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FACULDADE DO SUL DA BAHIA - FASB CURSO DE DIREITO HENRIQUE SANDES RONACHER

SEGURANA JURDICA DO CONTRATO ELETRNICO

Teixeira de Freitas 2012

CONSIDERAES INICIAIS

O presente trabalho tem por tema mostrar a relao contratual no meio eletrnico. Nos dias atuais, a sociedade permite uma serie de interaes humanas, dentre as mais diversas interaes os contratos adquiriram um valor relevante, sobressaindo-se por ser uma ferramenta frequentemente utilizada para a transferncia de mercadorias e prestaes de servios. Atualmente os contratos adquiriram uma nova forma para se manifestarem: a internet. Possibilitando realizar negcios sem levar em conta a distncia e o tempo o contrato eletrnico, aqueles efetuados atravs da internet, tem facilitado bastante o comrcio, entretanto trouxe tambm incerteza e falta de segurana para os contratantes adeptos desse meio. A falta de legislao que aborde de maneira vasta e esgote as dvidas pertinentes ao tema corrobora para a desconfiana da sociedade acerca dos contratos efetivados atravs da internet. A presente pesquisa almeja abordar os aspectos dos contratos eletrnicos no ordenamento jurdico Brasileiro, destacando a validade dessa nova forma de contratar, a legislao aplicvel, os princpios prprios dos contratos eletrnicos e as tecnologias empregadas afim de que os contratos eletrnicos tenham suporte jurdico.

A problemtica esta justamente fundada na equiparao do contrato eletrnico com o realizado por meio fsico e no suporte jurdico do ordenamento para que tais contratos possam contar com uma base segura oferecendo riscos mnimos aos contratantes. A tcnica de pesquisa empregada foi pesquisa terica e doutrinria desenvolvida atravs da consulta de livros, legislao nacional e estrangeira e artigos publicados em revistas nacionais. Inicialmente no primeiro captulo foram abordados os contratos de uma maneira geral, seus aspectos histricos, sua formao e classificao segundo a doutrina moderna. No segundo captulo o foco foi voltado para a internet em seus aspectos jurdicos e histricos e na metamorfose proporcionado por esse novo meio de comunicao que assolou a populao mundial. O terceiro captulo foi destinado anlise dos contratos eletrnicos, os projetos de lei da contratao eletrnica internacional e o aparato tecnolgico adotado por muitas empresas e at mesmo pessoas fsicas, no sentido de dar segurana na contratao eletrnica fornecendo substrato para aplicao da norma.

1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1.1 Noes Gerais

Inicialmente cabe destacar que contrato consiste numa importante fonte geradora de obrigaes. espcie de negcio jurdico que depende da manifestao de vontade de pelo menos duas partes, realizando em conjunto uma composio dos interesses envolvidos para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Como expes Carlos Roberto Gonalves,
O contrato uma espcie de negocio jurdico que depende, para sua formao, da participao de pelo menos duas partes. , portanto, negcio jurdico bilateral ou plurilateral.

Portanto, podemos concluir que os contratos sempre so negcios jurdicos bilaterais, necessitando da declarao de vontade de pelo menos duas pessoas, e isto justamente o que distingui a espcie do gnero. Contrato um instrumento de regulamentao de vontades, proferidas por duas ou mais pessoas, que em acordo com o ordenamento jurdico, ir produzir efeitos a fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. No se pode definir uma data especifica para a origem dos contratos, da essncia do homem realizar esse tipo de acordo, entretanto ao longo dos sculos sofreu profundas mudanas e cabe destacar as principais.

Nas palavras do ilustre Orlando Gomes,


To velho como a sociedade humana e to necessrio como a prpria lei, o contrato se confunde com as origens do Direito. Superado o estgio primitivo da barbrie, em que os bens da vida eram apropriados pela fora ou violncia, e implantado a convivncia pacfica em face dos bens utilizveis na sobrevivncia e desenvolvimento do homem, o contrato se fez presente, de maneira intensa, nas relaes intersubjetivas, como projeo natural da vontade e do consenso. E quanto mais se ampliaram os grupamentos civilizados e mais volumosos se tornaram os negcios de circulao de riquezas, mais constante e decisivo se mostrou o recurso ao contrato, em todos os nveis da sociedade.

No Direito Romano a forma revela-se muito importante na realizao dos contratos, devendo as partes interessadas realizar uma serie de rituais simblicos para que dessa forma o contrato adquirisse vinculo obrigacional, podendo assim ser questionado em juzo, caso ocorresse a sua inadimplncia. Somente nesses casos, em que a forma fora devidamente cumprida, que o direito de ao poderia ser exercido, no vigorando, portanto o direito subjetivo, que atualmente existe em nosso ordenamento jurdico, mas sim o direito a actio, como dito anteriormente. Na idade Mdia ainda eram necessrias as formalidade exigidas no direito Romano, contudo, as partes reiteradamente pediam para que os escribas constassem no instrumento que as ditas formalidades haviam sido cumpridas, mesmo quando no o faziam. Essa postura social gerou mudanas. Quando as formalidades entraram em um perodo de decadncia, os contratos passaram a conter fora obrigatria exclusivamente pela manifestao de vontade contida no instrumento, no sendo mais relevante a forma. Houve um relaxamento a respeito das rigorosas formalidades exigidas no Direito Romano, atualmente valoriza-se muito a vontade dos contraentes e no somente a forma. Pode-se dizer que a atualidade no comporta tais rituais simblicos, a globalizao trouxe uma irremedivel velocidade aos negcios jurdicos, e entre eles, os contratos claro, tambm foram afetados, tornando antiquado e colocando em desuso quaisquer solenidades demasiadamente demoradas.

1.2 Formao dos Contratos

O contrato espcie de negcio jurdico bilateral, indispensvel para sua existncia no plano jurdico e consequente validade, a manifestao da vontade das partes envolvidas. Existem diversas maneiras de acenar a convergncia de interesses a fim de propiciar a formao de um contrato. O cdigo civil de 2002 autoriza nos casos em que a lei no exige a manifestao expressa, o silncio como forma de anuncia. Cabe destacar, que para alcanar a formao do contrato, so superadas trs etapas: as negociaes preliminares, a proposta e a aceitao. Nessa esteira aduz Caio Mrio,
Est, portanto, formado o contrato desde que as partes faam coincidir as suas vontades em um mesmo ponto e para a obteno de certos efeitos. No nasce ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabea de Jpiter. , ao revs, o resultado de uma srie de momentos ou fases, que s vezes se interpenetram, mas que em detida anlise perfeitamente se destacam: negociaes preliminares, proposta e aceitao.

Negociaes preliminares aquela fase que antecede a contratao e tem por caractersticas sondagens, conversaes, estudos e debates, onde as partes examinam a possibilidade de celebrao do pacto. Nessa fase as partes no se vinculam contratualmente, contudo, j se opera o dever de lealdade, informao, proteo e cuidado e de sigilo, todos em decorrncia do reflexo do princpio da boa-f, procede-se nesse momento a responsabilidade pr-contratual, portanto, responsabilidade

extracontratual prevista no artigo 927 do cdigo civil.

Caio Mrio citando Serpa Lopes Carrara,


Esta responsabilidade tem carter excepcional, e no pode ser transposta para fora dos limites razoveis de caracterizao, sob pena de chegar-se ao absurdo jurdico de equiparar em fora obrigatria o contrato e as negociaes preliminares, e a admitir a existncia de uma obrigao de celebrar o contrato em razo da existncia pura e simples de negociaes.

A proposta denominada tambm de oferta, policitao ou oblao, a proposta encerra a fase das negociaes preliminares. Tem como objetivo acenar pela concluso do negcio jurdico nos termos j estabelecidos, se assim a outra parte tambm o quiser. Nesses termos preceitua Gonalves,
A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, no estando mais sujeita a estudos ou discusses, mas dirigindo-se outra parte para que a aceite ou no, sendo, portanto, um negcio jurdico unilateral, constituindo elemento da formao contratual.

Ao contrrio da fase anterior, a proposta vincula o proponente nos termos do artigo 427 do cdigo civil, A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Explana Maria Helena Diniz,
A obrigatoriedade da proposta, consagrada pelo Cdigo Civil, art, 427, tem por escopo assegurar a estabilidade das relaes sociais, pois se fosse permitido ao ofertante retirar, arbitraria e injustificadamente, a oferta, ter-se-ia insegurana no direito, poder-seia causar prejuzo ao outro contratante, que de boa-f estava convicto da seriedade da policitao.

Verifica-se na chamada segunda fase da celebrao dos contratos que a proposta deve conter elementos essenciais do negcio a ser realizado, bem como deve ser inequvoca para entendimento da outra parte.

Como dito a proposta vincula o proponente nos termos do artigo 427 do Cdigo Civil, entretanto, o mesmo dispositivo excetua trs hipteses onde a proposta no exerce sua fora vinculante: a) se o contrrio no resultar dos termos dela; b) em razo da natureza do negcio; c) em razo das circunstncias do caso. H que se fazer uma diferenciao no efeito vinculativo da proposta feita entre ausentes e aquela feita entre presentes. Atentando-se ao conceito adotado pelo ordenamento ptrio, entre ausentes se configuraria a proposta realizada nas hipteses em que o proponente e o oblato no teriam comunicao direta, independente da distncia entre eles. A proposta feita entre presentes, considerando aqui todos aqueles que possam se comunicar de maneira direta e inequvoca como por exemplo: telefone e internet com contato simultneo, vincula o proponente somente no tempo necessrio a resposta, instantneo. Ao contrrio ocorre na proposta feita entre ausentes, quando no possvel a comunicao instantnea e o prazo para resposta deve ser varivel em consonncia com a complexidade do negcio jurdico a ser realizado, obrigando o proponente at o vencimento desse prazo. Nos casos de arrependimento da proposta feita entre ausentes, existe a possibilidade da retratao. Essa ocorrer se, antes da proposta, ou simultaneamente a ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. Na terceira fase da formao dos contratos, a aceitao o consentimento do oblato em relao a todos os termos da proposta realizada.

Carlos Roberto Gonalves sobre aceitao,


Aceitao ou oblao a concordncia com os termos da proposta. manifestao de vontade imprescindvel para que se repute concludo o contrato, pois, somente quando o oblato se converte em aceitante e faz aderir a sua vontade do proponente, a oferta se transforma em contrato.

Caso no momento da aceitao o oblato insira novos elementos ou estabelea outras condies que no aquelas extradas da policitao, na realidade estar fazendo nova proposta e no acenando para a concluso do negcio jurdico. Existem dois modos de aceitao estabelecidos em nosso ordenamento jurdico, a aceitao tcita e a expressa. A aceitao tcita envolve o comportamento humano como conduta reveladora de sua anuncia com o negcio jurdico. J a aceitao expressa envolve a declarao inequvoca da vontade realizada pelo contraente. Como na proposta, a aceitao admite hipteses que indicam ausncia da fora vinculante comum a este ato. Ao aceitante reconhecido o direito de arrepender-se, desde que sua retratao chegue ao conhecimento do ofertante antes da aceitao ou juntamente com ela.

1.3 Classificao dos Contratos

Existem inmeros tipos de contratos que podem ser realizados em nosso dia-a-dia, por isso houve por parte da doutrina a necessidade de separ-los pro grupo, de forma que seriam mais facilmente identificados seus

efeitos e caractersticas, e ainda, fazer um paralelo observando suas semelhanas e diferenas. Existem vrios primas de diferenciao dos contratos, importando aqui a tarefa de destacar os principais. Utilizando-se como base cientifica a obra de Carlos Roberto Gonalves, foram destacados os principais aspectos de diferenciao, quais sejam: quanto aos efeitos, quanto formao, quanto ao momento de execuo, quanto ao agente, quanto ao modo, quanto forma, quanto designao. Unilaterais so considerados os contratos em que apesar de existir necessariamente dois polos distintos na conveno, somente um dos polos onerado com obrigaes. A doao, por exemplo, constitui contrato unilateral, tendo em vista que a obrigao pende somente para um dos lados. Bilaterais so aqueles contratos que geram obrigao para ambos os contratantes, como a compra e venda, a locao, o contrato de transporte. Gratuitos dizem-se daqueles contratos que geram beneficio patrimonial para somente uma das partes envolvidas. So exemplos: a doao e o comodato. Onerosos a contrrio senso so aqueles que geram aos contraentes benefcios patrimoniais, entretanto, exigem de ambos tambm algum sacrifcio. Constituem exemplos desses contratos: compra e venda, locao e empreitada. Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e

aleatrios. Comutativos compreendem aqueles que possuem as prestaes certas e determinadas, no sendo surpresa para a parte seu nus ou seu bnus.

Aleatrios so aqueles contratos que carregam a incerteza como caracterstica principal, introduzindo risco ao negcio efetivado. Paritrios so os contratos que podem ser discutidos em p de igualdade, sem que uma parte subjugue sua vontade unilateralmente a outra, sem dar-lhe opo sobre as clausulas envolvida na avena. Nessa modalidade h uma fase de negociao preliminar, na qual as partes, encontrando-se em p de igualdade, discutem as clusulas e condies do negcio. Chamam-se contrato de adeso aqueles que no resultam do livre debate entre as partes, mas provm do fato de uma delas aceitar tacitamente clusulas e condies previamente estabelecidas pela outra. Os contratos de execuo instantnea perfazem aqueles que com apenas um ato, logo aps a celebrao do pacto, ele possa ser cumprido. A exemplo disso temos a compra e venda vista. De durao ou tambm denominado de trato sucessivo, o contrato em que as prestaes so realizadas ao longo do tempo, no desobrigando as partes, que permanecem assim por um lapso temporal pactuado ou a ocorrncia de uma condio. Contratos pessoais so aqueles que surgem em virtude de uma qualidade de um dos contratantes, no podendo faz-lo substituir por qualquer outra pessoa. Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves,
Contratos personalssimos ou intuitu personae so os celebrados em ateno s qualidades pessoais de um dos contratantes. Por essa razo, o obrigado no pode fazer-se substituir por outrem, pois essas qualidades, sejam culturais, profissionais, artsticas ou de outra espcie, tiveram influncia decisiva no consentimento do outro contratante. Geralmente do origem a uma obrigao de fazer, cujo objeto um servio infungvel, que no pode ser executado por outra pessoa.

De outra forma, os contratos impessoais so celebrados sem levar em conta as qualidades pessoais do contraente, por isso no importa na realidade quem cumprir com a obrigao. O importante que seja realizada, pouco importando que a executa, pois o seu objeto no requer qualidades especiais do devedor. Contratos principais so os que tm existncia prpria, autnoma e no depende, pois, de qualquer outro, como a compra e venda e a locao. Revelase portanto o mais importante em relao ao acessrio. A subordinao em relao ao contrato principal a caracterstica precpua do contrato acessrio, tendo uma dependncia lgica e jurdica em relao a ele. Constitui exemplo de contrato acessrio: penhor, fiana e a maioria dos contratos de garantia. Os contratos no solenes so aqueles em que a lei no exige nada alm da vontade de seus pactuantes para a formao do contrato. Tendo em vista o princpio do consensualismo, natural que a regra para a formao dos contratos dependa nica e exclusivamente da vontade das partes envolvidas. Todavia, sabe-se que o legislador ptrio faz certas exigncias, ditas formais, consubstanciado na segurana jurdica e seriedade do ato para a realizao de certos contratos. Tais contratos que para sua validade a lei exige o cumprimento de certas formalidades so chamados solenes. Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves,
Solenes so os contratos que devem obedecer forma prescrita em lei para se aperfeioar. Quando a forma exigida como condio de validade do negcio, este solene e a formalidade ad solemnitatem, isto , constitui a substncia do ato.

Entende-se por consensuais os contratos que se aperfeioam com o simples consentimento, independente de forma prevista em lei e ainda independente da entrega da coisa, exemplo disso a compra e venda de bens mveis, segundo artigo 428 do Cdigo Civil. Os reais so aqueles que no se formam enquanto no houver a tradio, ou seja, a entrega da coisa. Temos como exemplo: o mtuo, comodato e o depsito. Tpicos so aqueles contratos em que a lei traa suas diretrizes, vinculando a sua forma com aquela deduzida em lei. Ocorre que no seria possvel o legislador prev todos os tipos contratuais que o homem pode estabelecer, deixando ele livre para fazer suas prprias estipulaes desde que observadas s normas gerais estabelecidas pela lei. Da surge o conceito de contrato atpico, sendo aquele que a lei no previu, no traou suas diretrizes, autorizando as partes envolvidas a fazlo.

2 ASPECTOS DA INTERNET

As tradicionais formas de contratar esto entrando em um perodo de colapso, a velocidade e facilidade inegveis oferecida pela internet, tornam o meio eletrnico o mais vivel do ponto de vista econmico e acima de tudo ambiental. O comrcio eletrnico expandiu o horizonte dos consumidores rompendo com limites territoriais e fsicos que anteriormente impediam vrios negcios jurdicos de se concretizar. A internet se revela como uma ferramenta facilitadora desse novo modo de contratar, o contrato virtual. A cada ano esse meio de comunicao apresenta-se mais constante no cotidiano nacional, com inmeros servios prestados, desde acesso a contas bancrias, redes de relacionamento social, e o mais importante e objeto de nosso estudo, os contratos virtuais.

2.1 Histrico da Internet O primeiro computador surgiu em meados dos anos 40, aps a Segunda Guerra Mundial, pesando cerca de trinta toneladas, foi construdo sobre uma estrutura metlica com 2,75 metros de altura, possua setenta mil resistores e 18 mil vlvulas a vcuo, ocupando uma rea do tamanho de um ginsio esportivo, denominado ENIAC, sigla de Eletronic Numeral Integrator Analyzer and Computer, foi criado com propsito exclusivamente militar, para exercer sua lgica fria nos campos de batalha.

Como mencionado por lvaro dos Santos Maciel, Registra-se, a partir dos anos de 1950, o primeiro computador de uso comercial do mundo. E assim a histria transcorreu surgindo o denominado PC (Personal Computer), em 1981, que se tornou padro mundial. Durante a Guerra Fria, a internet foi desenvolvida com o fim de preservar as informaes militares contidas nos computadores localizados no Pentgono. O temor de um ataque da Unio Sovitica que destrusse as informaes armazenadas de uma naqueles tecnologia de computadores, troca de culminou no entre

desenvolvimento

informaes

computadores em bases militares distintas, pois dessa forma no se perderiam os dados coletados. A interligao dos primeiros computadores datada do ano de 1969, e foi possvel com indispensvel apoio financeiro do governo norteamericano atravs da ARPAnet (Administrao dos Projetos de Pesquisa Avanada do Departamento de Defesa dos Estados Unidos). Inicialmente foram ligados em rede vinte e quatro computadores, localizados em faculdades e bases militares norte americanas. Destaca com preciso Asa Briggs e Peter Burke,
No incio, tratava-se de uma rede limitada (ARPAnet), compartilhando informao entre universidades hi-tec (palavra nova) e outros institutos de pesquisa. Graas ao tipo de informao que estava sendo compartilhada, um elemento essencial de sua razo de ser era que a rede pudesse sobreviver retirada ou destruio de qualquer computador ligado a ela, e, na realidade, at destruio nuclear de toda a (infra-estrutura era outra palavra nova). Essa era a viso do pentgono. A viso das universidades era que a Net oferecia acesso livre aos usurios professores e pesquisadores, e que eram eles comunicadores.

Posteriormente a ARPAnet (Advanced Research Project Agency Network) tornou-se a internet, aprimorando o seu sistema de troca de

informaes, alterando o NCP (Network Control Protocol) pelo TCP/IP (Transfer Control Protocol/Internet Protocol). Nesse sentido aduz lvaro dos Santos Maciel,
Em 1983, surge o padro de comunicao de rede, denominada TCP/IP, interligando vrias redes do mundo. O Brasil, de incio aderiu ao sistema da Internet restringindo o acesso a universidades e centros de pesquisa. Porm, em 20/07/1995, com a publicao da Portaria n 295, pelo Ministrio das Comunicaes, a Internet, efetivamente passou a ter uso comercial com permisso de acesso a todas as pessoas.

Com a liberao do uso da internet para fins comerciais e com acesso irrestrito para todas as pessoas em meados dos anos 90, surgiu um novo mercado de consumo, o mercado virtual. Desde ento, cresce vertiginosamente a utilizao da internet para o estabelecimento de relaes jurdicas de carter negocial, despertando o interesse de estudiosos e profissionais do Direito.

2.2 Conceito e Caractersticas Jurdicas da Internet

Apesar da sua utilizao corriqueira o conceito de internet e suas caractersticas jurdicas continuam desconhecidos por muitos, justamente por se tratar de um ambiente to vasto e ilimitado. Pontos que se revelam importante nos estudos dos contratos virtuais, tendo em vista ser a ferramenta propulsora desse novo meio de contratar, necessrio iniciar por sua definio. Sheila Leal diz que,
A internet um sistema transnacional de comunicao, operacionalizado por um conjunto de computadores interligados, permitindo a consulta, recepo e transmisso de dados (textos, sons e imagens), entre pessoas fsicas e jurdicas e entre mquinas (sistemas auto-aplicativos), de um ponto a outro do planeta.

As caractersticas jurdicas da internet abrangem a relativizao das noes do tempo e espao, a liberdade de uso e vazio de regulamentao e tendncia a dispensabilidade dos documentos fsicos. No tocante a relativizao do espao e do tempo, notrio que a internet constitui um meio de comunicao sem barreiras fsicas, podendo seu usurio navegar por sites de vrios pases em apenas alguns minutos diante do mundo virtual. Diante do uso comercial da internet e a falta de barreiras fsicas Sheila Leal pensa que,
Assim, por exemplo, ao se ofertar um produto ou servio pela web, est-se disponibilizando o seu acesso por internautas do mundo inteiro, o que faz com que desapaream as fronteiras geopolticas dos Estados, e que o domiclio fsico do contratante no coincida com seu domiclio informtico.

A segunda caracterstica a liberdade de uso, essa caracterstica da prpria essncia da internet, a facilidade de acesso e navegao, como j dito, torna o mundo virtual em algo sem fronteiras fsicas e temporais. O ponto baixo dessa excessiva liberdade consiste justamente na falta de regulamentao do contedo da internet, sobre esse aspecto ressalta Sheila Leal,
As relaes jurdicas travadas no ambiente virtual podem gerar uma gama enorme de conflitos, que exigem reflexo sobre a necessidade ou no do desenvolvimento de uma legislao para disciplinar as situaes que emergem do uso da internet, bem como sobre a adequao de instituies jurdicas tradicionais, De fato, um dos maiores problemas que afetam o comrcio eletrnico na internet justamente a falta de um marco regulador adequado que solucione os problemas criados pelas transaes eletrnicas entre os diversos pases

A falta de legislao prpria torna a internet um ambiente inseguro do ponto de vista jurdico, consequentemente afasta muitos usurios que fariam desse mercado algo ainda mais lucrativo e interessante. A constante permuta do documento fsico pelo documento eletrnico tambm tida como caractersticas da internet, tendo em vista, a mobilidade da informao e a economia gerada, natural que os documentos eletrnicos conquistem novos adeptos.

3 CONTRATOS ELETRNICOS

Os contratos eletrnicos se distinguem dos tradicionais apenas por ser efetivar atravs de um meio eletrnico. o meio utilizado pelas partes para formalizar o contrato, assim, pode-se entender por contrato eletrnico aquele em que o computador utilizado como meio de manifestao e de instrumentalizao da vontade das partes. Nesse sentido, lvaro dos Santos Maciel (2009, p,183) diz que
o negcio jurdico celebrado mediante a transferncia de informaes entre computadores, e cujo instrumento pode ser decalcado em mdia eletrnica. Dessa forma, entram nessa categoria os contratos celebrados via correio eletrnico, Internet, (...) ou qualquer outro meio eletrnico, desde que permita a representao fsica do negcio em qualquer mdia eletrnica, como CD, disquete, fita de udio ou vdeo.

Ante o exposto, depreende-se que existe uma novidade quanto ao meio em que se exprime a vontade de contratar, no caracterizando uma nova forma contratual e sim nova manifestao de vontade.

3.1 Classificao do Contrato Eletrnico

Os contratos virtuais so considerados pela norma geral, contratos atpicos e de forma livre. Entretanto os contratos eletrnicos possuem uma classificao autnoma, de acordo com a interao entre o homem e a mquina que podem ser: a) intersistmicos; b) interativos e c) interpessoais. Nos contratos intersistmicos o computador somente um meio de comunicao das vontades previamente manifestadas, o contrato propriamente dito ocorreu de forma tradicional, cabendo a mquina somente transmitir aquilo j estabelecido na avena. O contrato interpessoal aquele que ocorre quando as partes fazem tanto a proposta quanto a aceitao por meio do computador, no sendo a mquina utilizada somente para transmitir uma vontade j aperfeioada, mas participa desde o incio da formao contratual. Para Rogrio Montai de Lima, os contratos eletrnicos

interpessoais so aqueles em que o computador no somente um meio de comunicao entre as partes, mas interfere diretamente na formao da vontade dos contratantes. Contratos interativos so praticados nas relaes de consumo, os contratos interativos constituem na manifestao da vontade de uma pessoa a um sistema aplicativo previamente programado. Assevera Sheila Leal, que os contratos eletrnicos interativos equiparam-se aos contratos entre ausentes, pois a manifestao de vontade s ser conhecida depois da concluso do contrato, e ainda alerta, que pela falta

da possibilidade de modificao das clusulas so considerados contratos de adeso. So exemplos de contratos interativos os sites e lojas virtuais que mantm de forma continua a oferta de servios e produtos na internet.

3.2 Formao dos Contratos Eletrnicos Como leciona o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo 435, o contrato concludo no local onde foi proposto. Porm ao admitir a incidncia dessa regra nos contratos eletrnicos, devemos advertir que a internet no encontra barreiras fsicas nem temporais, podendo realizar contratos de pessoas localizadas em partes diversas do mundo. A hiptese suscitada por Sheila Leal envolve os casos em que so realizados contratos eletrnicos interativos, onde as partes envolvidas possam estar em locais diversos, bem como o domnio do site e o servidor, tornando confusa a aplicao do dispositivo esculpido no artigo 435 do Cdigo Civil de 2002. Para dirimir conflitos desse gnero a lei modelo de UNCITRAL traz como substrato legal em seu artigo 15 que uma declarao eletrnica ser considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatrio, respectivamente tenham seus estabelecimentos. Revela-se importante ressaltar que quanto ao local de formao as regras de determinao tem carter supletivo, sendo totalmente

dispensveis quando as partes assim desejarem, pactuando onde ser celebrado o contrato.

3.3 Legislao Aplicvel aos Contratos Eletrnicos

O meio da contratao eletrnica, como dito, no encontra barreiras fsicas ou temporais. A internet atualmente pode com facilidade demasiada proporcionar contratos entre pessoas de pases distintos, entretanto, o conflito de legislaes tendem a ocorrer. A falta de uma legislao uniformizada aplicvel aos casos de contratao eletrnica internacional gera dvidas quanto lei que deve ser utilizada para dirimir os conflitos gerados por tais contratos. Como mtodo facilitador das relaes jurdicas travadas em mbito internacional, temos o prescrito no artigo 9, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que assim dispes:
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.

Portanto, para os contratos em que o proponente residir em pas estrangeiro, a lei aplicvel para dirimir os litgios dessa relao seria a do seu pas. Contudo, existe a ressalva consubstanciada no artigo 17 do mesmo diploma legal que exprime que as leis e declaraes de vontade estrangeira no tero eficcia no Brasil quando houver a ofensa soberania nacional, ordem pblica e aos bons costumes. Por este vis, o aludido dispositivo torna inaplicvel o artigo 9 da LICC, quando se tratar de relao de consumo, posto que, elevado a condio

de principio constitucional da ordem econmica social, pelo artigo 170, V, da Constituio Federal, a defesa do consumidor tem natureza de ordem pblica. Alm disso, ressalta Sheila Leal que o artigo 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor assevera que as normas de proteo e defesa do consumidor so de ordem pblica, cogentes e indisponveis, e, nessas condies, aplicveis aos contratos internacionais para a proteo dos direitos dos consumidores Brasileiros.

3.4 Validade dos Contratos Eletrnicos

A validade dos contratos est vinculada diretamente com a segurana jurdica, a garantia almejada pelo individuo de que os atos jurdicos perfeitos tenham consequncias legais. Os contratos virtuais ainda no inspiram a mesma confiana do que os tradicionais, tendo em vista que o meio que utiliza para exprimir sua vontade, a internet, est associado a grandes incertezas. Conforme explana Sheila Leal, em acepo de dogmtica jurdica, vlido o ato ou negcio jurdico que est em plena consonncia com o ordenamento jurdico, que preenche os requisitos determinados em lei. Os elementos de validade so divididos em subjetivos, objetivos e formais. Como nos contratos tradicionais, os elementos de validade de cunho subjetivos esto relacionados capacidade das partes e na emisso da vontade de contratar.

Relativamente capacidade das partes, cumpre destacar que o contrato efetivado por meio eletrnico obedece s regras gerais, entretanto, polmica a questo por ser facilmente fraudada a verificao da capacidade feita de forma virtual. Sobre esse aspecto ressalta Sheila Leal (2007, p.119)
Assim, a verificao da validade por capacidade das partes implica se ter segurana na identificao dos contratantes, de onde resulta a necessidade de a lei assegurar que os documentos produzidos em meio eletrnico se revistam da mesma validade dos documentos produzidos em papel. Esta segurana s pode ser alcanada mediante a utilizao de sistemas eletrnicos que assegurem, de fato, a identidade das partes e a integridade das mensagens.

No tocante a manifestao de vontade, sabido que constitui pressuposto material do contrato. Nos contratos eletrnicos, a manifestao de vontade pode ocorrer de trs formas distintas: a) nos contratos intersistmicos; b) nos contratos interpessoais; e c) nos contratos interativos. Independente do sistema ou programa de computador utilizado para a comunicao dos contratantes, em meios eletrnicos, estes sero considerados vlidos, tendo em vista o principio do Consensualismo que rege os contratos no direito Brasileiro. Seguindo o exigido para os contratos tradicionais, o objeto da contratao eletrnica deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel e dotado de valor econmico. Entende-se por lcito o objeto que no contraria a lei, a moral ou os bons costumes, possvel o objeto que no encontra barreiras fsicas ou jurdicas podendo ser realizado sem maiores bices, determinvel ou determinado o objeto que no momento do pacto ou em momento posterior esteja delineado para que a obrigao do devedor tenha sobre que incidir, e

para finalizar o objeto deve ter algum valor econmico a ponto de ser relevante para o mundo jurdico. Ponto que merece destaque a respeito do objeto, so os contratos celebrados na internet acerca de informaes sobre dados pessoais dos consumidores, comprados por empresas para realizar um melhor

direcionamento dos produtos e servios oferecidos. valido destacar que dever do fornecedor assegurar ao consumidor que as informaes e dados por ele fornecidos para celebrao do contrato sero mantidos em sigilo. A validade dos contratos eletrnicos est vinculado a sua autenticidade, confidencialidade, integridade e no repdio, caractersticas que devem ser observadas pelo contratante atravs das ferramentas tecnolgicas.

3.5 Tecnologias Empregadas Para Amenizar os Riscos Inerentes a Contratao Virtual

A falta de legislao especifica prejudica o mercado eletrnico turvando o ambiente virtual com uma nuvem de incerteza. Para obter novos adeptos e manter aqueles que j utilizam da contratao eletrnica, as empresas tem desenvolvido softwares e sistemas de segurana que garantam a validade jurdica e atribuam autenticidade e integridade aos documentos eletrnicos e o no-repdio. A autenticidade diz respeito identificao com alto nvel de confiabilidade do emitente da manifestao de vontade contida no documento eletrnico. A integridade visa garantir que o documento foi inalterado no caminho percorrido entre a proposta e aceitao. O no repdio garante que o

autor no possa contestar a validade do documento negando a autoria, aps a assinatura. Passaremos nesse tpico a analisar as tecnologias empregadas para reduzir os riscos de uma transao eletrnica a fim de garantir aos contratantes maior segurana e estabilidade para suas negociaes, independente de uma legislao ampla que os ampare. Uma das tecnologias bastante utilizada o da criptografia, que consiste no sistema de escrever em cdigo. A criptografia se baseia em duas operaes bsicas: encriptao (transformao da informao compreensvel em cdigos que a deixa incompreensvel) e descriptao (operao inversa, que descodifica a mensagem, tornando-a compreensvel). Existem dois modelos de criptografia o simtrico e o assimtrico. A criptografia do tipo simtrica aquela onde existe apenas uma chave privada, possibilitando as partes combinar de maneira prvia uma senha que poderia decifrar a mensagem, que seria encriptada pela mesma senha. Aduz Sheila Leal que, tal sistema de criptografia simtrica no absolutamente seguro tendo em vista que se utiliza de operaes matemticas com retorno, no servindo para comprovar a identidade do outro contraente. Por outro giro, temos a criptografia assimtrica, que ao contrrio do que ocorre na anterior so utilizadas duas chaves, uma pblica e outra privada, dispensando os contratantes de combinar previamente senhas. O emitente criptografa sua mensagem com a chave privada podendo somente sua chave pblica descodificar o que foi enviado, comprovando a autenticidade de quem enviou a mensagem, e manifestou de forma inequvoca sua vontade.

Acerca da criptografia assimtrica comenta Sheila Leal (2007, p.162)


A criptografia assimtrica avanada considerada dos melhores sistemas de segurana eletrnica do momento e faz parte dos paradigmas internacionais sobre a matria, porque a chave privada de conhecimento exclusivo do seu titular, no circulando na rede de computadores. Tanto melhor e mais seguro ser o sistema criptogrfico quanto mais possa garantir: que o remetente da mensagem quem realmente diz ser; que a mensagem no foi adulterada; que o transmitente no possa negar que enviou a mensagem e que esta esteja a salvo de ser conhecida por estranhos, salvaguardando-se a privacidade das partes. Contudo, ningum pode afirmar ser impossvel quebrar um sistema criptogrfico assimtrico forte, mas pode-se afirmar ser impraticvel faz-lo, dado o tempo e o custo que demandariam.

Considerada

um

dos

mtodos

mais

seguros

disponveis

atualmente a criptografia assimtrica se faz presente na Medida Provisria 2.200-2/2001 que institui a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras, possibilitando de forma singular e pioneira no Brasil a assinatura nos documentos eletrnicos, atravs de uma assinatura digital. Esta assinatura que permite e garante que se tenha um contrato efetivo, firmado formalmente querendo dizer em base jurdica obedecendo e observando bases formais estabelecidades para este ato este novo modelo de contrato inter pars calcado ainda na premissa do no repdio, pois, se sua assinatura mesmo que virtual, deve o contratante respeit-la e garanti-la. Como dito, o sistema de segurana utilizado pela certificao digital, ICP-Brasil, o da criptografia assimtrica, e garante a autenticidade, integridade e a validade jurdica de documentos de forma eletrnica. De forma simplificada o ICP- Brasil criou um sistema que conta com autoridades certificadoras (AC), credenciadas a emitir certificados digitais, vinculando pares de chaves criptogrficas ao respectivo titular, competindolhes gerenciar os certificados e garantir a identidade do usurio.

O ICP-Brasil tambm conta com autoridade de registro (AR) formando uma cadeia certificadora. Aps a identificao do usurio, ele se dirigir a uma autoridade de registro e assinar uma escritura pblica contendo os termos de responsabilidade de uso dos pares de chaves criptogrficas. O certificado digital obtido atravs de uma Autoridade Certificadora, aps o procedimento junto autoridade de registro (AR), e contm o nome do titular (pessoa fsica ou jurdica), o nmero de srie, a data da sua validade, a chave pblica do titular e a assinatura (eletrnica) da Autoridade Certificadora, que garante o prprio certificado. Munido com o certificado digital, qualquer pessoa fsica ou jurdica poder contratar em bases seguras, garantindo a integridade e autenticidade das informaes trocadas pelos usurios/contratantes, conferindo aos

contratos eletrnicos a mesma validade jurdica dos contratos tradicionais. A certificao digital vem estendendo sua aplicao no Brasil tanto no mbito pblico quanto no privado, algumas categorias de profissionais, como corretores e advogados, em certas localidades tem sua carteira profissional emitidas juntamente com o certificado digital. Destarte, existe outro meio tecnolgico de alta confiabilidade que se utiliza de padres dos indivduos para garantir a segurana nos contratos eletrnicos. A tecnologia biomtrica faz a anlise de um padro nico do ser humano, como por exemplo, da voz, exame de retina e escaneamento de impresses digitais. A respeito da mencionada tecnologia aduz Sheila Leal,
A identificao das pessoas por meios biomtricos confere grande segurana por no se poder com facilidade forjar ou roubar as caractersticas fsicas de uma pessoa. Mas, conforme dito, por

enquanto, essa tecnologia no est difundida, podendo-se recorrer a outras que garantam segurana s negociaes em meio eletrnico.

Expe a mencionada autora a falta de propagao dessa tecnologia, isso se deve ao fato de que no uma tecnologia economicamente vivel, tendo um alto custo, tornando-a impossibilitada de se produzir em larga escala. Ainda existe outra alternativa desenvolvida por empresas que atuam com contratos eletrnicos atravs da sua home page, que foi criar a chamada internet segura, trata de um selo qualidade que fica exposto no site da empresa, garantindo uma maior confiabilidade para o consumidor. Comenta a respeito dos compromissos firmados pelas empresas adotantes do mencionado selo o autor Sergio Ricardo Marques Gonalves citado por Sheila Leal (2007, p.159)
Entre os compromissos assumidos pelas empresas participantes esto a entrega no prazo acordado, a privacidade e segurana dos dados pessoais do consumidor, a iseno de qualquer dbito indevido, no carto de crdito, nenhuma cobrana para compras no entregues e servio de atendimento para informaes, dvidas e reclamaes por e-mail e por telefone.

Muito embora a legislao vigente no seja um reflexo da realidade atual no tocante aos contratos eletrnicos, existe um inegvel crescimento desse mercado, possibilitando um fluxo de mercadorias e servios benficos para os consumidores e a economia de uma forma geral. O sistema ICP-Brasil revela-se um marco importante, pois a tecnologia de certificao digital desenvolvida pela criptografia assimtrica bastante confivel, e vrios rgos governamentais j aderiram a esse novo sistema de comunicao, sinalizando que brevemente teremos uma legislao consistente para regular tambm o mercado eletrnico.