1.

Introduo:Definir o humanismo jurdico numa palavra ou nalgumas linhas no tarefa fci l,no s por ser uma corrente bastante vasta como tambm por ser apenas uma dasmanifes taes do humanismo, corrente essa que se manifestou, um pouco por toda aEuropa medi eval e tambm nos sculos XVII e XVIII, em variados campos, dos quaisse podero destac ar, a ttulo exemplificativo, o Direito e as Letras, entre outros.Circunscrevendonos somente ao campo do Direito, o presente trabalho prope-sedistribuir, formalme nte, nos moldes seguintes:Origens do humanismo jurdico, onde destacamos os aspecto s jurdicos medievais que acabaram, de certa forma, por conduzir ao nascimento des ta corrente com o propsito de se lhes opor.O papel da universidade na ascenso e des aparecimento dohumanismo jurdico em Portugal.A Segunda Escolstica, onde analisamos as metodologias polticas que fundamentam o tema da relao entre a sociedade eos seus membros, relacionando-as com o humanismo jurdico.O humanismo jurdico, onde escalpe lizamos do que trata, emconcreto, a questo.2. Origens do humanismo jurdico:O human ismo jurdico surge no sculo XVI recebendo tambm a designao demos gallicus , em contra posio aomos italicus, designao das correntes anteriores, quefloresceram em Itlia ao p asso que a nova corrente, a humanista, se prende a juristasfranceses.Traduziu-se o humanismo jurdico, partida, numa contestao da metodologiamedieval, nomeadamente d a lio de Brtolo e da escola por ele encabeada, em nomede critrios de filologia.1Ser, q i, oportuno esclarecer em que consiste a metodologia medieval e a liode Brtolo, uma v ez que o humanismo jurdico acaba por surgir, precisamente, com oobjectivo de se l he opor. Nos tempos medievais o direito justinianeu era o direito do reino e tam bm alexapprobata pela Igrejain temporalibus; esta vigncia do direito romano era co nsagrada,um pouco por toda a Europa, atravs da aplicao do direito comum. Dito por o utras palavras, o direito romano era o direito dos sbditos do reino e tende a ser o direito doscristos em matria temporal.Durante a vigncia das vrias Ordenaes do Reino , nomeadamente entre asOrdenaes Afonsinas (1446-1447) e a Lei da Boa Razo (18 de Ag osto de 1769) odireito romano relegado, legalmente, para a posio de direito subsid irio.Iremos, de seguida, fazer uma diviso, nomeadamente entre as OrdenaesAfonsinas e Manuelinas, de forma a analisar o impacte bem como o papeldesempenhado pelo dir eito romano em cada uma delas, pois foi nelas que o conceito decommunis opiniose comeou a desenvolver e a adquirir preponderncia:1De Albuquerque, Rui e de Albuque rque, Martim, Histria do Direito Portugus, Volume II. 1983. P. 116e 117. Ordenaes Afonsinas:Desde a entrada em vigor das Ordenaes Afonsinas o mesmo sistema dehierarquizao de fontes mantm-se sendo que, durante este perodo, a matria temporalv ai ser regida pelos direitos portugus e romano, sendo o portugus a regra, e o roma noo subsidirio.As Ordenaes no formam um todo orgnico, situao a que no est alheia ofa e o direito nelas presente haver sido legislado com o intuito de esclarecer ouco ntrariar regras de direito justinianeu, em vigor atravs da vigncia do direito comu m,assumindo o direito portugus uma tomada de posio em relao a este, que tinha umafora muito grande.As Ordenaes Afonsinas consideram o direito imperial, a glosa de Acrsio e aopinio de Brtolo fontes subsidirias de Direito, conforme disposto no 1.2, t.9 d asOrdenaes Afonsinas.Para o Dr. Jos Artur Duarte Nogueira, A lei romana teria o carct er de direitocomum, dentro do mbito subsidirio, sendo preterida pelo cannico em matr iasespirituais e nas temporais de pecado, apenas. Na falta de lei romana no seria deaplicar o cnone, mesmo que este contemplasse a questo, passando-se imediatament e Glosa de Acrsio e Bartoli opinio.2Esta considerao vem a propsito doescalonamento hi rrquico das fontes subsidirias de direito feito no 1.2, t.9 dasOrdenaes Afonsinas.O direito romano constitua direito subsidirio quando estivesse emconformidade com o Cannico e tambm nos casos de matria temporal que no fosse pecado. No 1.2, t.9 das Or denaes Afonsinas, no 2, dispe-se que a opinio de Brtolovale mesmo que os outros Douto es diguam o contrairo ou que alguns outrosDoutores diguam o contrairo (as duas frmula s aparecem nas redaces manuscritasque chegaram at ns e vm assinaladas na edio impressa 3Assim sendo, a opinio de Brtolo valeria, consoante o entendimento escolhido,quer contra a opinio de alguns doutores, quer contra a opinio geral ou comum detodos el es.Aopinio communis doctorum,ou segundo comunal opinio dos Doutores4, expressamente referida no 1.3., t.9, 6 das Ordenaes Afonsinas.Todas estas disposies acabam por apa recer nas Ordenaes Afonsinas, emgrande parte, devido aos seguintes documentos:1.Num alvar de 19 de Maio de 1425 cujo teor se conhece pelodenominado Livro de Pregos (fols. 246-246 v ), o InfanteD.Duarte, () dirigindo-se ao Corregedor e juzes e justias daidade de lixboa. E quaeesquer que esto ouverem de veer refereter falado a el-re

i seu senhor sobre a pena que he scripta no proemio do bartallo per que percam os beens os juzes e procuradores se julgarem e precuraram fora daquello que ellorde na. E a el praz que aquella pena dos beens see tire aos juzese procuradores. E no all todo que este o proemyo em sua foraafora naquello de que ell ffez de craraom per hua carta quesobrello enuyou a p. annes lobato a qual uos poder mostrar52Citado em De Albuquerque, Rui e de Albuquerque, Martim, Histria do Direito Portugus, Vol ume II.1983. P. 46.3De Albuquerque, Rui e de Albuquerque, Martim, Histria do Dire ito Portugus, Volume II. 1983. P. 50.4O conceito de opinio comum ser detalhadamente d esenvolvido a partir da pgina 4 do presentetrabalho. Ver nota de rodap n 8.5De Albuq uerque, Rui e de Albuquerque, Martim, Histria do Direito Portugus, Volume II. 1983 . P. 39. 2.Na carta rgia de 18 de Abril de 1426 o rei explica as medidastomadas para a o bteno de uma unificao jurisprudencial.Tendo anteriormente determinado que as causas fossem julgadas por uma traduo das leis do Cdigo de Justiniano que, por suavez, era m entendidas segundo a interpretao conferida pelasglosas de Acrsio e das concluses d e Brtolo, e com o objectivode evitar dvidas resultantes das tradues de forma a unifi car a jurisprudncia, o rei ordenou que se fizesse acompanhar por umesclarecimento ou declarao cada lei, glosa ou comentrio bartoliano.Para alm destes documentos, no Regime Quatrocentista da Casa da Suplicao distinguido o que Brtolo diz do que est ref erido na declarao ou determinaohavendo, deste modo, uma clara preferncia pelo direito romano em detrimento dodireito ptrio manifestada, alis, atravs do exame das alegaes compiladas: So, umaa uma, sem excepo, tiradas do direito imperial e dos respectivos intrpretes. Com prevalncia da opinio de Brtolo, alis no apenas no comentrio ao Cdigo, com posio secundria de Acrsio em relao ao chefe dos Comentadores.6Fica bem patente, de ta forma, que o que era predominantemente aplicvel nomais alto tribunal do pas era o direito romano, com especial relevo para as opinies deBrtolo. Ordenaes Manuelinas :Em 1505 D. Manuel confia a vrios jurisconsultos o encargo de reformar eampliar a s Ordenaes, cujos livros primeiro e segundo das novas Ordenaes doravante designadas Manuelinas so impressos em 1512 e 1513, respectivamente.Em 1514 foram estampados, por Joo Pedro de Bonhomini, todos os cinco livros.Em 1521 foi impressa uma reviso , que fora ordenada por D. Manuel.A obra manuelina designa-se por um esprito unitr io do direito. So precisados oselementos formais e institucionais que asseguram a primazia do direito do reino sobre asoutras fontes de direito e, em especial, a queles que resultam da vontade do rei.Encontramo-nos perante um processo de afir mao do direito prprio do reino perante o direito comum, que era o direito romano ap licado de modo comum em toda aEuropa crist. Este um dos desgnios do humanismo jurdi co.Numa determinao dirigida aos juzes (quando algum caso for trazido em prtica), estab lece-se a aplicao, em primeiro lugar, da lei, costume ou estilo, porquanto onde a l ei, estilo ou costume do reino dispem, cessem todas outras leis oudireito.7Os direi tos romano e cannico assumiam assim, legalmente, a condio de direitosubsidirio.As Or denaes Manuelinas dispem, no 1.2, t.5, o seguinte: E se ocaso de que setrauta em pra ctica nom for determinado por Ley do Reyno, ou Estilo ou costume susodito, ou Le ys Imperiaes ou Santos Cnones, entam Mandamos que se guardem asGrosas de Acursio encorporadas nas ditas Leys, quando por comum opiniam dosDoutores nom forem repr ovadas, e quando por as ditas Grosas o caso nom for determinado, Mandamos que se guarde a opiniam de Bartolo, nom embargante que6De Albuquerque, Rui e de Albuqu erque, Martim, Histria do Direito Portugus, Volume II. 1983. P. 42.7Barbas Homem, Antnio Pedro, As Ordenaes Manuelinas: Significado no processo de construo doestado.Co imbra Editora, 2003. P. 307. alguus Doutores, que despois delle escreveram, for contraira, porque a sua opi niamcomumente he mais conforme aa razam.Ao condicionar a opinio de Brtolo dos Douto res posteriores a ele, asOrdenaes mandam, na prtica, que se ignore toda a literatur a jurdica precedente a ele,com excepo da Glosa de Acrsio.Contudo, a opinio comum dos juristas posteriores a ele teria mais peso.A opinio comum dos Doutores elevada, o ficialmente, categoria de fonte deDireito a partir das Ordenaes Manuelinas, situao q ue se transps para asOrdenaes Filipinas. Recorde-se que a opinio de Brtolo s servia qu ando a esta seno opusesse a opinio comum; regista-se, assim, uma troca, em termos de importnciahierrquica, entre a opinio de Brtolo e a opinio comum dos Doutores, na p assagemdas Ordenaes Afonsinas para as Ordenaes Manuelinas, a que no estar alheio ofact o de a opinio comum assumir, nesta poca e por toda a Europa, o valor de fonte dedi

reito.Temos, ao longo dos ltimos pargrafos, vindo a falar da opinio comum, ou daopi nio comum dos doutores, como se fossem sinnimos o que, na realidade, nocorresponde verdade ou, pelo menos, no era esse o caso nos seus primrdios.8Deforma a melhor es clarecer este ponto iremos dedicar as prximas linhas definio doque , em concreto, ac ommunis opinio.Linhas da evoluo do conceito decommunis opinio.Ideia de que a opinio da doutrina possui uma certaautoridade.Esta expresso comea por designar o parecer, em geral, damultidosendo que, a partir da segunda metade do sculo XIII, passa a ab ranger igualmente o parecer dos Doutores; na primeira metade do sculo XV a opinio dos Doutores passa adominar este conceito.A opinio comum comea a surgir aps o enfraq uecimento daGlosa de Acrsio que, at ento, tinha umaauctoritassuficientemente forte para que no se equacionasse sequer umaquesto de conflito entre Doutores; a Glosa e ra sempredecisiva. A partir do momento em que comea a perder o seu prestgio surge a questo da opinio comum com os seusconflitos inerentes, funcionando como critrio d ecisrio dodireito controverso.Esta questo tratada de forma diferente no direito cann ico, pois a prpria Igreja sempre deu grande relevo aos Doutores eao ensino tradic ional.Brtolo, que foi fundamentalmente legista e no canonista,reafirmao carcter simpl esmente provvel da interpretaodos Doutores.9Se o juiz julgar mal,contra casum legis, poder ser punido mais levemente, caso tenha errado num casoin lege difficili, et obscura, ou mais gravemente, caso errein facili, et aperta.Caso no haja lei, o j uiz deve escolher amelhor opinio, sob pena de ser punido. No entanto, seexistirem opinies to fortes que sejam observadas,alternadamente, em diferentes ocasies, o ju iz deve ser 8Esta a nota de rodap qual se refere a n 4.9Gomes da Silva, Nuno Espino sa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenki an, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 311. desculpado. Brtolo, na correcta viso da actividade prudencial do julgador, no se lim ita a dizer que o juiz deveseguir a opinio por todos comummente aprovada; no, elea crescenta que tal opinio deve tambm ser, comummente,observada. , pois, dado um just o realce observantia.10 Tratamento de Baldo communis opinio doctorum:Este tratament o verifica-se num Baldo canonista, e no legista,que afirma que, nos casos no trata dos por lei, os juzes nodevem eleger a opinio menos razovel.Baldo refere, tambm, o dev er prudencial de adeso opiniocomum, a menos que esta seja irracional ou falsa. Ele inova aotrazer para o escopo da opinio comum as opinies das glosasque no tm glosas c ontrrias.11O domnio da opinio comum firma-se, principalmente, a partir do sculo XV. T aldeveu-se, em parte, ao contributo do canonista Nicolau Tedeschi, igualmente co nhecido por Abade Panormitano, que distingue a posio do juiz perante a dvida nova e advida assente nas opinies dos Doutores. Nesta ltima, necessrio decifrar qual a opi nio comum, sendo que o juiz nodever afastar-se desta, posio justificada pelo facto de que comummente a maior parte investiga melhor a verdade.12A opinio comum deveria ser sempre observada, a menos que fosse falsa.Panormitano afirma, igualmente, que , entre vrias opinies, deve ser seguidaaquela que se firma em melhor e mais subtil razo. Porqu? Porque se no deve olhar qualidade da pessoa que defende uma opinio, mas sim sua razo.13Atesta-se, aqui, um confronto entreautoridade enquanto prestgio era zo, noqual esta ltima parece levar a melhor.Desta forma, Panormitano vai atacar aqu eles que sustentavam ser de obedecer,em qualquer caso, autoridade da Glosa14, uma vez que se deve levar em linha deconta no o critrio da qualidade da pessoa, mas si m da suaratio.Definida acommunis opinioenquanto conceito comeou-se, na vigncia das Ordenaes Manuelinas, e tambm, mais tarde, nas Ordenaes Filipinas, a colocar aquesto ac erca do que deveria ser considerada factualmente como opinio comumdos Doutores. E mergiram trs critrios:Critrio quantitativo:10Gomes da Silva, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 312. Ver igualmente nota 2 da respectiva pgina.11Gomes da Silva, Nu no Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 314.12Gomes da Silva, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1 991, 2 edio. P. 315.13Gomes da Silva, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus: Font es de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 316.14Gome s da Silva, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I , FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 316. Referiu-se que numa primeira e mais simples formulao se considerava opiniocomum aque

la que obtivesse maior sufrgio ou maior nmero de pareces dosdoutores.15A citao diz tu do: seria considerada como opinio comum aquela que maior acolhimento tivesse entr e os Doutores, independentemente da sua qualidade enquanto juristas.Este critrio foi criticado por Aires Pinhel, proeminente jurista, nos seguintestermos:O critrio meramente quantitativo vai ser alvo da crtica do racionalismoquinhentista. Nesta tendncia, um professor de Coimbra, Aires Pinhel, apontando amisriaa que chegara a cincia do Direito, lamentava que as opinies mais secontassem, que pesassem : a qualidade no deveria ser vencida pelaquantidade, onmero no se deveria sobrepor razo.16 Para Aires Pinhel, a quantidade no eragarantia de que a opinio fosse justa.Critrio qualitativo:De acordo com um critrio situado em prisma completamente oposto, no planoqualitativo, a opinio comum determinar-se-ia no pelo maior nmero mas pelo seu peso, pela dose de verdade que encerrasse cada um dos p areceres que a integravam.17 Na utilizao deste critrio enquanto critrio de fixao da o io comumestariam englobadas as opinies de autores do sculo XVI que se inseriram nas fileirasdo humanismo jurdico, tais como Manuel da Costa, o referido Aires Pinhel ou Heitor Rodrigues. Na opinio destes juristas deveria sempre atender-se qualida de da opinio,independentemente de quantos a professassem. Dito por outras palavra s, ao defender-seum critrio qualitativo dizia-se dever ser consideradacommunis opi nio,no a que tinha por si o maior nmero de intrpretes, mas sim a que reunia a conco rdncia dos juristasmais renomados.18Critrio misto:A meio caminho entre o critrio quan titativo e o critrio qualitativo situava-se umcritrio misto ou de maioria qualific ada.19 No apuramento dacommunis opiniono deviam concorrer os juristas que,incidenta lmente, sem discusso, tivessem exposto o seu modo de ver.20Este critrio, embora ent re os dois acima referidos, acaba por derivar, em grande parte, do critrio qualit ativo, pois havia quem afirmasse que acommunis opiniosedevia colher no parecer de jurisconsultos ilustres, mas que se tivessem ocupadoex professodo problema, em causa, discutindo os argumentos precontra, concluindo,fundadamente.21 Assim sendo, a opinio comum no deveria ser apenas uma questode discusso,in abstracto,de determin ado caso prtico, com meras consideraes15De Albuquerque, Rui e de Albuquerque, Marti m, Histria do Direito Portugus, Volume II. 1983. P.106.16Gomes da Silva, Nuno Espi nosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulben kian, Lisboa, 1991, 2 edio. Pp. 316 e 317.17De Albuquerque, Rui e de Albuquerque, Ma rtim, Histria do Direito Portugus, Volume II. 1983. Pp.106 e 107.18Gomes da Silva, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalou ste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 318.19De Albuquerque, Rui e de Albuquerque, Martim, Histria do Direito Portugus, Volume II. 1983. P.107.20Gomes da Silva, Nun o Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 318. tericas e debates acerca da resoluo de questes unicamente de Direito, excluindocompl etamente as questes factuais inerentes a um determinado caso concreto. Os jurisco nsultos ilustres deveriam debruar-se sobre o caso concreto e, luz dasvicissitudes deste, pronunciar-se.Este critrio encontra defensores nas opinies de autores dos sculos XVII eXVIII que escreveram na esteira da opinio de um dos introdutores domo s gallicus,Alciato, no seu tratado De praesumptionibus, e doManual de Confessoresde Martim deAzpilcueta Navarro.Assim sendo, temos que o critrio misto j manifestao do humanismo jurdico,uma vez que faz frente a Brtolo. Dit por outras palavras, tanto o critrio quantitativocomo o qualitativo acabavam, em Portugal, por, invariavelmente, socorrer-se da opiniode Brtolo, devido ao enorme prestgio de que esta gozava, ou seja, no era fcilencontramos juristas, ilustres ou no, que se desviassem da opinio de Brtolo.Ao apelar considerao do caso concreto e ao afastamento dos juristas que, semdiscusso, tivessem exposto o seu modo de ver o que , por maioria de razo, afastariasempre a opinio de Brtolo, pois esta estava h muito formada e no poderia,obviamente, moldar-se luz do caso concreto tanto a opinio de Brtolo como a Glosade Acrsio seriam sempre descartadas por este critrio. Esta , alis, comooportunamente se desenvolver, uma das bandeiras do humanismo jurdico.Apesar d as Ordenaes Manuelinas terem adoptado aopinio communis sem,contudo, definirem, for malmente, qual o critrio a aplicar de forma a apur-la emdetrimento da autoridade d

e Brtolo no pode este acto ser visto como um compromissoentre o bartolismo e o hum anismo jurdico.Esta mesma adopo obedece ao esprito da escola dos comentadores, da qu alBrtolo era o expoente mximo, esprito esse que sobrelevava aauctoritasdos prudente s. Sustentava-se que, na dvida, se deveria recorrer opinio communis, emborao juiz no estivesse, obrigatoriamente, sujeito a ela. Para o Professor Braga da Cruz, aco nsagrao legislativa daopinio communis pelas Ordenaes Manuelinas, com prioridade abso luta sobre a Glosa Magna de Acrsio e a opinio de Brtolo, ao mesmotempo que represen tava o primeiro golpe srio no prestgio pessoal de que Brtolo entrens gozara durante um sculo, representava tambm, em contrapartida, a glorificao de prprio Brtolo, atravs a consagrao do pensamento da escola simbolizada pelosseus sequazes.22Apesar do critr io misto ter acabado por, em Portugal, pelo menos geralmente,afirmar-se, na prtic a a Glosa de Acrsio e a opinio de Brtolo tinham um peso togrande que dificilmente se encontraria opinio comum contrria dos juristas supra-citados. Tal facto, ter chegad o a gerar a convico em clara afronta sOrdenaes de que a opinio comums constitua ireito, no nosso pas, na ausncia de parecer de Acrsio ou de Brtolo.23Assiste-se a um trajecto que vai desde uma autoridade individual Acrsio eBrtolo, especialmente at u ma autoridade colectiva acommunis opinio doctorum.Em todo o caso, considera-se e staauctoritascomo sendo simplesmente provvel, pelo que a ltima palavra pertence se mpre ao juiz.21Gomes da Silva, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisboa, 1991, 2 edio. P. 318.22Braga d a Cruz, citado em De Albuquerque, Rui e de Albuquerque, Martim, Histria do Direit o Portugus, Volume II. 1983. Pp. 108 e 109.23Gomes da Silva, Nuno Espinosa, Histri a do Direito Portugus: Fontes de Direito,Volume I, FundaoCalouste Gulbenkian, Lisbo a, 1991, 2 edio. Pp. 320 e 321.