelmente. 4.4 Previso de Medidas de segurana para os prdios do poder judicirio O art. 3 da Lei foi criado com a finalidade de dar mais segurana aos magistrados, aos servidores e ao pblica geral. Nesse sentido a lei:
Art. 3 Os tribunais, no mbito de suas competncias, so autorizados a tomar medidas para reforar a segurana dos prdios da Justia, especialmente: I - controle de acesso, com identificao, aos seus prdios, especialmente aqueles com varas criminais, ou s reas dos prdios com varas criminais; II - instalao de cmeras de vigilncia nos seus prdios, especialmente nas varas criminais e reas adjacentes; III - instalao de aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prdios, especialmente s varas criminais ou s

respectivas salas de audincia, ainda que exeram qualquer cargo ou funo pblica, ressalvados os integrantes de misso policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurana prprios.

A segurana dos juzes importante no sentido de que eles tm a funo de combater a criminalidade, portanto o rol exemplificativo, autorizando o juiz a tomar outras medidas para garantir a sua segurana. Analisando o artigo tem que se tomar cuidado para que o controle de acesso do inciso I no seja confundido com restrio de locomoo, sob pena de se ferir a Constituio Federal. O inciso II traz a possibilidade de instalao de cmaras nos prdios da justia, especialmente em vara criminais e reas adjacentes. Nota-se que a expresso especialmente indica que no necessariamente poder ser instalada apenas nesses locais. Aqui a reflexo seria em relao ao direito intimidade tambm previsto na CF. A manifestao a respeito encontrada foi no sentido de no constituir violao do direito, uma vez se tratar de rea pblica. 4.5 Medidas de segurana para os prdios do Poder Judicirio

Com o propsito de garantir maior segurana aos magistrados, servidores e ao pblico em geral, a Lei n. 12.694 de 2012 estabelece, em seu art. 3, medidas de segurana que podem ser adotadas quanto aos prdios que abrigam rgos do Poder Judicirio:
Art. 3 Os tribunais, no mbito de suas competncias, so autorizados a tomar medidas para reforar a segurana dos prdios da Justia, especialmente: I - controle de acesso, com identificao, aos seus prdios, especialmente aqueles com varas criminais, ou s reas dos prdios com varas criminais; II - instalao de cmeras de vigilncia nos seus prdios, especialmente nas varas criminais e reas adjacentes; III - instalao de aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prdios, especialmente s varas criminais ou s respectivas salas de audincia, ainda que exeram qualquer cargo ou funo pblica, ressalvados os integrantes de misso policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurana prprios.

So medidas de carter administrativo que parecem perfeitamente razoveis e, de forma geral, parecem realmente vir a proporcionar maior segurana aos prdios da Justia.

4.6

Placas com numerao descaracterizada A Lei n. 12.694 prev, em seu artigo 6, uma modificao no Cdigo Brasileiro de

Trnsito, estabelecendo que os veculos utilizados por magistrados e membros do MP podero, temporariamente, ter placas especiais, de forma a impedir a identificao de seus usurios. Essa providncia somente pode ser adotada em casos excepcionais e aps autorizao especfica e fundamentada da Corregedoria. Dever, tambm, ser comunicada ao rgo de trnsito. Tal manobra pode proporcionar, de fato, maior dificuldade para que o veculo do juiz ou membro do MP seja identificado. Entretanto a eficcia de tal previso se torna duvidosa, pois as placas especiais podem acabar por chamar ainda mais ateno.

4.7

Porte de arma de fogo para servidores do Poder Judicirio e do MP que exeram funes de segurana Outra modificao legislativa prevista pela lei n 12.694 de 2012, em seus artigos 7

e 8, a alterao no Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826 de 2003). Tal alterao visa permitir que os servidores do Poder Judicirio e do MP que estejam no efetivo exerccio de funes de segurana possam portar arma de fogo quando estiverem em servio. Os certificados de registro e as autorizaes para o porte de arma devero ser expedidos pela Polcia Federal em nome da instituio. Ou seja, em nome do Tribunal ou do Ministrio Pblico, ficando, assim, sob responsabilidade das instituies e no dos servidores. Vale ressaltar que apenas 50% dos servidores, seja do judicirio ou do MP, podero portar armas de fogo. Ficando a cargo do presidente do Tribunal ou do chefe do Ministrio Pblico designar, a cada seis meses, quais servidores podero port-las. A lei ainda prev que, para portar a arma de fogo, o servidor deve preencher os requisitos previstos no Estatuto do Desarmamento (inexistncia de antecedentes criminais, ocupao lcita, residncia certa, capacidade tcnica e aptido psicolgica para o manuseio de arma de fogo). A instituio dever possibilitar aos seus servidores formao funcional (instruo e treinamento) em estabelecimentos de ensino de atividade policial, alm de garantir que haja mecanismos de fiscalizao e controle interno do porte de arma.

4.8

Proteo ao magistrado, ao membro do MP ou a seus familiares em caso de situaes de risco A Lei prev, em seu artigo 9, que, se o juiz ou o membro do Ministrio Pblico

estiver exposto a alguma situao de risco decorrente do exerccio de sua funo, esse fato dever ser comunicado polcia, que avaliar a necessidade de adoo de medidas de proteo. Tal avaliao ser feita pela polcia judiciria, que tambm decidir o alcance e os parmetros da proteo pessoal. A lei prev ainda, proteo imediata para os casos urgentes. Sobre as medidas de segurana estabelecidas pela lei n 12.694 de 2012 o juiz federal Ali Mazloum, da 7 Vara Federal Criminal em So Paulo, em entrevista a revista Consultor Jurdico opina que:
"Mais importante a novidade quanto s medidas securitrias pessoais agora disposio do juiz criminal, que vo desde melhor controle de acesso s dependncias de onde trabalha como o porte de arma por rgos de segurana institucional".

CONCLUSO

Diante de do exposto conclumos que apesar de todo o esforo de nosso legislador, apesar de toda boa inteno, a lei objeto do presente trabalho est eivada de irremedivel inconstitucionalidade, como j amplamente demonstrado durante o trabalho. No se pode duvidar da necessidade de edio de uma legislao que tenha como objetivo a proteo de magistrados e membros dos rgos auxiliares do Poder Judicirio, mas tambm no se pode olvidar da necessidade de que a lei seja adequada aos princpios constitucionais vigentes em nosso ordenamento. Nosso legislador tem de atentar ao fato de que no basta apenas importar um texto legal vigente em outro pas. Antes de mais nada necessrio fazer um estudo do impacto que determinada legislao vai deixar em nosso sistema jurdico, sobretudo quando se trata de bem to sensvel quanto a liberdade de locomoo de cada indivduo. No se pode admitir que o judicirio sucumba s presses levadas a cabo pelo crime organizado em nosso pas, porm no se pode punir esse tipo de prtica a qualquer custo, pois vivemos em um estado democrtico de direito e tal no se coaduna com determinados tipos de regras, tais como esta que ora comentamos. Resta-nos, no presente momento, aguardar que a lei 12.694/2012 cumpra todo o seu ciclo de vida, para que possamos ter um posicionamento consolidado sobre sua (in)constitucionalidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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