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Obras da Coleo.

teoria & direito pblico -----

coleo dirigida por


VIRG1UO AFONSO DA SILVA JEAN PAUL

C. VEIGA

DA ROCHA

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Ncleo "Direito & Democracia", Cebrap

ROBERT ALEXY

c,~o ~I~a~;;;\
REGISTRO

r:;;(,~4obd---

1. ROBERT MEXY -

Teoria dos Direitos Fundamentais A Vinculao dos Particulares a Direitos Inter,pretao Constitucional do Direito

2. WILSON STEINMETZ -

Fundamentais
3. VIRGluo 4. VIRGluo AFONSO DA SILVA(org.) AFONSO DA SILVASAMPAIO -

TEORIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constitucionalizao A Medida Provisria no

5. MARCO AUlilluo

Presidencialismo Brasilerio traduo de

. ,;, .

VIRGLIO AFONSO DA SILVA

2" edio

UNIFACS

* www.teoriaedireitopublico.com.br

- - MALHEIROS ;;;;;EDITORES

Centro Cullural-Sisl. Bbliolecas

Doao

Nome

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d TE ORIAD . dOS DIREITdOS ~NDAMENTAlS

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d tI d o e ar ltrane a e ou e mero eClSlOOlsmo.A base aqui apresen.tada fomec~ argumentao no mbito dos direitos fundamentais uma certa establhdade e, por melO das regras e formas da argumenta prtka geral e da argumentao jurdica, a argumentao no m~it~ dos drreltos fundamentals que ocorre sobre essa base racionalmente estruturada.!88

A insegurana quanto aos resultados do discurso no mbito dos direitos fundmnentais leva necessidade de decises dotadas de auto~da?e. Se a maioria parlmnentar no deve controlar a si mesma, o que Slgmf1cana ser JUIZ em causa prpria,189 sobra apenas a alternativa de alguma forma de jurisdio constitucional. O fato de um tribunal constitucional no apenas argumentar, mas tambm decidir, nada tem de irracional. De forma geral, vale a idia de que a razo prtica pode ser realizada apenas no mbito de um sistema jurdico que vincule, de forma raCIOnal, argumentao e deciso.!90 A luz desse reflexo a instituc~onalizao de uma jurisdio constitucional cujas decise~ sejmn passlvels e carentes de fundmnentao e crtica em um discurso racional no mbito dos direitos fundmnentais algo inteirmnente racional.

POSFCIO
I

(2002)

A tese central deste livro a de que os direit6s fundmnentais, independentemente de sua formulao mais ou menos precisa, tm a natureza de princpios e so mandamentos de otimizao. Desde o seu surgimento, em 1985, a tese da otimizao foi alvo de inmeras crticas. Algumas delas dizem respeito a problemas gerais da teoria das normas. I A maioria, no entanto, gira em tomo da questo sobre se a tese da otimizao conduz a um modelo adequado dos direitos fundamentais. Essas crticas transitmn entre dois plos ou linhas.

I - INSUFICINCIA

E DEMASIA

A primeira linha crtica alega que o modelo de princpios baseado na tese da otimizao retira fora dos direitos fundmnentais. Essa objeo foi formulada com toda agudeza por Habermas: "Se princpios estabelecem valores que devem ser realizados de forma tima, e se a . medida da. satisfapo desse mandamento de otimizao no pode ser obtida a partir da prpria norma, ento, a aplicao desses princpios no mbito do faticamente possvel exige uma quantificao orientada por finalidades".' Essa "quantificao orientada por finalidades" implicaria a possibilidade de que "direitos individuais sejam, em alguns casos, sacrifi1. Cf., a esse respeito Robert Alexy, "Zue Struktur der Rechtsprinzipien", in Bemd SchllcherlPeter KollerlBernd.Christian Funk (orgs.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien; Verlag l>sterreich, 2000, pp. 31 e ss. 2. Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung, 4- ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 310.

I,;!: :188. Cf. Robert Alexy, !heorie der juristischen Argumentation, pp. 345 e " . ,J89 .. t. Ronald Dworkm, Taking Righls Seriously, pp. 142-143. 190. Cf. Martm Kriele, Recht und praktische Vernun]t, pp. 40 e 55.

55.

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576 TEORlA DOS DIREITOS FUl'l'DAMENTAIS

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cados em favor de finalidades coletivas".' Com isso, no entanto os direitos fundamentais perderiam a sua solidez, que s pode ser g~anl1da por meIO de uma estrutura estritamente deontolgica, ou seja, pela estrutura de regras. O carter principiolgico derrubaria um "muro protetor": "Se, nos casos de coliso, todas as razes puderem adotar o carter de argumentos definidores de finalidades, derruba-se ento ~q~ele muro protetor q~e uma compreenso deontolgica das normas Jundlcas mtroduz no discurso jurdico".' E O sopesamento de ?ireitos fundamentais no ameaaria apenas a sua fora em geral. Ele Impllcana tambm o risco de que os direitos fundamentais fossem vtimas de "juzos irracionais" 5 pois no ha . h na ?en um parametro raCIOnal para esse sopesamento: "como faltam parame.trosraclonaIs para tanto, o sopesamento reaJizado ou de forma arbItrrIa ou mefletida, baseado em standards e hierarquias sedimentados"." Em resumo: em primeiro lugar, os direitos fundamentais s? fl~xibiliza~os, ao serem transformados em mandamentos de otinnzaao; depOIS, ficam ameaados de desaparecer no turbilho do sopesamento irracional.
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mizao, sem se fixar, no entanto, em um contedo determinado; elas so - necessariamente - passveis de serem sopesadas".' BockenfOrde admite que csse carter principiolgico "adequado para reproduzir O conceito dogmtico bsico dos direitos fundamentais, porque capaz de abarcar todas as funes desses direitos de forma abrangente e, de maneira conversa, permite que todas essas funes se desenvolvam de forma varivel a partir dele".' Mas isso teria amplas conseqncias que, no fim, seriam inaceitveis. O papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico seria alterado profundamente. Enquanto os direitos fundamentais clssicos estavam limitados a uma parte do sistema jurdie;p.- a relao entre Estado e cidado -, os direitos f\lndamentais enqultnto princpios produziriam seus efeitos por todo o sistema jurdico. Haveria um efeito irradiador em todos os ramos do direito, O que necessariamente conduzira a uma produo de efeitos dos direitos fundamentais em face de terceiros (ou efeitos horizontais), bem como a contedos de direitos fundamentais como proteo, segurana sociaJ e organizao e procedimento, os quais demandariam uma ao positiva do Estado e no se limitariam - como os direitos clssicos de liberdade - a uma exigncia de absteno estat~9 Dessa forma, os direitos fundamentais transformar-se-iam em "princpios supremos da ordem jurdica como um todo" .'0 Enquanto tais, eles j conteriam tudo em si mesmos. Necessria seria apenas uma concretizao por meio de um sopesamento: "No nvel das normas-princpios com tendncia otirnizadora, a ordem jurdica j est inteiramente contida na constituio. Ela apenas carece de uma concretizao" li Isso corresponderia exatamente quilo que Forsthoff sarcasticamente chamou de "constituio como genoma jurdico (...) do qual tudo deriva, do Cdigo PenaJ at a lei sobre a fabricao de termme7, Emst-Wolfgang B6ckenfrde, "Gnmdrcchte aIs Grondsatznonnen: Zur gegenwartigen Lage der Grundrechtsdogmatik", in Emst-Wolfgang Bckenfrde, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, p. 185.

possvel.:hamar a ~rtica de Habermas de alerta para o perigo de urna msuficlencla de dIreItos f~ndamentais. O seu oposto, o perigo de um exces~o desses dIreItos, e o cerne da crtica de BockenfOrde. O ponto de partIda de BockenfOrde a distino entre direitos fundame~ta.ls como direitos clssicos de defesa do cidado contra o Estado e direItos fundamentais como normas de princpios. Direitos fundamentaIS c?mo normas de princpios - ou, como Bockenforde as denomma, apOIando-se na terminologia do TribunaJ Constitucional FederaJ co~o "normas objetivas de princpios" -.correspondem "exatament~ ~qU1lo" ~ue na teoria dos princpios denominado "mandamento de ol1rmzaao'" '. "Normas _..... .. .,........ pnncIplOs sao mandamentos de ol1rmZaao, que pode,:, se~ sahsfeltos em graus diversos, e cuja medida devida de sal1sfaao n~o depende ,apenas das p,ossibilidades fticas, mas tambm d~s pOSSIbilIdades JundIcas. Elas tem uma tendncia normativa otiW r 3. Jrg~n. a~ennas."Replik auf Beitrage H zu einern Symposion der Cardozo L..a. SSCh. oO: il 10 Jrgen Habermas, Die Einbeziehung des Anderen Frankfurt am M amo li hr amp, 1996, p. 368. ' k

~ . 4. Jr~en'Habennas, Faktizittit und Geltung, p. 315. -,nl)\o::S.(lIdem[ip.316. '. 6. Idem, pp. 315-316.

8. Idem. 9. Idem, pp. 168 e ss. lO. Idem, p. 188. lI. Idem, p. 189.

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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

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tros para febre"." A compreenso dos direitos fundamentais como mandamentos de otimizao conduziri, assim, a um modelo de constituio com conseqncias fatais. O legislador parlamentar perderia toda a sua autonomia. Sua atividade esgotar-se-ia na mera constatao daquilo que j foi decidido pela constituio. O processo poltico democrtico perderia consideravelmente em importncia," e no seria mais possvel deter a "transio do Estado legislativo parlamentar para um Estado judicirio constitucional":" "Se os direitos fundamentais expressam normas de princpios com tendncia otimizadora, o tribunal constitucional invocado para dotar de validade o seu con-

tedo normativo" .15


Por isso, segundo BockenfOrde, h apenas duas possibilidades: decidir-se por direitos fundamentais como princpios e, com isso, por um Estado judicirio, ou decidir-se pela limitao dos direitos fundamentais sua clssica funo como direitos de defesa e, com isso, por um Estado legislativo parlamentar." Neste ponto, necessrio indagar se de fato existem apenas essas duas possibilidades.

II -

MOWURA

E FUNDAMENTO

tante distintas entre si. Nesse ponto, teoria dos princpios..atribuido o ~onceito oposto, isto , ~ c.onceito ~~ ordem-fundamento. Segundo Bockenforde, uma const1lUlaO uma ordem jurdica fundamental de toda a comunidade" quando "todos os princpios jurdicos e possibili" dades de harmonizao para a conformao do ordenamento jurdico j esto in nuce contidos na prpria constituio~'." Isso equivale ao genoma jurdico de Forsthoff e espelha, de forma rudimentar, mas precisa, o inimigo comum de todos os defensores da constituio como moldura. A partir dessa base, a teoria dos princpios uma vtima fcil. Se ela necessariamente conduz a uma constituio na qual a totalidade da ordem jurdica j est contida, ento, a teoria dos princpios condena o legislador - sob o controle do Judicirio - a apenas declarar aquilo que j foi decidido pela constituio. A "liberd'ilCle de conformao poltica do legislador" seria, assim, eliminada totalmente, por meio de uma "presso otimizadora jurdico-constitucional", 18 o que seria incompatvel com os princpios do parlamentarismo democrtico e da separao de poderes. Esses princpios exigem que o Legislativo, legitimado democraticamente, tenha uma participao significativa quantitativa e qualitativamente - na configurao da ordem jurdica. Diante disso, o que se deve indagar se a teoria dos princpios leva, de fato e necessariamente, a uma ordem-fundamento no sentido dado por Bockenforde, uma ordem que exclui toda e qualquer liberdade do legislador. A resposta a essa questo depende dos conceitos de moldura e de fundamento. No tpico seguinte ser analisado o conceito de moldura.

A altemativa entre Estado judicirio e Estado legislativo um confronto entre duas espcies de repartio de competncias. BockenfOrde associa essa dicotomia - situada no nvel das competncias - a uma alternativa que se refere estrutura e ao contedo das normas constitucionais e, nesse sentido, da constituio como um complexo normativo. Trata-se da contraposio entre ordem-moldura e ordemfundamento. A alternativa entre moldura e fundamento tem um papel central na polmica em tomo da teoria dos princpios. Isso j perceptvel pelo fato de o conceito de moldura se ter transformado em uma bandeira comum para os adversrios da idia de otimizao, adversrios, esses, que, individualmente considerados, tm posies bas-

1. O conceito de ordem-moldura

12. Emst Forsthoff, Der Staat der lndustriegesellschajt, 2 ed., Mnehen: Beek, 1971, p. 144. 13. Ernst-WoIfgang Bockenfrde, "Grundreehte aIs Grundsatznonnen", p. 197. 14. Idem, p. 190. 1~. Idem, p. 196. H,. Idem, pp. 198 e ss.
1

O-conceito de moldura tem que ser distinguido dos critrios para a determinao dc seu contedo. Para a determinao do conte<lo de ordem-moldura so propostos diversos critrios. Trs exemplos sero examinados. O primeiro o' de Bockenforde. Para Bockenforde, a moldura surge por meio do abandono das novas dimenses dos direitos
17. Idem, p. 198. 18. Christian Starek, "Rezension: Robert Alexy, Begrjff und Geltung' des Rechts", Der SIaal32 (1993), pp. 475-476.

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fundamentais, como os efeitos horizontais ou perante terceiros e os deveres de proteo, e com a volta a uma compreenso dos direitos fundamentais como os direitos clssicos de defesa contra o poder estatal.l' Isso pode ser chamado de reduo liberal da constituio. Entre aqueles que no concordam com uma deciso substancial nesse sentido est Hain. Ele preserva todas as dimenses dos direitos fundamentais, para depois reduzi-las a um patamar llnimo.20 Isso pode ser chamado de reduo material geral da constituio. Mais radical o modelo de reduo metodolgica da constituio, proposto por Jestaedt. De acordo com essa terceira variante, deve fazer parte da constituio apenas aquilo que se pode empiricamente estabelecer como a vontade histrica do legislador constituinteY Esses critrios para a determinao do contedo de uma constituio como moldura devem ser distinguidos do conceito de ordemmoldura em si mesmo, que permanece inalterado para todasas variantes baseadas na idia de moldura e que, nesse sentido, m conceito formal. Para facilitar as coisas, aqui ser analisada apenas a relao entre Constituio e Legislativo, para a qual possvel diferenciar trs constelaes. Na primeira constelao, a Constituio no contm nenhum dever ou proibio substancial que restrinja a competncia do legislador. Desde que ele respeite as previses constitucionais sobre competncia, procedimento e forma, ao legislador tudo permitido e ele est autorizado a tudo fazer. Esse um modelo de constituio puramente procedimental.22 Por definio, nesse modelo no h nenhuma moldura substancial. As competncias do legislador so substancialmente ilimitadas. Se chamarmos de "discricionariedade" a classe das decises que so possveis a um legislador, ento, a afirmao de que no h nenhuma moldura substancial equivalente afirmao de que a discricionariedade do legislador substancialmente ilimitada.
19. Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrdc, "Grundrechte aIs Grundsatznormen". pp. 194-195. 20. Cf. Karl-E. Hain, Die Grundsalze. des Grundgesetzes, Baden-Baden: Nomos, 1999, pp. 32 e 188 e ss. 21. Cf. M. Jestaedt, Grundrechtsentjaltung im Gesetz, Tbingen: Mohr, 1999, pp. 337 e 361-362. 22. Cf. Captulo lO, I.

o modelo puramente procedimental incompatvel com a vinculao jurdica do legislador aos direitos fundamentais, pois esse modelo definido pela negao de toda e qualquer vinculao jurdica substancial. A partir do ponto de vista de um ctico radical em relao ao sopesamento, a compreenso dos direitos fundamentais como princpios tem como conseqncia a negao de toda e qualquer vinculao jurdica substancial. O ceticismo radical em relao ao sopesamento caracterizado pela aceitao de qualquer resultado de sopesamento como algo possvel. Se os direitos fundamentais, como objeto de sopesamentos, no excluem nenhum resultacl0, ento, eles no so aptos a vincular nada. Eles no tm condies de e~t~belecer limites ao legislador, e, por conseguinte, no podem constituir uma moldura. Do ponto de vista do ceticismo radical em relao ao sopesamento, a nica coisa de que os direitos fundamentais so capazes criar uma falsa impresso de que existe uma moldura. Um tribunal constitucional pode se utilizar disso para mascarar o carter decisionista de seus julgamentos. Por essa perspectiva, o legislador no est vinculado constituio, mas est merc do tribunal constitucional. Mas para essa situao de submisso no haveria razes legtimas.
Um ceticismo radical em relao ao sopesamento raramente defendido de forma explcita e em toda sua extenso. Mas com freqncia possvel perceb-lo nas entrelinhas. Esse o caso da crtica de Habermas acerca da ausncia de parmetros racionais para o sopesamento, simbolizada pela imagem da queda do muro protetor dos direitos fundamentais.23 Com isso, surge a primeira indagao em relao teoria dos princpios feita pela perspectiva da ordem-moldura: a teoria dos princpios capaz de estabelecer, de forma racional, uma moldura ao legislador?

O contraponto de um modelo puramente procedimental um modelo puramente material. Nele, a constituio contm deveres ou uma proibies para toda e qualquer deciso legislativa imaginvel. Essa a constituio como um genoma, no sentido descrito por Forsthoff. Sob essa constituio no h nenhum regulao legislativa que seja de deciso livre do legislador. Diante disso, toda e qualquer discricionariedade eliminada. No pode haver dvidas de que uma tal inexistncia de discricionariedade contradiria o princpio da competncia
23. Cf. JOrgen Habennas, Faktizillil und Geltung, pp. 315-316.

1,
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decisria do legislador democraticamente legitimado. Se a objeo de Bockenforde, segundo a qual a teoria dos princpios levaria a uma eliminao de toda competncia decisria autnoma do legislador, fosse correta, ento, a teoria dos princpios seria atingida no corao. Quando do exame do modelo puramente formal foi formulada a questo aCerca da capacidade da teoria dos princpios para proibir algo ao legislador, ou seja, para lhe impor uma moldura, no sentido de um limite. A essa pergunta soma-se uma segunda: se ela capaz de fazlo sem lhe retirar toda e qualquer discricionariedade. Isso ocorreria Se a teoria dos princpios fosse capaz de obrig-lo a algumas coisas, proibir-lhe outras e, em relao ao resto, no estabelecer nem unia obrigao, nem uma proibio. Se algo no nem obrigatrio, nem proibido, ento, permitido faz-lo ou se abster de faz-lo. Se permitido fazer algo ou se abster de faz-lo, ento, essa ao facultada.24 Assim, a discricionariedade do legislador formada exatamente pelas alternativas que a ele so facultadas. Por isso, possveldenominar essa discricionariedade tambm como "mbito facultado". Na primeira constelao, ao legislador era tudo facultado, e isso corresponde ao modelo puramente procedimental de constituio. Na segunda constelao, nada era a ele facultado, e isso a expresso de um modelo puramente material de constituio. A terceira constelao consiste na existncia de coisas facultadas e coisas no-facultadas, ou seja, obrigatrias ou proibidas. Isso corresponde ao modelo materialprocedimental." A metfora da moldura pode ser, ento, definida da seguinte forma: o que obrigatrio ou proibido a moldura; o que facultado _ ou seja, nem obrigatrio, nem proibido - aquilo que se encontra no interior da moldura. Nesse sentido, a discricionariedade do legislador definida por aquilo que facultado. Essa discricionariedade de natureza estrutural." Seria tambm possvel falar em uma discricionariedade substancial decorrente da estrutura das normas constitucionais. O que decisivo que a sua extenso determinada por aquilo que juridicamente vlido em virtude das normas constitucionais .

Portanto, a discricionariedade estrutural decorre dos limites daquilo que a constituio definitivamente obriga ou probe. Essa ltima definio distingue a discricionariedade estrutural da discricionariedade epistmica ou cognitiva. Uma discricionariedade epistmica decorre no dos limites daquilo que a constituio obriga ou probe, mas dos limites da possibilidade de se reconhecer o que a constituio, de um lado, obriga e probe e, de outro, nem obriga nem probe, ou seja, o que ela faculta. De uma forma exagerada, possvel afirmar que a discricionariedade epistmica decorre dos limites da capacidade de se conhecer os limites da constituio. Os limites dessa capacidade podem ser tanto limites da cognio e)11pricaquanto limites da cognio normativa. Saber se a constitui~o admite tais espcies de discricionariedade epistmica algo que depende do papel dos princpios formais, e isso ser examinado no momento adequado. Aqui, interessa apenas a distino entre as discricionariedades estrutural e epistmica. O modelo da moldura foi at agora descrito com o auxnio dos conceitos de dever, de proibio e de faculdade. Mas possvel fazlo tambm com O auxlio dos conceitos de necessidade, impossibilidade e possibilidade. Aquilo que a constituio obriga constitucionalmente necessrio; o que ela probe, constitucionalmente impossvel; e O que ela faculta no constitucionalmente nem necessrio, nem impossvel, mas meramente possvel. Assim, o problema da moldura pode ser formulado como problema da existn)ia de uma esfera composta por aquilo que apenas constitucionalmente possvel. Os adversrios da teoria dos princpios sustentam que a existncia de uma tal esfera incompatvel com a idia de otimizao.

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2. O conceito de ordem-fundamento
Antes de abordar o problema da compatibilidade entre a idia de moldura e a de otimizao, necessrio esclarecer o segundo conceito do arsenal dos adversrios da teoria dos princpios: o conceito de ordem-fundamento. Esse conceito pode ser compreendido de forma quantitativa ou de forma qualitativa. Em um sentido quantitat}vo,. uma constituio uma ordem-fundamento se ela nada faculta".(?lI,,sHJ~JJo~~ para tudo ela tem ou um dever, ou uma proibio., Esse , o"genoma

I:

24. Cf. Captulo 4, JI.1.2.1. 25. Cf. Captulo lO, I. 26. Cf. Captulo 9, II.3.

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descrito por Forsthoff, que teria uma deciso at mesmo para os termmetros para febre. Esse conceito quantitativo de ordem-fundamento um verdadeiro conceito contraposto ao conceito de ordem-moldura." impossvel que uma constituio seja, ao mesmo tempo, uma ordem-fundamento em sentido quantitativo e uma ordem-moldura. Mas o caso do conceito de ordem-fundamento em sentido qualitativo bertl diferente. Uma constituio uma ordem-fundamento em sentido qualitativo ou substancial se por meio dela so decididas questes que sejam fundamentais para a comunidade. Esse conceito de ordemfundamento compatvel com o conceito de ordem-moldura. Uma -constituio pode decidir questes fundamentais, e, nesse sentido, ser uma ordem-fundamento, e, mesmo assim, deixar muitas questes em aberto, e, nesse sentido, ser uma ordem-moldura. De acordo com a teoria dos princpios, uma boa constituio deve conciliar as duas coisas. Ela tem que ser tanto uma ordem-fundamento quanto uma ordem-moldura. Isso possvel se ela, em primeiro lugar, obriga e probe algumas coisas, ou seja, se ela estabelece uma moldura; em segundo, faculta outras coisas, ou seja, aceita discricionariedades; e, em terceiro, se por meio de seus deveres e proibies forem decididas aquelas questes fundamentais para a comunidade, que podem e devem ser decididas por uma constituio. A questo saber se esse postulado pode ser satisfeito quando se pressupe que os direitos fundamentais tm a estrutura de princpios.

H trs tipos de discricionariedade estrutural: a discricionariedade para definir objetivos, a discricionariedade para escolher meios e a discricionariedade para sopesar. \

I. Discricionariedade para definir objetivos


Diante de um direito fundamental, o legislador tem uma discricionariedade para definir objetivos se esse direito contiver uma autorizao de interveno que ou deixe em aberto as razes para a interveno ou, embora mencione essas razes, apenas permita, mas no obrigue, a interveno se essas razes estiverem pj;esentes. No primeiro caso o legislador pode decidir ele prprio se ele quer intervir no direito fundamental e em razo de que finalidades, objetivos ou princpios.2' No segundo caso ao legislador cabe pelo menos a deciso sobre encampar os fins, objetivos e princpios elencados no dispositivo constitucional e sobre a prpria oportunidade da interveno. A discricionariedade para definir objetivos tem sua maior extenso nos "casos em que o legislador pode ele mesmo escolher os objetivos que iro justificar sua interveno. Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal pos~vel encontrar exemplos desses objetivos na "manuteno e promoo dos ofcios manuais"2' e na participao do empregador nos custos que decorrem do seguro-desemprego quand antigos funcionrios no encontram um novo trabalho em razo de uma proibio de concorrncia acordada com esse empregador.30 Um terceiro exemplo diz respeito "manuteno de uma marinha mercante alem". O art. 27 da Constituio alem prescreve que os navios mercantes alemes constituem uma marinha mercante nica. Isso pode ser interpretado no sentido de que a manuteno de uma marinha mercante alem tenha "a hierarquia de um bem constitucionalmente protegido". Nesse caso, a persecuo dessa finalidade seria obrigatria ao legislador. No haveria, ento, nenhuma discricionariedade para definir objetivos. Mas o Tribunal Constitucional Federal deixa em aberto a definio do interesse coletivo na manuteno de uma marinha mercante alem como objeto de um princpio constitucional, e se
28. Cf. Captulo 3, II.3.!. 29. BVerfGE 13, 97 (110). 30. BV"fGE 99, 202 (212).

III -

DISCRICIONARIEDADE

ESTRUTURAL

E SOPESAMENTO

Aquilo que as normas de uma constituio nem obrigam nem probem abarcado pela discricionariedade estrutural do legislador. A discricionariedade estrutural muito menos problemtica que a epistmica. No necessrio fundamentar que O legislador livre se a constituio no obriga a nada. J no to bvio fundamentar que ele livre porque h dificuldades em se identificar se ele livre. Isso j .suficiente para justificar a anlise da discricionariedade estrutural antes da discricionariedade epistmica.

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27'. -A~l~d~ desse,


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h um segundo conceito verdadeiramente contraposto ao cou-

c'it'd ofhe1?.:.mol~ura. o conceito de uma constituio que nada decide do ponto


drVist: ~.ubstancial, ou seja, que corrcsponda ao modelo puramente procedimental.

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limita constatao de que o legislador "pode"'l perseguir legitimamente esse fim. Com isso, a manuteno de uma marinha mercante alem tratada como uma finalidade que o legislador pode perseguir, porque est includa em sua discricionariedade para definir objetivos. Finalidades no mbito da discricionariedade para definir objetivos so, em geral, interesses coletivos. Se um direito individual suscitado como razo para a restrio de um direito fundamental, ento, h princpios constitucionais em ambos os lados. Nesse caso, no h nenhuma discricionariedade para defmir objetivos.

to em que grau isso ocorre." Nesses casos, a deciso depende de sopesamentos e da possibilidade de identif-iar os respectivos graus de fomento e de prejuzo em relao a outras finalidades e princpios. Isso suscita novos problemas relacionados discricionariedade. Em primeiro lugar, ser analisada questo da discricionariedade estrutural para sopesar.

3. Discricionariedade para sopesar


Uma objeo freqentemente suscitada contra a teoria dos princpios inicia com a tese de que a .idia de otimi,o est associada concepo de um ponto mximo, e avana na afirmao de que isso excluiria uma discricionariedade estrutural para sopesar. Lerche afirma que, se compreendidos como mandamentos de otimizao, os princpios esto "vinculados ao mximo alcanvel dadas as circunstncias Gurdicas e fticas)", e, "nesse sentido, in nuce, a um ponto ideal"." "Em face de seus contedos amplos e continuamente em movimento e em coliso", isso significaria uma "sujeio intensa e fundamental do legislador ao ponto 'mximo' alcanvel". Para tanto faltaria uma "legitimao interna". 36 Em sentido semelhante so as consideres de Scherzbrg. Segundo ele, enquanto mandamentos de otimizao, os direitos fundamentais permitiriam "apenas aquelas solues de colises que [implicassem] a mxima realizao possvel de todos os bens de direitos fundamentais envolvidos". Afora algumas raras excees, "do ponto de vista da estrutura das normas, isso excluiria uma discricionariedade decisria"." A tese do. ponto mximo implica a existncia de uma nica resposta correta no mbito dos princpios. Se a isso se adiciona que o mbito dos princpios de direitos fundamentais ilimitado, em virtude da liberdade geral de ao, do enunciado geral de igualdade e de seu
34. Cf., a respeito, Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, Baden-Baden: Nomos, 1998, pp. 140 e ss. 35. Pcter Lerche, "Die Vcrfassung aIs Quelle von Optimierungsgebotcn?", in Joachim Burmeister (arg.), Verfassungsstaatlichkeit: Festschriftfr Klaus S/em zum 65. Geburtstag, Mnchen: Beck, 1997, p. 205. 36. Idem, pp. 205-206. 37. Amo Scherzberg, Grundrechtsschutz und "Eingriffsintensitat", Bcrlin: Duncker & Humblot, 1989, p. 174.

2. Discricionariedade para escolher meios


A segunda espcie de discricionariedade - a discricionariedade para escolher meios - entra em cena quando normas de direitos fundamentais no apenas probem intervenes, como tambm exigem aes positivas, como, por exemplo, a concesso de uma proteo." Essa discricionariedade decorre. da estrutura dos deveres positivos. Se obrigatrio salvar algum que se afoga, e se isso possvel tanto por meio de um salvamento direto a nado, quanto por meio do lanamento de uma bia de salvamento, quanto com o auxlio de um bote, ento, do dever de salvar no decorre a obrigao de se utilizar dessas trs possibilidades. O dever cumprido se o salvamento alcanado por meio de um dos trs caminhos. O caso dos deveres negativos diferente. A proibio de matar inclui a proibio de toda e qualquer ao homicida." A discricionariedade para escolher meios praticamente no suscita problemas se os diferentes meios forem aproximadamente adequados para realizar ou fomentar a finalidade e se no tiverem nenhum ou praticamente nenhum efeito negativo em outras finalidades ou princpios. Mas isso diferente nos casos em que os diversos meios fomentarem a finalidade em graus distintos, ou se for incerto em que grau eles o fazem, ou se tiverem efeitos negativos em diferentes grUS nas outras finalidades ou em outros princpios ou, ainda, se for incer-

31. BVerfGE92, 26 (43). 32. Cf., por exemplo, BVerfGE 46,160 33. Cf. Captulo 9, 11.3.

(164-165).

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efeito irradiador por todo O sistema jurdico, ento, fica claro que a objeo idia de ponto mximo nada mais que uma variante espec'ial, aplicada otimizao, da crtica baseada na idia de genoma jurdico, feita por Forsthoff. Saber se a objeo do ponto mximo procedente algo que, depende do que se entende por "otimizao" na teoria dos princpios. Esse conceito decorre da prpria definio de princpios. Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Uma das teses centrais da "Teoria dos Direitos Fundamentais" a de que essa definio implica a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais - as mximas da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, e que a recproca tambm vlida, ou seja, que da mxima da proporcionalidade decorre logicamente o carter principiolgico dos direitos fundamentais." Essa equivalncia significa que as trs mximas parciais da mxima da proporcionalidade definem aquilo que deve ser compreendido por "otimizao" na teoria dos princpios. A questo acerca da incompatibilidade da otimizao com a idia de constituio como moldura , portanto, equivalente questo acerca dessa incompatibilidade em relao mxima da proporcionalidade. Para responder a essa pergunta, necessrio antes um breve exame das mximas da adequao e da necessidade. 3.1 Adequao e necessidade As mximas da adequao e da necessidade expressam a exigncia - contida na definio de princpio - de uma mxima realizao em relao s possibilidades fticas. Isso tem pouco a ver com a idia de "ponto mximo", e'que ser ilustrado com o auxlio de dois casos. O primeiro deles diz respeito adequao. Um cabeleireiro colocou, sem permisso, uma mquina de venda automtica de cigarros em seu estabelecimento. Diante disso, as autoridades administrativas impuseram-lhe uma multa por descumprimento da lei sobre o comrcio no varejo. Essa lei exigia uma permisso, que s seria concedida se o
38. Cf. Captulo 3, 1.8.
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requerente demonstrasse "a necessria expertise", a qual poderia ser obtida por meio de um curso profissionalizante como comerciantc, de uma prtica de muitos anos em um estabelecimento comercial ou de um exame especial, no qual seriam testados conhecimentos tcnicocomerciais'9 O cabeleireiro procurou a proteo dos tribunais. O Tribunal Superior Estadual de Saarbrcken, que se ocupou com o caso em segunda instncia, considerou inconstitucional 'a exigncia de uma demonstrao de expertise comercial nos casos de instalao de simples mquinas automticas e suscitou uma prejudicial de inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional Federal. O Tribunal Constitucional Federal chegou concluso de que a exigncia de uma prova de expertise para qualquer comrcio de qualquer mercadoria - ou,seja, tambm para a explorao de mquinas automticas para vender cigarros - viola a liberdade profissional garantida pelo art. 12, I", da Constituio alem. Sua fundamentao baseia-se essencialmente no fato de que a exigncia de uma prova de competncia comercial no caso da explorao de uma mquina automtica para vender cigarros no adequada para proteger o consumidor contra prejuzos sua sade ou contra prejuzos econmicos.40 Por essa razo, essa exigncia seria proibida pela mxima da adequao e violaria o direito fundamental liberdade profissional. Essa argumentao a expresso da idia de otimizao. Emjogo estavam dois princpios: o da liberdade profissional (PI) e o da proteoao consumidor (P2). Por inexistncia de adequao, a medida adotada (M) - a exigncia de demonstrao de competncia comercial - no capaz de fomentar P2, mas embaraa a realizao de P I' Nessa situao, no h custos nem para PI, nem para P2, caso M no seja adotada, mas h custos para PI se M for adotada. PI e P2, se considerados em conjunto, so realizados em maior grau - relativamente s possibilidades fticas - se se abrir mo de M. Por conseguinte, PI e P2, considerados conjuntamente, probem a adoo de M. Isso nada mais que a expresso da idia de eficincia de Pareto: uma posio pode ser melhorada sem que uma outra seja piorada'l

39. BVerjGE 19, 330 (332 e ss.) 40. BVerjGE 19, 330 (338-339). 41. Cf. Captulo 3, 1lI.2.2.2,

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Esse exemplo simples demonstra que, se no se pretende abandonar a mxima da adequao, no possvel passar ao largo de algum tipo de otimizao. Ele demonstra, alm disso, que o aspecto da otimizao presente na mxima da adequao no aponta para um ponto mximo. Essa mxima tem, na verdade, a natureza de um critrio negativo. Ela elimina meios no adequados. Um tal critrio negativo no , determina tudo, mas exclui algumas coisas. Nesse sentido, ele ajustase idia de uma ordem-moldura. Como elemento de uma ordem como essa, ele exclui algumas coisas - a saber: aquilo que no adequado - sem, com isso, determinar tudo. Algo semelhante vlido para a mxima da necessidade. Ela exige que, dentre dois meios aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que intervenha de modo menos intenso. Mais uma vez ser usado um exemplo que diz respeito a uma coliso entre a liberdade profissional e a proteo do consumidor. Uma portaria do Ministrio para a Juventude(Familia e Sade continha a proibio de comercializao de doces que, embora,contivessem chocolate em p, eram feitos sobretudo de flocos de arroz e no eram, portanto, produtos genuinamente de chocolate. O objetivo dessa portaria era proteger o consumidor contra compras equivocadas. O Tribunal Constitucional Federal observou que uma tal proibio de comercializao de mercadorias seria inteiramente adequada para proteger o consumidor. Se h uma proibio de que algo seja comercializado, o risco de que ele seja comprado por engano pequeno. No entanto, a proibio de comercializao no seria necessria. Haveria uma medida igualmente adequada e, ao mesmo tempo, menos invasiva. Um dever de identificao no rtulo poderia combater o perigo de confuses e equvocos "de maneira igualmente eficaz, mas de forma menos invasiva"." Tambm aqui a idia de otimizao facilmente identificvel. O princpio da proteo do consumidor (P,) satisfeito de forma similar pelo dever de identificao no rtulo (MI) e pela proibio de comercializao (M2). Assim, para P2 indiferente se se adota MIou M2 Mas isso no assim para o caso da liberdade profissional (P M2 intervm em P I de forma muito mais intensa que MI Em face das possibilidades fticas (Mj ou M2), P satisfeito em um grau maior com a escolha de MI que com a escolha de M2 sem que, com isso,
j). j

surjam custos para P2 Por isso, a otimizao de P e P2 veda a utilizao de M2


j

Nesse sentido, tambm a mxima da necessidade expresso da idia de eficincia de Pareto. Em razo da existncia de um meio que intervm menos e igualmente adequado, uma posio pode ser melhorada sem que isso ocorra s custas da outra posio. claro que, ao contrrio do que ocorre com o exame da adequao, aqui no ocorre uma simples eliminao de meios. Mas ao legislador tambm no prescrita categoricament a adoo do meio que intervm em menor intensidade. O que se diz apenas que, se o legislador quiser perseguir o objetivo escolhido, ele pode adotar apen~ o meio mais suave, ou um meio igualmente suave ou um meio ainda mais suave. Isso no nenhuma otimizao em direo a algum ponto mximo, mas apenas a vedao de sacrifcios desnecessrios a direitos fundamentais, claro que os exames da adequao e da necessidade no so sempre assim to simples como nos casos acima analisados. E isso por vrios motivos. Dois deles merecem ser salientados. O primeiro que os exames da adequao e da necessidade dizem respeito a uma relao meio-fim, cuja avaliao freqentemente suscita dificilimos problemas de prognsticos,. Em 1994 o Tribunal Constitucional Federal tinha que decidir se a criminalizao da fabricao, comercializao, disseminao e aquisio de produtos derivados de cannabis seria compatvel com a liberdade geral de ao (art. 2", ~ I", da Constituio alem) e com a liberdade pessoal (art. 2", ~ 2", 2, tambm da Constituio alem). Nesse contexto, era tambm necessrio indagar se uma liberao da cannabis, como um meio menos gravoso em relao liberdade, no poderia afastar os perigos associados a essa droga e a seu comrcio ilegal de forma to ou mais eficiente que uma criminalizao geral. A resposta do tribunal baseou-se na tese de que no existem "conhecimentos fundados cientificamente que decidam indubitavelmente em favor de um ou de outro caminho"." Nessa situao, a deciso do legislador pela criminalizao teria que ser aceita, "[p]ois o legislador tem uma prerrogativa de avaliao e deciso para a escolha entre diversos caminhos potencialmente adequados para alcanar um objetivo legal".44
43. BVerfGE 90,145 (182-183), 44, BVerfGE 90, 145 (183). '

42. BVerfGE 53, 135 (146).

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Isso demonstra o grande papel que pode ser atribudo discricionariedade epistmica no exame da adequao e da necessidade. O reconbecimento de uma competncia legislativa para a avaliao de variveis empricas , no que diz respeito ao seu resultado, equivalente ao reconhecimento de uma competncia para restringir o direito fundamental4' Saber se e em que extenso so justificveis essas discricionariedades para fazer estimativas algo que diz respeito no s discricionariedades estruturais, mas s epistmicas. Mas esse um problema essenciajmente ligado aos princpios formais. O problema da discricionariedade epistmica surge tanto no exame da adequao quanto no exame da necessidade. O segundo motivo para que a estrutura desses exames - que, em si, simples - se torne complexa est ligado apenas ao exame da necessidade. Ele reside na possibilidade de situaes nas quais no apenas dois princpios sejam relevantes. Freqentemente, em relao ao direito fundamental afetado, h meios mais suaves e que fomentam o objetivo perseguido pelo legislador de forma igualmente efetiva, mas que tm como desvantagem a afetao de um terceiro princpio. Um exemplo dessa situao oferecido por deciso do Tribunal Constitucional Federal que dizia respeito proibio de que empresrios da construo civil utilizassem mo-de-obra de trabalhadores temporrios. Essa prtica gerava inmeras violaes contra prescries de direito do trabalho, direito social, direito econmico e direito tributrio. Mas havia agncias intermediadoras que obedeciam a essas prescries. Isso indicava que uma proibio total de sua atividade no seria necessria, j que o objetivo legislativo - o combate prtica ilegal- poderia ser alcanado por meio de uma medida mais suave. Necessrio seria apenas um controle mais eficiente nos canteiros de obra. Dessa forma seria possvel, ao mesmo tempo, proteger o direito fundamental liberdade profissional e alcanar o objetivo do legislador. Se importantes fossem apenas a liberdade profissional (P ,) e O combate prtica ilegal (P2), ento - pressuposta uma similar eficincia entre o controle (M,) e a proibio (M2) -, esse argumento seria inafastvel. Ou seja: a proibio (M,) seria vedada. Mas O Tribunal Constitucional Federal suscita a existncia de um terceiro princpio, o do uso racional dos recursos pblicos (P,). Os indivduos no podem esperar que, para que sejam
45. Cf. Captulo 9, II.3.

evitadas intervenes em direitos fundamentais, "os limitados recursos pblicos sejam utilizados - para alm da medida que a sociedade poderia razoavelmente esperar - na ampliao dos rgos responsveis pelo combate a essas irregularidades".46Com isso, a constelao altera-se de maneira fundamental. Saber se se deve adotar M, no lugar de M2 algo que no pode mais ser decidido com base na relao entre P, e P2. Em relao alternativa M, ou M2, P2 neutro e, com isso, no relevante no que diz respeito escolha entre essas duas possibilidades, pois ele apenas exige que seja adotada ou M, ou M2 A escolha decidida exclusivamente entre P, e P,. No caso em questo a constituio admite uma interveno relativamente intensa no direito fundamental (M2), para que os recursos jlblicos sejam menos comprometidos, ou ela exige um maior comprometimento dos recursos pblicos, para que se possa realizar a finalidade de combater a prtica ilegal (P 2) com uma interveno relativamente pequena no direito fundamental (M,)? Com essa questo, abandona,se o rnbito da otimizao em relao s possibilidades fticas. Trata-se de uma realizao mais ampla possvel em relao s possibilidades jurdicas. O que se indaga se P2 e P" tomados em conjunto, justificam a interveno relativamente intensa em P" presente na proibio (M2). Essa uma questo de sopesamento. Com ela, adentra-se a terceira etapa da mxima da proporcionalidade.
3.2 Proporcionalidade em sentido estrito

-.

Como mandamentos de otimizao, princpios exigem uma realizao mais ampla possvel em face no apenas das possibilidades fticas, mas tambm em relao s possibilidadesjurdicas. Essas ltimas so detenninadas sobretudo pelos princpios colidentes. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito - a terceira mxima parcial da mxima da proporcionalidade - expressa o que significa a otimizao em relao aos princpios colidentes. Ela idntica lei do sopesamento, que tem a seguinte redao: Quanto maior for o grau de no-stisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do
outro.47
46. BVerfGE 77. 84 (110-111).

47. Cf. Captulo 3, llI.2.2.2.

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Isso expressa que a otimizao em relao aos princpios colidentes nada mais que o sopesamento. A lei do sopesamento mostra que ele pode ser dividido em trs passos. No primeiro avaliado o grau de no-satisfao ou afetao de um dos princpios. Depois, em um segundo passo, avalia-se a importncia da satisfao do princpio colidente. Por fim, em um terceiro passo, deve ser avaliado se a importncia da satisfao do princpio colidente justifica a afetao ou a no-satisfao do outro princpio. A objeo de Habermas teoria dos princpios seria em seu cerne justificada caso no fosse possvel elaborar juzos racionais sobre intensidades de intervenes, sobre graus de importncia e sobre o relacionamento entre ambos. Afora as eliminaes levadas a cabo por meio das mximas da adequao e da necessidade, os direitos fundamentais compreendidos como princpios perntitiriam qualquer soluo. No haveria nenhuma moldura, j que no existiria nenhum limite. De outro lado, a objeo de Bckenfrde tambm seria em seu cerne justificada caso o sopesamento exigisse sempre apenas uma nica deciso do legislador, ou seja, se no existisse nenhuma discricionariedade estrutural para sopesar. Visto que s6 faz sentido falar em moldura e discricionariedade se algum tipo de limite for possvel, necessrio comear pelo problema descrito por Habermas. Se se toma literalmente sua tese de que faltam "parmetros racionais" para o so. pesamen t"t- en ao, essa tese sustenta que por melOde um sopesameno, to no possvel chegar a uma concluso de forma racional em nenhum caso. H duas teses contrrias a essa tese, uma radical e uma moderada. A tese radical sustenta que o sopesamento possibilita uma concluso racional em todos os casos. A teoria dos princpios nunca sustentou essa tese e sempre salientou que o sopesamento no um procedimento que conduza, em todo e qualquer caso, a um resultado nico e inequvoco." Diante disso, as atenes se voltam para a verso moderada. Ela sustenta que, embora o sopesamento nem sempre d~tenrune u~ resultado de forma racional, isso em alguns casos posslvel, e o conjunto desses casos interessante o suficiente para justificar o sopesamento como mtodo.
48. Jrgen Habermas, Faktizitiit und Geltung, p. 315. 49, Cf Captulo 3, 1lI2.2.2, Cf tambm, no mesmo Captulo, 113,2, e Captulo 10, 1l.2.2, nu, ill.2 e IlU2,3,

, fcil encontr~ exemplos nos quais sejam possveis juzos raCIOnaIS sobre mtensldades de mtervenes e graus de importncia e, nesse sentido, nos quais se po~sa alcanarum resultado racional por melO de um sopesamento, AssIm, o dever Imposto aos fabricantes de produtos derivados de tabaco de imprimir em seus produtos informaes sobre os riscos do fumo para a sade uma interveno leve na liberdade profissional. J uma proibio total contra produtos derivados do tabaco deveria ser classificada como sria, Entre esses casos leves e srios h casos cuja intensidade da interveno pode ser classificada como moderada. Um exemplo seria a proibio de mquinas automticas de venda de cigarros em conjunto .,comuma restrio venda de produtos derivados de tabaco em detrminados estabelecimentos. Dessa forma construda uma escala com as categorias "leve", "moderado" e "srio". Nosso exemplo demonstra que so possveis atribuies vlidas a essas categorias. Vamos supor que algum classifique uma proibio total de todos os produtos derivados do tabaco como uma interveno leve na liberdade profissional dos produtores, e O dever de imprimir avisos nas embalagens como uma interveno sria. No seria fcil levar esses juzos a srio. A possibilidade de uma escala com trs nveis tambm existe no mbito das razes contrapostas. A razo para o dever de imprimir avisos nos produtos derivados de tabaco reside na proteo da populao contra riscos sua sade. O Tribunal Constitucional Federal no exagera quando, em sua deciso sobre avisos nas embalagens de cigarro; sustenta que, "de acordo com o conhecimento mdico atualmente estabelecido", fumar causa cncer e doenas cardacas e vasculares.50 Portanto, o peso das razes que justificam a interveno grande. So razes fortes. Definidos, assim, a intensidade da interveno como leve e o grau de importncia da razo da interveno como alto, ento, o resultado facilmente perceptvel. A forte razo para interveno justifica a leve interveno. Por conseguinte, o dever de imprimir avisos nas embalagens de produtos derivados de tabaco no viola a liberdade profissional dos produtores, garantida pelo art 12, ~ I a, da Constituio alem. Esse resultado do exame da proporcionalidade em sentido estrito no apenas plausvel; em face da pequena intensidade da interveno e do grande peso da razo para essa interven50. BVerfGE95, 173 (184),

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o, possvel, como fez o Tribunal Constitucional c-lo como "evidente"."

Federal, classifi-

Algum poderia sustentar que o exemplo no diz muita coisa. De um lado, trata-se de uma atividade econmica, no mbito da qual a possibilidade de se construir escalas grande, porque a ela subjazem consideraes sobre custos. De outro lado, porque diz respeito a uma questo de vida ou morte. Se possvel demonstrar, por meio de pesquisas empricas, que o risco relativamente alto, a deciso por uma classificao nos patamares mais altos de importncia pode ser baseada em fatos quantificveis. Mas isso no poderia ser transportado para outros mbitos, nos quais fatores quantificveis - como custos e probabilidades - tm pequeno ou nenhum papel. Para refutar essa objeo ser analisado um caso que diz respeito clssica coliso entre liberdade de expresso e direito de personalidade. Um oficial da reserva tetraplgico que havia realizado com sucesso um exerccio militar para o qual havia sido convocado foi chamado pela popular revista satrica Titanic de "assassino nato" e, em uma edio posterior, de "aleijado". Diante de uma ao ajuizada pelo oficial da reserva, o Tribunal Superior Estadual em Dsseldorf condenou a revista a uma indenizao no valor de 12.000 marcos alemes. A revista Titanic interps uma reclamao constitucional. O Tribunal Constitucional Federal realiza um "sopesamento com base nos elementos do caso"52 entre a liberdade de manifestao do pensamento dos ~nvolvidos do lado da revista (art. 5, ~ 1, I, da Constituio alema) e o dIreIto geral de personalidade do oficial da reserva (ar!. 2, ~ l, clc o art. 1, ~ 1, ambos tambm da Constituio alem). Para tanto, as intensidades de afetao desses direitos foram determinadas e relacionadas. A condenao indenizao classificada como "de alto impacto", ou seja, como uma interveno sria na liberdade de expresso, ainda que tenha sido o resultado de uma condenao no mbito civil, e no no mbito penal. Isso fundamentado sobretudo po':.meio do fato de que a indenizao poderia reduzir a futura disposIao dos afetados em edItar sua revista na forma como feito at ento." A alcunha "assassino nato" , ento, analisada no contexto do
51. 8VerfGE95, 173 (187). 52. 8VerfGE 86, 1 (li). 53. BVerfGE 86, 1 (10).

artigo satrico em que estava inserida. Nele, vrias pessoas tm alguma caracterstica associada ao adjetivo "nato", de uma forma "claramente no-sria, por meio de jogos de palavras que s vezes beiravam a tolice". O ento Presidente da Repblica, Richard von Weizsacker, chamado, por exemplo, de "burgus nato"." Esse contexto impede que se considere a alcunha uma "violao inadmissvel, intensa e ilegal do direito de personalidade"." Diante disso, a afetao ao direito de personalidade avaliada, no mximo, como sendo de intensidade moderada, talvez at mesmo leve. A isso corresponde uma importncia mdia, talvez apenas pequena, em proteger a personalidade do oficial da reserva por meio de uma indenizao em dinheiro. Essas classificaes encerram a primeira parte da dec\'so. Para justificar a condenao indenizao em dinheiro - uma interveno sria no direito fundamental liberdade de expresso - seria necessrio que a afetao do direito de personalidade - a ser compensada mediante a indenizao - fosse igualmente sria. Mas na avaliao do Tribunal Constitucional Federal no era esse o caso. Ento, a interveno na liberdade de expresso havia sido desproporcional, o que significa que a utilizao da alcunha "assassino nato" para designar o oficial da reserva no poderia ser sancionada por meio de uma indenizao em dinheiro. Diferente o caso da alcunha "aleijado", que fere o oficial tetraplgico "seriamente em seu direito de personalidade"." Portanto, de grande importncia a proteo do oficial da reserva por meio de uma indenizao em dinheiro. Isso fundamentado por meio do fato de que chamar de "aleijado" um portador dc deficincia fsica grave , hoje em dia, em geral "visto como uma humilhao" e expresso de um "desrespeito". sria interveno na liberdade de expresso , ento, contraposta a grande importncia da proteo do direito d personalidade. Nessa situao, o Tribunal Constitucional Federal chega concluso de que no possvel identificar "nenhuma ponderao cquivocada contra a liberdade de expresso do pensamento",57 Assim, a reclamao constitucional da revista Titanic foi considerada justifi-

54. 55. 56. 57.

8VerfGE 86, 1 (li). 8VerfGE 86, 1 (12). 8VerfGE 86, I (13) - sem grifo no original. Idem.

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cada somente na parte que se refere condenao a uma indenizao em dinheiro em virtude da denominao "assassino nato". Na parte que diz respeito denominao "aleijado" ela foi considerada sem fundamento. " claro que discutvel se, de fato, a alcunha "assassino nato" uma interveno apenas moderada ali leve. Esse tipo de dvidas ser analisado quando do exame dos princpios formais. Aqui importa apenas o fato' de que pratIcamente no h dvidas de que tanto a imposio de uma indenizao em dinheiro quanto a denominao "aleiJado" afetam de forma intensa os princpios em jogo. Naquilo que diz r:speito ao portador de deficincia grave possvel fazer quantIficaoes'que vo alm daquelas feitas pelo tribunal. O Tribunal Constitucional Federal constata corretamente que chamar um tetraplglc.? de "aleijado" uma humilhao e um desrespeito. Essa humllhaao e essa falta de respeito pblicas atingem a dignidade do envolVIdo. Isso no simplesmente uma afetao sria mas uma afetao muito sria ou extraordinariamente sria. Com ela ~dentra-se o mbito no qual afetaes so praticamente injustificveis por meio ?e um fortalecImento das razes para a interveno. Isso corresponde a leI da taxa margmal decrescente de substituio." Essa lei o muro protetor qu.e faz !alta a Habermas na teoria dos princpios. Por isso, o caso Titante nao apenas um exemplo da possibilidade de se fazer escalas que podem ser relacionadas entre si de forma razovel tambm ~os casos que envolvam bens imateriais, como o direito de personalIdade e a lIberdade de expresso; mas tambm um exemplo da f~ra merent~ aos dIreItos fundamentais compreendidos como princpIOS. ~or meIOdo sope~~ento, essa fora impe limites que, ainda que nao seJa:n l~entIfJcavels de forma rgida e independente de sopesarnentos, nao sao, por ISSO,menos slidos e claros. As decises sobre os produtos derivados do tabaco e sobre a revista Titanie demonstram que juzos racionais sobre graus de intensidade ~ imp?rtncia so possveis e que eles podem ser relacionados com vJs:as a fu~damentao de uma deciso. claro que esses juzos pressupoem parametros que no esto contidos na prpria lei do sopesarnento. AssIm, na constatao de que a imposio de uma indeniza58. EVer/GE 86, I (14).' 59. Cf. Captulo 3, 1ll.2.2.2.

o em dinheiro contra a revista Titanie uma sria interveno na liberdade de expresso esto implfcitas algumas suposies sobre o que constitui um risco liberdade de expresso. Do outro lado, o juzo de que a designao "aleijado" uma sria interveno na personalidade implica suposies sobre o que significa ser pessoa e ter dignidade. Mas isso no significa, para usar as palavras de Habermas, que o sopesamento seja realizado-"de forma arbitrria ou irrefletida baseado em standards e hierarquias j sedimentados".60 As suposie~ que subjazem aos juzos sobre a intensidade de interveno e o grau de importncia no so arbitrrias. Para a sua fundamentao so apresentadas razes plausveis. Tambm duvidoso que as suposies do Tribunal Constitucional Federal sejam definidas "tle forma irrefletida, baseadas em standards e hierarquias j sedimentados". Os standards so sobretudo uma linha de precedentes. Falar, nesse ponto, de "standards j sedimentados" seria justificado somente se a deciso levasse em considerao apenas a existncia dessa linha de precedentes, mas no a sua correo. Alm disso, falar em uma aplicao "irrefletida" seria possvel apenas se essa aplicao no ocorresse de forma argumentativa. Os argumentos so a expresso pblica da reflexo. No h, contudo, uma carncia argumentativa. E isso tudo vale tambm para a deciso sobre produtos deriv,ados do tabaco. Ambas as decises d~monstram, portanto, que h casos em que, com O auxlio da lei do sopesamento, so impostos limites atividade estatal de forma racional. Com isso, refuta-se a tese de que o sopesamento, no limite, tudo permitiria, em virtude da falta de parmetros racionais. A lei do sopesamento sobrevive, assim, s objees de Habennas ..Agora , ento, necessrio verificar se isso ocorre tambm em relao s objees de Bckenfrde. Para tanto, a lei do spesamento tem que ser compatvel com um grau suficiente de discricionariedade. Para responder questo acerca da discricionariedade no mbito de aplicao da lei do sopesamento, necessrio examinar o sistema que subjaz construo das escalas vistas anteriormente. Todas as classificaes ocorrem em um modelo em trs. nveis, ou tridico. Os trs nveis podem ser identificado por meio dos termos "leve", "moderado" e "srio". Para facilitar, esses trs nveis sero identificados pelas letras "[", "m" e "s". A letra I, aqui, no significa apenas "leve", mas
60.
]rgen

Habermas, Faktizitat und Geltung.

p.

315.

600

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tambm '"reduzido" ou "fraco"; e s substitui, alm de "srio", termos como Helevado" ou "forte". Nos termos da lei do sopesamento, aquilo que avaliado como I, m ou s o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio e a importncia da satisfao do outro. Ao invs de se falar em "grau de no-satisfao ou de afetao", possvel tambm falar em "intensidade da interveno". Se se utiliza "P," como varivel para o princpio cuja violao est sendo examinada, ento, possvel simbolizar a intensidade da interveno em P, por meio de "IP,". Intervenes so sempre intervenes concretas. A intensidade da interveno , por isso, uma grandeza concreta. Enquanto tal, ela se diferencia do peso abstrato de P,. Por razes de clareza, sempre importante deixar claro se se est falando de uma grandeza abstrata ou de uma grandeza concreta. No caso de IP, isso no necessrio, porque intensidades de intervenes so sempre grandezas concretas. Mas no h prejuzo em se explicitar a concretude de "IP," por meio da aposio de "C", que expressa as circunstncias relevantes para a deciso do caso. Na lei do sopesament06! "C" desempenha um papel central. Para deixar clara essa conexo, a intensidade da interveno (l) em P, no caso em questo (C) ser simbolizada por "IP,C". A segunda grandeza presente na lei do sopesamento a importncia da satisfao do outro princpio. Ao contrrio do que ocorre com a intensidade da interveno, o grau de importncia no tem necessariamente que ser compreendido sempre como uma grandeza concreta. possvel construir um conceito de importncia que seja a reunio de uma grandeza concreta e uma grandeza abstrata. Nesse sentido, a vida humana tem, em abstrato, um peso maior que a liberdade geral de se fazer ou deixar de fazer' o que se queira. Portanto, a importncia que "aproteo da vida tem em uma determinada situao pode ser determinada, "ao mesmo tempo, com base no peso abstrato da vida e na ameaa que ela sofre no caso concreto. Mas a possibilidade de um tal conceito integrado de importncia no um argumento contra a distino entre seus elementos. E isso, em p{imeiro lugar, por razes analticas. A essas razes soma-se tambm ofato de que, nos sopesamentos, os pesos abstratos tm um papel influente na deciso apenas se esses pesos forem diversos. Se eles foram iguais - o que muito
61. Cf. Captulo 3, 1.3.2.1.

freqente nas colises entre direitos fundamentais -, tU,dodepender exclusivamente dos pesos concretos. Por isso, um conceito de importncia concreta algo imprescindvel. Esse conceito pode ser formado se se utiliza "W' para a importncia, "P/' para o princpio e "C" para mostrar que se trata de importncia no caso concreto. Assim, a importncia concreta de Pj pode ser simbolizada por "WPjC". claro que isso ainda no responde pergunta acerca do que seja a importncia concreta de Pj O que foi defInido foi apenas que ela depende das circunstncias do caso concreto. Os elementos do caso concreto essenciais para deciso so a medida questionada e os efeitos que sua adoo e sua no-adoo tm no~ princpios envolvidos. A no-adoo faz parte da anlise porque se~trata de decidir se a medida permitida ou proibida do ponto de vista dos direitos fundamentais, e a proibio corresponde constelao na qual a medida no adotada. O signifIcado disso pode ser ilustrado com o auxlio do caso Titanic. Neste ponto interessa apenas a alcunha de "aleijado" dada ao ofIcial da reserva portador de grave defIcincia fsica. Para determinar a intensidade da interveno na liberdade de expresso necessrio apenas indagar o quo intensamente sua proibio, em conjunto com a imposio do pagamento de uma indenizao em dinheiro, intervm na liberdade de expresso. Isso o que a Constituio exigiria desse direito fundamental se ela tivesse que permitir a proibio dessa manifestao, defInida na deciso do Tribunal Superior Estadual em Dsseldorf, em conjunto com a imposio do pagamento de uma indenizao em dinheiro. Para determinar a importncia da satisfao do princpio da proteo da personalidade necessrio, por sua vez, questionar o que a absteno ou a no-realizao da interveno na liberdade de manifestao do pensamento - ou seja, a classifIcao da alcunha "aleijado" como permitida e, com isso, a no imposio de uma indenizao - significaria para a proteo da personalidade. Isso diz respeito a nada mis que aos custos impostos proteo da personalidade em razo de se poupar a liberdade de expresso. No caso Titanic, portanto, a importncia do princpio da proteo da personalidade decorre do defInio do quo intensamente a no-interveno na liberdade de expresso da revista interviria no direito dc personalidade do ofIcial da reserva. Isso pode ser generalizado e resumido na seguinte frmula: a importncia concreta de Pj medida a partir da definio de quo intensamente a no-interveno em P, intervm em p/

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Aqui seria possvel questionar por que, diante dessa frmula, ainda necessrio falar em "importncia" concreta de Pj' Esse um problema terminolgico. Seria de fato possvel, tambm no caso de Pj, falar apenas da intensidade de uma interveno - nesse caso, da intensidade da interveno por meio da no-interveno em Pi' , ento, necessrio indagar qual terminologia mais apropriada. Anlises jurdicas devem ir to profundamente em seu objeto quanto for possvel e no se intimidar diante das estruturas mais complexas. Mas, depois que o trabalho analtico j foi realizado, o jurista tem que voltar superfcie e.divulgar seus conhecimentos com as palavras mais simples e confiveis. Por esse aspecto, o conceito de importncia concreta do princpio colidentc parece ser adequado para compreender o contedo do conceito de intensidade da interveno por meio de no-interveno e para associ-lo a intuies bem fundamentadas e usuais. Por isso, a lei do sopesamento continuar a fazer meno importncia da satisfao do outro princpio. Com isso, o contraponto de "IP.c" "WPjC". Os objetos que devem ser avaliados como i, m ou s esto definidos. Quando da apresentao da lei do sopesamento afirmou-se que ela dividia o sopesamento em trs passos. Os primeiros dois passos podem ser agora realizados em nosso modelo tridico: a avaliao de IP.c como i, m ou s, e a avaliao de WPIC tambm como i, m ou s. Neste ponto necessrio indagar como o terceiro passo deve ser realizado para que ambas as avaliaes sejam relacionadas entre si. Se se observam as constelaes possveis no modelo tridico, a resposta fcil. H trs consteaes nas quais P, tem precedncia: (I) IP,C: s/WPjC: i (2) IP,C: s/WPF: m (3) IPiC: m/WPjC: i. Nesses casos, e exatamente nos termos da lei de coliso, vale a relao de preferncia (Pi P P) C.2 A esses trs casos de precedncia de P, correspondem trs outros casos. de precedncia de Pj (4) IP,C: l/WPjC: s (5) IP,C : m/WPjC: s (6) IP,C: l/WPjC: m.
62. Cf. Captulo 3, 1.3.2.1.

Nesses casos, vale (PI P Pi) c. A esses seis casos, que podem ser decididos em razo do escalonamento tridico, somam-se trs casos de impasse: (7) IPP l/WPjC: i

(8) IPiC: m/WPjC: m (9) IP,C: s/WPIC: s Os trs casos de impasse no sopesamento levam a uma discricionariedade estrutural para sopesar. Para demonstrar isso, o modelo tridico tem que ser analisado um pouco mais. Os trs nveis do modelo tridico constitu~m uma escala que procura sistematizar as classificaes que so encontradas tanto na prtica cotidiana quanto na argumentao jurdica. Um escalonamento triplo est longe de uma metrificao das intensidades de interveno e dos graus de importncia por meio de uma escala cardinal como, por exemplo, uma escala de O a 1. E isso tem que ser assim, porque as intensidades de interveno e os graus de importncia no so passveis de serem metrificados com o auxlio de uma escala desse tipO.63 Com certa freqncia a simples classificao como leve, mediano ou srio j cria problemas. s" vezes consegue-se, com certo esforo, distinguir entre leve e srio, e em alguns casos at mesmo isso parece ser impossvel. Por isso, escalonamentos jurdicos s6 so possveis com limiares relativamente rudimentares, e isso nem mesmo em todos os casos. Por conseguinte, ficam excludas metrificaes calculveis com o auxlio de um cont;nuum de pontos entre O e 1. O que , no entanto, possvel uma ilustrao numrica da estrutura que subjaz ao modelo tridico. A partir desse pano de fundo, possvel estabelecer uma frmula que expresse o peso de um princpio sob as circunstncias de um determinado caso, ou seja, que expresse o seu peso concreto. Ela tem o seguinte contedo: .

63. Cf. Captulo 3, 11I.2.2.1.

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Essa frmula complementa as leis de coliso e do sopesamento. Ela ser chamada de "frmula do peso".64 O nico snbolo que ainda no havia sido apresentado "G". "G" simboliza o peso concreto de Pi, ou seja, o peso de Pi sob as circunstncias do caso a ser decidido (C). A frmula do peso salienta que o peso concreto de um princpio um peso relativo, j que determina que esse peso concreto o quociente entre a intensidade da interveno nesse princpio e a importncia do princpio colidente. Essa relatividade expressa por meio de "Pi./'. O peso concreto de P, o peso concreto de P, em relao a Pj Mas s se pode fazer meno a um quociente se houver nmeros disposio. No caso do sopesamento isso no possvel em um sentido direto. Por isso, O peso concreto s pode ser definido verdadeiramente como um quociente em um modelo numrico que ilustre a estrutura do sopesamento. Na argumentao jurdica isso possvel apenas por analogia. Mas essa analogia instrutiva.
64. A f6rmula do peso contm apenas grandezas concretas. Nesse sentido, ela . representa uma situao" na qual apenas esse tipo de grandeza importa. Como j foi mencionado, isso assim sempre que os pesos abstratos so iguais. Se os pesos abstratos forem distintos, ento, eles devem ser acrescentados a essa frmula. Para tanto, pode-se simbolizar o peso abstrato de P por "GP;A" e o peso abstrato de Pi' por "GPjA". Nesse caso, a frmula do peso passa a ter a seguinte redao:
j

H diferentes possibilidades para a atribuio de nmeros aos trs valores do modelo tridico. Relativamente simples e, ao mesmo tempo, bastante instrutiva a utilizao dos valores 2,21 e 2', ou seja, I, 2 e 4." A partir da, I tem o valor I, m o valor 2, e s o valor 4. O peso concreto de Pi - (GP',jC) - surge, ento, por meio da atribuio, na frmula do peso, dos valores 1,2 e 4 a IPiC e a WPF. Que nmero ser atribudo algo que determinado por meio da valorao da intensidade da interveno e do grau de importncia como leve, mediano e alto. Nos casos em que Pi tenha precedncia a atribuio dos nmeros mencionados faz com que o peso concreto de P, - (GPiJC) - tenha os seguintes valores: s/l = 4, sim = 2, m/! = 2. Isso corresponde intuio de que um princpio tem um peso l:oncreto especialmente alto (4) quando a ele se pretende impor uma interveno profunda
65. Seria tambm possvel pensar em representar a escala em trs nveis por meio de trs pontos em uma escala de O a 1. Uma possibilidade mais bvia seria dividir essa escala em trs partes e escolher, para 1, m e s, exatamente o valor central de cada uma dessas partes. Assim, 1 teria o valor 116, m, o valor 112, e $, o valor 5/6 . Como as distncias entre I e m, de um lado, e m e s, de outro, seriam iguais, isso criaria uma seqncia aritmtica. Mas, na definio de um quociente, esses valores conduziriam a distores inadmissveis. Nos casos em que uma interveno justificada em p., isso at despertarisruma impresso plausvel. A cadeia de valores seria: l/s = 115, ilm = 113, mis = 3/5. O fato de o valor de lIm - apesar da igual distncia, de um lado, entre i e m, e, de outro lado, entre m e s - ser menor do que o valor de mls, poderia ser interpretado como a expresso de que princpios so mais resistentes nos casos de intervenes moderadas do que nos casos de intervenes leves, ou seja, com o aumento da intensidade da interveno eles ganhariam fora. Mas o mesmo teria que ocorrer do lado oposto, nos casos em que Pi vence. No entanto, a cadeia de valores nesse caso : sim = 5/3, mii = 3, s/i = 5. Nesses termos, Pj tem um peso concreto menor (5/3) no caso de uma interveno sria diante de uma importncia apenas mediana do princpio coJidente do que no caso de uma interveno mediana diante de uma importncia pequena do princpio que com ele colide (3). Isso .contradiz a intuio segundo a qual princpios ganhariam fora com o aumento da intensidade da interveno. Em seqncias aritmticas, essas distores podem ser evitadas somente os quocientes forem substitudos por diferenas. Com a seqncia 116, 112 e 5/6, seriam obtidas os seguintes valores diferenciais, nos casos de superao de P,: lIm = -113, mls = -113, lIs = -213. No caso de uma vitria de Pi, obter-se-ia a seguinte cadeia: sim = 113, mil = 113, sll = 2/3. E nos casos de um impasse (lIl, mim, sls), a diferena sempre O. Essa forma de exposio tem a vantagem da simplicidade. Sua desvantagem que ela no expressa, ao contrrio do que ocorre com a uma seqncia geomtrica, como a adotada no texto, que princpios sempre ganham fora com o aumento da intensidade da interveno. Agradeo aqui a Virglio Afon.so da Silva, Matthias Klatt e Rermann Knig suas interessantes observaes acerca dos problemas na atribuio de nmeros a i, m e s.

IP,C' GP,A
GP;JC = ------

WP)C' GP)A
Essa frmula faz com que fique claro por que os pesos abstratos so suprfluos quando so iguais: eles podem ser cancelados mutuamente. Por isso, a frmula sem os pesos abstratos no uma frmula distinta daquela com esses pesos; ela a mesma frmula aps a realizao desse cancelamento. Uma questo interessante saber se possvel introduzir um efeito CUmulativo na frmula do peso. Essa uma questo que surge, por exemplo, quando se pode recorrer a mais de um princpio em favor de uma interveno em determinado direito fundamental. Seria, ento, possvel pensar l1.aseguinte extenso da frmula do peso:

[P,C' GP,A WP)C' GP)A +

... WP"C, GP"A

A adequao dessa extenso depende de se saber se a importncia das razes para restries aumenta apenas de forma aditiva, medida que essas razes se incrementam.

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j
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(s) por um motivo relativamente pouco importante (f). Tambm neste ponto fica claro em que sentido o peso concreto um peso relativo. O peso relativo diminui (2) quando a interveno profunda (s) ocorre em virtude de uma importncia mediana da satisfao do princfpios colidente (m). O mesmo resultado (2) ocorre no caso de uma interveno mdia (m) para a qual se apresenta uma razo de pouco importncia (f).

, Em todos os casos nos quais Pi tem precedncia em relao a p, o valor de P, maior que l. Se ele ficar abaixo de I, isso significa qu~ Pj que tem precedncia. Os trs valores para O caso de uma superao de P, por Pj so os seguintes: lIs = 1!4, mls = 1/2, 11m= 1/2. Aqui vale o oposto daquilo que foi dito acerca dos valores nos casos em que P, tem precedncia. Para a questo da discricionariedade estrutural os casos de impasse so de especial interesse. Neles o peso concreto de P, , sempre igual. Isso expressa idia de uma equivalncia de valores para todos os casos de impasse. Essa equivalncia do impasse no sopesamento a razo para a discricionariedade estrutural. Isso ser demonstrado por meio de um caso concreto. Esse caso' diz respeito a reportagens da revista Stern, de Hamburgo, dos anos de 1982 e 1983, sobre investigaes da promotoria da cidade de Bonn em um caso envolvendo doaes de empresas a um partido poltico (o caso "Flick-Spendenaffdre"). Nessas reportagens eram feitas citaes textuais retiradas dos autos sobre a oitiva de testemunhas e sobre o interrogatrio de um dos acusados, bem como de peas prodUZIdas pelo advogado de defesa. Essas citaes textuais ocorreram antes que os autos se tomassem pblicos. Essa conduta punvel com pena privativa de liberdade de at um ano ou multa, nos termos do S 353, "d", 3, do Cdigo Penal alemo. O juzo de primeira instncia, em Hamburgo, perante o qual os redatores responsveis foram denunciados, considerou esse dispositivo inconstitucional, por no ser suficientemente adequado para alcanar os objetivos por ele almejados. Por ISSO,fOI apresentada uma prejudicial de inconstitucionalidade pe_ rante o Tribunal Constitucional Federal. O Tribunal Constitucional Federal identificou dois objetivos do S 353, "d", 3, do Cdigo Penal ale~~o: o primeiro a proteo dos envolvidos em um processo, obrigatona em face do art. 2a, S la, clc Oart. la, S la, da Constituio alem e da presuno de inocncia do art. 6", S 2a, da Conveno Europia de DIreitos Humanos; o segundo a proteo da imparcialidade dos

envolvidos do processo, exigida pelo princfpio do juzo imparcial, expresso nos arts. 97 e 101 da Constituio alem.66 O problema mais importante dessa deciso era o fato de que somente a citao textual dos autos do procedimento era punvel, mas no uma reportagem que fosse ainda mais sensacionalista mas que no utilizasse transcries dos autos. O Tribunal Constitucional Federal chega concluso de que citaes textuais, em razo de sua autenticidade, ameaam em maior grau os dois objetivos mencionados que reportagens sem o reCurSOa essas transcries .' Embora a proteo por meio de uma proibio de citaes textuais seja "incompleta" e, por isso, "pequena"" e "menos eficaz",.9 as liberdades de expresso e de imprensa, garantidas pelo art. 5a, SI', da Constituio alem, so;.tambm "restringidas em reduzida medida", pois imprensa ainda resta a possibilidade de noticiavSem a transcrio literal de partes dos autos.'o O Tribunal Constitucional Federal resume o resultado de seu exame da proporcionalidade em sentido estrito em um enunciado que pode ser lido como uma aplicao da frmula do peso em relao aos valores l/l: "Nesse sentido, [isto : em face da reduzida intensidade da interveno] a restrio s liberdades do art. 5a, SI", da Constituio alem no desproporcional em relao ao que se pretende com ela alcanar: a proteo - certamente pouco eficaz - dos bens jurdicos do S 353, "d", 3, do Cdigo Pehal alemo"." Nesse enunciado, O trecho "no desproporcional" tem especial importncia. O tribunal aceita uma interveno na liberdade de imprensa como compatvel com a Constituio no somente se a importncia das razes para a interveno forem maiores que a intensidade da interveno, mas tambm quando h uma equivalncia - aqui, um impasse l/l. A desproporcionalidade em sentido estrito surge apenas quando a importncia concreta fica abaixo da intensidade da interveno, ou seja, somente nas constelaes sll, sim emlt. Nesse ca'so de impasse (lIf) ao legislador permitido no agir. Mas, ao mesmo tempo, diante dessa constelao, a ele tambm permitido agir, e isso
66. 67. 68. 69. 70. 71. BVerfGE71, 206 BVerfGE71, 206 BVerfGE 71, 206 BVerfGE 71, 206 BVerfGE 71,206 BVerfGE 71, 206 (216-217, 219). (216). (219). (221). (220). (221).

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significa, em face da mencionada defrnio de discricionariedade como.faculdade, que a ele conferida uma discricionariedade. Visto que essa discricionariedade decorre daquilo que vlido em virtude dos direitos fundamentais, trata-se de uma discricionariedade estrutural. . Um segundo significado dessa deciso para a teoria da discricionariedade estrutural decorre de uma observao quase marginal por meio 'da qual O tribunal constata que cabe ao legislador decidir se ele deseja escolher outra forma de regulamentao que pudesse ser melb6tou m,us justa." Uma soluo que fosse melhor para a proteo da personalidade e para a integridade da administrao da justia somente poderia ocorrer s custas de uma interveno mais intensa na liberdade de expresso. Para que essa interveno de intensidade mdia pudesse ocorrer, seria necessrio que o grau de importncia da proteo tambm alcanasse o nvel mdio. Mesmo uma interveno mais sria poderia ser justificada se a ela correspondesse um maior grau de importncia da proteo. Isso significa que a discricionariedade estrutural percorre a linha dos impasses. Esse ltimo. ponto demonstra que necessrio distinguir dois aspectos da discricionariedade estrutural para sopesar. O primeiro consiste no impasse enquanto tal. Se a razo para uma interveno to forte quanto a razo contra ela, a interveno no desproporcional. A deciso no caso Stem um exemplo disso. O mesmo vale para o oposto da rnterveno: a no-garantia de proteo. Se as razes a favor de uma no-proteo so to fortes quanto as razes para a proteo, a no-proteo no desproporcional. Isso cria uma extensa discricionariedade no mbito dos efeitos dos direitos fundament,us perante terceiros.73 O segundo aspecto da discricionariedade estrutural para sopesar consiste no fato de que impasses so equivalentes em diferentes nveis da escala. Assim, a idia de uma discricionariedade estrutural para sopesar a conjuno de dois pensamentos: O da igualdade no Impasse e o da Igualdade entre os impasses. Ainda que isso no responda a todas as perguntas, fica claro o que a idia da discricionariedade estrutural para sopesar significa.
72. BVerfGE 71, 206 (218). 73. Cf., a respeito, BVer/GE 96, 56 (66), deciso na qual o Tribunal Constitucional Federal fala, de forma tem'linologicamente precisa, em uma "discricionariedade para sopesar".

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Um adversrio da teoria dos princpios poderia alegar que falar em impasse no sopesamento uma artimanha. Esse impasse s6 seria plausvel no modelo tridico rudimentar. Isso mascararia o fato de que, na verdade, no existem ou existem muito poucos impasses. Alguma pequena diferena, por m,us nfima que seja, sempre existir. O que se pode no mximo aceitar que, se impasses existem, eles so extremamente raros ou so raramente perceptveis." A base dessa objeo a possibilidade de classificaes m,us refinadas que aquela do modelo tridic. Essas classificaes mais refrnadas podem ser construdas ou com o auxlio de uma escala m,us depurada, ou simplesmente de forma direta, por meio da indagao, no cas9 em questo, se IP,C maior que WPjC, se O contrrio que ocorre~ ou, ainda, se ambos so iguais. A segunda alternativa seria uma quantificao no caso concreto, por meio de uma renncia a qualquer forma de escalonamento. Em primeiro lugar ser analisada a possibilidade de uma escala mais refinada. Com base no modelo tridico muito simples construir uma escala mais refinada e plausvel. Basta aplicar os trs nveis a si mesmos. Dessa forma, obter-se-ia um modelo tridico duplo, com nove nveis, que pode ser representado da seguinte forma: (1) li, (2)/in, (3) Is, (4) ml, (5) mm, (6) ms, (7) si, (8) sm, (9) ss. Essa diviso expressa que no existem apenas intervenes leves (I), moderadas (m) e srias (s), mas tambm intervenes serissimas (ss), moderadamente srias (sm) e levemente srias (ss); intervenes moderadas quase srias (ms), moderadas propriamente ditas (mm) e moderadas tendendo para o leve (ml); e intervenes leves quase moderadas (Is), moderadamente leves (Im) e levssimas (ll)." H muitos casos nos quais um escalonamento desse tipo plausvel. No caso da revista Titanic, por exemplo, a importncia da proteo do oficial da reserva diante da alcunha "aleijado" pode ser classificada como importantssima (ss), qual
74. Cf. Amo Scherzberg, Grundrechtsschutz und "Eingriffsintensittit", p. 174. 75. Os 9 nveis do modelo tridico duplo podem ser representados por valores de 2 a 28. Nessa representao, o peso concreto de Pi - (GP[C) - aumenta e diminui de forma considervel nos casos de grandes intervalos. No caso de uma interveno serussima (ss), que seja justificada por uma razo muito pouco importante (ll), o peso concreto de P; de 256. Do lado oposto, no caso de uma interveno leyssima (lI), justificada por uma razo importantssima (ss), esse valor cai para 1/256. E os casos de impasse triplicam, chegando a 9.

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contraposta uma interveno moderadamente

sria (sm) na liberdade

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de imprensa. Contudo, esses refinamentos tm seus limites. Embora eles possam, em tese, ser expandidos sempre mais, com isso o sistema fica cada vez mais incompreensveL O que seria possvel compreender por "moderado levemente srio"? De resto, os nove nveis freqentemente s seriam aplicveis com muita dificuldade. J no fcil, no mbito do modelo tridico simples, responder questo sobre se uma interveno leve, moderada ou sria. Assim, e como demonstra o caso Titanic, embora um refinamento da escala possa solucionar alguns casos de impasse, ele no capaz de elimin-los por completo, visto que cada aumento na sofisticao do escalonamento tambm traz consigo maiores problemas de aplicao. Resta a questo acerca da possibilidade de uma eliminao radical dos casos de impasse por meio de uma quantificao no caso concreto, com a renncia a qualquer forma de escalonamento. Se, nesse caso, forem admitidas tanto as relaes de precedncia - incluindo as . suas relaes conversas, as relaes de superao - quanto as relaes de equivalncia, surge, ento, um modelo que reduz as nove constelaes do modelo tridico bsico a apenas trs: aquela na qual o IP,C maior que o Wpp; aquela na qual o WPjC maior que o IP,C; e aquela na qual ambos so iguais. Mas esse ltimo caso a mesma coisa que um impasse. Para excluir a possibilidade de impasses seria necessrio, de antemo, classificar a relao de equivalncia como impossvel, ou sustentar que no h nenhum caso na qual ela ocorra. A primeira alternativa uma simples eliminao daquilo que no se quer ter. Isso inaceitveL A segunda exige que se indague se os princpios de direitos fundamentais e as formas de argumentao ligadas sua aplicao tm uma estrutura to precisa que pudesse fazer com que quase sempre houvesse uma diferena de grau que exclusse um impasse; ou seja, um impasse seria to improvvel que essa categoria poderia ser eliminada. Isso seria assim se as intensidades de interveno, os graus de importncia e os pesos abstratos estivessem de fato em condio de serem representados por meio de uma escala com infinitos nveis. Uma representao desse tipo seria, ento, no apenas um modelo idealizado," mas uma representao de uma estrutura de fato existen76. Cf., a esse respeito, Nils Jansen, "Dic Abwagung Staat 36 (1997), pp. 29 e ss. von Grundrechten", Der

te. Mas h poucos indcios de que uma tal estrutura de fato exista. Aqui vale - como vale em geral no mbito prtico - a observao de Aristteles segundo a qual ns no podemos "buscar a mesma exatido em relao a todo e qualquer objeto, mas, em cada caso, apenas aquilo que compatvel com O material dado".77 Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de uma forma to refinada que exclua impasses estruturais - ou seja, impasses reais no sopesamento -, de forma a torn-los praticamente sem importncia. Nesse caso, ento, de fato existe uma discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade estrutural tanto do Legislativo quanto do Judicirio." Mas por trs dessa constatao h um problel)la latente. Como possvel diferenciar, nos sopesamentos, entre os irl'ipasses que decorrem da estrutura normativa dos direitos fundamentais e os impasses que somente surgem porque as possibilidades cognitivas so limitadas? Apenas os primeiros fundamentam uma discricionariedade estrutural. Os ltimos podem ser, quando muito, objeto de uma discricionariedade epistmica. A simples possibilidade de questionar acerca da distino entre impasses estruturais e epistmicos - e a ausncia de critrios facilmente disponveis para responder a essa questo - indica que a distino entre as discricionariedades estrutural e epistmica pode ser algo difciL Mas essa dificuldade no significa que a distino no exista. E, se ela existe, ento, surge a pergunta acerca da admissibilidade de discricionariedades epistmicas. Em sua essncia, isso algo que diz respeito aos princpios formais.

IV -

PRINCfpIOS

FORMAIS

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.A relao entre princpios materiais e princpios formais. uma das questes mais polmicas da teoria dos princpios. A preparao para uma resposta a algumas objees de alguns crticos exige, em primeiro lugar, que se deixe clara a posio da teoria dos princpios. Essa posio pode ser resumida na tese segundo a qual O problema da discricionariedade epistmica ou cognitiva deve ser solucionado por meio de sopesamentos entre princpios formais e princpios materiais."
77. Aristteles, Nikomachische Ethik, 1098a. 78. A esse respeito, cf BVerfGE 96,56 (63 e ss.). . 79. Uma pesquisa exaustiva c instrutiva sobre esse tema pode ser encontrada em Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, Baden-Baden: Nomos, 1998.

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1. A discricionariedade epistmica como resultado de sopesamentos


A questo acerca da existncia de uma discricionariedade epistmica surge quando incerta a cognio daquilo que obrigatrio, proibido ou facultado em virtude dos direitos fundamentais. A insegurana pode ter suas causas na insegurana das premissas empricas ou normativas. Insegurana emprica pode se tomar um problema em qualquer fundamentao no mbito dos direitos fundmentais. Ela tem um papel especial nos exames da adequao e da necessidade. A deciso sobre produtos derivados de cannabis oferece um exemplo. Saber se o legislador pode proibir produtos derivados de cannabis algo que depende essencialmente de se saber se a interveno na liberdade constitucionalmente protegida, resultado dessa proibio, adequada e necessria para diminuir os riscos associados a essa droga. Se a proibio penal no for adequada ou no for necessria para tanto, eJa seria definitivamente proibida pela perspectiva do direito fundamental. Seria possvel pensar, ento, que o Tribunal Constitucional Federal s poderia admitir a interveno no direito fundamental se a veracidade das suposies empricas - das quais a adequao e a necessidade dependem - fosse slida. Mas o Tribunal procede de outra forma. Ele no constata a veracidade das premissas empricas pressupostas pelo legislador, mas apenas a sua incerteza: "No esto presentes conhecimentos fundados cientificamente que decidam indubitavelmente em favor de um ou de outro caminho" 8. Mesmo assim ele admite a interveno no direito fundamental. Isso oCOrre por meio do reconhecimento ao legislador de uma discricionariedade em relao cognio dos fatos relevantes - ou seja, uma discricionariedade epistmica de tipo emprico - e da incluso, nessa discricionariedade cognitiva, das suposies empricas que fundamentam a proibio de produtos derivados de cannabis. J uma discricionariedade epistmica de tipo normativo, ou uma discricionariedade epistmica normativa, est relacionada incerteza acerca da melhor quantificao dos direitos fundamentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legislador de uma rea no interior da qual ele pode tomar decises com base em suas prprias valoraes.
80. EVerfGE90, 145 (182-183).

Um exemplo oferecido pela deciso do Tribunal Constitucional Federal sobre a proteo contra demisses, de 1998. Essa deciso tratou da possibilidade de isentar empresas com menos de cinco empregados do cumprimento das previses jurdico-trabalhistas relativamente rgidas sobre proteo contra demisses e garantir a seus empregados apenas a proteo geral relativamente flexvel do direito privado. Aqui, liberdade profissional do empregador, enquanto um direito de defesa, garantida pelo art. 12, ~ 1", da Constituio alem, colide com o dever de proteo estatal em favor dos trabalhadores, tambm decorrente do art. 12, ~ 1". O Tribunal Constitucional Federal exige uma otimizao; "As posies de direitos fundamentais-colidentes devem ser compreendidas em seu efeito recproco e devem ser limitadas para que sejam eficazes ao mximo para todos os envolvidos".'! Mas, neste ponto, o Tribunal reconhece ao legislador uma "ampla margem de conformao", que engloba no apenas prognsticos empricos, mas tambm "a avliao do complexo de interesses, ou seja, a quantificao dos interesses contrapostos e a determinao da necessidade de sua proteo"." Isso significa que a violao do dever de proteo aos trabalhadores s ocorre se os limites dessa discricionariedade forem extrapolados. O Tribunal nega a existncia dessa extrapolao ao observar que "a proteo mnima exigida constitucionalmente" pode ser garantida ao trabalhador por meio das prescries gerais do direito civil. 83 Para resolver uma coliso entre direitos fundamentais possvel ou garantir aquilo que minimamente exigido pela constituio ou garantir mais que isso. Se a nenhuma das partes garantido menos que o mnimo, ento, constituio no foi violada. No caso em questo, a garantia mnima da proteo no fundamentada apenas por meio da oposio de um direito do empresrio - "merecedor de proteo em grande medida" - em face do "importante interesse" do trabalhador,84 o que apontaria na direo de um impasse estrutural, mas tambm por meio do fato de que os interesses do empresrio foram con-

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81. 82. 83. 84.

EVerfGE 97,169 (176). Idem. 8VerfGE97, 169 (178). 8VerfGE97, 169 (177).

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siderados "pelo legislador como especialmente dignos de proteo"." Essa referncia classificao feita pelo legislador indica uma discricionariedade cognitiva normativa'6 Essa discricionariedade poderia tambm ser utilizada de forma contrria. Isso ocorreria se o legislador considerasse os interesses dos trabalhadores como dignos de proteo especial e inclusse as pequenas empresas na rgida proteo contra demisses. Se h uma discricionariedade, ento, isso no seria inconstitucional, desde que a proteo posio do empresrio ficasse abaixo do mnimo. Isso defme a outra face da discricionariedade. Em razo de sua proximidade com a discricionariedade estrutural - perceptvel na deciso que acaba de ser mencionada -, a discricionariedade epistmica para o sopesamento suscita problemas especiais. Nesse aspecto, a discricionariedade epistmica de tipo emprico tem uma estrutura mais simples. Ela ser analisada em primeiro lugar. A deciso sobre produtos derivados de cannabis faz com que .fique claro, com toda agudeza, o principal problema de todo tipo de discricionariedade epistmica. Se ao legislador permitido fundamentar uma interveno em um direito fundamental a partir de uma premissa que seja incerta, ento, possvel que a esse direito no seja garantida a proteo devida - e ele seja, por isso, violado - nos casos em que a premissa que fundamenta a interveno seja equivocada. Diante disso, pode-se afirmar que os direitos fundamentais ofereceriam mais proteo se fosse negada uma discricionaricdade cognitiva ao legislador. A teoria dos principios pode se alinhar quase que automaticamente a essas consideraes genus sobre a estrutura da discricionariedade cognitiva. Direitos fundamentais, compreendidos como principios, exi85. BVerfGE 97, 169 (180) - sem grifos no original. 86. Seria possvel ver nessa manifestao tambm uma indicao de uma discricionaricdade para definir objetivos. A reserva de regulao do art. 12, 9 lQ, 2, da Constituio alem no indica razes para intervenes. Com isso, e como demons~ trado acima, ela pcnnitc tambm intervenes baseadas em objetivos cuja persecuo no seja prescrita pela constituio. Entre eles esto tambm objetivos poltico-econmicos. A discricionariedade para definir objetivos no , contudo, ilimitada. A deciso sobre seus limites tomada por meio de sopesamentos. Neles, aparecem os problemas das discricionariedades estruhIrais e epistmicas. Nesse sentido, inevitvel o contato entre a discricionariedade para defmir objetivos e a discriciol1ariedade epistmica para sopesar. E a distino entre ambas pode ser tambm difcil. Mas, como sempre, isso no uma objeo contra essa distino.

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gem uma realizao mxima diante das condies fticas e jurdicas presentes. Reconhecer ao legislador uma discricionariedade cognitiva de tipo emprico significa a possibilidade de se admitir que, diante das possibilidades fticas presentes, esses direitos no sejam realizados na extenso do que seria possvel. Diante disso, o principio de direito fundamental afeI.ado negativamente exige, enquanto mandamento de otimizao, que no seja reconhecida nenhuma discricionariedade cognitiva. Se esse fosse o nico fator relevante, um direito fundamenI.al s poderia ser restringido em virtude de premissas empricas cuja veracidade fosse certa. Se essa veracidade no puder ser comprovada, seria autorizado partir apenas das premissas empricas que forem mais vantajosas ao direito fundamental, que so aquelas tobre cuja base a interveno ou a no-garantia de proteo no tem como ser justificada.87 exatamente esse o ponto no qual entra em jogo o princpio formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado." Esse principio um principio formal, porque ele no determina nenhum contedo, mas apenas diz quem deve definir contedos. Por isso, seria possvel tambm denomin-lo "principio procedimental". Enquanto princpio procedimental, ele exige que as decises relevantes para a sociedade devam ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado.89 Decises como a proibio ou a permisso de produtos derivados de eannabis so relevantes para a comunidade. Se a deciso sobre essa questo depende de avaliaes empricas, a competncia decisria do legislador, exigida prima faeie pelo principio formal, inclui a competncia para decidir sobre ela tambm nos casos de incerteza. Nesses termos, o principio formal colide com o principio material de direito fundamental. Este ltimo exclui prima facie a competncia do legislador para fundamentar decises desvantajosas para o direito fundamenI.a1 em premissas empricas incertas; o primeiro requer prima facie exatamente essa competncia. H duas solues extremas para essa coliso, por trs das quais est, na verdade, a velha relao de tenso entre direitos fundamentais

87. Marius Raabe (Grundrechte und Erkenntnis, p. 228) fala, com preciso, de uma "exigncia de carter epistmico no mbito dos direitos fundamentais". Seria possvel tambm utilizar o conceito de otimizao epistmica. 88. Cf. Captulo 9. lI.3. Cf. tambm Captulo 6, 1.3.2. 89. Cf. Captulo 3, n.3.!.

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e democracia"o A primeira consiste em uma precedncia absoluta do princpio material de direito fundamental em face do princpio formal nos casos de incerteza emprica. A conseqncia disso seria que o legislador, sempre que interviesse de alguma forma em um direito fundamental, somente poderia basear-se em premissas empricas cuja veracidade fosse comprovada. Se existe um direito fundamental liberdade geral de ao, quase todas as decises do legislador intervm em direitos fundamentais. Mas mesmo decises que no se refiram a esse direito tm que ser avaliadas a partir dos direitos fundamentais. Assim, muito difcil imaginar uma medida de direito econmico, db trabalho ou ambiental que no intervenha na liberdade profissional ou no direito de propriedade de algum. Uma precedncia absoluta do princpio material de direito fundamental teria, ento, como conseqncia o fato de que o legislador poderia perseguir seus objetivos apenas com base em premissas empricas comprovadamente verdadeiras. Mas conhecimentos empricos dessa qualidade no esto pniticamente nunca disposio nos casos minimamente complexos. Diante disso, a precedncia absoluta do princpio material de direito fundamental geraria uma total' ou quase total incapacidade de ao do legislador em uma extensa rea de sua competncia. Essa no pode ser a inteno de uma constitui1!.o que, em primeiro lugar, cria um Poder Legislativo e, em segundo, que pretenda que ele seja legitimado democraticamente de forma direta. Precisa , portanto, a formulao do Tribunal Constitucional Federal: "A incerteza sobre os efeitos de uma lei em um futuro incerto no pode excluir a competncia do legislador para aprov-la, mesmo que ela tenha um alto impacto"'" Portanto, uma precedncia absoluta do princpio material de direito fundamental em face do princpio da competncia decisria do legislador deve ser refutada. Ela no seria compatvel nem com o princpio da separao de poderes, nem com o princpio democrtico.92 A outra soluo extrema tambm no possvel. Ela implicaria uma permisso para que o legislador baseie em prognsticos extrema-

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mente incertos at mesmo intervenes muito intensas cm direitos fundamentais. Enquanto no caso de precedncia absoluta do princpio de direito fundamental a condio de veracidade comprovada reduziria o poder de ao do legislador a um mnimo, no caso de uma precedncia absoluta do princpio formal o limite da incorreo comprovada ampliaria esse poder de ao ao mximo. Essa no pode ser a inteno de uma constituio que protege os direitos fundamentais. Tambm aqui necessrio concordar com O Tribunal Constitucional Federal: "De outro lado, a incerteza no pode ser suficiente, enquanto tal, para fundamentar uma discricionariedade para prognsticos por parte do legislador que seja infensa ao controleJ'0r parte da jurisdio constitucional" .93 Excludos os extremos, somente as solues intermedirias podem ser levadas em considerao. Estas podem ou exigir o mesmo grau de certeza para todas as intervenes em direitos fundamentais, ou diferentes graus de certeza, dependentes das diferentes intervenes. Apenas essa ltima alternativa compatvel com os direitos fundamentais enquanto princpios. Enquanto princpios, eles exigem que a certeza das premissas empricas que fundamentam a.interveno seja to maior quanto mais intensa for a interveno. Isso conduz a uma segunda lei do sopesamento, com o sguinte contedo: Quanto mais pesada for a interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas nas quais essa interveno se baseia. Diferentemente do que ocorre com a primeira lei, essa segunda lei do sopesamento no est associada importncia material das razes que sustentam a interveno, mas sua qualidade epistmica. Nesse sentido, a primeira lei do sopesamento pode ser chamada de "lei material do sopesamento", e a segunda, de "lei epistmica do sopesamento". facilmente perceptvel que os antecedentes de ambos os enunciados do tipo "quanto mais/tanto mais", presentes nas leis do sopesamenta, so, em essncia, iguais. bem verdade que a lei material do sopesamento, na formulao mencionada anteriormente," faz referncia apenas intensidade da interveno (grau de no-satisfao ou de

90. Cf. Captulo in Jrgen Habermas's e 55. 91. BVerfGE 50, 92. Cf. BVerfGE

9, 1.5. Cf. tambm Robert Alexy, "Basic rights and democracy procedural paradigm af lhe law", Ratio Juris 7 (1994), pp. 227 290 (332).

56,54 (81).

93. BVerfGE 50, 290 (332). 94. Ct., neste "Posfcio", Ill.3.2.

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afetao), enquanto a lei epistmica do sopesamento, que acaba de ser formulada, faz meno ao peso da interveno. Mas essas variaes na formulao podem ser clarificadas e compreendidas com o auxlio da frmula do peso. O conceito de peso de uma interveno, at agora no analisado de forma sistemtica, composto por dois elementos da frmula do peso: a intensidade da interveno (lp,cJ e O peso abstrato do principio envolvido (WP,A). Ele pode ser definido por meio do produto desses dois valores. Quando da anlise da frmula do peso foi demonstrado que os pesos abstratos podem ser cancelados quando frem iguais.' Sob essas condies, a parte relativa ao peso abstrato tambm pode ser retirada da formulao da lei epistmica do sopesamento. O mesmo vale quando se pretende enfocar apenas a relao entre a intensidade da interveno e a certeza das premissas que a sustentam. Nesse caso, a lei epistmica do sopesamento tem o seguinte contedo: Quanto mais intensa for a interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que sera certeza das premissas nas quais essa interveno se baseia. Tudo isso so apenas variaes da mesma frmula, as quais, sob diferentes circunstncias, podem ser mais ou menos apropriadas, mas em nada alteram a identidade dos antecedentes nos enunciados. A identidade entre os antecedentes dos enunciados tem grande importncia sistemtica. Ela expressa O fato de que os principios materiais de direitos fundamentais envolvidos constituem um ponto de Arquirnedes. Esse ponto de referncia comum toma possvel combinar elementos materiais e epistmicos no mbito das razes para a interveno. Essa combinao ocorre com base na regra segundo a qual a importncia concreta da satisfao do principio colidente (WP.C) por meio de uma medida legislativa M pode justificar cada vez ~enos a intensidade da interveno em Pi' levada a cabo por M, medida que diminui a certeza de que M de fato alcana a satisfao de Pi' Portanto, o peso concreto de um princpio (GP .. C) cresce na medida em que o grau de incerteza emprica no mbito da realizao do principio colidente tambm cresce.
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Mas tudo isso pressupe que faa sentido e seja procedente falar em graus de segurana ou certeza e graus de insegurana e incerteza das premissas empricas do legislador. Com essa indagao surge o problema do uso de escalas tambm na parte epistmica da lei do sopesamento. Na deciso sobre co-gesto o Tribunal Constitucional Federal procurou diferenciar trs nveis de intensidade de controle: um "controle intensificado de contedo", um "controle de plausibilidade" e um "controle por evidncia",96Isso constitui um modelo tridico que apresenta grandes semelhanas formais com O modelo tridico material apresentado anteriormente, e que pode ser i\lcorporado frmula do peso sem grandes problemas.' Esse modelo compartilha a grande plausibilidade intuitiva do escalonamento material em trs nveis. Assim, dificilmente se pode duvidar de que no caso de uma interveno de intensidade alta deve ser exigida uma grande certeza das premissas empricas que a sustentam.A isso correspondeo "controle intensificado de contedo", que o Tribunal ConstitucionalFederal realiza, por exemplo, no caso da pena de priso perptua.9$Se tanto a intensidade da interveno quanto o grau de importncia alcanam o nvel mais alto, ento, uma certeza apenas mediana do lado do princpio colident nunca ser suficiente para justificar uma perda certa do lado do objeto da interveno. Est-se diante de uma certeza mdia quando as premissas so plausveis ou defensveis. Quando, na deciso sobre cannabis, o

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96. BVerfGE 50, 290 (333). 97. Para tanto, deve-se introduzir "S" como smbolo para a segurana das suposies empricas que dizem respeito quilo que as medidas em exame significam para a no-realizao de Pi e para a realizao de Pj no caso concreto. Isso pode ser simbolizado por "SP;C" e "SPj:". Diante disso, a frmula do. peso pode ser expandida da seguinte forma:

[PiC . GP,A . SP,C


GP;,jC ----------

WPjC . GPjA . SPjC


Aos trs nveis epistmicos - certo ou garantido (g), sustentvel ou plausvel
(p) e no evidentemente falso (e) - podem ser atribufdos 2,21 e 22 como valores de

SPjC

1
95. Idem.

e SPjC. claro que aqui tambm possvel um refinamento da trade. I

98. BVerfGE 45, 187 (238).

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Tribunal Constitucional Federal aceita como suficiente que as suposies empricas do legislador sejam "plausveis"," ele d a entender, com isso, que, na sua concepo, a interveno no tem uma intensidade mxima. O mesmo vale quando suficiente que no seja evidente que as premissas empricas sejam falsas. No modelo tridico simples esse O menor nvel de certeza. Dessa forma, nos casos de discricionariedade epistmica de tipo emprico relativamente fcil de ser determinada a relao entre os princpios formais e materiais. As coisas so um pouco mais complicadas nos casos de discricionariedade epistmica de tipo normativo. Isso tem a ver, em primeiro lugar, com o conceito de discricionariedade normativa e est, em segundo lugar, associado dificuldade na determinao da relao entre a discricionariedade para sopesar de tipo estrutural e a discricionariedade para sopesar de tipo epistmico. Todas as formas de discricionarie~ade tm em comum O fato de que na rea discricionria localiza-se aquilo que facultado ao legislador e que o limite da discricionariedade definido exatamente por aquilo que ao legislador proibido ou. obrigatrio. Mas uma discricionariedade cognitiva uma discricionariedade que decorre da incerteza na cognio daquilo que obrigatrio, proibido ou facultado em virtude dos direitos fundamentais. Reconhecer uma discricionariedade cognitiva ao legislador significa, portanto, conceder a ele a competncia, em certa extenso - que exatamente a extenso da discricionariedade cognitiva -, para determinar aquilo que a ele obrigatrio, proibido ou facultado em virtude dos direitos fundamentais. No caso da discricionariedade cognitiva emprica havia motivos plausveis para tanto. Mas ser que isso ocorre tambm no caso da discricionariedade cognitiva normativa? Em um primeiro momento parece que uma discricionariedade cognitiva normativa para O legislador seria algo a ser rejeitado, porque ela diluiria os limites da discricionariedade estrutural e, com isso, a vinculao do legislador aos direitos fundamentais. Se em todos os casos fosse facultado ao legislador decidir, como juiz em causa prpria, aquilo que os direitos fundamentais obrigam, probem ou facultam em relao a si mesmo, no seria mais possvel falar em uma vinculao real - ou seja, controlvel- aos direitos fundamentais. Os
99. BVerjGE 90, 145 (182).

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direitos fundamentais no teriam nenhuma normatividade jurdica que pudesse ser lvada a srio. Uma faculdade assim extensa, que equivaleria a uma discricionariedade cognitiva normativa ilimitada, est fora de discusso. Uma discricionariedade cognitiva s deve ser levada em considerao em casos de incerteza. Visto que existem, como j foi demonstrado, inmeros casos nos quais certo ou suficientemente certo como deve ser realizado o sopesamento, ento, h inmeros casos nos quais est excluda uma discricionariedade cognitiva. Uma discricionariedade cognitiva normativa s pode existir - se que pode - nos casos de incerteza normativa. Os casos mais importantes de incerteza normativa !lo mbito dos direitos fundamentais so os casos de incerteza quanto ao sopesamento. Nesses casos, a questo decisiva saber como deve ser definida a relao entre as discricionariedades estrutural e epistmica para sopesar. Como exemplo ser usada mais uma vez a deciso do Tribunal Constitucional Federal sobre a proteo contra demisso. O fato de O Tribunal Constitucional Federal falar em uma "ampla margem de conformao'; do legislador na "valorao do complexo de interesses" no significa necessariamente que se trata de uma discricionariedade normativa para sopesar. Isso vale tambm quando ele iguala a valorao do complexo de interesses "quantificao dos interesses contrapostos" e "determinao da necessidade de proteo"."lO Isso tudo pode ser facilmente interpretado no sentido de um impasse estrutural no sopesamento. necessrio apenas que os interesses do empresrio e do trabalhador sejam classificados como sendo de importncia similar para se chegar concluso de que tanto a iseno de obedincia das pequenas empresas s regras mais rgidas de proteo contra demisses quanto sua incluso nessas regras esto inseridas na discricionariedade estrutural, ou seja, ambas so facultadas ao legislador. Isso pressupe somente a aceitao de que, nesse caso, os direitos fundamentais admitem um escalonamento apenas rudimentar, de forma a criar um considervel impasse no sopesamento, ao qual corresponde uma discricionariedade estrutural equivalentemente ampla, que abarca tanto as medidas legislativas quanto uma absteno em relao a elas. A "valorao do complexo de interesses" por meio do legislador
100. BVerjGE97, 169 (176).

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- incluindo-se a a "quantificao" por ele realizada - no , per definitionem, uma valorao e uma quantificao jurdicas no mbito da discricionariedade estrutural, mas uma valorao e uma quantificao polticas. Seu resultado juridicamente facultativo. Os princpios de direitos fundamentais podem constituir objetos de sopesamento na discricionariedade estrutural, mas, em razo do impasse estrutural, eles no podem detenninar o sopesamento. A competncia de controle do Tribunal Constitucional , ento, limitada, sem que seja necessria urna discricionariedade cognitiva do legislador, pois as competncias do Tribunal terminam nos limites daquilo que definitivamente devido. lO! de suma importncia que o mesmo resultado tambm possa ser construdo com O auxlio de'uma discricionariedade para sopesar de tipo epistmico-normativo. Os limites da discricionariedade estrutural para sopesar so, nesse caso, idnticos aos limites da discricionariedade para sopesar de tipo epistmico-normativo. A diferena est somente na no-eliminao do elemento jurdico. Pelo contrrio,.a discricionariedade formada justamente pelas diversas possibilidades jurdicas. De um lado, considera-se fundamentvel e, portanto, possvel que os direitos fundamentais tanto pennitam - ou at mesmo obriguem - quanto probam a extenso da proteo rgida contra demisses s pequenas empresas; de outro lado, considera-se impossvel reconhecer qual dessas possibilidades pode ser mais bem fundamentada. Nessa situao, visto que h direitos fundamentais envolvidos em ambos os lados, h entre esses direitos um impasse epistmico. certo que cada um dos direitos fundamentais exige a soluo mais vantajosa para si, mas nenhum deles tm, em razo do impasse, fora para decidir a contenda. A situao substancial dos direitos fundamentais , portanto, neutra. Nessa situao, os princpios materiais de direitos fundamentais no tm fora para evitar que do princpio da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado decorra uma discricionariedade epistmica para sopesar. Qualquer outra soluo seria insustentvel, em face da relao fundamental de tenso entre direitos fundamentais e democracia. Nesse sentido, possvel falar da existncia de uma discricionariedade cognitiva tambm de tipo normativo.

2. A discricionariedade epistmica e a vinculao constituio


Se uma deciso pode ser tomada porque ela abrangida por uma discricionariedade epistmica, ento, no se pode excluir a eventualidade de que essa deciso, embora possvel, seja incorreta. As anlises empricas at ento no realizadas ou os argumentos at ento no levados em considerao podem tornar claro esse equvoco. Portanto, uma discricionariedade epistmica est necessariamente associada ao problema da divergncia entre aquilo que de fato obrigado, proibido e facultado pelos direitos fundamentais e aqUilo que por meIO deles ,pode ser demonstrado como sendo obrigatrio; froibi~o ou. facultado.!02 Com essa divergncia entre aqUilo que e, ou seja, o ontIco, e aquilo que pode ser constatado, ou seja, o epistmico, a discricionariedade cognitiva J?arece co~du~ir a violaes a dlfeltos fun~ament~s no-constatveis. A competencla do legIslador para, por meIO de leI e em virtude de urna discricionariedade epistmica, proibir algo que no pode ser proibido em razo dos direitos fundamentais parece corresponder. no apenas a no-competncia do Tribunal ConstItuCIOnal para invalidar a proibio inconstitucional, mas tambm uma pro~b~o constitucional para faz-lo. Isso suscIta a POSSIbIlIdadede prol~les de direitos fundamentais infensas a controles. A fundar;rentaao de uma discricionariedade epistmica com o auxlIO de pnnclplOs formais parece conduzir inafastavelmente a uma diver~nciaentre ~~rmas de ao - ou seja, normas que dizem o que proIbIdo, obngatono e facultado ao legislador - e normas de controle - ou seja, normas nos termos das quais o Tribunal Constitucional controla o legislador. 103 A principal objeo aos princpios formais dirige-se contra essa divergncia. El~ sustenta que a discricionariedade epis~mic:, criada pelos princpios formais inconcilivel com a vmculaao do leglsl~dor aos direitos fundamentais, exigida pclo art. 1", ~ 3", da ConstItUio alem,!04e, de resto, com a vinculao do Legislativo Constituio,

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101. Cf. Captulo 9. N.3.

102. A esse respeito, cf. Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis. pp. 147 e 55. 103. Cf. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, p. 259. 104. Amo Scherzberg, Grundrechtsschutz und "Eingriffsintensitiit", ?p: 175176, e Martin Gellennann, Grundrechte in einjachgesetzlichem Gewande, Tbmgen: Mohr, 2000, p. 71.

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exigida pelo art. 20, ~ 3.10' A hierarquia jurdica seria relativizada por essa divergncia. 106 A "espinha dorsal do ordenamento jurdico" seria submetida a um "processo de osteomalacia normativa".'"? Em resumo: tudo seria tragado por um turbilho incontrolvel. Para enfrentar essas objees, recomendvel distinguir duas indagaes. A primeira refere-se ao quanto de divergncia os princpios formais criam. E a segunda, se essa divergncia , de fato, uma divergncia real. A primeira indagao ser analisada antes. Princpios formais teriam uma fora mxima para a criao de divergncias se, em primeiro lugar, eles fossem capazes de afastar direitos fundamentais e, em segundo lugar, se eles pudessem faz-lo por completo. Scherzberg chega perto dessa idia quando alega que o princpio formal da competncia decisria do legislador criaria uma situao na qual "se abriria uma exceo estrutura normativa fundamental que se postula" para os princpios em favor do prprio legislador. A natureza principiolgica dos direitos fundamentais - "sua natureza de mandamentos de otimizao" - seria transformada, "ela mesma em 'princpio"',108 Scherzberg parece, com isso, querer dizer que, no caso de uma coliso, os princpios formais no apenas superariam os princpios materiais, como tambm lhes retirariam seu carter de mandamento de otimizao. Com isso, no restaria praticamente nada na esfera material. Esse ponto de vista ignora que o princpio formal da competncia decisria do legislador, considerado em si mesmo, no suficiente para superar um princpio material de direito fundamental. Se isso no fosse assim, ento, no seria impossvel afirmar algo como: "A interveno no direito fundamental muito intensa, e no h a menor razo substancial que a justifique. Mesmo assim, ela admissvel, porque o legislador democraticamente legitimado tem um campo decisrio mais amplo se ele puder decidir acerca dessa interveno". Se sabido que uma interveno muito intensa em um direito fundamental no justificada por nenhuma razo substancial, ento, nos termos da frmula do peso, essa interveno viola claramente o direito fundamental. Se generalizado, o enunciado mencionado anteriormente desembocaria

nesse outro enunciado: "Violaes a direitos fundamentais so admissveis porque o campo decisrio do legislador mais amplo se essas violaes forem admissveis". Esse enunciado tem um qu de absurdo. Isso decorre do fato de que ao princpio material de direito fundamental contraposto apenas o princpio formal da competncia decisria do legislador. Princpios formais procedimentais s6 podem superar princpios materiais de direitos fundamentais se conectados li outros princpios materiais. Isso pode ser chamado de "lei da conexo". A lei da conexo faz com que fique claro por que fcil levar os princpios formais ad absurdum quando eles so contrapostos de forma isolada aos princpios materiais. ~ As coisas so bem diferentes no caso da incerteza cognitiva. A questo acerca de uma discricionariedade cognitiva normativa somente surge se os pesos dos princpios em coliso so incertos. Uma discricionariedade cognitiva emprica s6 est em discusso se as premissas empricas que sustentam a interveno no so seguras. Em ambos os casos os princpios formais tm apenas o papel de participar da repartio das competncias decisrias nos casos i1e incertezas presentes na relao entre os princpios materiais. Assim que a incerteza desaparece, eles tambm saem de cena. Isso exclui a possibilidade de que, diante de uma violao a um direito fundamental, um tribunal constitucional sustente que a concepo jurdica concorrente do legislador deva ser respeitada por razes formais.I09 A admissibilidade de uma discricionariedade cognitiva emprica dificilmente pode ser contestada. Aquele que clama por sua completa eliminao praticamente exige a eliminao da capacidade de ao do legislador. por essa razo que os crticos dos princpios formais quase no do ateno a essa discricionariedade. Mas ela um importante exemplo do papel central desses princpios. A discricionariedade cognitiva emprica demonstra que os princpios formais ameaam os direitos fundamentais to pouco quanto os princpios materiais colidentes. Da mesma que esses ltimos so englobados pela lei material do sopesamento, os primeiros so englobados pela variante epistmica dessa lei.

105. 106. 107. 108.

Cf. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentjaltung im Gesetz. pp. 223 e 55. Cf. Karl-E. Hain, Die Grundstitze des Grundgesetzes. p. 137. Cf. Matthias lestaedt, Grundrechtsentjaltung im Geseiz, p. 246. Amo Scherzbcrg, Grundrechtsschutz und "Eingrifjsintensitat", p. 175.

109. A esse respeito, cf. Jan-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelte des Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos, 1990, p. 163.

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Semelhante a casa da discricianariedade cagnitiva narmativa. claro que um ctica radical em relaa aa sapesamenta pade aqui afirmar que a mbita da incerteza na sapesamenta idntica aa mbita da sapesamenta em si, e~ue, par issa, se se cancede aa legisladar uma discricianariedade para sapesar nas casas de incerteza, nunca ser passvel lhe impar limites cam base em um sapesamenta. Issa restringiria aa extrema a fara vinculante das direitas fundamentais enquanta princpias. Mas cantra essa idia j se afirmau que avaliaes racianais sabre intensidades de intervenes e graus de impartncia sa passveis, e, nesse sentida, que sa passveis tambm cagnies racianais na mbita da sapesamenta.110A issa necessria apenas acrescentar que, medida que aumenta a intensidade de uma intervena em um direita fundamental, cresce tambm na s a seu pader de resistncia substancial, mas tambm a passibilidade de cagnia de diferenas graduais. lei material da taxa marginal decrescente de substituia carrespande alga cama uma lei epistmica da taxa marginal crescente de discriminaa. Nas cais as catidianas muitas vezes na se sabe a qua intensa uma intervena. Mas quanda se vai em direa ao nclea aumenta a capacidade de diferenciaa. Partanta, a grau de divergncia nas casas de admissibilidade de uma discricianariedade cagnitiva , em geral, limitada e antralvel. Mas resta perguntar se a divergncia , enquanta tal, sustentvel. Ser que na seria sempre exigvel uma canvergncia entre aquila que vlida em virtude das direitas fundamentais e aquila que pade ser identificada cama vlida? Essa exigncia na expressa nada mais que a pastulada segunda a qual s se deve agir cam base em uma situaa ideal de cagnia. Mas aquele que defende esse pastulado no mbito da aa tem que pagar um alta prea. Na direito canstitucional esse prea a uma considervel incapacidade de ao da legisladar. Constituies que garantem direitas fundamentais so tentativas de, ao mesmo tempa, .organizar aes caletivas e assegurar direitos individuais. Na casa das direitas fundamentais esse duplo carter pade ser percebida par meio da passibilidade de sua restrio par parte da legislador. Essa possibilidade de restrio dos direitas fundamentais pasitivadas parte de sua essncia. restrio material as discricionariedades cog110. Cf., neste "Posfcio", IJI.3.2.

nitiv~s ac~escentamum limite epistmico. Esse limite requerida pela canstltmaa cama um toda, .ou seja, par um argumento sistemticaconstitucianal. Isso faz com que, da perspectiva daquilo que a canstituia cama um tada exige, a divergncia desaparea. A discricionariedade cagnitiva integra-se aa direita fundamcntal.Ela intemalizada. Embora a divergncia permanea na princpia material de direito fundamental camo um espinha,11Iesse espinha um tributa que a ideal das direitas fundamentais tem necessariamcnte que pagar em raza da ganha dificilmente superestimvel decarrente de sua institucianalizaa na mundo tal cama ele .

111. Cf. Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 171.

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