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INTRODUO.

Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao do pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Nas ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou de ser um departamento tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. Em suma: a redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia na sociedade brasileira. A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. A terceira e ltima causa da judicializao, a ser examinada aqui, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. Ao se lanar o olhar para trs, pode-se constatar que a tendncia no nova e crescente. Nos ltimos anos, o STF pronunciou-se ou iniciou a discusso em temas como: (i) Polticas governamentais, envolvendo a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio de inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia); (ii) Relaes entre Poderes, com a determinao dos limites legtimos de atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebras de sigilos e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; (iii) Direitos fundamentais, incluindo limites liberdade de expresso no caso de racismo (Caso Elwanger) e a possibilidade de progresso de regime para os condenados pela prtica de crimes hediondos. Deve-se mencionar, ainda, a importante virada da jurisprudncia no tocante ao mandado de injuno, em caso no qual se determinou a aplicao do regime jurdico das greves no setor privado quelas que ocorram no servio pblico. Em todas as decises referidas acima, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. Judicializao, que de fato existe, no decorreu de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte.

A judicializao e o ativismo judicial so primos. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. O oposto do ativismo a auto-conteno judicial, conduta pela qual o Judicirio procurou reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Por essa linha, juzes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas. O ativismo judicial procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo invadir o campo da criao livre do Direito. A autoconteno, por sua vez, restringe o espao de incidncia da Constituio em favor das instncias tipicamente polticas. O Judicirio, no Brasil recente, tem exibido, em determinadas situaes, uma posio claramente ativista. O STF, em nome do princpio democrtico, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido poltico. Criou, assim, uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar, alm das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional. Por igual, a extenso da vedao do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedio de smula vinculante, aps o julgamento de um nico caso, tambm assumiu uma conotao quase-normativa. Outro exemplo, agora de declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do Congresso, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio: o caso da verticalizao5. O STF declarou a inconstitucionalidade da aplicao das novas regras sobre coligaes eleitorais eleio que se realizaria em menos de um ano da sua aprovao. O binmio ativismo-autoconteno judicial est presente na maior parte dos pases que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais com competncia para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico. Nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral.

A adiada reforma poltica uma necessidade dramtica do pas, para fomentar autenticidade partidria, estimular vocaes e reaproximar a classe poltica da sociedade civil. Um exemplo de como a agenda do pas deslocou do Legislativo para o Judicirio: as audincias pblicas e o julgamento acerca das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate pblico do que o processo legislativo que resultou na elaborao da lei. OBJEES CRESCENTE INTERVENO JUDICIAL NA VIDA BRASILEIRA Trs objees podem ser opostas judicializao e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Riscos para a legitimidade democrtica. Os membros do Poder Judicirio juzes, desembargadores e ministros no so agentes pblicos eleitos. Embora no tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente, um poder poltico, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes. identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritria. H duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosfica. O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituio brasileira atribui expressamente esse poder ao Judicirio e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. Ao aplicarem a Constituio e as leis, esto concretizando decises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto , pelos representantes do povo. Essa afirmao, que reverencia a lgica da separao de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juzes e tribunais no desempenham uma atividade puramente mecnica. O Estado constitucional democrtico, como o nome sugere, produto de duas idias que se acoplaram, mas no se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes. A Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no poder. O segundo grande papel de uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. A jurisdio constitucional bem exercida antes uma garantia para a democracia do que um risco. Impe-se, todavia, uma observao final. A importncia da Constituio e do Judicirio como seu intrprete maior no pode suprimir, por evidente, a poltica, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituio no pode ser ubqua. Por essa razo, o STF deve ser deferente para com as deliberaes do Congresso. Com exceo do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relao a tudo mais os protagonistas da vida poltica devem ser os que tm votos.

Risco de politizao da Justia, Direito poltica, proclamava ceticamente a teoria crtica do Direito, denunciando a superestrutura jurdica como uma instncia de poder e dominao. Hoje a idia seria Direito no poltica, em uma cultura ps-positivista, o Direito se aproxima da tica, tornando-se instrumento da legitimidade, da justia e da realizao da dignidade da pessoa humana. Direito poltica no sentido de que (i) sua criao produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e nas leis; (ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes no so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia e, conseqentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de valor que formula. Direito no poltica no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. Em rigor, uma deciso judicial jamais ser poltica no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena. Mesmo nas situaes que, em tese, comportam mais de uma soluo plausvel, o juiz dever buscar a que seja mais correta, mais justa, luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivao, mediante o emprego de argumentao racional e persuasiva. Cabe reavivar que o juiz: (i) s deve agir em nome da Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; (ii) deve ser deferente para com as decises razoveis tomadas pelo legislador, respeitando a presuno de validade das leis; (iii) no deve perder de vista que, embora no eleito, o poder que exerce representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razo pela qual sua atuao deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possvel. A interveno do Judicirio, nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, d-se a favor e no contra a democracia. A capacidade institucional do Judicirio e seus limites, A maior parte dos Estados democrticos do mundo se organiza em um modelo de separao de Poderes. Legislar, Administrar e julgar. Sua atuao deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergncia na interpretao das normas constitucionais ou legais, a palavra final do Judicirio. Essa primazia no significa, porm, que toda e qualquer matria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogncia judicial. A doutrina constitucional contempornea tem explorado duas idias que merecem registro: a de capacidades institucionais e a de efeitos sistmicos. Capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Efeitos sistmicos, imprevisveis e indesejados

podem recomendar, em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do Judicirio. Em suma: o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao espontnea, antes eleva do que diminui. CONCLUSO A judicializao e o ativismo so traos marcantes na paisagem jurdica brasileira dos ltimos anos. A judicializao decorre do modelo de Constituio analtica e do sistema de controle de constitucionalidade. a judicializao no decorre da vontade do Judicirio, mas sim do constituinte. O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intrprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do legislador ordinrio. Os riscos da judicializao e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrtica, a politizao da justia e a falta de capacidade institucional do Judicirio para decidir determinadas matrias. Os riscos para a legitimidade democrtica, em razo de os membros do Poder Judicirio no serem eleitos, se atenuam na medida em que juzes e tribunais se atenham aplicao da Constituio e das leis. Porm, havendo manifestao do legislador, existindo lei vlida votada pelo Congresso concretizando uma norma constitucional ou dispondo sobre matria de sua competncia, deve o juiz acat-la e aplic-la. Os riscos da politizao da justia, sobretudo da justia constitucional, no podem ser totalmente eliminados. Essa interface entre dois mundos d interpretao constitucional uma inexorvel dimenso poltica. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica. Uma corte constitucional no deve ser cega ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurdico. No tocante capacidade institucional e aos efeitos sistmicos, o Judicirio dever verificar se, em relao matria tratada, um outro Poder, rgo ou entidade no teria melhor qualificao para decidir. Em suma: o Judicirio o guardio da Constituio e deve faz-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democrticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuao contramajoritria, nessas hipteses, se dar a favor, e no contra a democracia. Nas demais situaes, o Judicirio e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal devero acatar escolhas legtimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exerccio razovel de discricionariedade tcnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade22, segurana jurdica, isonomia e eficincia do sistema. Por fim, suas decises devero respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivao, correo e justia.