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Silvio Rodrigues - Direito Civil

NDICE ANALTICO INTRODUO CAPTULO 1 CONCEITO DE DIREITO 1. Noo de direito 3 2. Direito objetivo e direito subjetivo 6 3. Direito pblico e direito privado 7 4. As fontes do Cdigo Civil brasileiro e de seu precursor, o Cdigo de 1916 10 5. O Cdigo Civil brasileiro 12 6. CAPTULO 2 BREVE APANHADO SOBRE A LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL A Lei de Introduo e seu objeto 15 7. Definio de lei 15 8. Da vigncia da lei 17 9. Do conhecimento da lei 19 10. Da aplicao do direito e das lacunas da lei 20 11. Da interpretao da lei 23 12. Da eficcia da lei no tempo 26 13. Da eficcia da lei no espao 29 LIVRO 1 DAS PESSOAS CAPTULO I DA PESSOA NATURAL 14. Nota introdutria ao Livro das Pessoas 33 15. Da pessoa natural como sujeito de direitos 33 16. Incio e fim da pessoa natural 35 17. Comornentes 37 CAPTULO II DAS INCAPACIDADES 18. Da capacidade de gozo e da capacidade de exerccio de direitos 39 19. Sentido protetivo da teoria das incapacidades 39 20. Distino entre incapacidade absoluta e relativa 40 21. Casos de incapacidade absoluta 42 22. Casos de incapacidade relativa. Distino entre incapacidade e falta de legitimao 48 23. Proteo que a lei confere aos incapazes 53 24. Fim da menoridade 54 25. Emancipao 55 CAPTULO III DIREITOS DA PERSONALIDADE

26. Conceito de direito da personalidade 61 27. Fundamentos dos direitos da personalidade 63 28. Da proteo aos direitos da personalidade 65 29. Dos atos de disposio do prprio corpo 68 30. Do tratamento mdico 71 31. Do direito ao nome 72 32. Proteo palavra e imagem 73 33. Proteo intimidade 75 CAPTULO IV DA AUSNCIA 34. Propositura do problema 77 35. Da curadoria de ausentes 78 36. Da sucesso provisria 79 37. Da sucesso definitiva 81 38. Limites, para efeito matrimonial, presuno de morte do ausente

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CAPTULO V DAS PESSOAS JURDICAS 39. Nota introdutria ao ttulo "Das Pessoas jurdicas" 85 40. Propositura do problema e tentativa de conceituar as pessoas ju rdicas 85 41. Sua origem e natureza jurdica 86 42. Classificao das pessoas jurdicas 90 43. Dos requisitos para a existncia legal das pessoas jurdicas 91 44. Da capacidade e representao das pessoas jurdicas 93 45. Da responsabilidade das pessoas jurdicas 94 46. Eventual possibilidade de desprezar-se a personalidade jurdica. Disregard theory 96 47. Da extino das pessoas jurdicas 97 48. Das fundaes 98 49. CAPTULO VI DO DOMICLIO Conceito. Fim e importncia da noo de domiclio. Definio. Idia de residncia e distino da de domiclio. Problema da pluralidade de domiclios 103 50. Espcies de domicilio: domiclio voluntrio, legal e de eleio 106 51. Caracterizao do domiclio de eleio 107 52. Domiclio voluntrio da pessoa natural. Pessoa com mais de um domiclio, pessoa sem domiclio, ou o problema do domiclio ocasional 108 53. Domiclio necessrio da pessoa natural 108 54. Domiclio da pessoa jurdica de direito pblico 109 55. Domiclio da pessoa jurdica de direito privado 111 56. Domiclio da pessoa jurdica estrangeira 112 LIVRO II

DOS BENS CAPTULO I DO OBJETO DO DIREITO. BENS. PATRIMNIO 57. Conceito de "bens". Distino entre coisas e bens 115 58. Noo de patrimnio 116 59. Classificao dos bens. Contedo do Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil 118 Captulo II DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS 60. Bens imveis, definio e classificao 121 61. Imveis por sua natureza 122 62. Imveis por acesso 123 63. Imveis por acesso intelectual ou destinao do proprietrio 124 82. 64. Bens imveis por definio da lei 125 83. 65. Bens mveis, definio. Bens mveis por sua natureza e por84. definio da lei 126 85. 66. Importncia da distino entre bens mveis e imveis 127 67. Coisas fungveis e no fungveis 128 68. Coisas consumveis e no consumveis 129 69. Coisas divisveis e indivisveis 130 70. Coisas singulares e coletivas 132 CAPTULO III 86. DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS 88. 71. Introduo 137 89. 72. Distino entre acessrio e principal. Anlise da regra de que o acessrio segue o principal 138 73. Definio de frutos e anlise de suas espcies. Produtos. Rendimentos 140 74. Benfeitorias. Conceito e espcies 141 90. 75. Influncia do critrio do valor na caracterizao das benfeitorias .... 142 91. CAPTULO IV 93. 76. DOS BENS PBLICOS E PARTICULARES Introduo 145 77. Definio dos bens pblicos e dos particulares 145 78. Classificao dos bens pblicos segundo o seu destino 94.

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CAPTULO V 95. DAS COISAS QUE ESTO FORA DO COMRCIO 96. 79. Definio da lei 149 97. 80. Coisas insuscetveis de apropriao: A) bens no econmicos; 98. B) coisas da sociedade 150 99.

81. 100.

Coisas legalmente inalienveis: A) por determinao da lei; B) em virtude da vontade do homem 150 101.

Livro III CAPTULO I DOS FATOS JURDICOS 82Introduo 155 83Classificao dos fatos jurdicos 156 84Matria tratada no Livro III do Cdigo de 1916 159 85Disposies preliminares que precedem o Ttulo I do Livro III do Cdigo Civil de 1916: A) aquisio dos direitos; B) defesa judicial dos direitos; C) perecimento dos direitos 160 CAPTULO II DA REPRESENTAO 86Inovao 165 87Poderes derivados de representao 165 88Regras bsicas sobre a representao 16,5 89Atos praticados contra o interesse do representado CAPTULO III DO NEGCIO JURDICO 90Definio 169 91Elementos constitutivos e pressupostos de validade 92O art. 112 do Cdigo Civil 177 93Classificao dos negcios jurdicos 178

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CAPTULO IV DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO 94Nota introdutria ao captulo sobre os defeitos do negcio jurdico 181 95Caracterizao e distino entre os vrios defeitos: vcios da vontade e vcios sociais 182 96Vcios do consentimento 184 97Disparidade entre a vontade real e a declarao 184 98O erro. Pressupostos para que torne anulvel o ato jurdico 187 99Erro substancial 188 100Erro escusvel 190 101Erro conhecido ou reconhecvel peto outro contratante 191 102. Transmisso errnea da vontade por instrumento ou nncio 192 103. O falso motivo 193 104. O dolo, sua distino do erro 194 105. Dolo principal e dolo acidental 195 106. O dolus bouus e o dolus malus 196 107. O dolo por omisso 197 108. O dolo de ambas as partes 199

109. A coao. Conceito e disciplina jurdica 199 110. Pressupostos para que se caracterize o vcio 201 111. A coao deve ser causa do ato 202 112. A ameaa deve ser grave 203 113. O temor reverencial 205 114. A ameaa deve ser injusta 208 115. A ameaa deve ser de um mal iminente 210 116. Contedo da ameaa: sobre quem deve recair, e o problema da intensidade de suas conseqncias 211 117. A coao provinda de terceiros 215 118. Do estado de perigo 217 119. Da leso 223 120. A fraude contra credores. Conceito e idia de ao revocatria 228 121. Atos de transmisso gratuita e de remisso de dvidas 230 122. Atos de transmisso onerosa 231 123. A fraude ainda no ultimada 233 124. O pagamento antecipado de dvidas 234 125. Outorga fraudulenta de garantias 234 126. Legitimao ativa e passiva para a ao pauliana 236 127. CAPTULO V DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO Introduo 239 128. A condio. Conceito 240 129. Negcios que no admitem condio 242 130. Espcies de condio: A) condio casual, potestativa e mista; B) as condies impossveis; C) a condio suspensiva; D) a condio resolutiva 131.A condio maliciosamente obstada ou provocada pelo interessado 252 132. O problema da retroatividade das condies 253 133. O termo 255 134. O prazo e as regras a ele relativas 257 135. O encargo 259 CAPTULO VI DA FORMA DOS ATOS JURDICOS E DA SUA PROVA 136. Introduo 261 137. A forma dos atos jurdicos 262 138. A finalidade da forma dos atos jurdicos 264 139. Efeitos da desobedincia forma prescrita 265 140. Distino entre as formas ad solemiiitatem e ad probatimem tantum ... 266 141. Prova, conceito, utilidade 266 142. Prova dos atos solenes 267 143. A escritura pblica 268 144. O instrumento particular 270 145. A prova dos atos de forma livre 271

CAPTULO VII DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO 146. Nota introdutria ao captulo da invalidada do negcio jurdico 283 147. Conceito 283 148. Distino entre nulidade relativa e absoluta: A) quanto aos efeitos; B) quanto pessoa que as pode alegar; C) quanto ratificao; D) quanto prescritibilidade 284 149. O problema da inexistncia 290 150. Casos de nulidade absoluta 292 151. A simulao. Conceito e hipteses 294 152. Casos de anulabilidade 302 I 153. Proteo ao menor pbere 302 154. Excees regra de proteo ao menor pbere 303 155. A nulidade parcial 304 156. Efeitos da nulidade 305 CAPTULo VIII DOS ATOS ILCITOS 157. Introduo 307 158. Conceito de ato ilcito. Responsabilidade contratual e extracontratual 308 159. Pressupostos da responsabilidade aquiliana: A) ao ou omis so do agente; B) relao de causalidade; C) existncia de dano; D) dolo ou culpa do agente 309 160. A excluso da responsabilidade. Culpa da vtima, concorrncia de culpa, caso fortuito ou de fora maior 313 161. Tendncia de evoluo na teoria da responsabilidade civil. Risco 315 162. Responsabilidade por ato prprio e por ato de terceiro 318 163. Atos causadores de dano no considerados ilcitos 318 164. A legtima defesa 318 165. O abuso de direito 319 166. Atos praticados em estado de necessidade 321 167. CAPTULO IX DA PRESCRIO E DA DECADNCIA Introduo 323 168. Conceito 324 169. Fundamento 326 170. Requisitos da prescrio 328 171. Diferena entre prescrio e decadncia 329 172. Disposies gerais sobre a prescrio: A) renncia; 13) necessidade e momento de ser alegada; C) a prescrio e as pessoas privadas da administrao de seus bens 332 173. Diferena entre suspenso e interrupo da prescrio 335 174. Casos em que o curso da prescrio no se inicia ou se suspende .... 337 175. Da interrupo da prescrio 339

176. 177. 178.

Quem alega e a quem alcana a interrupo da prescrio A prescrio e a Fazenda Pblica 345 Prazos de prescrio 346 349

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INDICE ALFABTICO E REMISSIVO CAPTULO I CONCEITO DE DIREITO

SUMRIO: 1. Noo de direito. 2. Direito objetivo e direito subjetivo. 3. Direito pblico e direito privado. 4. As fontes do Cdigo Civil brasileiro e de seu precursor, o Cdigo de 1916. 5. O Cdigo Civil brasileiro. 1. Noo de direito O direito, cincia social que , s pode ser imaginado em funo do homem vivendo em sociedade. Por outro lado, no se pode conceber a vida social sem se pressupor a existncia de certo nmero de normas reguladoras das relaes entre os homens, por estes mesmos julgadas obrigatrias. Tais normas determinam, de modo mais ou menos intenso, o comportamento do homem no grupo social. Os etnlogos tm verificado que qualquer agrupamento humano, por mais rudimentar que seja seu estgio de desenvolvimento, possui, a regular a vida grupai, um conjunto de normas que seus componentes encaram como obrigatrias e que disciplinam o comportamento dos indivduos que o compem. Tais normas so acompanhadas de uma sano. Em sociedades muito primitivas tal sano parte do prprio indivduo ofendido e sua reao conta com o beneplcito da comunidade. Assim, em algumas delas, o homicdio confere ao grupo a que pertencia a vtima a prerrogativa de obter satisfao mediante o assassinato do delinqente ou de outro membro de seu cl. Desse modo, em certas tribos australianas, quando um homem fere outro, a este facultado pela opinio pblica, muitas vezes expressamente revelada pelos ancies; aps tal satisfao, no mais se lhe permite guardar rancor. A idia de reparao se confunde com a de vingana, mas contm em si o anseio de punir o infrator. medida que as sociedades evoluem e se organizam politicamente, a sano, em vez de se manifestar pela prpria reao do ofendido, parte da autoridade constituda. Esta atribui norma fora coercitiva, impondo, por conseguinte, sua obedincia. E a infrao a um preceito cogente provoca uma reao do Poder Pblico. As normas vigentes numa sociedade determinada, em um dado momento, podem ter uma eficcia maior ou menor, isto , podem ser acompanhadas de maior ou menor fora coercitiva. Na prpria vida cotidiana se observa tal fenmeno. Desse modo, os preceitos de etiqueta so menos intensos que os preceitos de moral; e estes, menos intensos que as normas de direito. Entretanto, uns e outros

apresentam certa fora coercitiva, e a desobedincia a qualquer deles provoca uma reao da sociedade, que a safio. Menos vigorosos do que os outros so os preceitos de etiqueta, porque o fato de desrespeit-los sujeita o infrator a uma tnue sano. Com efeito, o indivduo que no cumprimenta seus semelhantes, que se veste em desacordo com as ocasies, que infringe todas as regras da boa educao sofre apenas a reprovao no muito rigorosa de seus concidados. que tais normas so de limitada importncia para a vida social, e o desrespeito a elas no provoca seno limitada reao do agrupamento humano. J mais importantes surgem os mandamentos da moral, e a reao social contra as pessoas que os desprezam revela-se mais severa. A mulher de vida sexual desregrada, o marido que vive em pblico deboche podem no ser punidos com a priso ou outra pena, mas no raro so postos margem da sociedade, no sendo recebidos pelas famlias respeitveis, nem considerados pela gente de bem. A punio mais rigorosa do que na hiptese anterior, porque a violao da norma de moral afeta mais diretamente a sociedade. Outras normas, entretanto, apresentam-se como de alta relevncia para a vida social, de sorte que sua obedincia se impe a todos como necessidade fundamental. O Poder Pblico as faz acompanhar de fora coercitiva e sujeita o infrator de tais regras a uma sano mais severa. So as normas de direito. Desse modo a lei impe ao marido a obrigao de manter a famlia, e, se ele no o faz, podem seus filhos ou sua mulher demandar ao Poder Pblico que o compila a desincumbirse de referida obrigao. Sua recusa provocar uma reao do Estado, que se manifestar pela penhora de seus bens, pelo desconto de seus vencimentos, podendo mesmo ir, neste caso especial, decretao de sua priso com o propsito de coagi-lo a fornecer a penso alimentcia'-. Note-se que a sano parte do prprio Poder Pblico, interessado no cumprimento da norma jurdica. De sorte que, entre as vrias normas vigentes numa sociedade determinada, algumas vm acompanhadas de uma sano oriunda do Poder Pblico, e estas so as normas de direito, ou, mais precisamente, de direito positivo; s outras, isto , quelas normas que orientam o comportamento dos indivduos, mas despidas de sano provinda do Poder Pblico, poderemos chamar normas de ordem moral, ou de ordem costumeira'. Ambas tm, provavelmente, a mesma origem, mas a fora coercitiva que acompanha as primeiras difere da que acompanha as segundas, de modo que, enquanto aquelas so obrigatrias, estas no o so. Posta a questo nestes termos, talvez se possa compreender a clebre imagem de Bentham segundo a qual o direito e a moral se apresentariam como dois crculos concntricos; a moral representada pelo crculo mais amplo, contendo todas as normas reguladoras da vida em sociedade, enquanto o direito seria representado pelo crculo menor, abrangendo to-s aquelas normas munidas da fora coercitiva do Estado. De fato, apenas as normas de direito, e s elas, contm referida fora coercitiva, pois o Poder Pblico as considera, com excluso das outras, convenientes, quando no imprescindveis, para a vida da sociedade. Muitas normas, antes apenas do mbito da moral, passaram ao campo do direito pelo fato de o legislador, num momento dado, julgar conveniente atribuir-lhes fora coercitiva, impondo uma sano para a sua desobedincia. Assim, por exemplo, no passado era ato.

Antes, era altamente meritrio o fato de o patro socorrer seu empregado acidentado. Mas a desobedincia a essa regra de moral no provocava qualquer sano por parte do Estado. Este, entretanto, observando a convenincia de se impor ao patro a obrigao de socorrer seu servial infortunado, criou a norma de direito, impondo como obrigao jurdica aquilo que no passava de mero dever moral. Outro exemplo: no passado agia com humanidade o patro que, antes de despedir seu empregado, dava-lhe um prazo para procurar nova colocao e, ao romper o contrato de trabalho, fornecia-lhe uma indenizao pelos anos de servios prestados. Talvez isso constitusse um dever de ordem moral, ditado pela preocupao de justia, mas o descumprimento de tal dever no provocava qualquer sano por parte do Estado. Parecendo ao legislador conveniente transformar tal preceito da moral em regra de direito, imps ao patro o dever de dar aviso prvio e de prestar indenizao ao empregado despedido. O descumprimento de tal obrigao, hoje, provoca uma sano por parte do Estado. A regra de moral transformou-se em regra de direito. Feita essa pequena introduo, em que se pretendeu mostrar o sentido social do direito, parece ter chegado o momento de apresentar uma definio de direito. A escolhida encontra-se em Ruggiero e Maroi. Dizem eles: "O direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta coativamente observncia de todos". Tal conceito parece-me excelente, porque focaliza a idia de norma de ao do homem, vivendo em sociedade, e imposta coercitivamente pela autoridade pblica. Entretanto, essa noo encara o problema jurdico apenas sob um dos seus aspectos, isto , objetivo, e veremos que o direito pode, igualmente, ser visto sob o ngulo subjetivo. 2. Direito objetivo e direito subjetivo O fenmeno jurdico, embora seja um s, pode ser encarado sob mais de um ngulo. Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos o direito objetivo. a norma da ao humana, isto , o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferida ao indivduo de invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade de agir sob a sombra da regra, isto , a facultas agendi. A Constituio garante o direito de propriedade, e o princpio que o consagra preceito de direito objetivo. Ele se dirige indistintamente a todos, como norma objetiva. A prerrogativa que dele decorre, para o titular do domnio, de invocar a norma, na defesa de seu interesse, o direito subjetivo do proprietrio'. A norma de direito objetivo determina que ser o possuidor garantido em sua posse. Da decorre, para o indivduo que se viu turbado ou esbulhado em sua posse, a prerrogativa de ser nela mantido, ou reintegrado. De um lado vemos o preceito de direito objetivo, a norma agendi, que se dirige a todos. De outro, encontramos a prerrogativa individual, isto , a faculdade conferida ao possuidor de invocar em seu favor e na defesa de seu interesse o preceito geral: facultas agendi. Visto sob o ngulo subjetivo, o direito o interesse juridicamente protegido (lhering).

3. Direito pblico e direito privado Outra importante classificao a que distingue o direito pblico do direito privado. Direito pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade'. De sorte que a ele compete a organizao do Estado (Direito Constitucional); a disciplina de sua atividade na consecuo de seus fins polticos e financeiros, cuidando da hierarquia entre seus rgos, das relaes com seus funcionrios etc. (Direito Administrativo); a distribuio da justia (Direito Judicirio); a represso aos delitos (Direito Penal). 5. Meu eminente colega Luiz Eui.Ai io oE BCEy'U VIDIGAL (Da esecuco direta das obrigaes de prestar declarao de z,ontade, So Paulo, 1940, n. 17) define com muita sabedoria o direito subjetivo. Depois de conceituar a idia de interesse como a disposio do homem para obter bens a tini de satisfazer suas necessidades, mostra como o direito, atravs da rclaco jurdica, procura regular os conflitos de interesses que nascem entre os indivduos. A prerrogativa do indivduo de invocar a lei na defesa de seu interesse o direito subjetivo. Ou, na frase lapidar do consagrado professor: "Direito subjetivo o poder atribudo vontade de algum para fazer valer o seu interesse, em conflito com o interesse de outro. Direito privado o que regula as relaes entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivduos, ou a ordem privada'. Ele disciplina as relaes humanas que surgem no mbito familiar; as obrigaes que se estabelecem de indivduo para indivduo, quer oriundas do contrato, quer derivadas do delito, quer provenientes da lei; os direitos reais sobre coisas prprias, ou seja, o domnio, e os direitos reais sobre coisas alheias, tais como a enfiteuse, o usufruto, as servides etc.; e ainda as questes que se ligam transmisso da propriedade causa mortis. Esse o direito privado. Alis, poder-se-ia dizer, de maneira mais ampla, que esse o Direito Civil, pois em certos momentos as expresses se equivaleram". Nesse sentido, de resto, o entendimento do legislador ao proclamar, no art. 1 do Cdigo Civil de 1916: "Art. 12 Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes". Do Direito Civil, e por oferecer caractersticas prprias, destacou-se um ramo que foi constituir o Direito Comercial. Tratava-se de normas concernentes a relaes que se estabeleciam entre comerciantes, ou entre estes e seus clientes, e que, em virtude da celeridade necessria aos negcios e da imprescindvel dispensa da excessiva formalidade, requeriam uma disciplinao diferente'. Da surgir tal 7. ORLANDO GOMES (Introduo ao direito civil, Rio de janeiro, 1957, n. 3) observa que ultimamente a diviso entre direito pblico e direito privado tem sido objeto de fortes crticas. A reao, a seu ver, inspira-se, principalmente, no movimento de renovao do direito, impregnado de essncia antiindividualista. "A idia, hoje dominante, de que o fim do Direito satisfazer a interesses gerais, mesmo quando assegura poderes individuais, elimina, logicamente, qualquer classificao do direito baseada na qualidade do preceito." Embora aplaudindo a

crtica, acha que a classificao oferece vantagem do ponto de vista tcnico e didtico. A tendncia de absoro do direito privado pelo direito pblico considervel e sensvel. Alis, SAVATIER, num pequeno livro famoso (Du droit civil au droit public, 2. ed., Paris, 1950), em que reuniu aulas proferidas no Canad em 1945, j acentuara tal vocao. Ela se revela nitidamente no aumento das regras de ordem pblica, que se multiplicam no campo do direito privado, principalmente no do Direito de Famlia. Sob esse aspecto a matria ser revivida quando for estudada a natureza jurdica deste ramo do direito privado (v. v. 6). 8. C Pi AMU], Trait lnuntaire de droit civil, 7. ed., Paris, 1915, v. 1, n. 25. 9. PLAMOL (Trait..., cit., V. 1, n. 27) afirma que o Direito Comercial no seno um direito de Favor para uso dos comerciantes, destinado a facilitar suas operaes e a ramo do direito privado. A independncia, entretanto, no total, no sendo poucos os que apregoam a unificao do direito privado`, anseio que foi atendido no Cdigo Civil italiano de 1942, que reuniu, num mesmo corpo, as normas de um e outro ramo do direito privado. Alis, o novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) demonstra o sucesso de tal orientao, quando aceita um livro sobre o "Direito da Empresa" e acolhe, entre os contratos associativos, a comisso, o contrato de agncia e distribuio, o de corretagem e o de transporte, matria sempre disciplinada entre os institutos de Direito Mercantil. Ainda do Direito Civil desprendeu-se, h pouco tempo, um outro ramo que se foi constituir em disciplina autnoma. o Direito do Trabalho. O Cdigo Civil de 1916, dentro do captulo relativo ao contrato de locao, continha uma seo referente locao de servios. Compunham-na vinte e um artigos. Todavia a importncia de tal matria, ademais realada numa poca de revalorizao do trabalho humano, atraiu a ateno do legislador, que compreendeu a necessidade de disciplinar mais miudamente as relaes entre empregado e empregador. Da o aparecimento, entre ns, de numerosas leis sobre o assunto, posteriormente coordenadas na Consolidao das Leis do Trabalho. Sobre a natureza jurdica desse novo ramo do direito estabeleceu-se controvrsia. Orlando Gomes" a noticia, apontando quatro correntes de opinio: duas delas opostas, uma classificando o Direito do Trabalho como direito pblico, outra o entendendo como direito privado; a terceira atribuiu-lhe um carter misto por se confundirem preceitos das duas espcies; e a derradeira o inclui em nova categoria, que no se confunde com qualquer das outras. Opta referido escritor pela que insere o Direito do Trabalho dentro do direito privado, em virtude de nele preponderarem as regras de interesse individual. Essa a opinio adotada nesta obra. reprimir as fraudes e abusos de que so vtimas. Os pontos comuns entre os dois ramos so muitos, apenas o Direito Comercial aplica uma regulamentao excepcional a atos por ele subtrados ao regime do direito comum. 4. As fontes do Cdigo Civil brasileiro e de seu precursor, o Cdigo de 1916 Como este curso pretende seguir, em linha geral, a estrutura do Cdigo Civil brasileiro, convm examinar as fontes de onde ele e seu precursor, o Cdigo de 1916, se inspiraram.

A fonte primordial de nosso Direito Civil o direito romano. Embora o Cdigo de 1916 tenha colhido grande nmero de suas solues nas Ordenaes do Reino e nas legislaes portuguesa e brasileira anteriores sua publicao; embora nele se encontre ntida influncia do Cdigo Napolenico de 1804 e do Cdigo alemo de 1896, aquela primeira assero no se infirma, pois estes monumentos legislativos se inspiraram, diretamente, na legislao justiniania'2. Com efeito, conta Planiol que, quando o Projeto de Cdigo Civil francs foi apresentado pelo Primeiro Cnsul ao Tribunal, a crtica mais sria foi a de ser o Projeto uma cpia servil do direito romano". O Cdigo Civil alemo, por sua vez, surgiu da obra dos pandectistas germnicos, os quais reviveram, naquele pas, a legislao latina. a legislao portuguesa, entretanto, dentre as fontes prximas de nossa legislao, a que exerceu maior influncia. Tendo o Brasil vivido como Colnia durante 322 anos, nada mais normal que as nossas tradies jurdicas e as lusitanas sejam comuns. 12. Cf. RESL DAVID: "La rception du droit remam, en certains pays, a t plus complte, et 1'on a parfois t jusqu' admettre que les rgles du droit romain seraient en prncipe dornavant appliquss, soit titre de loi proprement dite, soit comine reprsentant, suivant une expression consacre, la raison crite. En dcidant de les appliquer en certames matires, ore a combl les lacunes des stiostmes de droit dficients et substitue Ia certitude et Ia scurit des relations juridiques aux insuffisances ou aux incohrences des droits primitifs, mal adaptes une socit qui se transformait rapidement. Ce n'est pas dares cette adoption des rgles et solutions du droit romain que consiste cependant, dares Ia ralit, 1'essentiel be Ia rception du droit romain, mme si ce termo est souvent employ aves une pareille signification. Ce qui est vraiment essentiel, c'est que, partir d'un cortam moment, ou a dares les divers pays reconnu Ia valeur universelle de Ia science du droit romain; les classifications, les nofions juridiques, les procedes de raisonnement des juristes romains ont paru proceder de Ia raison humaine, et s'imposer en tons les temes et sn tons les pays. La science du droit, dares tons les pays, est devenue Ia science romains; tout le droit moderno, que les solutions en soient ou non modifies, a t ordonn dares les cadres du droit romain" (Trait cIiicutairc de droit compare, Paris, 1950, p. 233). 13. LAJA, 1ITE RODRIGUES PEREIRA: "O Cdigo Civil francs, bem como os demais cdigos, no so seno a acomodao escrita do Direito Romano civilizao moderna. A decretao desses cdigos tirou, certo, ao Direito Romano a autoridade externa da lei, mas sem embargo, eleconserva uma autoridade talvez maior continua a ser a substncia, a regra, o molde do pensamento jurdico moderno" (Ducit> das coisas, 2. ed., Rio de Janeiro, s. d., Prefacio, p. XII). Aps a Independncia, a lei de 20 de outubro de 1823 determinou que continuasse a vigorar no Imprio a legislao do Reino. Esta, cuja pea maior e estrutural eram as Ordenaes Filipinas, acrescidas de leis posteriores, vigeu no Brasil at ser revogada pelo art. 1.807 do Cdigo de 1916. Curioso que seu vigor, no Brasil, ultrapassou sua vigncia em seu pas de origem, pois ali o Cdigo de 1867 a revogou. Mas o direito portugus, da mesma

forma que o francs e o alemo, tambm tem, por fonte remota e quase exclusiva, o direito romano. Na Pennsula Ibrica vigeu, a partir de 506, o Brevirio de Alaico, todo ele estribado na legislao romana; e s aps a separao de Portugal da Espanha que foram promulgadas, no novo reino, as Ordenaes Afonsinas. Estas, depois substitudas pelas Ordenaes Manoelinas, deram lugar, um sculo mais tarde, em 1603 e estando Portugal sob o jugo espanhol, s Ordenaes Filipinas. Como disse, estas constituram manancial inexaurvel, onde se abeberou o legislador ptrio. Ao lado, e sem que se possa deixar no esquecimento, como fonte de alta importncia do Cdigo de 1916, mister se faz a meno Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas. documento tambm de real valor a Nova Consolidao das Leis Civis de Carlos de Carvalho, terminado em Bruxelas em 1899 e publicado no Porto em 1915. Legislao civil to antiga, to complexa e to esparsa acentuava i a necessidade de um cdigo civil. Alis j a Constituio do Imprio, de 1824, determinava, em seu art. 179, n. 18, que se organizasse, quanto antes, um cdigo civil fundado na justia e na eqidade. O primeiro passo, partido da autoridade pblica, no sentido de se elaborar tal obra, s se efetivou em 1859, quando foi confiada ao grande Teixeira de Freitas a incumbncia de apresentar um projeto. Este, quase um lustro depois, ofereceu o seu clebre Esboo de Cdigo Civil. Tal trabalho, no aproveitado no Brasil, teve ampla repercusso na Argentina, onde constituiu um dos importantes elementos na feitura do Cdigo daquele pas. Ainda no Imprio foi elaborado um outro projeto, de Felcio dos Santos, o qual, da mesma maneira, no foi aproveitado. Na Repblica, sendo Ministro da Justia Campos Sales, por Decreto de 1890, foi Coelho Rodrigues incumbido de preparar um projeto de Cdigo Civil. Tal projeto, como os demais, no foi tampouco convertido em lei. J Presidente da Repblica, Campos Sales designou para elaborar novo projeto, aproveitando tanto quanto possvel o de Coelho Rodrigues, o grande Clvis Bevilqua. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou seu projeto, o qual, depois de mais de quinze anos de debates, se converteu no Cdigo Civil brasileiro. Promulgado em V` de janeiro de 1916, entrou em vigor a 1-' de janeiro de 1917. Sobre o histrico dessa lei, o contedo dos projetos que a antecederam, as discusses travadas, a marcha do projeto, quer no Congresso, quer antes de para ali ser remetido, encontram-se notveis desenvolvimentos em muitos livros nacionais, tais como nos clssicos comentrios de Bevilqua (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, 1927, v. 1), ou nos de Spencer Vampr (Cdigo Civil brasileiro anotado, So Paulo, 1917), ou, ainda, nos de Ferreira Coelho (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 1920). 5.O Cdigo Civil brasileiro O novo Cdigo Civil brasileiro, sancionado em 10-1-2002 e publicado em 11-12002, deve entrar em vigor em 2003, pois a vacado legis de um ano, a contar de sua publicao (art. 2.045).

Como o Cdigo anterior, composto de uma Parte Geral e de uma Parte Especial. A Parte Geral do Cdigo Civil contm preceitos aplicveis aos institutos disciplinados na Parte Especial e divide-se em trs Livos. O Livro 1 cuida da teoria das pessoas, isto , do sujeito do direito; define a personalidade civil, a capacidade para o exerccio dos direitos, a personalidade jurdica e o domiclio e a ausncia. O Livro II trata da classificao dos bens, isto , do objeto do direito. E o Livro 111, da teoria dos fatos e atos jurdicos, isto , da relao jurdica. A Parte Especial do Cdigo de 1916 dividia-se em quatro Livros: Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses. O novo Cdigo, de 2002, admitiu um novo livro, Do Direito da Empresa (arts. 966 a 1.195). A presena de tal matria dentro da lei civil reflete aquele anseio de unificao do direito privado, ntido da elaborao de Anteprojeto e que explica a presena do saudoso S ylvio Marcondes na equipe que o elaborou. Algumas inovaes trazidas pelo novo Cdigo sero estudadas em seus respectivos captulos. O Cdigo de 1916 foi elaborado no fim do sculo XIX e cristalizava uma cultura que o tempo, em grande parte, tornou ultrapassada. Assim sendo, a despeito de sua reconhecida e proclamada excelncia, de h muito se cogitava de sua reforma. A primeira importante tentativa deu-se no incio da dcada de 1940, quando surgiu o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, da lavra dos grandes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, e que se circunscreveu Parte Geral das Obrigaes. A frustrada tentativa de reforma no impediu o surgimento de numerosas leis que alteraram de maneira fundamental o contedo do Cdigo Civil ento vigente. Para deixar o casusmo, evitando citar todas, lembro, a ttulo de exemplo, a que modificou os prazos de prescrio (Lei n. 2.437, de 7-3-1955); a que alterou o instituto da adoo (Lei n. 3.133, de 8-5-1957); a que possibilitou o reconhecimento dos filhos adulterinos (Lei n. 883, de 21-10-1949); e, entre as duas mais importantes, por repercutirem em um maior nmero de dispositivos, a Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, que disps sobre a situao jurdica da mulher casada, e a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que, alm de instituir o divrcio no Brasil, trouxe profundas modificaes no direito de famlia e no direito sucessrio deste Pas. A segunda tentativa de reforma do Cdigo ocorreu no comeo da dcada de 1960 e se apresentou por meio dos anteprojetos dos eminentes civilistas Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, este encarregando-se de projetar a matria de obrigaes, ficando o restante da matria civil a cargo daquele ilustre mestre baiano. A grande inovao do plano, alis, duramente combatida, foi a supresso da Parte Geral do Cdigo Civil. De qualquer maneira, o trabalho desses ilustres professores, ao depois revisto com a colaborao de outros juristas, inclusive com a do saudoso Orozimbo Nonato, encontra-se no Projeto de Cdigo Civil e no Projeto do Cdigo de Obrigaes, ambos de 1965. Tais projetos no s honram seus autores, como tambm dignificam a cultura jurdica brasileira. j ento no eram poucos os opositores a uma reforma integral do Cdigo Civil, e uma opinio muito difundida, da qual este expositor participava, era a de que as excelentes inovaes, trazidas pelos projetos, poderiam ser introduzidas em nossa

legislao, e mesmo nos quadros do Cdigo Civil, sem sacrifcio de sua estrutura e sem se proceder derrubada daquele imponente edifcio erguido pelo talento ptrio. Levando em considerao manifestaes anteriores do seu ilustre supervisor, talvez tenha sido com tal intuito que se reuniu, em 1969, a Comisso nomeada pelo Ministro da justia para rever o Cdigo Civil. Entretanto, possvel que razes vrias, entre outras as de carter tcnico e cientfico, tenham conduzido a mesma Comisso a preferir elaborar um novo Cdigo, em vez de emendar o antigo. Da o surgimento do Anteprojeto de Cdigo Civil, da lavra dos Profs. Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro que, sob a superviso do sbio Miguel Reale, apresentaram, em 1972, o seu monumental trabalho. Depois de receber muitas emendas foi publicada, em 1973, a 2' edio revisada do Anteprojeto e, mais tarde, aps nova reviso e numerosssimas modificaes, foi elaborado o definitivo Projeto do Cdigo Civil, que, apresentado ao Poder Executivo, foi por este enviado, pela Mensagem n. 160 / 75, ao Congresso Nacional, onde se transformou no Projeto de Lei n. 634, de 1975. Depois de alguns anos de debates na Cmara dos Deputados, a matria foi aprovada e transformada no Projeto de Lei n. 634-B, conforme publicao no Dirio do Congresso Nacional de 17 de maio de 1984 (Suplemento ao n. 47). Tal projeto, que na Cmara fora minuciosamente revisto, inclusive para nele se inserirem as profundas modificaes trazidas pela Lei do Divrcio (Lei n. 6.515, de 26-12-1977), teve o seu andamento sustado por uma razo de inescondvel prudncia. que mister se fazia esperar a publicao de nova Constituio da Repblica Federativa do Brasil, para cuja feitura j se havia prometido convocar a respectiva Assemblia Constituinte. Enviado o projeto ao Senado, teve ele seu andamento sustado, entre outras razes, por estar iminente a elaborao da nova Constituio, que foi aprovada em 5 de outubro de 1988. Esta Constituio, entre outras modificaes, trouxe verdadeira revoluo dentro do quadro do Direito de Famlia, dando proteo famlia surgida fora do casamento, proclamando a igualdade dos cnjuges dentro do lar e equiparando para todos os efeitos os direitos e obrigaes do homem e da mulher; ps termo velha questo da filiao, igualando os filhos de qualquer natureza; ampliou enormemente as hipteses do divrcio. Essas matrias sero estudadas em seus respectivos captulos. CAPTULO 2 BREVE APANHADO SOBRE A LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL SUMRIO: 6. A Lei de Introduo e seu objeto. 7. Definio de lei. 8. Da vigncia da lei. 9. Do conhecimento da lei. 10. Da aplicao do direito e das lacunas da lei. 11. Da interpretao da lei.

12. Da eficcia da lei no tempo. 13. Da eficcia da lei no espao. 6. A Lei de Introduo e seu objeto O Decreto-Lei n. 4.657/42 revogou a primitiva Lei de Introduo ao Cdigo Civil, promulgada simultaneamente com o Cdigo Civil, substituindo-a em todo o seu contedo, uma vez que modificou numerosos princpios bsicos que tinham inspirado o legislador de 1916. O tema central da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a prpria lei. A se cuida da vigncia da lei e de sua revogao; da impossibilidade de alegar-se a sua ignorncia; da aplicao da lei e de suas lacunas; da interpretao da lei e de sua eficcia no tempo e no espao. 7. Definio de lei Lei uma regra geral que, emanando de autoridade competente, imposta, coativamente, obedincia de todos". Trata-se, portanto, de um preceito, vindo da autoridade compe 14. Neste captulo procura-se apenas apontar os principais problemas disciplinados pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Isso porque, como a matria ali versada constitui o cerne da Cadeira de Introduo Cincia do Direito, nesta disciplina, mais do que na de Direito Civil, que tal assunto deve ser desenvolvido. Como, entretanto, muitas dentre as noes a seguir expostas tornam-se indispensveis para o entendimento das lies posteriores, e como, tambm, haveria um vazio no curso da exposio se fossem omitidas quaisquer discusses sobre esse tema, inclui-se o presente captulo, que nada pretende seno apresentar algumas idias gerais. 15. A definio de Clves BEVILAQUA (Cdigo Civil dos Estados uinidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Competente e dirigido indistintamente a todos, a quem obriga, por razo de sua fora coercitiva. Muitas so as maneiras de se classificar a lei. Dentre todas as classificaes, entretanto, uma h que merece ser desde logo ressaltada: a que a classifica tendo em vista a sua fora obrigatria. Sob esse ngulo as normas se distinguem em regras cogentes, ou de ordem pblica, e em regras dispositivas (tambm chamadas supletivas e interpretativas)". Norma cogente aquela que por atender mais diretamente ao interesse geral no pode ser alterada pela conveno entre os particulares. So preceitos que interessam diretamente ordem pblica, a organizao social, e que por isso o legislador no transige em que se suspenda sua eficcia. As partes no podem, mediante conveno, ilidir a incidncia de uma norma cogente. Jus publicum privatorum partis derogare non potest". Assim, por exemplo, a regra do art. 183, VI, do Cdigo Civil de 1916, que proibia o casamento de pessoas j casadas, era preceito que interessava prpria estrutura da sociedade, de modo que, mesmo de acordo os nubentes, nulo seria seu casamento se um deles estivesse ligado a matrimnio anterior. Assim, tambm, o preceito que confere aos parentes o direito de exigir alimentos uns dos outros; os interessados no podem, por conveno, abrir mo dessa prerrogativa, porque ela interessa mais diretamente sociedade que aos prprios beneficiados.

As regras dispositivas, por no estarem diretamente ligadas ao interesse da sociedade, podem ser derrogadas por conveno entre as partes. Elas funcionam no silncio dos contratantes, suprindo a manifestao de vontade porventura faltante. 16. SERPA Lores (Curso de direito civil, Rio de janeiro, 1953, v. 1, n. 10) distingue as normas, segundo sua fora obrigatria, em normas cogentes e normas relativas, bifurcando estas ltimas em normas dispositivas e normas supletivas. Entende que no se equiparam as normas de ordem pblica s normas cogentes. Dessa opinio, data veria, divirjo, pois parece-me que a norma cogente se confunde com a norma de ordem pblica. Uma e outra atendem a um interesse social, ou, para usar as palavras do mesmo escritor, quando caracteriza a norma de ordem pblica, so normas que visam garantir e assegurar a existncia do corpo social, base do ordenamento jurdico (lbid., v. 1, n. 2). 17. O art. 6 do Cdigo Civil francs consigna a seguinte regra: "On ne peut pas droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent Pordre public et les bonnes moeurs". Assim, por exemplo, dizia o Cdigo Civil de 1916 que, nas obrigaes alternativas, a escolha competia ao devedor (art. 884, atual 252); mas se as partes estipulassem o contrrio, tal preceito deixava de ter aplicao, prevalecendo, ento, a vontade dos contratantes. Outro exemplo: a lei civil determinava que, se nada se estipulasse, o pagamento se efetuava no domiclio do devedor (art. 950, atual 329). Ora, tratando-se de regra supletiva, nada impede que os contratantes convencionem diferentemente, e, se o fizerem, o preceito deixa de vigorar em relao quele negcio jurdico. Vimos que a lei emana da autoridade competente. Entre ns a fonte da lei o Poder Legislativo, nos termos dos arts. 59 e seguintes da Constituio Federal`. Verdade que, na confeco da lei, tambm colabora o Poder Executivo. Com efeito. A iniciativa da lei cabe ao Presidente da Repblica e a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputado ou do Senado Federal. Aprovado o projeto numa das Casas do Parlamento, ser revisto pela outra, que, o aprovando, enviar ao Presidente da Repblica, para veto ou sano. Esta ltima se manifesta na promulgao, ato pelo qual o chefe de Estado proclama perante o corpo social a existncia da lei. Feito isso, h a publicao, ato que torna a lei obrigatria. No se confunde, portanto, a promulgao com a publicao. 8. Da vigncia da lei A lei, salvo disposio em contrrio, comea a vigorar em todo o territrio nacional quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. O intervalo entre a data da publicao da lei e a de sua entrada em vigor chamase vacado Icgis. A maioria das leis, entretanto, contm em seu texto a data em que passar a viger. Em geral coincide com a de sua publicao; em outras hipteses, o perodo de espera maior, concedendo-se tempo mais amplo de adaptao. Este caso se deu com o Cdigo Civil, que, publicado logo aps sua promulgao em IL'' de janeiro de 1916, s entrou em vigor em 1`-' de janeiro de 1917.

Tal o termo inicial da vigncia da lei. At quando, entretanto, vigorar? No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (LICC, art. 2-'). 18. Em sua edio original a referncia era ao art 46 da Constituio de 1946. Agora refere-Se Constituico de 5 de outubro de 1988. Em muitos casos a lei traz no seu texto o prazo de sua vigncia. Assim, por exemplo, a antiga Lei do Inquilinato (Lei n. 1.300, de 2812-1950) dispunha, em seu art. 22, que vigoraria da data de sua publicao at o dia 31 de dezembro de 1952. Tratava-se de diploma cujo intuito era disciplinar uma relao jurdica possivelmente transitria, provocada pela crise de habitaes. De sorte que o legislador, ao oferecer remdio para tal situao, acreditava na sua transitoriedade, tanto que deu eficcia passageira ao remdio referido. Verdade que, por leis posteriores, foi prorrogada, por perodos relativamente curtos, a vigncia daquele texto, que, at novembro de 1964, vigorou neste Pas, com pequenas modificaes. Na maioria das vezes, porm, a lei no contm termo fixo de durao; feita para viger por tempo indeterminado, e assim s perde sua eficcia se outra posterior a modificar ou revogar. Dessa regra decorre corolrio importante: a lei s se revoga por outra lei. No pode, por conseguinte, um regulamento, ou uma portaria, ou um aviso ministerial, dar fim existncia de uma lei'. "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior" (LICC, art. 2`-', P). Trs, portanto, so as hipteses em que a lei posterior revoga a anterior. A primeira quando expressamente a ela se refere. A Lei n. 1.300/ 50, h pouco citada, determinava em seu art. 22 que ficavam revogados os decretos-lei anteriores que disciplinavam a questo do inquilinato Da mesma forma, a posterior Lei do Inquilinato (Lei n. 4.494, de 25-111964, revogada pela Lei n. 6.649, de 16-51979, revogada, tambm, pela Lei n. 8.245, de 18-10-1991) em seu art. 42, expressamente revogou a lei de 1950, bem como todas as subseqentes que a modificavam. O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, em seu art. 1.807, revogou expressamente 19. Existe uma hierarquia entre as normas de direito positivo vigentes num determinado pas. Acima da lei ordinria, como lei maior, existe o preceito constitucional. Este prevalece sobre aquela em virtude de ser a Constituio o ponto onde assenta toda a ordem jurdica, de sorte que a autoridade que contra ela se insurge est demolindo a pedra angular do seu poder jurisdiciona (cf. SEMA Loi,ES, Guso..., cit., v. 1, n. 16). Sua fonte a Assemblia Constituinte e s pode ser emendada de acordo com o art. 60 (Constituio de 1988). Abaixo da lei encontra-se o decreto que ato do Poder Executivo, e que, portanto, no tem a mesma fora que a lei, porque enquanto esta representa a vontade da nao, manifestada atravs dos seus representantes, aquele reflete apenas a vontade do Poder Executivo. Seguem-se a portaria, os avisos ministeriais etc. Um preceito de maior fora pode revogar um de fora menor. O contrrio no permitido. as Ordenaes do Reino, os alvars, as leis e os decretos concernentes matria de direito civil que a lei veio disciplinar.

A lei posterior revoga igualmente a anterior quando seja com ela incompatvel. Isso se d quando o Poder Pblico muda sua poltica legislativa, ordenando um procedimento que se no afaz s regras anteriores. Assim, a Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, que permitiu o reconhecimento dos filhos adulterinos aps a dissoluo do casamento de seu genitor adltero, revogou, parcialmente, o art. 358 do Cdigo Civil de 1916, que vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e dos adulterinos. A lei posterior revoga a anterior ainda quando discipline inteiramente matria por aquela tratada. Assim, por exemplo, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942 no se referiu, expressamente, a igual preceito do de 1916; mas, tendo disciplinado toda a matria por este regulada, evidentemente o revogou. Entretanto, se no h colidncia entre os dois textos, porque a lei nova apenas estabelece disposies a par das j existentes e com ela compatveis, a primeira continua a subsistir. 9. Do conhecimento da lei Uma vez publicada e transcorrido o perodo de vncatio legis, a lei entra em vigor e vincula a todos. Sua fora coercitiva, por isso que ela um preceito geral, prende a todos; ningum pode fugir de cumpri-Ia, ainda que ignorando sua existncia. O legislador presume, de maneira irrefragvel, que todas as pessoas conhecem a lei. uma presuno que no corresponde realidade, pois, em nossos dias, as leis se multiplicam de tal maneira que nem mesmo os profissionais as conhecem em sua totalidade. Quanto mais os leigos! Mas o preceito, que provm da regra romana segundo a qual ncino jtts ipnorare censchir, uma imposio da ordem jurdica, sem a qual a vida em sociedade seria impossvel. Se inexistisse o dispositivo, qualquer pessoa poderia furtar-se de cumprir a lei sob o pretexto de a desconhecer. E isso afetaria a prpria estrutura da sociedade, cuja sobrevivncia est condicionada ao imprio da ordem jurdica. Por isso, como a lei pretende a todos vincular e de todos exigir obedincia, ela presume que cada um a conhea, no admitindo a alegao de sua ignorncia. E o faz no art. 3" da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao dispor que "ningum se escusade cumprir a lei, alegando que no a conhece. 10. Da aplicao do direito e das lacunas da lei Para resolver os casos que lhe so apresentados, o juiz procura, dentro da sistemtica do direito, a lei que se deve aplicar hiptese sub judice. Esta uma funo do Estado, de que ele se desincumbe por meio do Poder judicirio. Tal operao consiste, segundo Claude du Pasquier, em transferir para um caso particular e concreto a deciso que se encontra na regra abstrata'-". Esta a premissa maior de um silogismo, e, partindo dela, o juiz aplicar a lei ao caso concreto. Por exemplo: o Cdigo Civil determina que na sucesso legtima os descendentes herdam em primeiro lugar; ora, Joo filho de Paulo, de sorte que, morto Paulo, Joo seu herdeiro. Por vezes, entretanto, o juiz no encontra na legislao escrita uma norma a aplicar ao caso concreto. Poder ele recusar-se a decidir sob tal pretexto? Evidentemente no, sob pena de conturbar-se a ordem social. Compete ao

Estado, atravs do Poder judicirio, solucionar os conflitos entre particulares, e a esse mister no poder fugir. Alis, o Cdigo Civil francs dispe que o juiz que se negar a julgar, sob pretexto de omisso da lei, pode ser processado como culpado por delito de denegao de justia`. Quando a lei omissa sobre algum problema, ou sobre a soluo de alguma relao jurdica, diz-se que h uma lacuna da lei. Esta inevitvel em qualquer ordenamento jurdico, porque o legislador, por mais sagaz que seja, no pode prever todos os casos capazes de aparecer nas relaes entre os indivduos. E, mesmo que antevisse todas as relaes jurdicas presentes, no teria o dom de prever casos que o progresso trar. Como poderia, por exemplo, o codificador francs imaginar, em 1804, os problemas jurdicos que o transporte ferrovirio ou areo iriam trazer? Ou o codificador brasileiro de 1916 resolver questes advindas da descoberta da energia atmica ou da explorao do espao interplanetrio? Verdade que no poucos escritores negam a existncia de lacunas na lei, entendendo que na ordem jurdica no h falhas. Isso porque, sendo o direito concebido como um sistema, tal fato implica, guisa de disposies precisas, a existncia de princpios gerais dos duais possvel deduzir urna soluo. a idia da plenitude logicamente necessdria da legislao escrita. Tal conceito, contudo, no deixa de ser uma fico. E ele no afasta a idia de lacuna, pois lacuna haver cada vez que inexistir no ordenamento jurdico uma disposio precisa para disciplinar determinado conflito. Entretanto, a despeito da inexistncia de regra, no se pode furtar o juiz de decidir os conflitos de interesses que se propem entre os particulares. Como proceder? O art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina: "Art. 4-Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". No silncio da lei, portanto, deve o julgador, na ordem mencionada, lanar mo desses recursos, para no deixar insolvida a demanda. Julgar por analogia significa aplicar s hipteses semelhantes as solues oferecidas pelo legislador para casos anlogos. A analogia baseia-se na idia de que, se a lei disciplina de determinada maneira uma relao jurdica, deve, por igual razo, disciplinar do mesmo modo uma outra relao semelhante. O princpio condensa-se no adgio ubi eadem ratio, idem jus, isto , onde houver a mesma razo, o mesmo deve ser o direito. Por exemplo: o ordenamento jurdico no conhece regra especfica sobre os acidentes em transportes de bondes eltricos, mas o Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro, contm dispositivo expresso sobre os acidentes nelas ocorridos. Numerosos acrdos mandaram aplicar, nos casos de acidentes de bondes, por analogia, as regras editadas para os desastres de trens (v. v. 4). No encontrando na lei soluo para o litgio apresentado, nem a descobrindo por analogia, deve o juiz recorrer aos costumes. O costume o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatrio''-2. Provm ele da prtica reiterada e uniforme de certo

procedimento, a qual vai gerar, no esprito da comunidade, a persuaso de sua necessidade e de sua obrigatoriedade". A Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769", considerava como tal a prtica, por mais de cem anos, de um procedimento que no colidisse com a boa razo. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916 no fazia referncia aos costumes como fonte a que o juiz devesse recorrer, no caso de silncio da lei; a inovao surgiu com a lei de 1942. Conforme se v do prprio texto, o juiz s deve recorrer ao costume na hiptese de omisso da lei. O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume practer legefn, repeliu a idia de costume revogados da lei, contra legem, que alguns escritores acolhem". 23. VIGESTE RIO d a seguinte e excelente definio de costume: "A regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica" (O direito e a vida dos direitos, reedio, So Paulo, 1960,v. 1, n. 180). 24. Eis o texto, referente ao costume, do pargrafo 14 da Lei de 1769: "... declaro (...) que o costume deve ser somente o que a mesma lei qualifica nas palavras longamente usado, e tal, que por direito se deva guardar - cujas palavras Mando que sejam sempre entendidas no sentido de concorrerem copulativamente a favor do costume, de que se tratar, os trs essenciais requisitos: de ser conforme s boas razes, que deixo determinado que constituam o esprito de Minhas Leis; de no ser a elas contrrio em cousa alguma; e de ser to antigo, que exceda o tempo de cem anos. Todos os outros perteos costumes nos quais no concorrem copulativamente todos estes requisitos, Reprovo e Declaro por corruptelas, e abusos". CoRi:a Ti i i rs, comentando a lei de 1769 (Lei da Boa Razo), informa que foi ela que introduziu o requisito de o costume ter mais de cem anos; acrescenta que, se o costume apresentar os trs requisitos mencionados, vale como lei. por esses direitos costumeiros que se regulam os dzimos em todo o reino. 2~. Pi,-vyioi estuda o problema da origem ou da autoridade do costume e sustenta que esta advm do apoio que lhe d a jurisprudncia. "Toute rgle de droit suppose une contrainte, c'est--dire une autorit, une volont suprieure celles qui obissent, et cette containte ne peut venir que de la loi eu du ju,ge" (Traitxa..., cif., v. 1, n. 11). Entende no passar de quimera a tese segundo a qual a autoridade dos costumes viria da piuio inris ou nerrssitras, para concluir que a obrigatoriedade do costume decorre do fato de ser ele reconhecido pela jurisprudncia. Se o juiz no encontrar na lei a soluo para o caso que lhe submetido; se no encontrar remdio na analogia, nem nos costumes, deve recorrer aos princpios gerais de direito. A expresso por demais ampla e muitos entendem que aos princpios de direito natural que o legislador manda recorrer". Talvez mais valha atribuir expresso um sentido diferente, pois parece-me que o legislador quer referir-se quelas normas que o orientam na elaborao da sistemtica jurdica, ou seja, queles princpios que, baseados na observao sociolgica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, impem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade.

Uma soluo de alto interesse para o problema das lacunas da lei a apregoada pelo legislador suo. Dispe o art. V do Cdigo Civil suo que, no silncio da lei e no havendo um costume a regular uma relao jurdica, deve o juiz decidir "segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como legislador 1,27. 11. Da interpretao da lei J vimos que, na aplicao do direito, o juiz procura, tendo em vista a norma geral, nela encaixar o caso concreto. A norma funciona como premissa maior de um silogismo, e a hiptese sub jiidice, como premissa menor, decorrendo inevitavelmente a concluso. Assim, se a regra dispe que se atinge a maioridade aos 18 anos, e no caso concreto prova-se que o autor da ao j completou essa idade, a concluso ressalta automaticamente: ele de maior idade, portanto plenamente capaz no que concerne a este fator. Ocorre, entretanto, que nem toda norma jurdica apresenta-se to clara, quer por no ter o legislador cuidado de eliminar-lhe as obscuridades, quer por lanar mo de conceitos nem sempre bem definidos, quer, ainda, por recorrer a preceitos de excessiva amplitude. Assim, quando a lei se refere s expresses bem comum, negligncia, boa f, mister, primeiramente, analisar detidamente a regra para descobrir seu verdadeiro sentido. A operao que tem por objeto precisar o contedo exato de uma norma jurdica chama-se intcyretao. A necessidade da interpretao indiscutvel e, exceto naqueles casos em que o sentido da norma salta em sua absoluta evidncia, o trabalho de exegese apresenta-se continuamente ao jurista. Conforme a fonte donde promana, a interpretao se diz autntica, doutrinaria ou jurisprudencial. Autntica a que emana do prprio legislador, que, por ato subseqente, declara qual o verdadeiro sentido da regra. Doutrinaria a que aparece nos livros de cincia, nas obras dos juristas. jurisprudencial a que se elabora nos tribunais, pelas decises do Poder Judicirio. Quanto ao meio de que se lana mo para proceder interpretao, tradicional o mtodo que procura conhecer qual a inteno do legislador, inserida na lei. Para descobrir tal inteno, e assim o sentido de um texto, recorre-se interpretao literal ou gramatical, lgica e histrica. A interpretao gramatical consiste em proceder a meticuloso exame do texto, para dele extrair a precisa vontade do legislador; procura-se o sentido exato de cada vocbulo, examina-se a pontuao, tentando estabelecer o que efetivamente a regra determina. Se tal interpretao no se mostra capaz de extirpar as dvidas, recorre-se interpretao lgica. Para admiti-Ia parte-se do pressuposto de que o ordenamento jurdico um edifcio sistematicamente concebido, de sorte que o texto estudado em confronto com outros, a fim de no ser interpretado de modo a conflitar com regras dadas para casos anlogos; examina-se a posio do artigo no corpo da lei, o ttulo a que est submetido, o desenvolvimento do pensamento do legislador, enfim o plano da lei. Como espcie da interpretao lgica, na opinio de muitos, mas como sistema autnomo de interpretao, no ver de outros, aparece a interpretao histrica. Ela consiste no exame dos trabalhos que precederam a promulgao da lei; das discusses que rodearam sua elaborao; dos anseios que veio satisfazer; e das necessidades contemporneas sua feitura. Por vezes, pelo exame desses elementos, consegue-se descobrir qual a efetiva vontade do legislador. Por

exemplo: um problema que preocupava os juristas era o de saber o alcance do art. 358 do Cdigo Civil, que determinava no poderem ser reconhecidos os filhos incestuosos e os adulterinos. Ao ver de alguns, tal regra impedia no s o reconhecimento dos esprios, como tambm a sua legitimao22-1. De sorte que, diziam, como a lei no permite o reconhecimento, que o menos, com muito mais razo no deve permitir a legitimao. Entre os argumentos aduzidos contra tal exegese, recorreu-se ao elemento histrico. Durante a elaborao dessa regra, apresentou Andrade Figueira emenda ao Congresso2' dispondo que "os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser legitimados nem reconhecidos". Ora, o fato de tal emenda ter sido rejeitada demonstra o intuito contrrio do legislador, de permitir a legitimao dos esprios". Por meio desses modos de interpretao busca-se descobrir qual o sentido atribudo ao texto, pela vontade do legislador. Confundiase, assim, a pesquisa do sentido de uma lei com o sentido que a ela teria querido atribuir a vontade do legislador. A reao da doutrina contra tal orientao iniciada na Frana com a clebre obra de Gny3' alcanou imediatamente grande xito, por mostrar o erro que consistia em procurar na lei apenas a vontade do legislador. A lei disciplina relaes que se estendem no tempo e que florescero em condies necessariamente desconhecidas do legislador. Da a idia de se procurar interpretar a lei de acordo com o fim a que ela se destina, isto , procurar dar-lhe uma interpretao teleolgica. O intrprete, na procura do sentido da norma, deve inquirir qual o efeito que ela busca, qual o problema que ela almeja resolver. Com tal preocupao em vista que se deve proceder exegese de um texto. S assim, a meu ver, pode-se compreender a regra do art. 5-' da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, quando dispe: "Art. 5" Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". 12. Da eficcia da lei no tempo A Lei de Introduo ao Cdigo Civil cuida, a seguir, do problema da eficcia da lei no tempo. A questo pode ser proposta da seguinte maneira: as leis so feitas para ter vigor somente no futuro, ou podem retroagir ao passado, para regular relaes j anteriormente constitudas, isto , que j se consumaram quando tal regra ainda no vigia? O problema se apresenta quando fatos, nascidos sob o regime de uma lei, procedem em trnsito at serem apanhados por uma lei nova, que revoga a anterior. E a questo fundamental a de saber se a lei nova pode retroagir apanhando os efeitos daqueles fatos, ou se ela s tem eficcia para o futuro. Vrias so as possveis posies do legislador no que concerne retroatividade da lei, quer proibindo-a, quer silenciando a respeito. Por vezes, o legislador veda a retroatividade da lei por meio de norma constitucional, como ocorria no Brasil Imprio, em que a Constituio de 1824 continha expressa proibio. Assim sendo, a norma proibidora se dirige diretamente ao legislador, a quem se probe a elaborao de lei retroativa. A

desobedincia a esse preceito faz com que tal lei no tenha efeito, podendo o judicirio recusar-se a aplic-la. Outras vezes, a regra proibidora de lei retroativa se encontra em lei ordinria, como acontece no art. 2" do Cdigo Civil francS12. Nesta hiptese o preceito no vincula o legislador ordinrio do futuro, mas se dirige to-somente ao juiz. Outras vezes, ainda, encontram-se aqueles sistemas em que a lei silente sobre a possibilidade de se elaborarem leis retroativas. Neste caso, entendem os escritores ser regra de boa doutrina interpretativa evitar uma exegese que permita a abrangncia de casos pretritos pela norma posterior. E, finalmente, encontramos sistemas em que se no probe diretamente a existncia de leis retroativas, mas apenas excluem-se da retroatividade da lei nova algumas espcies de atos. Assim o atual sistema brasileiro, pois quer a Constituio quer a lei ordinria no consignam proibio de leis retroativas. Apenas excluem da incidncia da lei nova o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 32. O Cdigo Civil francs, art 2: "La loi ne dispose que pour Pavenir; elle n 'a point d'eftet retroactif'. Parece til examinar os textos que, no passado, trataram da retroatividade da lei, entre ns. O art. 179, n. Y, da Constituio do Imprio vedava, expressamente, a promulgao de leis com efeito retroativo. Tal preceito foi repetido pelo n. 3" do art. 11 da Constituio Republicana de 24 de fevereiro de 1891, o qual determinava ser vedado prescrever leis retroativas. Posteriormente, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, em seu art. 3`-', exclua da incidncia da retroatividade o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. E, em trs pargrafos do artigo referido, definia o que entendia por esses trs institutos. Bevilqua, comentando o artigo em questo, sustentava ser ele complemento da regra constitucional. So suas palavras: "Assim, no direito brasileiro, a no-retroatividade das leis quer dizer: respeito aos direitos adquiridos, aos atos jurdicos perfeitos e ao caso julgado". A Constituio de 1934 no mais se referiu aos efeitos retroativos da lei, e apenas no seu art. 113, n. 3, excluiu da incidncia da lei nova o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. A Constituio de 1937 manteve-se silente a respeito, deixando, assim, de ser constitucional o preceito que proibia a retroao da lei. Mas, como o Cdigo continuou a viger, a matria passou para o mbito da lei ordinria, que continuou a excluir da incidncia da lei nova aquelas situaes j consolidadas. Portanto, na vigncia da Constituio de 1937 era possvel a feitura de leis retroativas, contanto que expressas. A nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942, promulgada na vigncia da Carta Constitucional de 1937, adotou a teoria de Roubier, da aplicao imediata da lei, e de certo modo confirmou o entendimento acima exposto. Dizia ela em seu art. 6:

"Art. &`A Lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivas e a execuo do ato jurdico perfeito". Tratava-se, portanto, de norma vinculando o juzo, permitindo a retroatividade da lei, se houvesse disposio expressa. Em 1946 a Constituio voltou ao sistema de incluir o preceito entre as garantias individuais. Seu art. 141, 3`-', determinava que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". O preceito foi modificado pela Lei n. 3.238, de 1 de agosto de 1957, que retomou a tradio de definir as excees. Essa a redao do art. 6-', na forma que lhe deu a lei de 1957: "Art. 6-' A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1`-''Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 2`--' Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. 3"Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso". A Constituio de 24 de janeiro de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, consigna o preceito em termos idnticos aos da Carta Constitucional de 1946, orientao que foi mantida no art. 5-', XXXVI, da Constituio de 5 de outubro de 1988, que simplesmente repete a regra de 1946. Aps esse breve esboo histrico convm perguntar o que a retroatividade da lei. Diz-se retroativa a lei que procura alcanar os efeitos de atos que surgiram anteriormente sua vigncia. Ser justo que a lei retroaja? Muitos espritos liberais combatem, genericamente, a possibilidade de a lei retroagir, mas no me parece evidente a sua razo. Colin e Capitant, argumentando na defesa da lei retroativa, sustentam que, como a lei nova se supe melhor do que a anterior, e por isso mesmo que se inovou, deve ela aplicar-se desde logo. Tal argumento, a meu ver, irrespondvel. De resto, a lei nova atende, em geral, a um maior interesse social, devendo, por conseguinte, retroagir. Alis, em casos de interesse social, deve a lei nova ter aplicao imediata. Assim, por exemplo, a lei que traga um novo impedimento matrimonial deve ser aplicada incontinente, porque a razo que conduziu o legislador a cri-lo de evidente interesse social. Do mesmo modo, a lei que veda o divrcio, ou que o permite, deve, fora de dvida, ter aplicao imediata. Apenas, permitindo a retroatividade da lei, devem-se preservar aquelas situaes consolidadas em que o interesse individual prevalece. Entre ns a lei retroativa, e a supresso do preceito constitucional que, de maneira ampla, proibia leis retroativas constituiu um progresso tcnico. A lei retroage, apenas no se permite que ela recaia sobre o ato jurdico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada. 13. Da eficcia da lei no espao

Problema paralelo o da eficcia da lei no espao, ou seja, o de saber se as normas de um pas podem ter eficcia fora de seu territrio. O Estado politicamente organizado tem, sobre o seu territrio e sobre os seus habitantes, um poder que no conhece outro maior, chamado soberania. Neste poder se inclui, naturalmente, o normativo, isto , a prerrogativa de ditar leis que vinculem a todos. Mas, naturalmente, a lei de um pas s obrigatria nesse pas, pois, se fosse viger alhures, chocar-se-ia com a soberania de outros pases. Expresso caracterstica, que vem do perodo medieval, a que leges non valent ultra territorhon. O problema, todavia, do cosmopolitismo e o da mobilidade dos homens conduziram os Estados a transigir com aquela posio rgida e intolerante. Pareceu-lhes conveniente anuir em atribuir eficcia a normas estrangeiras dentro de suas fronteiras, quando se tratasse de regular relaes entre estrangeiros a localizados. Essa transigncia, alis recproca, no traz qualquer diminuio soberania dos Estados. Desse modo, o pas soberano vai permitir, em alguns casos, que a lei estrangeira tenha eficcia dentro de seu territrio. Assim, por exemplo, a lei brasileira dispe, no art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que, para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem; o que vale dizer que, para reger as obrigaes constitudas no estrangeiro, o ordenamento jurdico brasileiro concorda em que a lei aplicvel seja no a sua, mas a estrangeira. Esses problemas so tratados pelo Direito Internacional Privado, que resolve os conflitos da lei no espao. O Direito Internacional Privado , na definio de Bustamante, o conjunto de princpios que determina os limites no espao da competncia legislativa dos Estados, quando tm de aplic-la s relaes jurdicas que podem ser submetidas a mais de uma legislao. Vrios critrios se abrem para o legislador quando se trata de determinar qual a lei aplicvel a uma relao jurdica. Assim, pode determinar que a lei aplicvel seja a do pas de origem, ou a do domiclio do estrangeiro. Em matria de forma dos atos jurdicos pode optar pela lei do local onde eles se realizaram; pode, nas relaes concernindo aos bens, ordenar que se aplique a lex rei sitae, ou seja, a lei do local onde a coisa se situa. Assim, por exemplo, o art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que representa uma inovao em face da lei anterior, dispe que "a lei do pas em que for domiciliada (grifo nosso) a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia". Na Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916 a orientao era outra, pois mandava seu art. W que se aplicasse a lei nacional da pessoa, para aquelas relaes acima referidas. Essa inovao, no meu entender, foi totalmente proveitosa, porque, sendo o Brasil um pas para onde convergem correntes migratrias importantes, a adoo da lei do domiclio oferece no s a vantagem de promover mais celeremente a adaptao do imigrante ao seu pas de escolha, como facilita a aplicao do direito. Se a adoo de tal preceito, pelo legislador de 1942, ampliou o campo de aplicao da lei brasileira, verdade que em numerosas relaes de direito ele manda aplicar a lei estrangeira.

Como a aplicao da lei estrangeira no Brasil, ou da brasileira no exterior, decorre da prpria deliberao do pas em causa, o princpio da soberania nacional no fica vulnerado. O estudo das regras que disciplinam essa matria constitui objeto da cadeira de Direito Internacional Privado. CAPTULO I DA PESSOA NATURAL SUMRIO: 14. Nota introdutria ao Livro das Pessoas. 15. Da pessoa natural como sujeito de direitos. 16. Incio e fim da pessoa natural. 17. Comorientes. 14. Nota introdutria ao Livro das Pessoas O Cdigo de 1916, no Livro 1 da Parte Geral, que cuidava das pessoas, continha dois ttulos. No Ttulo 1 tratava das pessoas naturais e das pessoas jurdicas, e no Ttulo 11 tratava do domiclio civil. O Cdigo de 2002, do Livro 1 de sua Parte Geral, cuida em um ttulo das pessoas naturais e o divide em trs captulos, o primeiro sobre a personalidade e a capacidade, o segundo sobre os direitos da personalidade e o terceiro sobre a ausncia. Assim, abriu-se um captulo novo acerca dos direitos da personalidade, captulo que j se encontrava no Anteprojeto original, cuja Parte Geral era de Jos Carlos Moreira Alves, e transportou-se, para este Livro, o captulo sobre ausncia, tratada pelo Cdigo anterior dentro do Direito de Famlia. H mais de vinte anos, portanto mais de vinte edies do primeiro volume do meu apagado "Direito Civil", consagro um captulo aos direitos da personalidade. Esse captulo foi emendado e o transportei para coloc-lo antes do relativo s pessoas jurdicas. Transportei tambm o estudo sobre a ausncia para coloc-lo no Livro das Pessoas. Assim obedeci ao Cdigo de 2002, inspirado pelos fins didticos que esta obra tem. 15. Da pessoa natural como sujeito de direitos J foi vista a distino entre o direito objetivo e o direito subjetivo (v. n. 2 supra). O direito objetivo a norma posta a viger num determinado momento, para reger as relaes dos homens vivendo em sociedade; a norma agendi. O direito subjetivo a prerrogativa que para o indivduo decorre da norma objetiva, quando ele o titular do direito; a facultas agmA Cada vez que se fala em direito subjetivo, isto , em facultas agendi, ou seja, numa relao jurdica de onde decorre uma prerrogativa para algum, imprescindvel se faz conceber o titular dessa prerrogativa; porque no h direito subjetivo que no tenha um sujeito, pois o direito tem por escopo proteger os interesses humanos. O direito subjetivo consiste numa relao jurdica que se estabelece entre um sujeito ativo - o titular desse direito - e um sujeito passivo, ou vrios sujeitos passivos, que ou so responsveis pelo cumprimento de uma obrigao para com o primeiro ou devem abster-se de qualquer comportamento que lhe possa prejudicar um direito.

No campo das obrigaes, o fenmeno aparece com enorme clareza. Por meio do contrato, por exemplo, surge um liame a vincular o devedor (sujeito passivo) ao credor (sujeito ativo), em virtude do qual este pode exigir daquele uma prestao cujo contedo dar, fazer ou no fazer qualquer coisa. Nos direitos reais, entretanto, embora a figura do sujeito ativo se projete veemente na pessoa do titular, o sujeito passivo no se mostra de maneira to ntida. Alis, dentro da conceituao clssica, o direito real se definiria como o vnculo estabelecido entre um homem e uma coisa`. Uma corrente de juristas, inspirada na obra de Ortolan e liderada por Planiol,4, critica tal entendimento por achar inconcebvel um liame jurdico entre uma pessoa e uma coisa, pois todo direito sempre uma relao entre pessoas. De sorte que, diz Planiol, o direito real, como todos os outros, tem necessariamente um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto. Assim, no direito de propriedade, enquanto o sujeito ativo o titular do domnio, so sujeitos passivos da relao jurdica todas as outras pessoas do mundo, exceto seu titular. Todas essas pessoas esto vinculadas obrigao passiva universal, de carter negativo, cujo contedo o abster-se de praticar qualquer ato que possa turbar a posse tranqila pelo sujeito ativo. Quer se admita esta concepo, quer se admita a clssica, o que releva acentuar que em toda relao jurdica existe sempre um titular. Relao jurdica aquela relao humana que o ordenamento jurdico acha de tal modo relevante que lhe d o prestgio de sua fora coercitiva". Ela se estabelece entre indivduos, porque o direito tem por escopo regular os interesses humanos, de maneira que o sujeito da relao jurdica sempre o homem. Verdade que por vezes se encontram organismos que no so homens, exercendo a titularidade de direitos. So as chamadas pessoas jurdicas. Mas ver-se- que tais entidades representam um instrumento para melhor se atingir interesses humanos. Se toda relao jurdica tem por titular a pessoa humana, verdade , tambm, que toda pessoa pode ser titular de uma relao jurdica, isto , todo ser humano tem capacidade para ser titular de direitos. o que proclama a regra do art. 1 do Cdigo Civil: Art. 1: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Isso nem sempre ocorreu, pois, nos regimes em que floresce a escravido, o escravo, em vez de sujeito, objeto de direito. E em algumas legislaes conheceu-se o instituto da morte civil. Mas, no mundo moderno, e na quase-totalidade dos pases, a mera circunstncia de existir confere ao homem a possibilidade de ser titular de direitos. A isso se chama personalidade. 16. Incio e fim da pessoa natural Afirmar que o homem tem personalidade o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos". Tal personalidade se adquire com o nascimento com vida, conforme determina o art. 2" do Cdigo Civil. A restrio contida neste dispositivo pode ter enorme relevncia na prtica, pois, conforme se demonstre que o indivduo nasceu morto, ou morreu logo aps o nascimento, diversas e importantes conseqncias podem defluir. Por exemplo: suponha-se que um indivduo morreu deixando esposa grvida; se a criana nascer morta, o patrimnio do de cujos passar aos herdeiros deste, que podem ser seus pais, se ele os tiver; se a criana nascer viva, morrendo no segundo

subseqente, o patrimnio de seu pai pr-morto (que foi deferido a seu filho no momento em que ele nasceu com vida) passar aos herdeiros do infante, no caso, sua me. No direito anterior, at o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, exigia-se, para aquisio da personalidade, que a pessoa nascesse com vida e fosse vivel. Igual o critrio do Cdigo Civil francs. Noutras legislaes se requer a viabilidade e a forma humana, numa continuao da tradio romana que negava personalidade ao monstrunl vel prodigiur11,'. Para a lei brasileira, hoje, basta que haja o nascimento com vida. Mas, prossegue o art. 2--' do Cdigo Civil, a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei no lhe concede personalidade, a qual s lhe ser conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascer com vida, o ordenamento jurdico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve sero seus`. A personalidade, que o indivduo adquire ao nascer com vida, termina com a morte (CC, art. 6-'). No instante em que expira, cessa sua aptido para ser titular de direitos, e seus bens se transmitem, incontinente, a seus herdeiros (CC, art. 1.784). Parece que melhor se conceituaria personalidade dizendo ser a aptido para adquirir direitos e assumir obrigaes na ordem civil, pois, como se ver, a aptido para adquirir direitos, que comum a todos os homens, no se identifica com a aptido para exercer direitos, da qual se excluem as pessoas mencionadas no art 4 do Cdigo Civil, que pessoalmente no os podem exercer. 37. Messe sentido o art 30 do Cdigo Civil espanhol, nestes termos: "Para ]os, etectos crvrles, solo se reputar nascido el feto que tuviere figura humana y iviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno". 38. O Projeto Clovis Bevilqua adotava doutrina diferente da do Cdigo; por ele a personalidade se adquiria desde a concepo. O art. 3` daquele texto dispunha que "a personalidade comea com a concepo, sob a condio de nascer com vida". A lei presume, para os efeitos civis, a morte do ausente, nos casos dos arts. 37 e 38. Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio, deixando de dar notcias por um largo perodo de tempo. A lei, como veremos, estabelece um processo que se inicia pela convocao do ausente, intimando-o a voltar e a reassumir seu patrimnio. Se, durante vinte anos, mantiver-se ele em lugar no sabido, sem que se possa localiz-lo, a despeito das providncias judiciais tomadas, a lei o presume morto, e defere a seus herdeiros a sucesso definitiva em seus bens (v. n. 34 a 38). Tal presuno igualmente admitida provando-se que o ausente conta com oitenta anos de nascido, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. 17. Comorientes Problema importante, concernindo ao fim da personalidade, o dos comorientes, que so pessoas que falecem na mesma ocasio, sem que se possa determinar qual pr-morreu outra. S surge a dvida se mediante prova pericial, ou por circunstncias externas, no for possvel apurar qual falecimento precedeu ao outro, pois, se pelo exame do

cadver descobrir-se que um deles se encontra em tal estado de decomposio que naturalmente o bito ocorreu de h muito, enquanto o outro revela-se recente, no se pode falar em comorientes. Conforme se admita a morte simultnea, ou a sucessiva, diversas e importantes sero as conseqncias. Se morrem num acidente pai e filho, o problema sucessrio pode ser resolvido de maneira absolutamente diferente, conforme se demonstre que um ou outro faleceu primeiro, ou que ambos faleceram ao mesmo tempo. Na hiptese de pr-morte do pai, seu patrimnio passa ao filho e da para os herdeiros do filho; na hiptese de pr-morte do filho, seus bens iro aos seus herdeiros e, portanto, possivelmente a seu pai, e da aos herdeiros deste. Enquanto, se ambos morreram no mesmo instante, relaes jurdicas no se estabelecem entre eles, porque perderam simultaneamente sua personalidade, e, por conseguinte, beneficiarse-o os herdeiros de cada qual. Exemplo ilustrativo encontra-se em julgado do Tribunal de So Paulo (RT, 100/550). Discutiam os herdeiros dos cnjuges sobre a sucesso destes, que haviam sido assassinados no mesmo evento. Procuravam os herdeiros da mulher exclu-los do varo, que, a seu ver, fora assassinado em primeiro lugar. Se tal circunstncia fosse admitida, a mulher, como cnjuge sobrevivente, teria herdado os bens de seu marido e transmitido, por sua vez, aos seus herdeiros legtimos, e, no momento em que perdeu a vida, todo o patrimnio do casal. O julgado recusou-se a admitir como prova a declarao vacilante e contraditria do assassino, de maneira que, falta de outra, aceitou a tese da comorincia, determinando assim a habilitao dos herdeiros de ambos os cnjuges. Com efeito, esta a soluo da lei. Se no for possvel averiguar qual dos comorientes precedeu aos outros, presume-se simultaneamente mortos (CC, art. W). Sbia tal soluo, que seguiu a trilha do legislador alemo, repudiando a soluo evidentemente artificial dos arts. 720 e 722 do Cdigo Napolenico. Nestes dispositivos, o legislador criou uma srie de presunes legais, para evitar controvrsia. Mas no se acomodam com a realidade. Assim, se no se puder provar qual de duas pessoas pr-morreu outra, presume-se que a mais velha sobreviveu, se ambas tiverem menos de 15 anos; se ambas tiverem mais de 60, presume-se ter sobrevivido a mais moa; se uma tinha menos de 15, e a outra mais de 60, esta presume-se morta em primeiro lugar; se ambas contarem entre 15 e 60 anos, presume-se que o homem sobreviveu mulher; se ambas forem do mesmo sexo, que a mais moa morreu aps a mais velha. O Cdigo Civil, como disse, desembaraou-se desse cipoal, e, guisa de prova positiva sobre o assunto, presume simultaneamente mortos os que faleceram na mesma ocasio. CAPTULO II DAS INCAPACIDADES Sumrio: 18. Da capacidade de gozo e da capacidade de exerccio de direitos. 19. Sentido protetivo da teoria das incapacidades. 20. Distino entre incapacidade absoluta e relativa.

21. Casos de incapacidade absoluta. 22. Casos de incapacidade relativa. Distino entre incapacidade e falta de legitimao. 23. Proteo que a lei confere aos incapazes. 24. Fim da menoridade. 25. Emancipao. 18. Da capacidade de gozo e da capacidade de exerccio de direitos J foi dito que todo ser humano, desde seu nascimento at sua morte, tem capacidade para ser titular de direitos e obrigaes na ordem civil. Mas isso no significa que todos possam exercer, pessoalmente, tais direitos. A lei, tendo em vista a idade, a sade ou o desenvolvimento intelectual de determinadas pessoas, e com o intuito de protege-las, no lhes permite o exerccio pessoal de direitos. Assim, embora lhes conferindo a prerrogativa de serem titulares de direitos, negalhes a possibilidade de pessoalmente os exercerem. Classifica tais pessoas como incapazes. Portanto, incapacidade o reconhecimento da inexistncia, numa pessoa, daqueles requisitos que a lei acha indispensveis para que ela exera os seus direitos. De modo que mister se faz distinguir a capacidade de direito, ou seja, a de ser titular de direitos, da capacidade de exerccio, isto , a de pessoalmente atuar na rbita do direito. 19. Sentido protetivo da teoria das incapacidades O legislador, ao arrolar entre os incapazes referidas pessoas, procura proteg-las. Partindo de que ao menor falta a maturidade necessria para julgar de seu prprio interesse, ao amental falta o tirocnio para decidir o que lhe convm ou no, ao prdigo ou ao silvcola falta o senso preciso para defender seu patrimnio, o legislador inclui todos esses indivduos na classe dos incapazes, a fim de submet-los a um regime legal privilegiado, capaz de preservar seus interesses. Com efeito, atravs de medidas vrias, o legislador estabelece um sistema de proteo para os incapazes. E a jurisprudncia, inspirada no sentido moral da regra e no anseio de proteger, dentro das normas de justia, os incapazes, tem estendido ou restringido tal proteo, de acordo com as imposies do caso concreto'9. Em todo o caso, mister ter-se em vista que tm direito proteo somente as pessoas que a lei define como incapazes, pois a incapacidade a exceo e a capacidade, a regra. 20. Distino entre incapacidade absoluta e relativa Nos arts. 3 e 4`do Cdigo Civil a lei arrola os incapazes, distinguindo-os em absolutamente incapazes e relativamente incapazes. Essas incapacidades decorrem ou da idade imatura ou de uma deficincia fsica ou mental determinada. Basicamente poder-se-ia dizer que a diferena entre a incapacidade absoluta e a relativa de grau apenaS411. So absolutamente incapazes aqueles que no podem, por si mesmos, praticar quaisquer atos jurdicos. O direito, tendo em vista a condio do menor impbere, a do psicopata, ou a do surdo-mudo que no se pode externar, despreza sua vontade, e no lhe d qualquer efeito como criadora de relaes jurdicas.

Se o negcio jurdico ato da vontade humana a que a lei empresta conseqncias, e se a lei despreza a vontade do absolutamente incapaz, evidente que este no pode, pessoalmente, ser a mola criadora de um ato jurdico. 39. RwTirr afirma: "No caso em que a inferioridade de um dos contraentes provenha dum estado permanente de fraqueza intelectual, o legislador estabelece uma regra fixa de incapacidade jurdica. O incapaz ser representado, assistido ou autorizado por uma pessoa capaz. Para organizar esta incapacidade e esta proteo, preciso um sistema de regras bastante complexo. Esforam-se estas por assegurar o melhor possvel a proteo ao incapaz, e ao mesmo tempo por dar toda a garantia aos terceiros que tratam com ele" (A regra moral nas obrigaes cieis, trad. Osrio de Olix-eira, So Paulo, 7937, n. 50). 40. Essa assero no se justificava ao tempo que a mulher casada figurava no rol dos incapazes, porque o legislador tratava, como de incapacidade, um caso que era apenas de falta de legitimao. Aps a promulgao da Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, que alterou a situao jurdica da mulher casada, a afirmao do texto me parece incontestvel. Se por acaso um absolutamente incapaz pratica um ato jurdico, atravs de sua prpria manifestao volitiva, tal ato nulo, por faltar a referido negcio um elemento substancial. Com efeito, aquela vontade manifestada como se no existisse, pois a lei desconsidera inteiramente a vontade do absolutamente incapaz, de sorte que, repito, o ato dela emanado nulo. Alis, di-lo o art. 166, 1, do Cdigo Civil, nestes termos: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Como oportunamente veremos, o ato nulo no gera nenhum efeito (quod nullum est, nullum producit effectum), como se no existisse; ele no convalesce, no se ratifica, e pode ser declarado ineficaz pelo juiz, independentemente de provocao dos interessados, cada vez que se evidenciar. Assim, por exemplo, se um menor impbere vende uma propriedade, faz um contrato de seguro, promete um fornecimento, enfim, pratica qualquer ato jurdico, tal ato absolutamente ineficaz, porque a manifestao volitiva provinda do menor, desprezada que pelo ordenamento jurdico, no produz efeitos na rbita do direito. Essa deficincia fsica, todavia, no impede o absolutamente incapaz de participar do comrcio jurdico; apenas o impede de faz-lo pessoalmente, porque o legislador acredita que, em virtude de suas condies pessoais, ele no pode aferir sua prpria convenincia. Condiciona, em razo disso, a atividade do incapaz ao fato de ser representado por uma outra pessoa que tenha maturidade e tirocnio, e que possa, atuando em seu lugar, suprir a sua vontade defeituosa. Representaro os absolutamente incapazes seus pais, tutores ou curadores. De forma que o absolutamente incapaz no comparece ao ato jurdico que envolve manifestao de sua vontade. Outra pessoa, isto , seu pai, seu tutor ou seu curador, o faz, representando-o. Diferente a incapacidade relativa, porque a inaptido fsico-psquica dos beneficirios menos intensa.

Com efeito, em outros casos, a lei parte do postulado de que o grau de imaturidade do menor pbere, bem como a deficincia que caracteriza a prodigalidade, menor que a dos incapazes absolutos, capitulados no art. 3 do Cdigo Civil. Trata-se de pessoas que, sem terem um julgamento adequado das coisas, apresentam um grau de perfeio intelectual no desprezvel. De maneira que a lei, restringindo sua liberdade de ao dentro da rbita das atividades jurdicas, permite-lhes a prtica de atos jurdicos. Condiciona, entretanto, a validade do ato jurdico praticado pelo relativamente incapaz ao fato de ele se aconselhar com pessoa plenamente capaz - seu pai, tutor ou curador -, que o deve assistir nos atos jurdicos. Assim, se o menor pbere quer praticar ato jurdico, tal como a compra e venda, ou o contrato de empreitada, a lei j considera sua vontade e respeita sua manifestao volitiva. O legislador d validade ao ato jurdico emanado de sua vontade, o qual pode aperfeioar-se e ganhar eficcia se o incapaz comparecer assistido por seu representante, que d sua anuncia quele negcio. Enquanto o absolutamente incapaz representado, o relativamente incapaz apenas assistido por seu pai, tutor ou curador. O ato praticado pelo relativamente incapaz no nulo, mas to s anulvel, conforme a regra do art. 171, 1: Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados em lei, anuIvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente. 21. Casos de incapacidade absoluta O art. 3 do Cdigo Civil traz os casos de incapacidade absoluta, e o art. 4, os de incapacidade relativamente a certos atos ou maneira de os praticar. So os seguintes os casos de incapacidade absoluta, constantes do art. 3`-' do Cdigo Civil: Art. 3`-' So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: 1- os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Passo a examinar cada um dos casos enumerados. 1 - Os menores de 16 anos. A lei entende que o ser humano, at atingir essa idade, no alcanou ainda discernimento para distinguir o que lhe convm ou no; de sorte que, desprezando sua vontade, impede que atue pessoalmente na vida jurdica. A fixao em 16 anos, da idade em que se finda a incapacidade absoluta, representava uma inovao do Cdigo Civil de 1916. Diferente era o direito anterior. As Ordenaes, em mais de um passo, referindose proteo devida aos menores-`-, mencionam o varo de menos de 14 anos e a mulher de menos de 12. Teixeira de Freitas ensina, no art. 25 de sua obra`, que o menor at a idade de 14 anos e a menor at a de 12 sero representados em juzo por seus tutores; e no artigo subseqente determina que depois dessa idade os menores que forem autores tm interveno prpria.

que a se tomava por base a puberdade. Mas, como observa Bevilqua 14, no a aptido para procriar que se deve ter em vista, mas o desenvolvimento intelectual e o poder de adaptao s condies da vida social. De acordo com esse critrio haver-se-ia de entender que a mulher teria, mais cedo do que o homem, atingido o amadurecimento requerido pela lei para alcanar uma capacidade limitada. O que, evidentemente, no se justifica. O propsito do legislador brasileiro de fixar certa idade para aquisio de uma capacidade relativa j se encontra noutras legislaes, e merece aplauso, porque a lei no pode ser casusta, deferindo ao juiz prerrogativa para, examinando cada caso particular, decidir se determinado menor atingiu ou no uma relativa capacidade. A norma fixa em 16 anos a idade da maturidade relativa, e em 18 a da maioridade, baseando-se naquilo que habitualmente acontece. Os menores impberes, como vimos, so representados na vida jurdica por seus pais, tutores ou curadores. II - Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos. O Cdigo de 1916 alinhava entre os absolutamente incapazes "os loucos de todo o gnero". Tal expresso, embora tradicional em nosso direito', foi muito criticada por ser pouco cientfica. Muitos preferiam a expresso alienados, outros, o vocbulo amentais. Tais crticas resultaram proveitosas, pois o legislador, em lei posterior, adotou a expresso psicopata (Dec. n. 24.559, de 3-7-1934). Na abrangncia do vocbulo incluem-se todos aqueles que, por defeito psquico, no podem reger sua pessoa e seus bens; e, segundo o legislador de 1916, eram absolutamente incapazes. O novo Cdigo, em seu art. 3-', acolheu os argumentos da doutrina, substituindo o texto anterior pelo atual. A incluso dos amentais no rol dos absolutamente incapazes depende, entretanto, de um processo de interdio, cujo rito vem determinado nos arts. 1.177 e s. do Cdigo de Processo Civil. Formulado o pedido por pessoa interessada, que especificar na inicial os atos que revelam anomalia psquica do interditando, o juiz mandar citar este ltimo para comparecer em audincia que designar, e em que ser ele minuciosamente interrogado pelo magistrado acerca de sua vida, negcios e ao mais que lhe parecer necessrio para avaliar o seu estado mental. Impugnado ou no o pedido, o juiz nomear perito mdico para proceder ao exame do interditando; apresentado o laudo, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, em que comparecer o rgo do Ministrio Pblico, alis presente em todo o processo. Decretada a interdio ser nomeado curador ao interdito. A sentena que decretar a interdio ser registrada no Cartrio do 1"Ofcio de cada comarca. No direito anterior ao Cdigo de 1916 eram vlidos os atos praticados pelo amental em seus intervalos lcidos`. Isso constitua uma importante fonte de demandas, pois fcil imaginar os debates que a lei facultava; uns interessados alegando que o ato foi praticado durante um intervalo lcido, outros, negando tal fato. E enorme, tambm, a dificuldade de prova. O Cdigo Civil no considerou os intervalos lcidos do amental. Outro problema importante, neste captulo, o de saber se so vlidos os atos praticados pelo amental antes do processo de interdio. Aqui colidem dois interesses, ambos merecedores de proteo da lei: de um lado, o do amental, que,

atuando sem curador, poderia prejudicar-se; de outro, o da sociedade, ou seja, o de todos aqueles que, de boa-f, com ele contrataram. A possibilidade de anularse o negcio jurdico, ultimado com o amental no interdito, decerto representa um elemento de insegurana, inconveniente para a vida social. Muitas legislaes tm dispositivo expresso a respeito, e o paradigma de todas elas o preceito do art. 503 do Cdigo Civil francs, que dispe: "Os atos anteriores interdio podero ser anulados, se a causa da interdio existia notoriamente poca em que tais fatos foram praticados" }7. Entre ns tal texto inexiste, de maneira que se poderia sustentar que o negcio levado a efeito pelo amental sempre nulo, esteja ele interditado ou no. Tal soluo, entretanto, demasiado severa para com os terceiros de boa-f que com ele negociaram, ignorando sua condio de demente. De modo que numerosos julgados tm aplicado, entre ns, aquela soluo encontradia alhures, segundo a qual o ato praticado pelo psicopata no interditado valer se a outra parte estava de boa f, ignorando a doena mental que o afetava. A meu ver tal soluo no destoa da lei. O interesse geral, representado pelo anseio de infundir segurana aos negcios jurdicos, impe que se prestigie a boaf. Dessa maneira, devem prevalecer os negcios praticados pelo amental no interditado quando a pessoa que com ele contratou ignorava e carecia de elementos para verificar que se tratava de um alienado. Entretanto, se a alienao era notria, se o outro contratante dela tinha conhecimento, se podia, com alguma diligncia, apurar a condio de incapaz, ou, ainda, se da prpria es Acordam, em Terceira Cmara Civil do Tribunal de justia de So Paulo, por votao unnime, negar provimento apelao. Trata-se de apelao interposta por interdito, representado por sua esposa, pretendendo que os efeitos da sentena de interdio remontem a julho de 1969, ou a 5 de junho de 1970 ou de seu internamento em Estabelecimento Psiquitrico, e no da data de sua prolao. A Douta Procuradoria Geral da Justia opinou pelo improvimento. o relatrio. Segundo a percia mdica, reforada pelo teste de Rorschach, as faculdades psquicas do apelante esto afetadas, impedindo seu relacionamento normal com o meio ambiente. portador de psicose manaco-depressiva - fl. 34. A incapacidade foi reconhecida, mas o recorrente quer que se estenda a perodo anterior deciso. A sentena de interdio, segundo Pontes de Miranda, ' constitutiva positiva, com eficcia ,.i tuas, mas os atos anteriores curadoria s podem ser julgados nulos, provando-se que j subsistia, ao tempo em que foram exercitados, a causa da incapacidade' Tratado de Direito de Fanu1ia, v. 3, p. 306 e 307. Por sua vez, os arts. 452 do Cdigo Civil e 1.184 do Cdigo de Processo Civil afirmam que a sentena de interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita apelao. Conseqentemente, a exegese esta: produz efeitos desde logo, mas tambm retroage; a diferena entre poca anterior e atual de interdio 'ocorre apenas quanto prova de nulidade do ato praticado pelo insano' - PONTES DE MIRANDA, IOC. Cit. A sua eficcia ex tunc depende da prova, enquanto, desde logo, a sentena produz efeitos, porque constitutiva.

Pretendendo o apelante provar incapacidade anterior curadoria, tendo em vista negcio praticado sob estado de insanidade, faz-se-Ihe mister propor ao contra quem de direito, provando aquela, em tal qual ato jurdico; j tem a sentena atentatria, que permite a retroatividade; falta-lhe prova a ser produzida em feito contencioso, e no nestes autos. Assim sendo, fica improvido o apelo. So Paulo, 15 de maio de 1975". Atrutura do negcio ressaltava que seu proponente no estava em seu juzo perfeito, ento o negcio no pode ter validade, pois a idia de proteo boa-f no mais ocorre. A incapacidade dos loucos de todo o gnero, sistematizada no Cdigo Civil de 1916, sofreu sria alterao com a publicao do Decreto n. 24.559 / 34}1. A principal modificao feita por esse texto consistia na possibilidade, conferida ao juiz, de determinar que a interdio do amental seria limitada, ficando ele includo entre os relativamente incapazes, conforme se apresentasse menor a seriedade de sua perturbao psquica. Com efeito. O decreto mencionado classificava os psicopatas, assim declarados por percia mdica, como absoluta ou relativamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Inicialmente o juiz devia nomear um administrador provisrio para cuidar dos bens do psicopata. Contudo, decorrido o prazo de dois anos, e no podendo o psicopata assumir a direo de sua pessoa e de seus bens, ser-lhe-ia decretada, pela autoridade judiciria competente, a respectiva interdio. Mas, tanto no despacho que nomeasse administrador provisrio como na sentena que decretasse a interdio, o juiz, tendo em conta o estado mental do psicopata, em face das concluses da percia mdica, determinaria os limites da ao do administrador provisrio ou do curador, fixando assim a incapacidade relativa ou absoluta do doente mental. Essa experincia foi aproveitada pelo legislador de 2002, pois, cuidando da incapacidade relativa, incluiu entre os beneficiados da proteo os que por deficincia mental temiam o discernimento reduzido. III- Os que, mesmo por motivo transitrio, no puderem exprimir a sua vontade. Se o negcio jurdico um ato da vontade, a que a lei empresta os efeitos almejados pelo agente, bvio que se este, ainda que por motivo transitrio, no pode externar sua vontade, o ato, por ele praticado, no pode prevalecer, pois carece de seu elemento gerador, que a manifestao vlida da vontade. 22. Casos de incapacidade relativa. Distino entre incapacidade e falta de legitimao O art. 6``do Cdigo Civil de 1916 relacionava os casos de incapacidade relativa. O fato de em sua forma original incluir entre os incapazes a mulher casada'", alm da maneira como vinha redigida a regra, podia conduzir persuaso de que a distino entre as duas espcies de incapacidade no era apenas de grau, como acima ficou afirmado (v. n. 20 e nota 40 supra), mas de natureza. Enquanto o art. 5 classificava como absolutamente incapazes para pessoalmente praticar os atos da vida civil as pessoas nele enumeradas, o art. 6 declarava que a incapacidade de que tratava referia-se apenas a certos atos, ou maneira de os exercer.

Mas, excluda do preceito a mulher casada, que, desde a Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, no incapaz, a distino entre as duas hipteses era meramente de grau. A lei despreza a vontade dos absolutamente incapazes, os quais, por uma das deficincias j apontadas, no podem, por si mesmos, atuar na vida jurdica. Sua inteligncia ou no atingiu um mnimo de desenvolvimento necessrio para alcana alguma compreenso, ou se encontra obstruda por molstia mental, ou no pode manifestar sua vontade, por um defeito de ordem instrumental. Em qualquer caso a deficincia to profunda que lhes absolutamente vedado atuar, pessoalmente, na vida civil. Nas hipteses do art. 6`-' do Cdigo de 1916 a deficincia era menos marcada, no afetando, com tal intensidade, a compreenso do indivduo. O menor entre 16 e 21 anos, ou o prdigo, ou o silvcola eram indivduos que se situavam a meio do caminho entre os casos de integral inaptido e os de perfeito desenvolvimento intelectual. De modo que a lei procurou to-somente suprir aquela deficincia parcial, que lhes peculiar, quer impedindo apenas a prtica de certos atos (como, por exemplo, os atos de alienao para os prdigos), quer determinando a maneira como devem praticar outros tantos. Eram os seguintes os casos de incapacidade relativa, constantes do art. 6-' do Cdigo Civil de 1916: "Art. 0` So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou maneira de os exercer: 1- os maiores de 16 e os menores de 21 anos (arts. 154 a 156); 11- os prdigos; 111- os silvcolas". O Cdigo de 2001 alterou numericamente a disposio, sobretudo porque, tendo diminudo de 21 para 18 anos a idade da menoridade, s restavam entre os relativamente incapazes por motivo de idade aquelas pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos. Transcrevo o art. 4" do novo Cdigo: Art. 4-'So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito altos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. Passo a examinar cada um dos casos acima enumerados. 1- Os maiores de 16 e os menores de 18 anos. A lei, neste caso, admite que o indivduo j tenha atingido certo desenvolvimento intelectual, que, se no basta para dar-lhe o inteiro discernimento de tudo que lhe convm nos negcios, chega, entretanto, para possibilitar-lhe atuar, pessoalmente, na vida jurdica. O ordenamento jurdico no mais despreza a sua vontade, antes a considera, atribuindo ao ato praticado pelo menor pbere todos os efeitos jurdicos, desde que se submeta aos requisitos exigidos pela lei. Entre tais requisitos o mais relevante o de vir o menor assistido por seu representante, isto , a lei exige, para validade do ato, que o menor se aconselhe com seu pai ou tutor, o qual, se de acordo com o negcio, o assistir. Se o menor pbere contrai obrigao desassistido por seu representante, ela anulvel, ou seja, pode ser anulada pelo prprio menor, ou por seu representante. E, obviamente, s o ser se resultar prejudicial ao incapaz (CC, art. 171).

Entretanto, uma regra limita o alcance desse princpio, pois ele no incide sobre o menor que, agindo dolosamente, enganou o outro contratante sobre sua idade. Diz o art 180 do Cdigo Civil: Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Aqui entram em conflito dois princpios gerais de direito: de um lado, o anseio de proteger o menor; de outro, o propsito de repelir o dolo e amparar a boa-f, no permitindo leve aquele a melhor sobre esta. Qual dentre os dois princpios prefere o legislador? Evidentemente, por mais importante, o ltimo. Da a regra do art. 180 do Cdigo Civil, que nega proteo ao menor cujo discernimento j bastante para distinguir o bem do mal e que, agindo dolosamente, sabe que agiu mal''. Nessa mesma idia se baseava o art. 156 do Cdigo de 1916, que negava proteo ao menor pbere em relao s obrigaes resultantes de atos ilcitos. Como a lei pressupunha neste menor certo desenvolvimento intelectual, entendia que ele j atingira maturidade suficiente para distinguir o bem do mal e para avaliar as conseqncias de suas aes intencionais ou mesmo meramente culposas. Por isso o equiparava ao maior, relativamente s obrigaes decorrentes de atos ilcitos, isto , de atos praticados com culpa ou dolo, de onde resultou prejuzo para terceiros'-. O novo Cdigo no reproduziu tal regra e a omisso j se encontrava no Anteprojeto de 1992, que ainda consignava com data da maioridade os 21 anos. A supresso desse dispositivo, mantida na Cmara dos Deputados e no Senado, representa, a meu ver, uma imperfeio, pois deixa margem para dvida quanto a saber se o menor de 17 anos pode ser responsabilizado pela reparao do dano, causado por ato ilcito por ele praticado. Acho que pode, com base na regra geral de responsabilidade (art. 186). Alis, como o relativamente incapaz por fora da idade o menor entre 16 e 18 anos, a omisso apontada abrange um nmero menor de incapazes em relao ao regime do Cdigo de 1916. li - Os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Aqui se sente nitidamente, como fonte do dispositivo, a influncia do Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934, que dispe sobre a assistncia aos psicopatas, e que introduziu, na proteo prestada aos incapazes, os intoxicados e os brios habituais. Acredito que o dispositivo ter, como primeira dificuldade, a definio da figura do brio habitual e do viciado em droga. III - Os excepcionais, sem desenvolvimento rnental completo. Esse dispositivo, que de extrema flexibilidade, deixa uma porta aberta para aqueles casos de deficincia mental mais brandos, que no couberem no dispositivo do art. 30, que arrola entre os absolutamente incapazes os que no tiverem, por enfermidade ou deficincia mental, o discernimento para participar de negcios jurdicos. IV - Os prdigos. Prdigo aquele que, desordenadamente, gasta e destri a sua fazenda, define Bevilqua` . A lei o inclui entre os relativamente incapazes. No so poucos os que se voltam contra tal orientao, sustentando que dar curador ao prdigo e impedi-lo de livremente agir na vida civil representa violncia liberdade individual. Afinal o prdigo gasta o que seu. E, ademais,

despendendo seu patrimnio, incentiva a circulao da riqueza. Entretanto, tradicional no direito luso-brasileiro a curadoria ao prdigo'l. E ela se inspira num interesse social relevante, ou seja, o de proteger sua famlia. Alis o Cdigo Civil de 1916, ao cuidar da curatela, continha uma seo especial consagrada aos prdigos (os arts. 459 a 461), onde se dizia que o prdigo incorrer em interdio havendo cnjuge ou tendo ascendentes e descendentes legtimos que a promovam (art. 460) e que tal interdio se levantar no existindo mais aqueles parentes. O Cdigo de 2002 s contm um dispositivo interdio do prdigo (art. 1.782), e, repetindo regra do direito anterior, d os limites da interdio do prdigo, afirmando que esta s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. Isso porque, como sua deficincia s se mostra no trato de seus prprios bens (que ele despende como um desastrado), sua incapacidade limitada aos atos que o podem conduzir a um empobrecimento. De modo que apenas no pode, sem assistncia de curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao. Todos os demais atos da vida civil ele validamente os pratica. Assim, ele quem fixa o domiclio do casal, quem autoriza seus filhos menores a contrarem matrimnio etc. 23. Proteo que a lei confere aos incapazes Como j vimos, o legislador, no intuito de proteger os incapazes, coloca-os debaixo da orientao de uma pessoa capaz (seus pais, tutores ou curadores), que os representa, ou os assiste em todos os atos da vida civil, de modo que a deficincia intelectual que apresentam suprida pela inteligncia do representante. Ainda, como tambm j mostrei, a lei fulmina de nulidade, ou confere ao anulatria para tornar ineficaz, qualquer ato praticado pelo absoluta ou relativamente incapaz sem a representao ou a assistncia de seu representante. Alm dessas medidas de ordem geral, a lei prev algumas outras igualmente protetivas do interesse do incapaz. Assim, contra os absolutamente incapazes no corre a prescrio (CC, art. 198, 1); o mtuo feito a menor no pode ser reavido, a no ser nas hipteses do art. 589 (CC, art. 588); pode o menor, ou o interdito, recobrar a dvida de jogo que voluntariamente pagou (CC, art. 814) etc. Tal proteo, ainda que ampla, aparentemente menor que a concedida pelo direito anterior ao Cdigo Civil de 1916, pois nela no se compreende o benefcio de restituio (CC de 1916, art. 8`-'). A restitutio in integrunt, originria do direito romano e consagrada no direito portugus anterior ao Cdigo de 1867, passou para o direito brasileiro, que consolidou as regras filipinas a respeito". Era um remdio judicirio de carter extraordinrio, pelo qual o menor, leso em seus direitos, pleiteava a devoluo de seu desembolso, quando o ato lesivo houvesse sido praticado com a observncia de todas as formalidades legais. Note-se que o benefcio de restituio s era concedido quando o ato lesivo fosse vlido, porque, se o ato vinha inquinado de vcios, o remdio ordinrio, isto , a ao de nulidade, o desfazias'.

Tal benefcio, inicialmente concedido to-s aos menores, aos poucos estendeuse a outros incapazes, Igreja e Fazenda Pblica-". Instituto que no respeitava os direitos adquiridos, constitua um fator de insegurana no organismo econmico da sociedade". De certo modo, entretanto, ao invs de melhorar a situao do incapaz, por vezes a piorava, porque a ameaa de resciso, sempre pendente, atemorizava quem quer que desejasse com ele negociar, afastando-o, assim, da vida dos negcios. O Cdigo Civil ps fim a uma instituio que perdera sua razo de ser, e que j era considerada obsoleta nos ltimos tempos de sua vigncia. De modo que, hoje, os negcios efetuados com incapazes, por meio de seus representantes, so vlidos e eficazes, desde que submetidos aos requisitos demandados pela lei. 24. Fim da menoridade Aos 18 anos, completos, acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil. Esse preceito do art. 5 do Cdigo Civil contm uma norma rgida, insuscetvel de dvida, de carter geral e decorrente da idia, j exposta, de que ao legislador no compete ser casusta. Por mais precoce que seja o menor, continuar ele incapaz (a menos que venha a ser emancipado), enquanto no completar 18 anos de idade`'. 25. Emancipao a aquisio da capacidade civil antes da idade legal'. O pargrafo nico do art. 5" do Cdigo Civil menciona vrios casos de emancipao, que poderamos distinguir tendo em vista que, numa das hipteses, ela decorre de um ato especfico de vontade, manifestada pelo titular do ptrio poder ou por sentena do juiz (n. 1), enquanto nos outros ela deflui, automaticamente, de determinado evento, tal como o casamento (n. II), o exerccio de emprego pblico efetivo (n. I1I), a colao de grau em curso superior (n. IV), ou o estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria (n. V). No direito anterior, quando a maioridade era atingida aos 21 anos, a emancipao outorgada exigia que o emancipante tivesse 18 anos. Hoje, com o fim da menoridade aos 18 anos, obviamente devem-se reduzir os casos de emancipao outorgada, que s beneficiar as pessoas entre 16 e 18 anos, quando antes aproveitava aquelas entre 18 e 21 anos. Convm, contudo, separar o caso do menor sob ptrio poder da hiptese do rfo sob tutela. Aquele emancipado por concesso dos pais, por ato unilateral, em que os titulares do poder familiar reconhecendo ter seu filho a maturidade necessria para reger sua pessoa e seus bens, o proclamam plenamente capaz. o reconhecimento, provindo dos responsveis pelo menor, de que ele no mais precisa da proteo que o Estado oferece ao incapaz. A emancipao assim concedida irrevogvel (RT, 156/776). A lei requer escritura pblica para a perfeio do ato. O instrumento de concesso deve ser registrado em livro especial no Cartrio do 1" Ofcio ou da V subdiviso judiciria de cada comarca (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 89). O Regulamento dos Registros Pblicos havia imposto a necessidade de serem as emancipaes concedidas pelo progenitor homologadas judicialmente. O intuito,

decerto, era permitir que juiz togado examinasse o ato. Vrios problemas surgiram em relao ao assunto, entre os quais o de saber se a competncia do juiz era somente para examinar a obedincia de formalidades externas,ou se alcanava o prprio mrito da concesso, podendo ele, neste caso, recusar a homologao, quando no atendesse ao interesse do menor ou quando no tivesse este atingido o grau de maturidade necessrio para reger seus bens. Discutia-se igualmente se a emancipao dependia, para se aperfeioar, de homologao, ou se, sendo este requisito elemento meramente complementar, a emancipao vigia a partir da escritura que a concedesse. Tais problemas, provocadores de controvrsia na jurisprudncia (RT, 197/247303/312-210/227-211/232), foram superados pela Lei n. 2.375, de 21 de dezembro de 1954, que dispensou a homologao judicial. Hoje, o Cdigo Civil no vedaria tal homologao. Mister ter-se em vista que a emancipao s deve ser concedida em considerao ao interesse do menor. Assim, por exemplo, pode ser anulada a emancipao concedida pelo pai se ficar provado que ele s praticou o ato para libertar-se do dever de prestar penso alimentcia. Cumpre, ainda, notar que s pode conceder emancipao quem esteja na titularidade do poder familiar12. O menor sob tutela pode ser emancipado por sentena judicial, depois do procedimento disciplinado nos arts. 1.103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Requerida a emancipao, sero o tutor e o rgo do Ministrio Pblico citados, para ouvirem a justificao em que o menor provar ter capacidade para reger sua pessoa e seus bens. Feita a prova, ouvidas aquelas pessoas, o juiz decidir. Notese que o juiz formar livremente o seu convencimento, no sendo obrigado a seguir o critrio da legalidade estrita (CPC, art. 1.109). A sentena que conceder a emancipao ser devidamente registrada (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 89). Afora esses dois casos de emancipao expressa, o Cdigo Civil contempla alguns outros em que ela advm automaticamente de um outro evento, como j foi mencionado. O exame dos incisos do pargrafo nico do art. 5-''auxilia a compreender o problema da emancipao. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior, V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Vejamos agora as outras hipteses acima referidas. Sobre a primeira hiptese j discorri acima. Pelo casamento. "No razovel", diz Bevilqua, "que as graves responsabilidades da sociedade domstica sejam assumidas pela interveno, ou

sob a fiscalizao de um estranho", isto , do pai ou tutor. A famlia tem tal importncia na vida da sociedade que no se pode admitir tenha ela por chefe um alieniado. O casamento vlido conduz os cnjuges menores maioridade. Tal situao irreversvel, de modo que a viuvez subseqente, ou a separao, no mais tem o condo de devolver para a incapacidade, por questo de idade, aquele que a lei j considerou maior por se ter casado. Assim, se moa menor de 16 anos tiver sua idade suprida para fim de casamento e enviuvar logo aps o enlace, ela continuar maior a despeito de sua escassa idade. O casamento nulo, mas putativo, produzindo em relao ao cnjuge de boa-f todos os efeitos do casamento vlido, naturalmente o emancipa`. Pelo exerccio de emprego pblico efetivo. A regra inspira-se na idia de que, se o prprio Poder Pblico reconhece no indivduo a maturidade para represent-lo, ainda que numa rea pequena de sua atividade, incompreensvel seria continuar a trat-lo como incapaz. Com efeito, seria incongruente que, confiando ao menor uma responsabilidade decorrente do exerccio de cargo pblico, tivesse aquele ainda responsvel ou representante legal. Adquirindo o menor, pela posse em emprego pblico efetivo, a plena capacidade civil, no mais est sujeito ao ptrio poder. De sorte que seus pais j no so responsveis por seus atos`. Observa Vicente Ro que o texto no deve ser interpretado restritivamente, para s admitir a emancipao quando o menor exercer em carter efetivo cargo pblico de provimento efetivo, mas tambm quando o exercer em comisso, ou interinamente, ou por estgios, pois estes modos de provimento no se confundem com as misses, funes, comisses e encargos meramente transitrios. Entende o jurista que o menor se emancipa sempre que adquirir o status de servidor pblico, exercendo constantemente qualquer servio ou funo administrativa, seja qual for o modo de sua investidura. E prossegue: "... a idia de status... envolve a de modo constante de ser, na sociedade. semelhante situao que revela o grau de maturidade do menor, suficiente para que a lei o considere emancipado. de se ponderar, ainda, que a Lei n. 1.711, de 24 de outubro de 1952, considera funcionrio a pessoa legalmente investida em cargo pblico e modos legais de investidura so as nomeaes a ttulo efetivo, ou interino, ou em comisso. Pela colao degrau cientfico em curso de ensino superior. Tal preceito, de absoluta justia, principalmente num pas como o nosso, de baixo ndice cultural, hoje de certo modo obsoleto, sendo mesmo praticamente impossvel o aparecimento da hiptese nele configurada. De fato, como os ensinos fundamental e mdio duram onze anos e o superior no mnimo trs, quase impossvel, juridicamente, ocorrer a hiptese de algum graduar-se antes dos 18 anos. Pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia prpria. A iniciativa do menor, nesse sentido, revela maturidade adequada para passar ao rol dos capazes. Alis, seria ilgico que, para cada um dos atos que tivesse de praticar, apresentasse ou devesse apresentar autorizao paterna. Ademais, as pessoas que com ele negociam, crentes de que est habilitado, tanto que publicamente exerce uma atividade que envolve a assuno de obrigaes, seriam prejudicadas, em sua boa-f, se os atos por elas praticados pudessem ser anulados, em virtude da menoridade do outro contratante'.

O legislador, neste caso, tem, principalmente, por escopo proteger tais pessoas, que, de boa-f, estabelecem relaes comerciais com o menor. 39. RwTirr afirma: "No caso em que a inferioridade de um dos contraentes provenha dum estado permanente de fraqueza intelectual, o legislador estabelece uma regra fixa de incapacidade jurdica. O incapaz ser representado, assistido ou autorizado por uma pessoa capaz. Para organizar esta incapacidade e esta proteo, preciso um sistema de regras bastante complexo. Esforam-se estas por assegurar o melhor possvel a proteo ao incapaz, e ao mesmo tempo por dar toda a garantia aos terceiros que tratam com ele" (A regra moral nas obrigaes cieis, trad. Osrio de Olix-eira, So Paulo, 7937, n. 50). 40. Essa assero no se justificava ao tempo que a mulher casada tigurava no rol dos incapazes, porque o legislador tratava, como de incapacidade, um caso que era apenas de falta de legitimao. Aps a promulgao da Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, que alterou a situao jurdica da mulher casada, a afirmao do texto me parece incontestvel. 41. Ver-se- oportunamente que, tendo ainda em vista a proteo do incapaz, a lei, alm de exigir a assistncia de seu representante, demanda outras providncias de segurana (CC de 1916, arts. 386 e 428). 42. Cf. Ordenaes (Liv. 111, Tt. 41, 8), que manda que em juzo seja citado o tutor do ru menor, -se o dito menor for ru e ainda no passar dos 14 anos, ou de 12 sendo fmea... Cf., sobre o mesmo problema, Ordenaes, Liv. [II, Tt. 63, 5-'; e, sobre incapacidade de testar, Ordenaes, Liv. IV, Tt. 81, pr. 43. Consolidao das leis civis, 3. ed., Rio de janeiro, 1896. 44. C(idigo Civil..., cit., obs. 2 ao art. 5~'. 45. Cf. Ciov is Bf-v u ,((jun, GUi,~O cif., obs. 4 ao art 5`-. -I6. Cf. Ordenaes, in rrbis: E sendo furioso per intervallos e interposies de tempo, no deixara seu pai, ou sua mulher, de ser seu Curador no tempo em que assim parecer sesudo, e tornado a seu entendimento. porm, em quanto elle estiver em seu siso e entendimento, poder governar sua fazenda, como se fosse perfeito de siso. E tanto que tornar sandice, logo seu pai, ou sua mulher usar da Curadoria, e reger e administrar a pessoa e a fazenda dele, como dantes` (Liv. IV, 'I-t 103, 4 3"). 47. Cf. Cdigo Civil italiano de 1865, art. 336; de 1942, art. 428; Cdigo Civil portugus, art. 335. Diz este ltimo dispositivo: "Art. 335. Os atos e contratos, celebrados pelo interdito antes da sentena, s podem ser anulados, provando-se que a esse tempo j existia e era notria a causa da interdio, ou era conhecida do outro estipulaste. Pargrafo nico. Os atos e contratos, celebrados pelo demente que nunca chegou a ser interditado, s podem anular-se no caso de se provar que, na data em que eles foram celebrados, existia e era notrio, ou conhecido da outra parte, o estado de demncia". 48. Cf. cresto do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa diz: "No a sentena de interdio que cria a incapacidade. a loucura. A sentena apenas a reconhece' (Fmrntrio Forense, n. 80, jul. 1955).

Sustentando tese semelhante, julgado do Tribunal de So Paulo, que transcrevo na ntegra, dado seu interesse: "INTERDIO - Sentena que a decreta - Efeitos - Inteligncia dos arts. 452 do Cdigo Civil e 1.184 do Cdigo de Processo Civil. Embora sujeita n apelao, a sentena que ricca,ta a interdio produ= etettos desde logo, mas ti nnbern retroaXe. A dttrena entre a tpoca anterior c a atual da Interdio ocorre aprnas quanto pro~w de rudidade do ato praticado pelo insano (TISP-3-Cm. Cizt; Ap. n. 241.3.56-So Paulo; i. de 15-5-i5; tu[J. Acrdo vistos, relatados e discutidos estes autos ele Apelao Cvel n. 241.356, da comarca de So Paulo, em que apelante A.R. S., por S. S., sendo apelado 3 Curador da Famlia: 49. Cf. Vi( r,~ rr R(x "O preceito do art. 5, 11, do Cdigo Civil, que entre os absolutamente incapazes inclui os loucos de todo o gnero, bem como as demais disposies que disciplinam essa incapacidade, podem-se considerar substitudos (nas partes explcita ou implicitamente revogadas ou alteradas) pelo Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934, que dispe sobre a assistncia aos psicopatas" (o direito..., cit., v. 1, n. 69). 50. O art 6-' do Cdigo Civil de 1916 inclua a mulher casada entre os relativamente incapazes. A Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, deu nova redao a esse dispositivo, para excluir a mulher casada do rol dos incapazes. Para completar a evoluo neste campo, convm lembrar que o art. 226, 6 5`-', da Constituio de 5 de outubro de 1988, determinou que "os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Portanto, a mulher casada passou de unia situao de incapacidade relativa, prtica de certos atos, a unia posio de absoluta igualdade de direitos dentro do lar. CAPTULO III DIREITOS DA PERSONALIDADE Sumrio: 26. Conceito de direito da personalidade. 27. Fundamentos dos direitos da personalidade. 28. Da proteo aos direitos da personalidade. 29. Dos atos de disposio do prprio corpo. 30. Do tratamento mdico. 31. Do direito ao nome. 32. Proteo palavra e imagem. 33. Proteo intimidade. 26. Conceito de direito da personalidade Dentre os direitos subjetivos de que o homem titular pode-se facilmente distinguir duas espcies diferentes, a saber: uns que so destacveis da pessoa de seu titular e outros que no o so. Assim, por exemplo, a propriedade ou o crdito contra um devedor constituem direito destacvel da pessoa de seu titular; ao contrrio, outros direitos h que so inerentes pessoa humana e portanto a ela ligados de maneira perptua e permanente, no se podendo mesmo conceber um indivduo que no tenha direito vida, liberdade fsica ou intelectual, ao seu

nome, ao seu corpo, sua imagem e quilo que ele cr ser sua honra". Estes so os chamados direitos da personalidade. Tais direitos, por isso que inerentes pessoa humana, saem da rbita patrimonial, portanto so inalienveis, intransmissveis, imprescritveis e irrenunciveis". Alis isso que proclama o art. 11 do Cdigo Civil: Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. A preocupao da pessoa humana contra as agresses do Poder Pblico antigssima e, apenas para nos circunscrevermos aos tempos modernos, ela se reflete na Declarao dos Direitos do Homem, de 1789, como no texto de igual nome das Naes Unidas de 1948. Referido anseio de preservar a vida, a liberdade e a dignidade humanas se manifesta por toda parte e com a mais assinalada veemncia. Encarados desse ponto de vista, os direitos do homem se situam no campo do direito pblico, pois o que se almeja, no caso, defend-lo contra a arbitrariedade do Estado. Poder-se-ia dar a esses direitos a denominao de Direitos dos Homens. O reconhecimento desses direitos no campo do direito pblico conduz necessidade de seu reconhecimento no campo do direito privado; neste caso, encaram-se as relaes entre particulares e o jurista se prope a propiciar meios para defender esses direitos no patrimoniais no mais contra a ao do poder pblico, mas contra as ameaas e agresses advindas de outros homens. Essa preocupao de defender a pessoa humana contra as agresses a essa espcie de direitos foi raramente aprendida pelo legislador, e quando o foi isso se deu com muita lentido, como aconteceu entre ns; assim sendo, coube jurisprudncia a tarefa de proteger a intimidade do ser humano, sua imagem, seu nome, seu corpo, proporcionando-lhe meios adequados de defender tais valores personalssimos contra a agresso de seus semelhantes. Raymond Lindou, em sua monografia sobre o tema70, assinala que o Cdigo de Napoleo, que dedicou 191 artigos aos regimes matrimoniais e 20 aos muros e fossas divisrias, no disse uma palavra sobre os meios para defesa do nome patronmico, nem sobre os direitos no patrimoniais do autor e do artista, nem sobre as regras para pr termo s divergncias dos membros de uma famlia a respeito da escolha de uma sepultura, ou sobre a violao do domiclio ou do segredo de correspondncia, ou do dever de terceiros em relao personalidade de cada um de ns, ou de nossa vida privada. Coube jurisprudncia suprir essa falta. Segundo esse mesmo autor, a primeira manifestao da jurisprudncia francesa sobre o assunto ocorreu com o clebre acrdo Lecocq, de 22 de junho de 1902, que representou uma etapa marcante na evoluo do direito moral do autor. Nesse aresto, a Corte de Cassao reconhece ao autor de uma obra literria ou artstica "a faculdade inerente a sua prpria personalidade" de alter-la a sua vontade e mesmo de, afora caso de abuso, suprimi-Ia. Outros julgados a respeito so referidos pelo monografista. Entre as solues legislativas, creio que as mais antigas so a do Cdigo portugus de 1867 (arts. 359 e s), a do art. 12 do Cdigo alemo de 1896 e a do Cdigo suo de 1907 (arts. 27 e 28), sendo que o Cdigo alemo, em seu pargrafo 823, a respeito dos atos ilcitos, faz referncia a outros direitos da

personalidade, suscetveis de serem violados, causando prejuzos a seu titular. Mas a regra s cuida de reparao desses prejuzos. Traduzo o dispositivo legal germnico: "Aquele que por dolo ou culpa causar prejuzo ao corpo, sade, liberdade, ou a qualquer outro direito de uma pessoa, ser obrigado a indenizar todo o prejuzo causado". Tenho a impresso de que os direitos da personalidade foram, pela primeira vez, disciplinados pela lei, de forma sistemtica e embora sem usar essa denominao, pelo Cdigo italiano de 1942. No Livro Primeiro, sobre as pessoas e sobre a famlia, Ttulo 1, sobre a pessoa fsica, se encontram os arts. 6, 7, 8 e 9 sobre a tutela do nome, e o art. 10, sobre o direito imagem. Nesses dispositivos se encontram as duas medidas bsicas de proteo aos direitos da personalidade, ou seja, a possibilidade de se obter judicialmente, de um lado, a cessao da perturbao e, de outro, o ressarcimento do prejuzo experimentado pela vtima. O Cdigo Civil brasileiro consagra um captulo (11), intitulado "Dos direitos da personalidade", no livro sobre as pessoas, para disciplinar essa matria. Suas principais regras sero examinadas logo mais. 27. Fundamentos dos direitos da personalidade Uma soluo engenhosa a respeito da proteo aos direitos da personalidade foi sugerida pelo grande civilista espanhol Diego Espn Canovas, em seu precioso tratado". Esse jurista tenta ligar a proteo legislativa Constituio espanhola de 1978 e particularmente ao captulo da proteo aos direitos do homem, captulo que, como se sabe, se encontra, em termos mais ou menos parecidos, na maioria das cartas constitucionais modernas. A regra constitucional invocada por aquele sbio jurista (art. 10,1) a que proclama que "a dignidade da pessoa, os direitos inviolveis a ela inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e aos direitos dos outros constituem o fundamento da ordem poltica e da paz social". No meu intuito proceder anlise do pensamento do mestre espanhol, quis apenas realar a idia de que, se porventura se ligar a proteo dos direitos da personalidade aos princpios constitucionais que proclamam os direitos do homem, aqueles direitos se encontram protegidos na maioria dos pases do Ocidente, sem necessidade de uma legislao especfica sobre a matria. Uma posio original, defendida em mais de um passo e que tem a prestigi-la a opinio de Coviello, a que nega a prpria existncia dos direitos da personalidade, baseada na idia de ser inconcebvel admitirse algum tendo direitos cujo objeto seria sua prpria pessoa'-. A despeito do sabor do argumento, que pretende ser logicamente irrefutvel, no creio que se possa esconder o fato objetivo de que h prerrogativas individuais, inerentes pessoa humana, que o ordenamento jurdico reconhece e que a jurisprudncia protege. Alis todos os escritores que se ocupam da matria, estrangeiros e nacionais, reconhecem a existncia desses direitos que esto fora do comrcio, que so inalienveis, intransmissveis e que merecem a proteo da lei no s contra as ameaas e agresses da autoridade, como contra as ameaas e agresses de terceiros particulares'^.

O problema desapareceu no Brasil com o advento da Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988, que expressamente se refere aos direitos de personalidade. Flo no art. 5, X, que diz: "X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". 28. Da proteo aos direitos da personalidade J bem antes de ser inserido no anteprojeto de Cdigo Civil de Orlando Gomes, em 1962, que pela primeira vez tentou disciplinar a matria entre ns, a jurisprudncia brasileira consagrava um sistema de proteo aos direitos da personalidade, segundo trilha igual da jurisprudncia e da legislao aliengena. Essa proteo consistia em propiciar vtima meios de fazer cessar a ameaa ou a leso, bem como de dar-lhe o direito de exigir reparao do prejuzo experimentado, se o ato lesivo j houvesse causado dano. Essa orientao foi consagrada no art. 12 do Cdigo Civil de 2002, quando declara: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. A cessao da ameaa depende de ordem judicial para que o requerido interrompa aquele procedimento lesivo. A jurisprudncia francesa conhece mesmo hipteses de seqestro de publicaes em que o agravo ao nome, honra ou imagem da pessoa seria irreparvel sem tal medida. Lindou, que noticia esses julgamentos', observa que, j em 1826, ocorrera seqestro dessa espcie. Um editor havia publicado uma pretensa Memrias de Fouch, duque d'Otrante, sendo-lhe impossvel demonstrar que proviessem da pena do clebre chefe de polcia de Napoleo. Os filhos de Fouch obtiveram ordem judicial ordenando no apenas a apreenso de todos os exemplares da obra, como tambm que tais exemplares fossem destrudos. Ao confirmar essas medidas, o tribunal de superior instncia reconheceu que o prejuzo experimentado pelos filhos de Fouch s poderia ser reparado pela supresso da obra e das formas de impresso. No so infreqentes na jurisprudncia estrangeira decises ordenando que o uso indevido do nome ou da imagem de outra pessoa seja interrompido. Mesmo entre ns o problema de h muito se prope, e Antnio Chaves d notcia de uma sentena de 1923,da lavra do ento juiz de Direito da 2' Vara da cidade do Rio de janeiro, mais tarde Ministro do Supremo Tribunal Federal, Octavio Kelly (RF, 41 / 297), que concedeu preceito cominatrio "para proibir a exibio pblica, para fim comercial, de um filme em que foi apanhada de surpresa a cognominada Rainha da Beleza - Mlle. Zeze Leone". Alguns anos atrs, pelo menos dois casos chegaram ao pretrio, pleiteando, com sucesso, a cessao do ato lesivo ao direito imagem. Tais casos se tornaram conhecidos por terem por palco a televiso e por haverem sido bastante divulgados pela imprensa. No primeiro deles, uri popular ator cmico reclamava a cessao de certo comercial em que um garoto, usando trajes iguais aos seus, reproduzia seus gestos e sua maneira de falar. No outro, um conhecido jornalista reclamava contra um quadro em que um comediante, tambm para fins de publicidade, tentava reproduzir frases e expresses lanadas pelo jornalista e que eram caractersticas de sua coluna social. As decises judiciais no foram

publicadas nos repertrios de jurisprudncia, mas um dos jornais noticiou que as vtimas haviam obtido ordem judicial para que cessassem os abusos. Quando, em virtude da violao do direito da personalidade, o dano j foi causado e no se podem mais impedir os efeitos funestos do ato lesivo, no resta outro remdio seno o de reparar o prejuzo. E de fato o art. 12 do Cdigo Civil, acima transcrito, confere vtima a prerrogativa de reclamar perdas e danos. Alis pode ocorrer a hiptese de cumulao de pedidos, ou seja, o de que cesse a violao do direito e, simultaneamente, o de reparao do dano causado at o momento da cessao. Pode-se conceber que em muitos casos ocorram, ao mesmo tempo, prejuzo material e prejuzo moral. A questo de reparao do dano moral, que no Brasil at h pouco suscitava viva controvrsia, se encontra hoje superada (v. v. 4). Como ali mostro, pelo menos na primeira metade do sculo prevalecia a tese de que os danos meramente morais, sem repercusso patrimonial, eram irressarcveis (cf., do Supremo Tribunal, acrdo de 1942, RF, 138 / 452). Por conseguinte e durante a vigncia daquela concepo, somente os prejuzos materiais eram indenizveis. Talvez seja esta a razo por que na maioria dos julgados, em que o problema da indenizao por danos derivados de leso a direitos da personalidade obteve decises favorveis da jurisprudncia, a deciso rebelde ordenou apenas a reparao de danos patrimoniais. Na maioria dos casos trata-se de personagens famosos, cujas imagens so ou foram usadas para fins de publicidade, sem remunerao dos personagens em questo. Quando o Brasil ganhou, no Mxico, o tricampeonato de futebol, foi tomada uma fotografia do capito da equipe apresentando ao pblico a taa Jules Rimet, fotografia esta que foi reproduzida na imprensa do mundo inteiro. Uma organizao de supermercados, na promoo de seus negcios, utilizou essa fotografia por dezenas de vezes na televiso, o que provocou a propositura, pelo atleta em causa, de uma ao de indenizao contra a empresa comercial e seus agentes de publicidade. Julgada improcedente, foi dado provimento apelao, para condenar os rus ao pagamento de indenizao a ser apurada em execuo (RT, 464/226). Uma formosa senhora, conhecida modelo profissional, havia contratado, com uma das mais reputadas editoras do Brasil, a publicao, em uma revista, de uma dzia de fotografias onde ela posava nua. As fotos, segundo o contrato, deviam ser publicadas em uma revista destinada, principalmente, clientela masculina e, com efeito, a foram publicadas. Tempos depois a casa editora, em uma outra de suas revistas destinadas ao pblico em geral, mas principalmente ao pblico feminino, inseriu uma reportagem constante de entrevistas de vrias das jovens que haviam posado para aquele outro peridico e publicou-a sob o ttulo "Elas posam nuas". Entre as dez ou doze fotografias publicadas se encontrava uma da jovem beldade acima referida. Na ao de indenizao proposta, a moa saiu vencedora em ambas as instncias, porm o acrdo s reformou a sentena condenatria no respeitante cifra indenizatria, pois, enquanto o juiz fixara a indenizao em Cr$ 1,00 por exemplar vendido, o tribunal ordenou que fosse ela apurada em execuo (RT, 520/112). O voto vencido merece ser examinado, pois nele se afirma haver a prova demonstrado que a autora no somente autorizou a publicao como se lisonjeou

com o fato de ter sido entrevistada para a confeco da reportagem. Alis, segundo aquela opinio, era evidente, pelo prprio ttulo da reportagem, que o retrato da autora desnuda ilustraria o texto da obra jornalstica. Outros julgados referentes ao aproveitamento para fins comerciais da imagem de figuras populares no esporte, na ribalta e na televiso so encontrveis (RT, 519/83, 512/262, 497/88, 518/210, 521/112), todos mandando indenizar a pessoa ou pessoas cujas fotografias foram utilizadas. Em rigor, em todos eles se entendeu que houve prejuzo para os autores de tais aes, cuja imagem foi utilizada sem autorizao dos interessados e sem remunerao, resultando proveito para os rus. Em nenhum deles se cogitou de reparao de dano moral. H, contudo, decises em contrrio, quando se admite autorizao presumida para uso de imagem, ou se acredita que no houve prejuzo para o autor'. 29. Dos atos de disposio do prprio corpo O art. 13 do Cdigo Civil veda, salvo exigncia mdica, a disposio do prprio corpo quando os respectivos atos importarem diminuio permanente da integridade fsica ou contrariarem os bons costumes. Essa matria foi inteiramente disciplinada pela Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a Remoo de rgos, Tecidos e Partes do Corpo Humano para fins de Transplante e Tratamento e d outras providncias. A lei foi regulamentada pelo Decreto n. 2.268 / 97. Alguns problemas serissimos podiam ser enquadrados no dispositivo, como hoje podem defluir da lei, entre os quais a venda de rgos, as intervenes em transexuais, a questo do aborto e a da inseminao artificial. Em todos eles, como bvio, trata-se de disposio do prprio corpo, enquanto vivo o paciente. Note-se que, no pargrafo nico do citado art. 13, criou-se uma exceo regra proibitiva, para permitir a disposio de rgos para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. A esse respeito tem-se discutido a legalidade do contrato em que uma pessoa vejide rgos a serem transplantados para um doente, como, por exemplo, um de seus rins. As opinies divergem, algumas admitindo esse tipo de negcio, outras o repelindo, baseadas na idia de que ele imoral e colide com os bons costumes. A despeito dessa divergncia v-se, nos jornais de todos os dias, tristes anncios onde jovens, que se proclamam sadios e vigorosos e sem quaisquer vcios, oferecem um de seus rins, ou a crnea de um de seus olhos, por preos fixos e determinados. Examinemos, a seguir, as operaes em que os pacientes so transexuais. Enquanto o homossexual antes de mais nada um efeminado, de certo modo resignado com seu gnero, o transexual, ao contrrio, um indivduo de extrema inverso psicossexual, circunstncia que o conduz a negar o seu sexo biolgico e a exigir a cirurgia de reajuste sexual, a fim de poder assumir a identidade de seu verdadeiro gnero, que no condiz com seu sexo anatmico. Segundo definio dada por uma comisso de especialistas arrolada pela Associao Paulista de Medicina, o transexual um indivduo com indicao psicossexual oposta aos seus rgos genticos externos e com desejo compulsivo de mudana deles'". Sua verdadeira nsia a modificao de seus genitais e substitulos, se possvel, pelos genitais do sexo oposto. Caso muito rumoroso, que se circunscreveu rbita criminal, ocorreu na cidade de So Paulo, onde famoso cirurgio operou e tratou de transexual,

transformando-o praticamente em pessoa de outro sexo. Realmente, aps extirpar seus rgos masculinos, o cirurgio, com uma excepcional habilidade, dotou-o de um corpo feminino, com seios e vagina, enfim, com o gesto e desenvoltura de uma mulher. Usei o advrbio praticamente porque, como no podia deixar de ser, no se constituram os rgos internos, como por exemplo o tero. Verdade, entretanto, que o Ministrio Pblico, ao ter cincia do fato, denunciou o sbio cirurgio por crime de leso corporal de natureza grave, logrando obter, em primeira instncia, sua condenao e a pena de deteno de dois anos, beneficiado o ru com sursis por se tratar de primrio. Felizmente o Tribunal de Apelao deu provimento ao recurso e entre as razes de decidir houve o reconhecimento de que a vtima apresentava uma personalidade feminina, pensava como mulher, agia como mulher e ao depor no processo revelou-se extremamente feliz com o resultado do tratamento que lhe havia devolvido seu verdadeiro sexo. Talvez a grita suscitada por esse processo tenha sido a causadora do Projeto de Lei n.1.909-A, de 1979, aprovado pela Cmara, que acrescentava um W'' ao art. 129 do Cdigo Penal, nos seguintes termos: "Art. 129, 9-'. No constitui fato punvel a ablao de rgos e partes do corpo humano, quando considerada necessria em parecer unnime de junta mdica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz". A deciso do Congresso foi vetada pela Presidncia da Repblica. O problema que se poderia propor, no campo especfico do direito civil, seria o da liceidade de tais operaes, diante da regra do art. 13 do novo Cdigo, que condiciona tal liceidade da interveno cirrgica ao fato de no importar em diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Entretanto, parece-me que s quem tem legitimidade para valer-se da ao de reparao de dano o prprio paciente, que dispe do prprio corpo, e parece evidente que, na hiptese da operao ser satisfatria, a vtima da interveno jamais ingressar no pretrio. Reflexo semelhante cabvel em matria de aborto. Aqui no se discute se ele deve ou no ser admitido de jure condendo, contudo devese ressaltar que, enquanto for considerado crime, ele representa ato no apenas contra os bons costumes, mas contra a lei. No obstante difcil conceber ao de responsabilidade civil derivada de aborto, pois a vtima necessariamente a mulher que a ele se submeteu. No se pode negar, entretanto, ao marido (digamos, at mesmo ao pai) o direito de reclamar ressarcimento, se no se provar sua cumplicidade no ato criminoso. H que se ter em vista que a eventual ao encontrar sempre uma barreira: a parmia nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Outro problema que se pode considerar conexo com o da disposio do prprio corpo, e ligado ao interesse da mulher cujo ventre vai ser utilizado pelo feto, o da inseminao artificial. Ao que eu saiba a nica disposio legal sobre o assunto, no direito brasileiro, vinha inserida no art. 53 do Cdigo de tica Mdica, nestes termos: "A inseminao artificial heterloga no permitida; a homloga poder ser praticada se houver o consentimento expresso dos cnjuges".

Portanto, obedecida a regra, na inseminao homloga, ou seja, naquela feita com o smen do marido, a liceidade do procedimento era incontestvel e portanto nenhuma conseqncia legal dela derivava. A despeito da regra proibitiva, entretanto, sabido que na realidade a inseminao mais freqente a heterloga, pois em geral o recurso a esse tipo de inseminao decorre justamente da impotncia generandi do marido, que, por essa razo, a aprova deliberadamente. Alis, se se considera que a inseminao artificial heterloga se faz s escondidas, e se encontra largamente difundida entre ns, de perguntar se a regra acima transcrita no obsoleta e se no seria mais sbio permiti-Ia de maneira irrestrita, com a admisso de bancos de esperma que assegurassem o anonimato do fecundador. No obstante, enquanto persistir a regra acima transcrita, a inseminao heterloga viver no campo da iliceidade. Problemas srios podero advir, tais como o da atuao ou no da presuno pater is est queur justae nuptiae dcrwiistrant ou o da condio do filho havido pela mulher casada na constncia do casamento, se legtimo ou adulterino. Questo mais sria, que deixo irrespondida, a de saber se no haver leso a um direito da personalidade da mulher a quem se nega, ou se limita, o direito de procriar. Se a lei estrita, em matria de disposio do prprio corpo, enquanto viva a pessoa humana, visto que condiciona a eficcia do ato a que no importe em diminuio permanente da integridade fsica ou no contrarie os bons costumes, certo que ela permite essa disposio aps a morte do paciente, se tiver por objetivo fins cientficos ou altrusticos. O Cdigo no determinou forma especial para tais atos. Como a execuo dos atos de disposio deve ser imediata, principalmente para os casos de transplante, qualquer documento escrito autorizar os sucessores a lev-la a efeito. O codicilo poder ser utilizado para esse efeito. 30. Do tratamento mdico Declara o art. 15 do Cdigo Civil que ningum pode ser constrangido a submeterse, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Essa regra, que sob o ngulo do paciente se situa no campo dos direitos da personalidade, no campo da responsabilidade civil constitui um mandamento ao mdico para que nos casos graves no atue sem expressa autorizao do paciente. Alis, em rigor, as conseqncias jurdicas s viro a surgir se o mdico desobedecer quele mandamento, pois ento, se efeitos danosos resultarem de sua atuao no autorizada, responder por perdas e danos. Por conseguinte, no 4-''volume desta obra, sobre a responsabilidade civil, que se estudar a responsabilidade dos mdicos. Como disse, a regra do art. 15 do Cdigo consigna um direito da personalidade, pois assegura pessoa humana a prerrogativa de recusar a submeter-se a um tratamento perigoso, se assim lhe aprouver. O problema pode surgir quando h urgncia na interveno e o paciente est inconsciente, ou a famlia, pietatis cansa, no quer colocar o enfermo ao corrente da gravidade da molstia. Mas tambm aqui a questo ter repercusso somente no campo da responsabilidade.

31. Do direito ao nome O nome representa, sem dvida, um direito inerente pessoa humana, portanto um direito da personalidade se mais ntida se manifesta na ao de investigao de paternidade, em que um dos efeitos da vitria atribuir ao investigante o nome do investigado, que at ento lhe fora negado e que com a sentena lhe deferido. Rubens Limongi Frana` d exemplo de outras hipteses em que h recusa do nome, da resultando ao para o interessado. Assim "a impugnao por parte de uma repartio pblica, da assinatura formada por esse nome; a obstinao de um editor em mal ortografar esse nome na capa das obras do seu titular; o ato de um jornalista que desfigura esse nome em seus artigos ou editoriais; a negao de um funcionrio da Junta Comercial a fazer constar esse nome numa firma; o vandalismo de um malfeitor que arranca a placa da casa do titular, placa essa que continha o seu nome". A matria tem pouca repercusso prtica e aparentemente a jurisprudncia ptria escassa em decises sobre o assunto, pois no encontrei, a respeito, qualquer julgado de instncia superior. Sendo o nome emanao da personalidade humana, a lei o protege vedando que ele seja usado para fins de publicidade comercial sem autorizao do seu titular, o que ocorre tambm com a imagem de uma pessoa, como veremos abaixo. Assim na hiptese de uso no autorizado de nome alheio, abrese para o titular o recurso medida judicial para faz-lo cessar e ao para obter o pagamento do prejuzo experimentado. Alis e em rigor no s para fins de propaganda comercial que o uso do nome alheio vedado. Esse uso permitido, sem fins diretamente lucrativos, em vrias hipteses, dentre as quais se destacam as citaes em obras culturais e cientficas. Mas aqui a citao de certo modo enaltece a pessoa referida, ainda no caso de crticas literrias desfavorveis, se o intuito no for o de achincalhar o criticado. Alis o Cdigo Civil expresso ao vedar o uso do nome de uma pessoa em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria (art. 17). 32. Proteo palavra e a imagem O Cdigo Civil de 1916 continha um captulo denominado "Da propriedade literria, cientfica e artstica" (arts. 649 a 673), inserido no livro dos direitos reais. Todavia a Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, regulando toda a matria a respeito de direitos autorais, revogou aquela parte do Cdigo de 1916, pois em seu art. 134 s ressalvou a vigncia de normas da legislao especial que com ela fossem compatveis. Ora, os preceitos do Cdigo Civil representavam normas gerais, portanto deixaram de vigorar. A Lei n. 5.988 foi revogada pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que hoje disciplina toda a matria de direitos autorais. Mas bvio que a palavra ou os escritos humanos, bem como a imagem de uma pessoa, constituem direitos da personalidade, pois fora de dvida que a parte lesada pelo uso no autorizado de sua palavra, ou de seus escritos, obtenha ordem judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os prejuzos causados. A mesma proibio abrange a imagem. O art. 20 do Cdigo Civil, que trata da matria, contm duas ressalvas. A primeira permitindo esse uso se

necessrio administrao da justia ou manuteno da ordem pblica; a segunda restringindo a proibio s hipteses de a divulgao da palavra ou da imagem atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins comerciais. Enquanto a regra no respeitante aos escritos j se encontrava disciplinada minuciosamente no Cdigo Civil de 1916, no captulo acima referido, o direito inlagoin em rigor no era cuidado especificamente, e, para proteg-lo, devia o intrprete, segundo a doutrina"", procurar socorro no art. 666, X, posteriormente revogado pela Lei n. 9.610/98, que conferia pessoa prejudicada com a reproduo de retratos, ou bustos de encomenda particular, a prerrogativa de opor-se sua reproduo ou sua pblica exibio. Hoje o aparelho fotogrfico, munido de teleobjetiva, pode invadir a intimidade de algum, colhendo fotografias a longa distncia, e certamente ainda se encontra na memria de muitos a srie de fotografias de um casal mundialmente conhecido que, em sua praia particular, se expunha ao sol e s ondas inteiramente nus. manifesta a existncia de um dano moral. Em casos iguais a esse, em que, visando lucro, se d maliciosamente a pblico fotografias constrangedoras, parece-me que o juiz deve ser da maior severidade contra o autor do abuso, que no tem qualquer justificativa decente para seu comportamento. 33. Proteo intimidade O uso do nome, da palavra, da imagem um direito da personalidade, e a lei deve buscar um meio de proteg-los, pois lhe cabe proteger tudo que diz respeito intimidade das pessoas. O Cdigo Civil quer proteger todos os aspectos da intimidade da pessoa e o faz na regra geral do seu art. 21, nestes termos: Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. At a promulgao da Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988, talvez se pudesse questionar sobre a proteo honra, intimidade e imagem de uma pessoa, pois, como mostrei acima, tal proteo derivava de uma construo jurisprudencial. A partir daquela data, contudo, tal proteo passou a emanar do art. 5-', X, da Constituio. Transcrevo o preceito: "X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Ora, se tais direitos so inviolveis, a invaso da intimidade, a ofensa honra (cf. Constituio, art. 5, X) ou a utilizao no autorizada da imagem de algum conferem, ao prejudicado, a prerrogativa de pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal e que o dano, material ou moral, porventura experimentado pela vtima, seja reparado por quem o causou. CAPTULO IV DA AUSNCIA SUMRIO: 34. Propositura do problema. 35. Da curadoria de ausentes.

36. Da sucesso provisria. 37. Da sucesso definitiva. 38. Limites, para efeito matrimonial, presuno de morte do ausente. 34. Propositura do problema Por vezes ocorre que uma pessoa desaparece do seu domiclio sem que dela haja notcia, sem que haja deixado representante ou procurador e sem que ningum lhe saiba o destino ou paradeiro. Se essa pessoa - chamada ausente - tiver bens, surge o problema relativo ao destino de tais bens, quer tendo em vista o interesse do ausente e de seus herdeiros, quer tendo em vista o interesse da sociedade para quem o perecimento de tais bens, que so parte da riqueza social, no deixa de se manifestar inconveniente. Duas atitudes so possveis em face da ausncia. A primeira, ditada pela possibilidade de o ausente estar vivo, se revela pela necessidade de lhe preservar os bens, tendo em vista a defesa de seu interesse; a segunda, encarando a possibilidade de o ausente ter falecido, visa atender o interesse de seus herdeiros, que, por sua morte, teriam se tornado senhores de seu patrimnio. Mas, quer esteja ele vivo, quer esteja morto, importante considerar o interesse social de preservar seus bens, impedindo que se deteriorem, ou peream. Tendo em conta essas razes, o ordenamento jurdico toma posio diante do problema da ausncia, procurando, de incio, preservar os bens deixados pelo ausente, para a hiptese de seu eventual retorno; ao depois, transcorrido um perodo de tempo, sem que o ausente regresse, o legislador, desacorooado de esperar sua volta, passa a cuidar do interesse de seus herdeiros. Alis, examinando a lei, v-se que o critrio do legislador varia de maneira marcada medida que a ausncia se prolonga, caracterizando trs posies diversas. De incio, o legislador supe transitrio o desaparecimento da pessoa em causa e as medidas que toma visam preservar o patrimnio do ausente, para o caso de sua volta, sempre iminente; a fase da curadoria do ausente. Todavia, medida que o tempo passa, menos provvel se torna o regresso da pessoa desaparecida e mais veemente se manifesta a possibilidade de o ausente ter morrido. Sua volta, embora plausvel, torna-se improvvel. Ento o legislador, contemplando tal circunstncia, propende menos a proteger o interesse do ausente do que o de seus sucessores; a fase da sucesso provisria. Finalmente, se transcorre um considervel perodo de tempo sem que o ausente volte, seu retorno se toma cada vez mais problemtico, acentuando-se a probabilidade de ele haver perecido, de modo que, sempre contemplando a possibilidade remota de seu regresso, atende a lei principalmente ao interesse de seus herdeiros e a estes defere a sucesso definitiva. 35. Da curadoria de ausentes Desaparecendo uma pessoa de seu domiclio, sem que haja notcia, se no houver deixado representante, ou procurador, a quem toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Pblico, os arrecadar, nomeando curador para administr-los".

tis. O art. 579 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que cuidava dos bens de ausentes, criava para o juiz o dever de arrecadar os bens de ausentes, na forma determinada para arrecadao dos bens de defuntos. Poy i is or M1RAW (Conuntrio> ao Cdigo de Processo Civil, Rio de janeiro, 1949, obs. 5 ao art. X79) ensina que o juiv, procede de ofcio, ou por provocao de interessados, includo o rgo do Ministrio pblico. O propsito o de preservar tais bens, no permitindo que eles peream; ao mesmo tempo que se procura mant-los em regime ordinrio de produo. O curador escolhido ser o cnjuge do ausente, sempre que dele no esteja judicialmente separado, ou seu companheiro ou companheira, se a ausncia ocorrer durante a vigncia da unio estvel. Em falta dessas pessoas, o juiz confiar o encargo ao pai, me ou aos descendentes da pessoa desaparecida, obedecendo a essa ordem; entre os descendentes os mais vizinhos preferem aos mais remotos. Na falta dessas pessoas, compete ao juiz escolher o curador (CC, art. 25). Feita a arrecadao, empossado o curador, o juiz ordenar a publicao de editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, editais que convocam o ausente para retomar a posse do seu patrimnio. No acudindo o ausente ao fim do prazo de um ano, a partir da publicao do ltimo edital (ou de trs anos, se houver deixado procurador), a probabilidade de que tenha efetivamente falecido aumenta, de sorte que a posio do legislador, que at agora s tinha em vista o interesse do desaparecido, de certo modo se altera, pois passa a considerar tambm o interesse dos sucessores do ausente, permitindo que requeiram a abertura da sucesso provisria. 36. Da sucesso provisria Transcorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, a probabilidade de retorno deste se reduz. Afinal, o seu desaparecimento no recente e, a despeito de reiteradamente convidado a se apresentar, o ausente declinou de fazlo. Assim, convm que se comece a ter em vista no apenas o interesse do desaparecido, que provavelmente est morto, mas tambm o de terceiros, a saber, o de seu cnjuge, de seu companheiro, de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relaes negociais. Partindo de consideraes dessa ordem, permite o legislador que os interessados requeiram a abertura provisria de sua sucesso, como se o ausente fosse falecidos'. O vigente Cdigo de Processo Civil cuida da matria em seus arts. 1.159 e seguintes e mais precisamente sobre arrecadao em seu art. 1.760. 86. Dispe o art. 1.164 do Cdigo de Processo Civil: So pessoas legitimadas para formular tal pedido (CC, art. 25): 11) O cnjuge no separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos, pois de seu interesse proceder ao inventrio e partilha para caracterizar seu quinho no patrimnio do casal, ou para entrar na posse do esplio, em caso de ser herdeiro. b) O companheiro ou companheira, durante a vigncia da unio estvel, em virtude de sua condio de herdeiro (Lei n. 8.971/94). Todavia, se em face do longo desaparecimento mais provvel que o ausente esteja morto, a hiptese contrria no , de qualquer maneira, desprezvel, de

modo que o legislador, embora defira aos interessados a possibilidade de pleitearem a abertura da sucesso provisria, encara como plausvel o retorno do ausente; e, para deixar assegurados seus direitos, na hiptese de isso ocorrer, prescreve severas medidas, capazes de garantir a restituio de seus bens, em caso de regresso. Assim: a) A sentena que determina a abertura da sucesso provisria s produzir efeito seis meses depois de publicada pela imprensa. Tratase de um prazo suplementar concedido ao ausente, que talvez agora, ao ter cincia das conseqncias mais amplas de seu silncio, resolva aparecer. b) Procede-se partilha dos bens do ausente. Mas os herdeiros imitidos na posse dos mesmos daro garantias de sua restituio, mediante penhores ou hipotecas, equivalentes aos quinhes respectivos. O Cdigo Civil de 2002, no 2 do art. 30, dispensa os ascendentes, os descendentes e o cnjuge da oferta de garantia para entrar na posse da herana. Os demais herdeiros so obrigados a dar a garantia e se no o fizerem no entraro na posse dos bens que lhes competirem, os quais ficaro sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste essa garantia. c) vedada a venda de bens imveis do ausente, exceto em caso de desapropriao, ou ento por ordem judicial para lhes evitar a runa, ou, quando convenha, para convert-los em ttulos da dvida pblica. "Art. lA04. O interessado, ao, requerer a abertura da sucesso provisdria, pedi r a citao pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitaa'. d) As rendas produzidas pelos bens do ausente pertencem, na sua totalidade, aos seus herdeiros, se se tratar de ascendentes, descendentes, cnjuges ou companheiros. Todavia, se a sucesso for deferida a outros herdeiros, estes s tero direito metade da renda em questo. A outra metade deve ser poupada para ser entregue ao ausente, caso ele retorne. A lei determina que tais herdeiros devero capitalizar a metade desses frutos e rendimentos em imveis e em ttulos da dvida pblica, competindo-lhes, ainda, o dever de prestar contas, anualmente. Note-se que todas essas medidas se inspiram na idia da possvel volta do desaparecido e no propsito de lhe assegurar a devoluo de seus bens. 37. Da sucesso definitiva Se aps a abertura da sucesso provisria transcorrerem dez anos", sem que o ausente retorne; ou ento, se o ausente conta 80 anos de idade e de cinco datam as ltimas notcias suas, a probabilidade de que tenha falecido imensa, sendo reduzidssima a possibilidade de seu retorno. Isso posto, o legislador abandona a posio de preocupao com o interesse do ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores, de modo que confere aos interessados a prerrogativa de pleitearem a transformao da sucesso provisria em definitiva, o que se d pelo levantamento das caues prestadas e das demais restries acima apontadas. Pode-se dizer que tal sucesso quase definitiva, pois a lei ainda admite a hiptese, agora remotssima, de retorno do ausente. E ordena que, se o ausente reaparecer nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, haver ele s os bens existentes e no estado em que se encontrarem.

Se tais bens tiverem sido alienados, o ausente haver o preo que os herdeiros e demais interessados tiverem por eles recebido. Se, por ordem judicial, houverem sido vendidos os bens do ausente e convertido o produto da venda em imveis ou ttulos da dvida pblica, opera-se, na hiptese, a sub-rogao real, ou seja, os bens adquiridos tomam o lugar, no patrimnio do ausente, dos bens que foram alienados para com seu produto adquirir aqueles. lu judieis universalibus res succedit in loco pret et pretium in loco rei; o que vale dizer que ao ausente devem ser entregues, no estado em que se encontrarem, os bens sub-rogados. Art. 39. Regressando o ausente nos dez mios seguintes n abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus desceudeutes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu litigar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Essa a regra do Cdigo Civil de 2002. 38. Limites, para efeito matrimonial, e presuno de morte do ausente O art. 315 do Cdigo de 1916, que cuidava da dissoluo da sociedade conjugal, em seu pargrafo nico determinava que o casamento vlido s se dissolvia pela morte de um dos cnjuges, no se aplicando a presuno estabelecida no Cdigo, art. 10, segunda parte. O art. 10 presumia a morte do ausente, aps a abertura da sucesso definitiva. De modo que, entre ns, no regime do Cdigo de 1916 e antes da revogao do art. 315 pela Lei do Divrcio, a despeito de a ausncia se estender por dez ou por vinte anos, o cnjuge do ausente no se desimpedia para convolao de novas npcias. Essa soluo, decerto a mais lgica dentro de um sistema antidivorcista como era o nosso, talvez no fosse a mais conveniente, por trazer irreparvel dano ao cnjuge do ausente. O problema era menos grave nos pases onde a ausncia ensejava o divrcio. A soluo do Cdigo suo, embora no se possa situar precisamente nesses termos, reflete sua simplicidade. O art. 102 daquele Cdigo determina que o cnjuge do ausente no pode contrair novo casamento antes da dissoluo do precedente. Mas pode pleitear a dissoluo de seu casamento ao mesmo tempo que pleiteia a declarao de ausncia, ou separadamente. Aplica-se, nessa matria, o processo de divrcio. Qual a soluo no direito brasileiro antes e depois do Cdigo de 2001? Aps a promulgao da Constituio de 1988, cujo art. 226, 6", possibilitou o divrcio direto aps a separao de dois anos, a soluo no Brasil parecia simples. Dois anos aps o desaparecimento do ausente, pode o seu cnjuge, provando tal fato, requerer e obter o divrcio. Assim poder, se o quiser, se recasar. Como se ver, essa soluo ainda vlida em nossos dias. Soluo curiosa a do Cdigo italiano. Determina que, transitada em julgado a sentena que declara a morte presumida do ausente, seu cnjuge pode contrair novo matrimnio. Tal matrimnio, entretanto, nulo se o ausente retorna ou se se verifica sua sobrevivncia. A despeito de nulo, este segundo casamento gera todos os efeitos civis, como casamento putativo. A nulidade no ser pronunciada em caso de morte do ausente, ainda que se apure ter esta ocorrido aps a realizao do segundo matrimnio.

O Cdigo alemo, hoje (v. lei do casamento de 20-2-1946), no entanto, no obstante mais antigo, apresenta a melhor, se bem que a mais audaz, soluo. Se o ausente declarado morto, seu cnjuge pode contrair novo matrimnio, e este no considerado nulo pelo fato de se apurar que aquela morte inocorreu, a menos que os nubentes tivessem cincia de tal circunstncia. O novo matrimnio dissolve o antigo (art. 1.348). Assim, a despeito de se verificar estar vivo o ausente, o segundo casamento que prevalece; e somente os novos esposos, juntos ou separadamente, podem promover a anulao daquele enlace, e assim mesmo se no houverem tido cincia de que o ausente no havia morrido. A ao de anulao inadmissvel quando o consorte que a pode intentar ratifica o segundo casamento aps ter tido conhecimento da sobrevivncia do ausente, ou quando o novo casamento foi dissolvido por morte de um dos cnjuges (art. 1.350). Essa soluo, embora impetuosa, a que mais se acomoda realidade e ao interesse social, pois, se em virtude da ausncia, se estabeleceu uma nova famlia, assentada em novo matrimnio, que resultou satisfatrio para os cnjuges, irrazovel que por mero amor lgica se dissolva esse conbio e se destrua aquela famlia, para tentar restabelecer uma ligao de que o tempo tirou toda a realidade. Hoje o dispositivo vigente e consagrado pelo novo Cdigo Civil. Ei-lo: Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cnjuges; CAPTULO V DAS PESSOAS JURDICAS SUMRIO: 39. Nota introdutria ao ttulo "Das Pessoas jurdicas". 40. Propositura do problema e tentativa de conceituar as pessoas jurdicas. 41. Sua origem e natureza jurdica. 42. Classificao das pessoas jurdicas. 43. Dos requisitos para a existncia legal das pessoas jurdicas. 44. Da capacidade e representao das pessoas jurdicas. 45. Da responsabilidade das pessoas jurdicas. 46. Eventual possibilidade de desprezar-se a personalidade jurdica. Disregard theory. 47. Da extino das pessoas jurdicas. 48. Das fundaes. 39. Nota introdutria ao ttulo "Das Pessoas Jurdicas" Como vimos (supra, n. 14), o Cdigo Civil de 2002 divide o Livro 1, "Das Pessoas", em trs ttulos, o primeiro dedicado disciplinao das regras referentes pessoa natural, o segundo relativo s disposies sobre a pessoa jurdica, e o terceiro, ao domiclio. Examinamos at agora o primeiro desses ttulos, o referente pessoa natural. Passemos, portanto, anlise do Ttulo 11, sobre as pessoas jurdicas. Esse ttulo, por sua vez, reparte-se em trs captulos: o primeiro, disposies gerais, contm regras sobre as vrias espcies de pessoas jurdicas, sobre os fatos que lhes do nascena, sua administrao e sua dissoluo; no Captulo 11 editam-se

regras sobre associao, ou seja, sobre aquela reunio de pessoas que se organizam sem fins lucrativos; e finalmente o terceiro captulo sobre as fundaes. 40. Propositura do problema e tentativa de conceituar as pessoas jurdicas J vimos que no h direito sem sujeito. Vimos, igualmente, que o direito tem por escopo proteger os interesses humanos, de modo que numa relao jurdica h sempre um titular do direito, que o homem. Observando, entretanto, o que acontece na vida cotidiana, impe-se reconhecer que algumas relaes h nas quais o ser humano, diretamente, no figura. Num contrato, por exemplo, entre o Banco do Brasil e a Santa Casa de Misericrdia, podem surgir relaes de dbito e crdito em que tanto o sujeito ativo como o sujeito passivo da obrigao no so diretamente seres humanos, mas essas instituies. Alis, em todos os campos da atividade humana, encontramos entes dessa espcie participando da vida dos negcios, figurando como titulares de direitos e obrigaes, atuando ao lado da pessoa fsica. Na grande maioria dos casos, tais entes so constitudos pela unio de alguns indivduos; mas o que parece inegvel que a personalidade destes no se confunde com a daqueles, constituindo, cada qual, um ser diferente. Assim, o acionista de uma organizao bancria no se confunde com esta; o scio de um clube esportivo tem personalidade diferente da associao; o cotista de uma sociedade limitada um ser distinto da referida sociedade. A esses seres, que se distinguem das pessoas que os compem, que atuam na vida jurdica ao lado dos indivduos humanos e aos quais a lei atribui personalidade, ou seja, a prerrogativa de serem titulares do direito, d-se o nome de pessoas jurdicas, ou pessoas morais. Pessoas jurdicas, portanto, so entidades a que a lei empresta personalidade, isto , so seres que atuam na vida jurdica, com personalidade diversa da dos indivduos que os compem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigaes na ordem civil. Veremos que o fato de sua existncia no desmente aquela afirmativa acima formulada, segundo a qual o escopo do direito a proteo dos interesses humanos, pois com esse intuito que a lei empresta, s pessoas jurdicas, capacidade para serem titulares de direitos. 41. Sua origen e natureza jurdica A pessoa jurdica surge para suprir a prpria deficincia humana. Freqentemente o homem no encontra em si foras e recursos necessrios para uma empresa de maior vulto, de sorte que procura, estabelecendo sociedade com outros homens, constituir um organismo capaz de alcanar o fim almejado. Por vezes a finalidade que o move no tem intuitos econmicos, e os indivduos se associam para se recrear, ou para se cultivar, ou para praticar a caridade, a assistncia social, ou mesmo para, juntos, cultuar seu deus. Uma associao nasce, ganha vida e personalidade, sobrelevando-se aos indivduos que a compem. Ainda, algumas vezes, algum destaca de seu patrimnio uma poro de bens livres, destinando-os a um fim determinado. Tal patrimnio separado vai ser administrado e gerido tendo em vista aquele escopo em questo. Como a lei lhe

confere personalidade, se submeter-se a certas formalidades, surge uma pessoa jurdica, isto , uma fundao. Em todos os trs casos um novo ser ingressa na vida jurdica. Em todos os trs existe, como elemento subjacente da pessoa moral, um interesse humano a ser alcanado. A existncia desses seres provocou, naturalmente, certa perplexidade nos juristas, ansiosos de lhes descobrirem a natureza jurdica. E mais de uma dezena de teorias foram elaboradas, cada qual procurando justificar e explicar a existncia de referidas instituies. Merecem maior destaque dentre essas teorias": a) a da fico legal; b) a da pessoa jurdica como realidade objetiva; c) a da pessoa jurdica como realidade tcnica; d) a institucionalista, de Hauriou. a) A teoria da fico legal, que desfrutou largo fastgio no sculo XIX, e encontra seu principal defensor em Savigny"y, sustentava que a personalidade jurdica decorria de uma fico da lei. Enquanto a personalidade natural uma criao da natureza e no do direito, a personalidade jurdica somente existe por determinao da lei'O. Essa mesma idia se encontra, de certo modo, repetida na obra de seus afamados adeptos". Windscheid categrico ao ensinar que a pessoa jurdica no tem existncia real, mas apenas intelectual, sendo certo que a lei, por fico, lhe atribui existncia. b) A teoria da pessoa jurdica como realidade objetiva, de procedncia germnica (Gierke e Zitelmann), representa uma reao contra a anterior. Sustenta que a vontade, pblica ou privada, capaz de dar vida a um organismo, que passa a ter existncia prpria, distinta da de seus membros, capaz de tornarse sujeito de direito, real e verdadeiro 92. A idia bsica dessa teoria que as pessoas jurdicas, longe de serem mera fico, so uma realidade sociolgica, seres com vida prpria, que nascem por imposio das foras sociais. c) Segundo a teoria da pessoa jurdica como realidade tcnica, a perso nalidade jurdica um expediente de ordem tcnica, til para alcanar indiretamente alguns interesses humanos93. O Estado, as associaes, as sociedades existem; uma vez que existem no se pode conceb-los a no ser como titulares de direitos. A circunstncia de serem titulares de direito demonstra que sua existncia no fictcia, mas real. Apenas, tal realidade meramente tcnica, pois, no substrato, visa satisfao dos interesses humanos. , como dizem Planiol e Ripert, tecnicamente til aos homens, no seu interesse, criar seres nos quais faro repousar direitos que a final se destinam a beneficiar os prprios homens94. d) Segundo a teoria institucionalista de Hauriou, uma instituio preexiste ao momento em que a pessoa jurdica nasce. A constituio de uma instituio envolve: uma idia que cria um vnculo social, unindo indivduos que visam a um mesmo fim; e uma organizao, ou seja, um conjunto de meios destinados consecuo do fim comum. A instituio tem uma vida interior representada pela atividade de seus membros, que se reflete numa posio hierrquica estabelecida entre os rgos diretores e os demais componentes, fazendo, assim, com que aparea uma estrutura orgnica. Sua vida exterior, por outro lado, manifesta-se por meio da sua atuao no mundo do direito, com o escopo de realizar a idia comum. Quando a instituio alcana

certo grau de concentrao e de organizao tornase automaticamente pessoa jurdica 15. Estas so umas poucas das numerosas teorias apresentadas pelos juristas, para justificar a existncia e explicar a natureza da pessoa jurdica. Furto-me de critic-las, porque me parece que cada qual, de certo modo, oferece um adminculo para melhor compreenso do fenmeno. Talvez seja mais relevante encarar o problema objetivamente, para verificar, a ttulo de concluso provisria sobre o assunto, que tais instituies existem efetivamente. Ningum nega que elas atuam na vida jurdica e que, atravs de sua vontade, numerosos negcios jurdicos se aperfeioam; ningum nega que o Estado as reconhece, as tributa, as aciona, quando necessrio. Portanto, a nica afirmao definitiva que se formula consiste em tal juzo de existncia. Alis, poder-se-ia pensar - e esta uma frase de Planiol e Ripert - que a validade da discusso sobre a natureza da pessoa jurdica de menor relevo, porque as diferenas de concepo no influem jamais sobre as solues positivas que a lei fornece". De qualquer modo, entretanto, para o direito brasileiro tais entes tm realidade objetiva, pois a lei assim o diz. De fato, o art. 45 do Cdigo Civil determina que comea a existncia legal das pessoas jurdicas pela inscrio de seus contratos no seu registro peculiar; o art. 20 do Cdigo de 1916 proclamava que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros; e o art. 21 enumerava as hipteses em que termina a existncia dos entes morais. 42. Classificao das pessoas jurdicas As pessoas jurdicas podem ser classificadas tendo em vista sua estrutura ou a rbita de sua atuao. Sob o primeiro aspecto poderamos agrupar: a) as que tm como elemento subjacente o homem, isto , as que se compem pela reunio de pessoas, tais como as associaes e as sociedades - universitas persotlarum; b) as que se constituem em torno de um patrimnio destinado a um fim, isto , as fundaes universitas bonorum. Sob o segundo aspecto - rbita de sua atuao -, as pessoas jurdicas podem ser de direito pblico externo (tais as vrias naes, a Santa S, a Organizao das Naes Unidas) ou interno (tais a Unio, os Estados, o Distrito Federal e cada um dos Municpios legalmente constitudos)17 e de direito privado. As pessoas jurdicas de direito privado vm enumeradas no art. 44 do Cdigo Civil. So as sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, as associaes de utilidade pblica e as fundaes, as sociedades mercantis. Como as sociedades mercantis continuaro a reger-se pelo estatudo nas leis comerciais, este trabalho s ter em vista as sociedades e associaes civis, afastando, assim, o exame das pessoas jurdicas de direito pblico e das que tm finalidade mercantil. Podemos distinguir, ainda, dentre as pessoas jurdicas de direito privado, de um lado, as associaes, isto , os agrupamentos de indivduos sem finalidade lucrativa, como os clubes esportivos, os centros culturais, as entidades pias etc., e, de outro, as sociedades, isto , os agrupamentos individuais com escopo de lucros".

43. Dos requisitos para a existncia legal das pessoas jurdicas A existncia, perante a lei, das pessoas jurdicas de direito privado comea com a inscrio dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos em seu registro pblico peculiar9'. Note-se, desde logo, a distino entre a existncia no plano do direito e a existncia no plano dos fatos. Se a lei declara que a existncia no plano do direito se inicia com a inscrio dos estatutos no registro peculiar, porque, naturalmente, admite que exista no campo material uma organizao subjacente, representada por um agrupamento de pessoas buscando um fim comum, ou por um patrimnio separado, voltado a determinada destinao. Portanto, a compor a idia de pessoa jurdica encontram-se dois elementos: o material, representado quer pela associao de pessoas (preexistente), quer por um patrimnio destinado a um fim, e o jurdico, constante da atribuio de personalidade, que decorre de uma determinao da lei, e cuja eficcia advm da inscrio dos estatutos no registro peculiar. Antes da inscrio a pessoa jurdica pode existir no campo dos acontecimentos, mas o direito despreza sua existncia, nega-lhe personalidade civil, ou seja, negalhe a capacidade para ser titular de direitos. O que faz com que a pessoa moral ingresse na rbita jurdica o elemento formal, representado pela inscrio no registro competente10. O prprio ordenamento jurdico, no obstante, no pode ignorar a existncia de fato da pessoa moral, antes de seu registro. Assim, embora no lhe prestigie a existncia, atribui alguma conseqncia a tal organismo. Com efeito, dispunha o 2 do art. 20 do Cdigo Civil de 1916: " 1` As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorizao ou de registro, se no reputarem pessoas jurdicas, no podero acionar a seus membros, nem a terceiros; mas estes podero responsabiliz-las por todos os seus atos". Para se proceder ao registro de uma pessoa jurdica de direito privado, de natureza civil, apresentam-se dois exemplares do jornal oficial em que houverem sido publicados os estatutos, contratos ou outros documentos constitutivos ao cartrio competente (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 121; Dec.-Lei n. 9.085, de 25-3-1946), alm de um exemplar destes, quando a publicao no for integral. mister que no documento figure, para ser pelo oficial declarado no livro competente: I - a denominao, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da associao ou fundao, bem como o tempo de sua durao; II- o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; III- se o estatuto, o contrato ou o compromisso reformvel, no tocante administrao, e de que modo; IV - se os membros respondem ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; V - as condies de extino da pessoa jurdica e nesse caso o destino de seu patrimnio; VI - os nomes dos fundadores, ou instituidores, e dos membros da diretoria, provisria ou definitiva, com indicao da nacionalidade, esta do civil e profisso

de cada um, bem como o nome e residncia do apresentante dos exemplares (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 120, I a VI). Uma vez procedida tal inscrio a pessoa jurdica est apta a agir como sujeito de direitos e obrigaes na ordem civil. 44. Da capacidade e represeiitano das pessoas jurdicas Com efeito, no momento em que a pessoa jurdica registra seu contrato constitutivo, adquire personalidade, isto , capacidade para ser titular de direitos. Naturalmente ela s pode ser titular daqueles direitos compatveis com a sua condio de pessoa fictcia, ou seja, os patrimoniais. No se lhe admitem os direitos personalssimos. Todavia, o art. 52 do Cdigo Civil declara aplicar-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo aos direitos da personalidade. Para exercer tais direitos, para atuar na vida cotidiana, a pessoa jurdica recorre a pessoas fsicas que a representam. Isso vinha expresso no art. 17 do Cdigo Civil de 1916: "Art. 17. As pessoas jurdicas sero representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no o designando, pelos seus diretores". O Cdigo atual, contudo, dispensou-se de repetir tal regra, pela sua obviedade. No obstante, parte do pressuposto que ela existe, pois seu art. 46, que cuida dos requisitos para o registro das pessoas jurdicas, reclama que ele declare: o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente. E aqui o momento para se registrar uma inovao trazida pelo Cdigo de 2002 a regra do art. 50 do novo diploma, que transcrevo: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Ver o pargrafo intitulado Eventual possibilidade de desprezar-se a personalidade jurdica. "Disregard theory" (infra, n.46)- a que remeto o leitor. Esse pargrafo foi ligeiramente emendado aps a publicao do Cdigo de 2001. O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 12, VI, regula a representao em juzo das pessoas jurdicas. Agindo em nome da sociedade e tendo a pessoa jurdica existncia distinta da dos seus membros, o ato do representante a vincula, enquanto o representante atuar dentro dos poderes que o ato constitutivo lhe confere. Ultrapassados tais poderes, exime-se a sociedade da responsabilidade, cabendo ao representante que exorbitou responder pelo excesso. Alis os prejudicados que sofrerem danos numa operao dessa ordem s podem atribuir sua prpria culpa o prejuzo experimentado, pois ele adveio de sua negligncia; caso contrrio t-lo-iam evitado, examinando no registro pblico a extenso dos poderes do representante. 45. Da responsabilidade das pessoas jurdicas A pessoa jurdica responsvel na rbita civil, contratual e extracontratual.

Quanto responsabilidade contratual, a matria pacfica, e, desde que se torne inadimplente, sua responsabilidade emerge, nos termos do art. 389 do Cdigo Civil. Todavia, ser igualmente responsvel a pessoa jurdica no campo extracontratual? Sob um aspecto lgico, parecem ter razo aqueles que respondem negativamente. Na realidade quem pratica o ato ilcito no a pessoa jurdica, mas seu representante. Ora, evidente que este no atuou munido de poderes para praticar ato ilcito, pois seu mandato decerto no lhe confere a prerrogativa de agir com dolo ou culpa. De maneira que, encarado o problema por esse ngulo, seria o representante, e no a instituio, o responsvel. A lei anterior, ao cuidar da responsabilidade civil, referia-se apenas s pessoas jurdicas que exercem a explorao industrial, e parece-me que, nessa expresso, queria incluir aquelas que tm finalidade lucrativa. Com efeito, o art. 1.522 do Cdigo Civil de 1916 determinava que as pessoas jurdicas que exercessem explorao industrial estavam abrangidas pelo art. 1.521. Este ltimo dispositivo tratava da responsabilidade por atos de terceiros, de sorte que, aparentemente, a responsabilidade da pessoa jurdica por atos de seus representantes a mesma que a do patro por ato de seu empregado, a do comitente por ato de seu preposto, ou a do amo por ato de seu servial. Apenas o art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916 diminua a eficcia dos arts. 1.521 e 1.522, ordenando que as pessoas ali mencionadas s seriam responsveis, provando-se que concorreram para o dano por culpa, ou negligncia de sua parte. De sorte que as pessoas jurdicas com fim lucrativo s seriam responsveis pelos atos ilcitos praticados por seus representantes provando-se que concorreram com culpa para o evento danoso. Tal culpa poderia configurar-se quer na eleio de seus administradores, quer na vigilncia de sua atividade. Todavia, circunstncias vrias provocaram uma evoluo na interpretao do art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916 e uma jurisprudncia torrencial orientava-se no sentido de reverter o nus da prova criado por esse artigo'"'. Com efeito, essa jurisprudncia, em vez de reconhecer a obrigao da vtima de demonstrar a culpa do patro, do amo, do comitente etc., criava uma presuno de culpa, de onde decorre que seriam aquelas pessoas que deveriam provar sua no-culpa. A idia naturalmente se aplicava s pessoas jurdicas. De modo que, at a vigncia do Cdigo de 2002, quando pessoa jurdica de finalidade lucrativa causasse dano a outrem por ato de seu representante, surgia uma presuno juris tantwn de culpa in eligendo e in vigilando, que precisava ser destruda pela prpria pessoa jurdica, sob pena de ser condenada solidariamente reparao do prejuzo. O Cdigo Civil de 2002 no contm regra equivalente do art. 1.522 do anterior, de maneira que a presuno de culpa dos administradores no mais milita. Hoje, a meu ver, a responsabilidade das pessoas jurdicas por atos de seus administradores, quer se trate de sociedades, quer de associaes, s emerge se o autor da ao demonstrar a culpa da pessoa jurdica, quer in vigilando, quer in eligendo.

46. Eventual possibilidade de desprezar-se a personalidade jurdica. "Disregard theory" Como vimos acima (supra, 41), a pessoa jurdica surge para suprir a prpria deficincia humana, pois o homem, isolado, por vezes se encontraria na impossibilidade de levar a efeito os gigantescos desafios que a vida moderna lhe prope 1,12. De modo que o ordenamento jurdico, conferindo-lhe personalidade diversa daquela dos membros que a compem, permite e mesmo encoraja sua atuao na rbita civil. Como em toda parte do mundo, as pessoas jurdicas sob a forma de sociedade por aes se difundiram enormemente, inclusive sob a forma de sociedades holding, cujo escopo primeiro ocultar os verdadeiros proprietrios dos bens. Essas sociedades holding, em que os bens de pessoa fsica passam para a pessoa jurdica, que apenas titular das aes ou das quotas da empresa, se apresentam alguns inconvenientes, oferecem vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a impostos de transmisso causa mortis e mesmo no que diz respeito a transmisso de bens em geral. A possibilidade que tais sociedades oferecem, de ocultar a pessoa do verdadeiro proprietrio dos bens, provocou, em alguns pases, uma reao da doutrina e da jurisprudncia, visando pr termo aos abusos que esta prtica propiciaria101. Essa concepo desenvolvida por alguns tribunais americanos e alemes conhecida naquele primeiro pas pela denominao de disregard tlleory ou disregard of the legal entity, ou ainda pela locuo lifting the corporate veil, ou seja, erguendo-se a cortina da pessoa jurdica. O que pretendem os adeptos dessa doutrina justamente permitir ao juiz erguer o vu da pessoa jurdica, para verificar o jogo de interesses que se estabeleceu em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos de terceiros e o Fisco. Assim sendo, quando se recorre fico da pessoa jurdica para enganar credores, para fugir incidncia da lei ou para proteger um ato desonesto, deve o juiz esquecer a idia de personalidade jurdica para considerar os seus componentes como pessoas fsicas e impedir que por meio do subterfgio prevalea o ato fraudulento". Talvez seja essa idia a inspiradora do art. 50 do Cdigo Civil de 2002, j transcrito acima (n. 44). Essa idia, de desprezo personalidade jurdica, hoje se encontra abraada pelo direito positivo nacional, em casos especficos. Assim, por exemplo, no caso de responsabilidade do produtor pelo fato do produto, consignado no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990). Esse diploma, em seu art. 28, autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito etc., donde resulte prejuzo para o consumidor. Embora me parea til a eventual invocao dessa concepo, mesmo fora dos casos em que a lei o ordena, acho que ela s deve slo em hipteses excepcionais, pois, caso contrrio, se passasse a ser procedimento rotineiro, iria negar-se vigncia ao princpio bsico da teoria da personalidade jurdica, consagrado no art. 20 do antigo Cdigo Civil, segundo o qual a pessoa jurdica tem existncia distinta da de seus membros.

47. Da extino das pessoas jurdicas O Cdigo Civil de 1916 con templava os casos de trmino da existncia da pessoa jurdica, em seu art. 21, que dizia: "Art. 21. Termina a existncia da pessoa jurdica: I- pela sua dissoluo, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; II- pela sua dissoluo, quando a lei determine; III- pela sua dissoluo em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorizao para funcionar, quando a pessoa jurdica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem pblico". O Decreto-Lei n. 9.085/46 trata da proibio de se registrarem pessoas jurdicas e de sua dissoluo, se j registradas, quando tm por objeto fins ilcitos ou contrrios, nocivos ou perigosos ao bem pblico, segurana do Estado e da coletividade, ordem pblica ou social, moral ou aos bons costumes. Quando se trata de pessoa jurdica com finalidade lucrativa, nenhum problema surge quanto ao destino de seus bens. Eles so repartidos entre os scios, pois o lucro constituiu o prprio objeto que os reuniu. Entretanto, nas associaes sem fito lucrativo, seus componentes, por definio mesmo, no visavam a proveitos materiais. Qual o destino do patrimnio da pessoa jurdica que se dissolve? Em primeiro lugar dever-se- atentar para o que dizem os estatutos. Se estes forem silentes, deve-se examinar se os scios adotaram alguma deliberao eficaz sobre a matria. Se eles nada resolveram, ou se a deliberao for ineficaz, devolver-se-ii o patrimnio a um estabelecimento pblico congnere ou de fins semelhantes (CC, art. 61). Se, porm, no Municpio ou no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio ainda no constitudo em Estado, em que a associao teve a sua sede, inexistirem estabelecimentos nas condies indicadas, o patrimnio passar Fazenda Pblica (CC, art. 61, 2). 48. Das fundaes Ao lado das associaes e das sociedades, o art. 44 do Cdigo Civil incluiu, entre as pessoas jurdicas de direito privado, as finidaes. Assim procedendo (e o fez nas pegadas do legislador germnico), ps termo a uma sria controvrsia, que logo mais ser examinada. Fundao uma organizao que gira em torno de um patrimnio". Trata-se de patrimnio que se destina a determinada finalidade. A lei, cumpridos certos requisitos, atribui personalidade a esse acervo de bens, ou seja, atribui-lhe a capacidade para ser titular de direitos"). Do exame do art. 62 do Cdigo Civil v-se que esses dois elementos, patrimnio e fim, so os elementos de fato que constituem o substrato da idia de fundao. A lei, como disse, cumpridos certos requisitos, empresta-lhe a personalidade jurdica. Com efeito, para criar uma fundao, seu instituidor far a dotao de bens livres, especificando o fim a que destina. A instituio deve ser ultimada por escritura pblica ou testamento. Posto isso, aquele a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio elaborar os estatutos da fundao projetada, submetendo-os autoridade competente, isto , ao rgo do Ministrio Pblico. Aprovados por este,

os estatutos devero ser registrados na forma do art. 45 do Cdigo Civil, e nesse momento adquire, a fundao, personalidade (CPC, arts. 1.199 e s.). Trata-se, portanto, de uma universalidade de bens - universitas bonorum - a que a lei atribui personalidade jurdica. Ora, tal assero deve, naturalmente, provocar alguma perplexidade, porque os bens, via de regra, so objetos de direito, e no sujeitos de direito. Se o direito tem por escopo proteger os interesses humanos, de certo modo ilgico imaginar a atribuio de personalidade a um acervo de bens. Todavia, a objeo pode ser contornada se considerarmos que, embora a fundao consista num patrimnio, a sua instituio almeja atingir a satisfao de algum interesse humano. O Cdigo Civil, incluindo as fundaes entre as pessoas jurdicas, ps termo a um problema que provocou larga controvrsia alhures: o de saber como atribuir personalidade jurdica a tais instituies quando no houver texto expresso 1117. "Fundao uma nuizersnlidade de bens personalizada, em ateno ao fnr que lhe d unidade" ou " um patrininio transfigurado pela idia, que o pe ao servio de um fim determinado" (Teoria geral..., cit.). Sobre o histrico e o conceito de fundao, cf. esplndido trabalho de C[ i_so NEVES "Notas a propsito de fundaes", in Estudos em homenagem ao professor Silvio Rodrigues, So Paulo, Sarara, 1989, p. 69. Diz HALy'I.MAVI GUIMARES: "Trata-se de um regime especial de aproveitamento de riquezas - patrimnio destinadas pelo instituidor a um tira determinado" ("Pessoas jurdicas como situaes patrimoniais", RF, 91/299). 107. CLVES BEVILAQUA ensina que o Cdigo Civil de 1916 no inovou, nessa matria, o direito anterior, mas silencia quanto fonte onde recolheu tal informao. Joo Luiz Ai ~ es, em seus comentrios ao art 24, por igual se refere ao direito anterior, que diz semelhante, e remete seu leitor para um texto de LACERDA m: ALMEIDA e para o art. 152 da Nora consolidao das leis cis, de CAROS DE CAavnu io. Entretanto, como no h texto de lei a regular a matria, a inovao trazida pelo Cdigo Civil representou um enorme progresso, ainda que apenas no sentido de evitar dvidas. Sibioteca "Dr. Christiano Aftenfeider Siava" Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha. Conta Planiol 1 " como o problema se desenvolveu na Frana, por volta do sculo XIX. Como a lei no reconhecia expressamente a existncia da fundao, lanava-se mo de variados expedientes para alcanar os efeitos por ela produzidos. O mais simples consistia em fazer, o instituidor, doao de bens a um instituto j existente, para que este realizasse a obra que o primeiro tinha em vista. Na hiptese, ocorria apenas uma doao com encargo. Ou ento, ainda em vida, constitua o autor da liberalidade uma instituio com o escopo de realizar tal fim. Todavia, aqui o problema apresentava certa dificuldade porque, na maioria dos casos, a pessoa s concordava em separar-se de seu patrimnio por ocasio de sua morte. De sorte que este ltimo expediente aparecia mais raramente, recorrendo-se a outros. Um deles consistia em deixar, por testamento, bens a um estabelecimento determinado, para que este realizasse o fim que o instituidor fixava. O inconveniente desse procedimento residia na eventual recusa do beneficirio em atender a vontade do disponente, o que representava um prejuzo para a sociedade, desse modo privada das vantagens da instituio.

Outro baseava-se na destinao do patrimnio a uma instituio, a ser organizada depois da morte do instituidor. Tal idia, entretanto, colidia com a lgica do sistema do direito sucessrio, que impe a transmisso do domnio da herana, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios (CC, art. 1.784). Ora, se a instituio herdeira ainda no existia, o patrimnio do de cujus no podia ficar sem titular. Assim, os bens do instituidor eram deferidos imediatamente a seus herdeiros legtimos, em detrimento da fundao que ele almejava construir. Para combater esse rigoroso entendimento, os defensores daquela concepo recorreram ao dispositivo do art. 906 do Cdigo Napolenico, que determina que, "para ser capaz de receber por testamento, basta estar concebido poca do falecimento do testador". Mas era evidente a inaplicabilidade de tal texto s pessoas jurdicas, pois a regra, fora de dvida, refere-se to-s ao nascituro, ou seja, quela pessoa que, j tendo sido concebida, ainda no foi dada luz - e no pessoa jurdica (fundao), que s havia sido concebida no esprito do testador. O recurso de que se lanou mo, na Frana, em mais de um caso, foi o de nomear legatrio, com a incumbncia de organizar posteriormente a fundao. conhecido o caso dos irmos Goncourt, que, desejando criar, sob a forma de fundao, sua clebre Academia, para premiar anualmente o melhor romance, constituram seus legatrios Alphonse Daudet e Lon Henri, impondo-lhes o dever de utilizar o legado na desincumbncia daquele mister. No exemplo, a vontade dos testadores foi cumprida, mas o risco de o no ser desaconselhava o procedimento. No Brasil, o fato de o Cdigo Civil ter admitido as fundaes entre as pessoas jurdicas de direito privado eliminou qualquer dvida. Desde que o instituidor ou seus delegados obedeam s formalidades da lei e desde que o seu fim se acomode aos escopos da ordem social, pode a fundao surgir e ganhar personalidade jurdica. Como j disse, para criar uma fundao, a lei exige a forma solene da escritura pblica ou do testamento. Por esse ato o instituidor faz a dotao de bens livres, dando o destino a que os quer votar. Uma vez destacado do seu o patrimnio da fundao, seu ato irrevogvel" 9. Uma instituio de fato surge, a qual, aps o cumprimento das formalidades legais, tornar-se- uma instituio de direito. Os arts. 62 e seguintes do Cdigo Civil cuidam de outras regras a respeito das fundaes, entre as quais convm destacar as referentes s modificaes de seus estatutos e as concernentes sua extino. Entre tais regras cumpre realar, tambm, a do pargrafo nico do art. 62, que restringe o campo de ao das fundaes dizendo que estas s podem se constituir para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Quanto s modificaes dos estatutos das fundaes a lei permite que eles se alterem, subordinando, entretanto, tal reforma a trs condies: a) deliberao da maioria dos administradores e representantes da fundao; b) respeito a sua finalidade original; c) aprovao da autoridade competente. Inocorrendo um desses pressupostos pode a minoria vencida promover a nulidade da reforma, em processo judicial. Um exemplo curioso pode ilustrar a hiptese. Trata-se de um julgado do Tribunal de So Paulo (RT, 193/820), no qual se entendeu ser nula a reforma dos estatutos de uma fundao, quer pelo fato de a assemblia que votou a modificao ter-se constitudo em desacordo com os estatutos, quer por no terem, os novos estatutos, colhido a aprovao do Ministrio Pblico. o seguinte

o fato. O Conservatrio Dramtico Municipal, por intermdio de administrador nomeado pelo Governo Federal, baixou ato, em 1943, alterando artigo dos estatutos que determinava a maneira de compor-se a Congregao da Escola e sua competncia para alterar os estatutos e para eleger o diretor da instituio. A irregularidade daquele ato, e por conseguinte a da constituio da assemblia, alm da falta de aprovao dos novos estatutos, invocada pela minoria vencida, provocou a decretao da nulidade da reforma. O outro problema se refere extino da fundao. Ela se extingue quando vencido o prazo de sua existncia. Tal hiptese raramente se apresenta, porque, em geral, a fundao criada por prazo indeterminado. Alm disso, extingue-se quando se torna nociva ao interesse pblico e, finalmente, quando seu objeto se torna impossvel. Nas trs hipteses, o patrimnio da fundao extinta vai incorporar-se ao de outra de fins idnticos ou semelhantes. CAPTULO VI DO DOMICLIO SUMRIO: 49. Conceito. Fim e importncia da noo de domiclio. Definio. Idia de residncia e distino da de domiclio. Problema da pluralidade de domiclios. 50. Espcies de domiclio: domiclio voluntrio, legal e de eleio. 51. Caracterizao do domiclio de eleio. 52. Domiclio voluntrio da pessoa natural. Pessoa com mais de um domiclio, pessoa sem domiclio, ou o problema do domiclio ocasional. 53. Domiclio necessrio da pessoa natural. 54. Domiclio da pessoa jurdica de direito pblico. 55. Domicilio da pessoa jurdica de direito privado. 56. Domiclio da pessoa jurdica estrangeira. 49. Conceito. Fim e importiicia da Moo de domicilio. Definio. Idia de residncia e distino da de domiclio. Problema da pluralidade de domiclios Vivendo o homem em sociedade, mantendo relaes jurdicas com outros homens, necessrio que haja um lugar onde possa ele oficialmente ser encontrado, para responder pelas obrigaes que assumiu. Todos os sujeitos de direito devem ter, por livre escolha ou por determinao da lei, um lugar certo, no espao, de onde irradiem sua atividade jurdica". Esse lugar o seu domiclio. A noo de domiclio da mais alta relevncia em todos os campos do direito, como se pode depreender dos exemplos que damos a seguir. regra geral, em matria de competncia (CPC, art. 94), que, nas aes fundadas em direito pessoal ou em direito real sobre bens mveis, o ru deve ser acionado no foro de seu domiclio; desse modo, impe-se descobrir o seu domiclio, para propor ao contra ele. no domiclio do falecido que se abre sua sucesso (CPC, art. 96); alis, alm de ali proceder-se a seu inventrio, nesse local que se devem ajuizar as aes contra o esplio". Ao cuidar da eficcia da lei no espao, dispe o art. 7" da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia; dentro do campo do direito internacional

privado, tal regra bsica. Em matria matrimonial, tambm, o problema avulta, pois no domiclio dos nubentes que se devem publicar os proclamas do casamento. No direito das obrigaes, por igual, muitas regras vo lanar mo da idia de domiclio; assim, por exemplo, o art. 327 do Cdigo Civil ordena que, na falta de conveno entre as partes, o pagamento efetuar-se- no domiclio do devedor. ainda no seu domiclio que se qualifica e vota o eleitor. Outros numerosos exemplos poderiam ser dados para mostrar o alcance da noo de domiclio, quer no campo do direito privado, quer no do direito pblico. Da a importncia de se descobrir qual o local em que o indivduo est legalmente fixado, onde ele atua na rbita do direito, respondendo pelas obrigaes assumidas. A lei oferece subsdios para uma conceituao de domiclio, ao definir o domiclio da pessoa natural e ao indicar qual o da pessoa jurdica. Em ambos os casos usa da expresso lugar, que adequada, pois domiclio o lugar em que a pessoa atua na vida jurdica. Esse, de resto, o entendimento que deflui da lei. O art. 70 do Cdigo Civil caracteriza o domicilio da pessoa natural, nestes termos: Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. H, portanto, conjuno de um elemento material, representado pela idia de residncia, com outro, psicolgico, representado pelo requisito do nimo definitivo. Poder-se-ia pensar, tendo em vista a locuo nimo definitivo, que o legislador lanou mo de um elemento subjetivo ao definir domicilio, porquanto de difcil prova e custosa demonstrao. De fato, como descobrir a inteno do agente? Como inquirir seu nimo ntimo? Entretanto, do exame dos artigos subseqentes v-se que a idia de nimo definitivo vai decorrer daquelas circunstncias externas reveladoras da inteno do indivduo, isto , do seu propsito de fazer daquele local o centro de suas atividades. O art. 32 do Cdigo anterior usava de uma expresso adequada para caracterizar esse elemento subjetivo, ao referir-se a centro de ocupaes habituais; e a lei, mais de uma vez, descreve domiclio como o local que as circunstncias revelarem ter sido escolhido pelo indivduo para ponto central de seus negcios, isto , o lugar de onde ele se irradia para a vida jurdica"'-. O conceito de domiclio se distingue do de residncia. Este representa uma relao de fato entre uma pessoa e um lugar, envolvendo a idia de habitao, enquanto o de domicilio compreende o de residncia, acrescido do nimo de a fazer o centro de sua atividade jurdica"'. O Cdigo Civil brasileiro admitiu a idia da pluralidade de domiclios, adotando, assim, o critrio da legislao alem e fugindo orientao do direito francs. Neste ltimo sistema o domiclio necessariamente um s"a enquanto no Cdigo alemo se admite a pluralidade de domiclios. Entre ns o art. 71 do Cdigo Civil apresenta a hiptese de a pessoa natural ter vrias residncias onde alternadamente viva, ou vrios centros de negcios; e preceitua, ento, que se considerar seu domicilio qualquer destes ou daquelas. Tal orientao melhor se conforma com a realidade das coisas, evitando uma abstrao infundada, consistente em considerar como domiclio da pessoa que possui vrios centros de atividade, ou vrias residncias, um s destes"6.

A importncia prtica da regra considervel, como se v dos numerosos julgados em que a matria tem sido versada". 50. Espcies de domicilio: domiclio voluntrio, legal e de eleio Pode-se proceder classificao do domiclio tendo em vista a pessoa de seu titular; nesse caso, salienta-se, de um lado, o domiclio da pessoa natural, e de outro, o domiclio da pessoa jurdica. Quanto a este ltimo, cabe, ainda, a distino entre o domiclio da pessoa jurdica de direito pblico e de direito privado. Quanto ao modo de seu estabelecimento, pode-se classificar o domiclio em voluntrio, legal ou necessrio e de eleio. Domiclio voluntrio o estabelecido livremente pelo indivduo sem sofrer outra influncia que no a de sua vontade ou convenincia. Domicilio legal, ou necessrio, aquele que a lei impe a determinadas pessoas, que se encontram em dadas circunstncias. Domiclio de eleio o defluente de ajuste entre partes contratantes (v. n. seguinte). 51. Caracterizao do domicilio de eleio Domiclio de eleio, tambm chamado convencional, o escolhido pelos contratantes, nos contratos escritos, para fins de exerccio dos direitos e cumprimento das obrigaes que dos mesmos contratos decorrem"'. Vem ele permitido no art. 78 do Cdigo Civil. O fato de o Cdigo de Processo Civil de 1939 ter disciplinado matria de competncia, sem fazer referncia ao foro de eleio, suscitou dvida sobre se estaria ainda vigente o dispositivo do art. 42 da antiga lei civil, ou se o estatuto de 1939 o teria revogado. A opinio prevalecente era no sentido de sua plena vigncia, e nesse sentido a lio de Jorge Americano`. Hoje a discusso est superada, em face do art. 111 do Cdigo de Processo Civil de 1973, que dispe: "Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes". Alis de notar que o art. 95 do Cdigo de Processo vigente faz expressa referncia a domiclio de eleio. 52. Domiclio voluntrio da pessoa natural. Pessoa com mais de um domicilio, pessoa sem domiclio, ou o problema do domicilio ocasional Os arts. 70 a 73 do Cdigo Civil referem-se ao domiclio voluntrio da pessoa natural. Alm de admitirem a pluralidade de domiclios, de que j se falou, cuidam daquilo a que Vicente Ro chama de domicilio ocasional ou aparente, ou seja, da atribuio de domiclio pessoa natural que no tenha residncia habitual, ou empregue a vida em viagem, sem ponto central de negcios. A lei determina ser seu domiclio o lugar em que for encontrada. A mudana de domiclio ocorre quando a pessoa natural altera sua residncia, com a inteno de transferir o seu centro habitual de atividades. A prova, segundo a lei, da inteno de mudar de domiclio resulta do fato de ser tal propsito declarado, pela pessoa que se muda, municipalidade de onde se retira e quela para onde se transfere. Isso, entretanto, raramente se d na vida prtica,

de modo que a lei admite, como prova da inteno de mudar o domiclio, a presena daquelas circunstncias que rodeiam tal ato, ou seja, o comportamento do indivduo, revelador de sua inteno de fixar novo centro de suas atividades. 53. Domicilio necessrio da pessoa natural O domiclio necessrio quando a lei, tendo em vista a condio de determinadas pessoas, em vez de lhes permitir a livre fixao de seu centro de atividades, impe-lhes um determinado. O exame dos casos compendiados na lei ajudar a descobrir as razes do legislador. Assim, os incapazes tm necessariamente por domicilio o de seus representantes. A lei no lhes permite, ainda que somente relativamente incapazes, a escolha de um domicilio; ao revs, define-o, dizendo ser o de seus representantes. Julgado interessante (RT, 204/324), em que se encontra a aplicao desse texto, diz respeito a certo menor, residente na Itlia e herdeiro de pessoa falecida no Brasil, reclamando contra a conta de impostos elaborada pelo contador, na qual era taxado por um acrscimo devido pelo herdeiro ou legatrio domiciliado voludariamelite no exterior. Alegou no ser tal acrscimo devido, porque seu domiclio no era voluntrio, mas necessrio, pois, sendo menor, no lhe cabia a escolha de domiclio, que lhe era imposto por lei. Seu argumento, acolhido, o dispensou da sobretaxa. No regime do antigo Cdigo Civil se entendia ter a mulher domiclio necessrio, pois o art. 233, 111, daquele diploma determinava que ao marido competia fixar e mudar o domiclio da famlia. Ainda de acordo com o Cdigo de 1916, somente em dois casos no estava a esposa sujeita ao domiclio fixado por seu consorte, podendo ela, voluntariamente, fixar outro: a) quando estivesse desquitada, pois o desquite pe fim sociedade conjugal; b) quando lhe coubesse a administrao dos bens do casal, o que ocorria nas hipteses do art. 251 do Cdigo anterior (v. v. 6). A Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, que disps sobre a situao jurdica da mulher casada, modificou o disposto no inc. 111 do art. 233 do Cdigo Civil de 1916. De acordo com o novo texto, ao marido competia fixar o domiclio da famlia; a lei conferia mulher o direito de recorrer ao juiz apenas no caso de deliberao que a prejudicasse. Havendo a Constituio de 5 de outubro de 1988, em seu art. 226, 5-', declarado serem exercidos igualmente pelo homem e pela mulher os direitos e os deveres referentes sociedade conjugal, tanto marido como mulher podem fixar o domiclio da famlia, e, em caso de divergncia, resolve o juiz. Os funcionrios pblicos reputam-se domiciliados onde exercerem, em carter permanente, suas funes (CC, art. 76), de sorte que a que devem ser acionados (cf. aresto do STF, RT, 35 / 63). Alm desses, o Cdigo Civil relaciona outros casos de domiclio legal: Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado, e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.

Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no Pas, o seu domicilio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. 54. Domicilio da pessoa jurdica de direito pblico O Cdigo Civil, declara em seu art. 75, 1 a 111, serem seus domiclios: o da Unio, o do Distrito Federal; o dos Estados, as respectivas capitais; o do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal. Problema relevante nessa matria, suscetvel de apresentar grande repercusso na vida dos jurisdicionados, o do foro competente para acionar ou ser acionado pela Unio. Fcil imaginar o inconveniente que representaria para um cidado ter de vir demandar a Unio no Distrito Federal, ou ento ser obrigado a produzir sua prova, quando ru, na cidade de Braslia. Atendendo a tal inconveniente o Cdigo Civil de 1916 (art. 35, lL'') j determinava que, quando o direito pleiteado se originasse de ato praticado, ou que devesse produzir efeitos, fora do Distrito Federal, a Unio seria demandada na seo judicial onde o fato ocorreu, ou onde tivesse sua sede a autoridade de que o ato emanou, ou onde este tivesse de ser executado. Tal preceito no foi repetido no Cdigo atual. Com efeito, aquele preceito, com pequenas alteraes 121, foi mantido pelo Cdigo de Processo Civil de 1939 e pelo de 1973. No mesmo sentido so as regras da Constituio de 1946 (art. 201, lL'), da Carta Constitucional de 1969 (art. 125) e da Constituio de 1988. Transcrevo os preceitos vigentes: Cdigo de Processo Civil. "Art. 99. O foro da Capital do Estado ou do Territrio competente: I - para as causas em que a Unio for autora, r ou interveniente; II - para as causas em que o Territrio for autor, ru ou interveniente". Constituio de 5 de outubro de 1988. "Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas justia Eleitoral e justia do Trabalho; (...) 1" As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. 2-' As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal" Quanto aos Estados, a lei reserva, para sua respectiva legislao, a disciplina dessa matria. 55. Domicilio da pessoa jurdica de direito privado O domicilio das pessoas jurdicas de direito privado o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, isto quando dos seus estatutos no constar eleio de domiclio especial (CC, art. 75, IV).

Via de regra, nos estatutos figura o domiclio da pessoa jurdica. Alis, a lei exige que, para se permitir o registro da instituio, mister se faz a declarao de sua sede (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 120, 1). Se a declarao do domicilio no figurar no ato constitutivo, ele ser o do lugar em que a empresa ou associao for administrada. O problema se complica quando a pessoa jurdica de direito privado tem vrios estabelecimentos em lugares diferentes, porque pode surgir dvida quanto ao foro em que deve ser acionada. Se lhe fosse reservado o direito de apenas ser processada no lugar de seu estabelecimento principal, tal fato poderia representar alto inconveniente para seus contendores, que, havendo negociado com a direo de uma filial, teriam, para reclamar seus direitos, de correr para o local do estabelecimento matriz. O remdio se encontra na lei. Diz o 1 do art. 75 do Cdigo Civil: 1-' Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada ulil deles ser considerado domicilio para os atos nele praticados. Na jurisprudncia encontra-se grande nmero de arestos em que se discutem problemas relativos a esse dispositivo. Os principais se referem ao conceito de estabelecimento, para saber se este s se caracteriza quando conta com determinada autonomia, ou se ela dispensvel'-2. Mister ter em vista, na interpretao dessa regra, que a finalidade do legislador, ao abra-la, foi beneficiar os indivduos que contratam com a pessoa moral 121 . Da a necessidade de uma exegese, dentro do possvel, liberal, capaz de atender a tal finalidade. De resto, tratando-se de um benefcio que a lei concede ao contendor da pessoa jurdica, pode ele ser renunciado, a fim de se ajuizar a ao na sede do estabelecimento principal''}. 56. Domicilio da pessoa jurdica estrangeira Quanto s pessoas jurdicas estrangeiras, a lei determina que se haver por seu domiclio, no tocante s obrigaes contradas por cada uma de suas agencias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. Trata-se, tambm, de um preceito com o escopo de proteger os indivduos que com tais entes negociam, e que desse modo no tero mister de ir acion-los no estrangeiro, onde se encontra sua administrao.

Livro 2 CAPTULO I DO OBJETO DO DIREITO. BENS. PATRIMNIO Sumrio: 57. Conceito de "bens". Distino entre coisas e bens. 58. Noo de patrimnio. 59. Classificao dos bens. Contedo do Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil. 57. Conceito de "bens". Distino entre coisas e bens Como j foi dito (v. n. 5 supra), a Parte Geral do Cdigo Civil consta de trs Livros, o primeiro dos quais disciplina a matria relativa s pessoas, isto , o sujeito do direito; o segundo trata dos bens, isto , o objeto do direito; e o terceiro, dos fatos jurdicos, isto , a relao que se estabelece entre as pessoas, tendo, no mais das vezes, por objeto os bens. Examinado o Livro 1 da Parte Geral, cumpre ingressar no subseqente e estudar a teoria dos bens. Para a economia poltica, bens so aquelas coisas que, sendo teis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, so objeto de apropriao privada. Entretanto, ainda dentro do conceito econmico, nem todas as coisas teis so consideradas bens, pois, se existirem em grande abundncia na natureza, ningum se dar ao trabalho de armazen-las. Assim, nada mais til ao homem do que o ar atmosfrico, mas, como ele abunda na natureza, no um bem econmico. Desse modo, poder-se-iam definir bens econmicos como aquelas coisas que, sendo teis ao homem, existem em quantidade limitada no universo, ou seja, so bens econmicos as coisas teis e raras`, porque s elas so suscetveis de apropriao. Da mesma maneira, o direito s vai disciplinar as relaes entre os homens no que concerne s referidas coisas. Como os interesses humanos so ilimitados e os bens econmicos, por definio, limitados, surge, naturalmente, entre os homens, um conflito de interesses quando disputam um bem. Esse conflito de interesses, se regulado pelo direito, d lugar a uma relao jurdica''-. Os vocbulos bem e coisa so usados indiferentemente por muitos escritores e, por vezes, pela prpria lei. Trata-se, todavia, de palavras de extenso diferente, uma sendo espcie da outra. Com efeito, coisa o gnero do qual bens espcie. A diferena especfica est no fato ele esta ltima incluir na sua compreenso a idia de utilidade e raridade, ou seja, a de ter valor econmico. Coisa tudo que existe objetivamente, com excluso do homem. Assim, o sol, a lua, os animais, os seres inanimados etc. O Cdigo Civil portugus de 1867, em seu art. 369, a conceituava ao afirmar que "coisa diz-se em direito tudo aquilo que carece de personalidade". Como s o homem tem personalidade, coisa tudo que existe exteriormente a ele. Bens so coisas que, por serem teis e raras, so suscetveis de apropriao e contm valor econmico''' O Direito Civil s se interessa pelas coisas suscetveis de apropriao e tem por um dos seus fins disciplinar as relaes entre os homens, concernindo tais bens econmicos. Assim, h valores preciosos aos homens que escapam alada do direito privado, porque no tm contedo econmico. Refiro-me queles direitos personalssimos,

tais como a vida, a honra, a liberdade etc. (c,., supra, n. 26 e s.). Por outro lado, valores existem que se no corporificam em coisas, mas que, por terem um contedo econmico, so objeto de regulamentao por parte do Direito Civil. So os bens incorpreos, tais como o direito autoral. A estes poderamos chamar bens patrimoniais e queles primeiros, beiis no patrimoniais, porque uns fazem parte, e outros no, do patrimnio de uma pessoa. 58. Noo de patrimnio Mister agora se faz dar uma idia de patrimnio. O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 57, definia o patrimnio como universalidade e certamente como universitas juris, pois subsiste, embora no conste de objetos materiais. O patrimnio formado pelo conjunto de relaes ativas e passivas, e esse vnculo entre os direitos o as obrigaes do titular, constitudo por fora de lei, infunde ao patrimnio o carter de universalidade de direito''-`. O patrimnio de um indivduo representado pelo acervo de seus bens, conversveis em dinheiro. H, visceralmente ligada noo de patrimnio, a idia de valor econmico, suscetvel de ser cambiado, de ser convertido em pecnia. Nesse sentido a opinio de Bevilqua, que define patrimnio como "o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa que tiverem valor econmico"'. Entende o mestre que o patrimnio composto por todo o ativo o por todo o passivo de um indivduo. De modo que se pode encontrar pessoa que tenha um patrimnio negativo, como o caso do insolvente. Esse conceito de patrimnio, abrangendo o ativo e o passivo de uma pessoa, provocou alguma crtica na doutrina, crtica essa encabeada por Fadda e Bensa, em suas notas obra de Windscheid131. Sustentam que a h uma confuso entre a idia de ter um patrimnio o a capacidade, reconhecida pela lei a todo homem, de o ter. Quem dir, perguntam, que o indivduo, apenas por ter capacidade para ser titular de um patrimnio, j o tenha? A crtica, no entanto, no infirmou a idia, tendo apenas provocado correes, tais as que admitem, cabentes na noo de patrimnio, dois sentidos, ou seja, "o termo patrimnio, pode-se empregar corretamente para indicar, seja a soma do ativo (patrimnio bruto), seja o conjunto do ativo com deduo do passivo que o grava (patrimnio lquido)" 132. A noo de patrimnio, entretanto, de considervel importncia, porque nela se vai basear um princpio que informa todo o direito das obrigaes. De acordo com tal princpio, o Patrimnio do devedor resflonde dor suas dvidas. (\e rbete), in Di_iorrario pratico di tliii[to priviito, de Sc.ai I:v; Fie, risa P rrs ia iMia.xyi)x, TiBfao dc Irrrrto priza lo, Riu de Janeiro, 1954, v. 5, p. 365 a 410; Ai aitt e RAi, Cours..., cit., v. 6, q 573; Pi, xn, Trraitr..., cit., v. 1, n. 2.147; Fizm ,w GLmaiiaz ~ Gcrtii,vi e5, EI patrimorrio, cit. Com efeito, o patrimnio do devedor o garante de seus credores. Estes sabem que a recusa do devedor em adimplir suas obrigaes permite-lhes recurso ao Poder Pblico, o qual, mediante um processo executrio, promover a liquidao do patrimnio do devedor, ou de bens suficientes para o resgate da dvida, destinando o que for apurado soluo das obrigaes reclamadas.

59. Classificao dos bens. Contedo do Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil No Livro 11 da Parte Geral do Cdigo, ora objeto de nosso exame, o legislador procede classificao dos bens. A classificao uma operao do esprito, um procedimento de ordem lgica, que tem por escopo facilitar a inteligncia de um fenmeno. A clareza de um conceito exige no s que ele seja definido, mas tambm que seja classificado"'. A operao de classificar consiste na tentativa de agrupar as vrias espcies de um gnero, de forma a aproximar as que apresentam um elemento comum e afastar aquelas que no o apresentam. Uma classificao tanto mais perfeita quanto mais se aproxima de alcanar as duas seguintes condies: a) ela no deve deixar resduos, isto , terminada a classificao, todas as espcies devem estar compreendidas nalguma das categorias estabelecidas; b) deve haver mais semelhana entre duas espcies contidas na mesma classe do que entre espcies contidas em classes diferentes"}. Para proceder classificao o observador toma um aspecto determinado do problema, um ponto de vista para o encarar, e grupa numa categoria as espcies que apresentam tal carter, afastando dela as que o no apresentam. Assim se obtm uma classificao. A seguir o classificador pode afastar-se daquele ponto de vista inicial e situar-se num outro ngulo, para da novamente encarar o fenmeno. Grupar ento as espcies conforme elas se aproximem ou se afastem de acordo com o novo ngulo. Desse modo obter outra classificao. E assim por diante. Ao classificar os bens, o legislador de 1916 assim procedeu. Inicialmente observou os bens considerando-os em si nlcsntos, isto e, examinando-os objetivamente, independente de qualquer relao com outros, ou com a pessoa de seus proprietrios etc. E, partindo desse ponto de vista, juntou-os em vrias espcies; em rigor procedeu a vrias classificaes sob este ngulo, encarandoos sob a faceta de sua mobilidade, de sua fungibilidade, de sua consumibilidade etc., mas sempre considerando-os em si mesmos. Depois mudou de critrio, para os examinar uns em relao aos outros, assim distinguindo os principais dos acessrios. Em seguida os encarou tendo em vista a relao com o titular do domlio e, dessa forma, separou os bens em pblicos e particulares. O Cdigo atual no contemplou, no livro respectivo, as coisas fora do comrcio, de modo que, ao contrrio do Cdigo de 1916, delas no tratou neste passo. A outra inovao do Cdigo de 2002 foi a de omitir, neste livro referente aos bens, os chamados bens de fami7ia, pois atendendo a muitas crticas (inclusive a nossa) transportou a matria para o Direito de Famlia, lugar mais pertinente. Passo a tratar de cada uma das espcies, na forma que vem disciplinada no Cdigo vigente.

CAPTULO 11 DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS SUMRIO: 60. Bens imveis, definio e classificao. 61. Imveis por sua natureza. 62. Imveis por acesso. 63. Imveis por acesso intelectual ou destinao do proprietrio. 64. Bens imveis por definio da lei. 65. Bens mveis, definio. Bens mveis por sua natureza e por definio da lei. 66. Importncia da distino entre bens mveis e imveis. 67. Coisas fungveis e no fungveis. 68. Coisas consumveis e no consumveis. 69. Coisas divisveis e indivisveis. 70. Coisas singulares e coletivas. 60. Bens imveis, definio e classificao Encarando os bens em si mesmos, e tendo em vista o fato de serem ou no suscetveis de se mover, o legislador os distingue em mveis e imveis. Bens imveis so as coisas que se no podem transportar, sem destruio, de um lugar para outro, como define Bevilqua135. O legislador de 1916, entretanto, nos arts. 43 e 44 do Cdigo Civil definiu os bens imveis, e de sua definio surgiram quatro diferentes categorias, a saber: imveis por sua natureza (art. 43,1); imveis por acesso (art. 43,11); imveis por acesso intelectual (art. 43,111); e, finalmente, imveis por definio da lei (art. 44). Examinemos cada uma dessas categorias. Anoto que o novo Cdigo tratou da matria em seus arts. 79 a 81 de maneira ligeiramente diversa, no repetindo a regra do art. 43, IIl, acima referido. Acredito, entretanto, que o tema merece ser analisado. 61. Imveis por sua natureza O art. 79 do novo Cdigo caracteriza o que o legislador entende por imvel por sua natureza. Art. 79. So trens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Em rigor o nico imvel por sua natureza o solo. J o dizia o grande Teixeira de Freitas'": "O solo unicamente imvel por natureza, a saber, o agregado de suas partes slidas e fluidas, no suscetveis de movimento, que formam sua superfcie, e sua profundidade e altura perpendiculares". Muitos sustentam igual tese"'. O Cdigo Civil de 1916, no entanto, ampliava tal conceito para incluir os acessrios e adjacncias naturais, as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo. Importante a conseqncia, na ordem prtica, dessa definio, pois, como veremos, conforme uma rvore, ou um fruto, seja considerada mvel ou imvel, tal ser o regime a que se submete. Por exemplo: num julgamento o problema proposto era o de saber se as rvores adquiridas por uma serraria, para serem

transformadas em toros de madeira e como tal vendidas, eram bens mveis ou imveis. Se imveis, o negcio estaria sujeito ao imposto da sisa; se mveis, ao imposto, bem menor, de Vendas e Consignaes. O acrdo decidiu que, como a inteno do comprador era utilizar a mercadoria para corte, ela devia ser enquadrada como bem mvel. Diz a ementa do acrdo: "No se considera versando sobre coisa imvel o contrato de compra e venda de rvores para explorao de lenha de madeira" (RT, 110 / 665). No mesmo sentido um outro julgado, em que a mesma hiptese era figurada e se impunha saber se o negcio dependia ou no da outorga uxria. Entendeu a Corte que "rvores vendidas para corte so bens mveis por antecipao e para sua alienao independem de outorga uxria" (RT, 227/231). A lei incluiu no conceito de imvel o seu subsolo e o seu espao areo. Contudo, o direito de propriedade, recaindo sobre o imvel, encontra limite, no que concerne altura e profundidade, na medida da utilidade de seu exerccio"`. 62. Imveis por acesso O inciso 11 do art. 43 do Cdigo Civil de 1916 fornecia elementos para um conceito adequado de imvel por acesso. Rezava tal dispositivo: "Art. 43. So bens imveis: (... ) 11- tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura, ou dano". Acesso significa justaposio, aderncia de uma coisa outra, de modo que a primeira absorva a segunda. Na hiptese figurada no inciso acima transcrito tratava-se de coisas mveis por sua natureza, tais como os tijolos, os canos etc, mas que, incorporadas em carter permanente ao solo, adquiriam a categoria de imveis. Para que isso ocorra, entretanto, mister se faz a presena de um requisito, isto , que a coisa assim incorporada no possa ser retirada sem que sofra modificao, fratura ou dano. Caso contrrio, no se consuma a acesso. O atual Cdigo Civil, em seu art. 79, supratranscrito, admitiu a idia de imveis por acesso ao definir como imvel tudo que ao solo se incorporar natural ou artificialmente. Nessa matria se encontra a aplicao de um princpio que logo mais ser examinado, segundo o qual o acessrio segue o principal. 63. Imveis por acesso intelectual ou destinao do proprietrio A terceira categoria de bens imveis so os chamados imveis por acesso intelectual, ou, ainda, imveis por destinao do proprichrio. Tambm, aqui, trata-se de bens mveis, mas, em virtude do propsito do dono de os manter incorporados a um prdio, a lei, por fico, os considera imveis. O Cdigo de 1916 continha regra especfica a respeito. Dizia ela: "Art. 43. So bens imveis: (...) III - tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade". De maneira que as mquinas instaladas numa indstria, um quadro pendurado na parede de uma residncia, um trampolim beirando uma piscina, podem perder sua

qualidade de mveis, para se tornarem imveis, apenas porque propsito do proprietrio incorpor-los ao prdio. Tratava-se, repito, de uma fico da lei, que permitia a mudana da natureza de um objeto, em virtude do destino que lhe atribui o proprietrio. Tal fato confirmado pela regra do art. 45 daquele Cdigo, que permitia a mobilizao de tais bens a qualquer tempo, de modo que a inteno do proprietrio que inseriu na categoria de imveis aqueles bens tem fora, igualmente, para os fazer retornar categoria de mveis. A fico da lei, todavia, opera como se fosse verdade tantum operatur fictio in caria fictu quantum veritas in casu vero - e gera conseqncias jurdicas, como se aqueles objetos, mveis por sua natureza, fossem imveis. Exemplo caracterstico dessa afirmativa encontra-se no seguinte aresto do Tribunal de So Paulo (RT, 175/340). O dono de um curtume, querendo alien-lo e no intuito de pagar menor tributo por ocasio da venda, disps separadamente dos maquinismos e do imvel. Sobre a venda dos primeiros pagou apenas o Imposto de Vendas e Consignaes (mais reduzido), pagando a sisa to-s sobre o preo do prdio131. Reclamou a Fazenda Pblica o pagamento da sisa tambm sobre o preo dos maquinismos, alegando que, nos termos do art. 43, 111, estes eram imveis por destinao do proprietrio, sujeita, portanto, sua alienao, ao pagamento do imposto de transmisso inter ~~izros. Tal razo foi acolhida pela Corte. Outro julgado aplica a regra do art. 45 do Cdigo anterior, embora se trate de hiptese parecida com a primeira (RT, 116/183). Um industrial, desejando desfazer-se de sua indstria, desmontou suas mquinas e as vendeu. Ainda aqui a Fazenda Pblica reclamou o imposto de sisa, alegando tratar-se de imvel por acesso intelectual. O Tribunal repeliu sua demanda, entendendo que, desmontadas, as mquinas readquiriram a qualidade de mveis, no estando, portanto, sujeitas quele tributo'"'. A fico da lei marcada, por vezes atingindo extremos impressionantes. Um deles se encontra no Cdigo de Minas. Este diploma legal define a jazida como bem imvel (art. 4``) e depois, em seu art. 11, diz que se consideram partes integrantes da mina: as coisas destinadas minerao com o carter de perpetuidade, como construes, mquinas, aparelhos e instrumentos; os animais e veculos emprega dos no servio superficial ou subterrneo; as provises necessrias aos trabal1TOS da lavra num perodo de 120 dias. 64. Bens imveis por definio da lei A quarta categoria de imveis se compe daqueles bens que a lei define como tal. Dispem os arts. 80 e 81 do Cdigo Civil: Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre irnz~c is e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. Ainda aqui se configura uma fico da lei. Trata-se de direitos vrios a que, por circunstncias especiais, a lei atribui a condio de imveis.

Dentre as hipteses constantes do dispositivo citado, a de maior importncia a relativa sucesso aberta, porque a renncia da herana renncia de imvel e a sua cesso representa transmisso de bem de raiz, sujeita respectiva tributao. 65. Bens mveis, definio. Bens mveis por sua natureza e por definio da lei Da mesma maneira que quanto aos bens imveis, mister distinguir, quanto aos bens mveis, aqueles que o so por sua natureza daqueles que o so por definio da lei. O art. 82 do Cdigo Civil define os primeiros e nele se nota uma outra distino. Diz o dispositivo: Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Os bens suscetveis de movimento prprio, isto , os animais, chamam-se semoventes. Os que se movem por fora alheia, mveis propriamente ditos. O art. 83 define os mveis para os efeitos legais. So eles: Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes 141. 66. Importncia da distino entre bens mveis e imveis da maior relevncia a distino entre bens mveis e imveis, pois oferece considervel repercusso na vida jurdica. O exame de algumas conseqncias confirmar minha assero. a) A propriedade mvel e a imvel se adquirem de maneira diferente. Enquanto esta se obtm mediante um dos modos de aquisio relacionados nos arts. 1.238 a 1.259 do Cdigo Civil - registro do ttulo, acesso, usucapio etc. -, aquela deferida por outros processos, que so os relacionados nos arts. 1.260 e seguintes - ocupao, caa, pesca, inveno, tradio etc. b) No regime do Cdigo Civil os bens mveis podem ser alienados pelo marido, ou pela mulher, independentemente da concordncia do consorte, porque a ambos compete a administrao dos bens do casal (art. 1.567); a alienao dos imveis no regime anterior demandava a outorga uxria, qualquer que fosse o regime de bens (CC de 1916, art. 235, 1). Com o advento da Constituio de 1988, os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, de modo que a administrao dos bens comuns teoricamente exercida por ambos os cnjuges. Os bens imveis s seriam vendidos com a anuncia dos dois. Hoje, o art. 1.647 permite a venda sem outorga uxria se o regime for o da separao absoluta. c) Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis de valor superior ao fixado em lei s se aperfeioam por escritura pblica, enquanto tal formalidade no requerida, se o objeto do negcio for bem mvel (CC, art. 1.647). d) Aberta a sucesso provisria do ausente, seus bens imveis s podem ser alienados em caso de desapropriao ou quando ordene o juiz, para lhes evitar a runa, ou quando convenha convert-los em ttulos da dvida pblica; tal restrio no incide sobre os bens moveis.

Seria infindvel a enumerao dos efeitos da distino entre bens mveis e imveis, em todos os campos do direito; de resto, na rbita fiscal, j foi apontado aresto em que o problema da incidncia do imposto ressaltava. Com efeito, nas alienaes de bens imveis incide o imposto de transmisso lutei- vivos, o que no se d na alienao de bens mveis. 67. Coisas fungveis e no fungveis O art. 85 do Cdigo Civil define as coisas fungveis nestes termos: Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Portanto no fungveis so as que no podem substituir-se por outras da mesma espcie e qualidade. Na base do conceito encontra-se a idia da possibilidade de substituio de uma coisa por outra, sem prejuzo para o credor"-. As coisas fungveis so encaradas atravs de seu gnero e especificadas por meio da quantidade e qualidade. Como so homogneas e equivalentes, a substituio de umas por outras irrelevante. Assim, por exemplo, o dinheiro. Ao credor indiferente receber o pagamento em uma ou em outra espcie de moeda, pois elas se equivalem. Coisa no fungvel aquela considerada em sua individualidade. O objeto da obrigao infungvel caracterizado por uma coisa em si, a qual o credor almeja. Assim, por exemplo, um determinado cavalo de corridas, um violino Stradivarius, uma tela de Clvis Graciano ou de Portinari. Trata-se, evidentemente, da maneira de encarar a coisa, tendo em vista o interesse econmico, porque, na realidade, cada uma das coisas em questo pode ser individuada. Apenas, na rbita jurdica, a equivalncia de seus valores faz com que se apresentem reciprocamente substituveis, sem prejuzo para quem quer que seja. A distino entre coisas fungveis e no fungveis tem, igualmente, grande relevo nas relaes jurdicas. Assim, por exemplo, o emprstimo de coisas fungveis chama-se nutuo, o de no fungveis, comodato (CC, arts. 586 e 579). A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis (CC, art. 369). Se o devedor efetuar o pagamento entregando ao credor coisa fungvel que no podia alhear, no pode o verdadeiro dono reclamar deste a devoluo, se a coisa j foi consumida e o credor prova sua boa-f. Se, nas mesmas condies, o pagamento se efetuar pela entrega de coisa no fungvel, o direito de reivindicar subsiste (CC, art. 307, pargrafo nico)`. Embora a fungibilidade seja uma qualidade peculiar s coisas mveis (como se v na definio da lei), tem-se, na linguagem jurdica e por analogia, aplicado a expresso no tocante s prestaes de fazer. Considera-se fungvel tal prestao quando o servio requerido puder, indiferentemente, ser prestado por qualquer pessoa. E o caso das tarefas que no envolvem uma especializao mais refinada, como, por exemplo, a do lavador de automveis, a do engraxate etc. Dizse no fungvel a prestao quando a pessoa do devedor foi objeto de especial considerao no contrato, como na hiptese do empresrio que agenciou uma atriz clebre para representar uma pea. 68. Coisas consumveis e no consumveis O Cdigo Civil conceitua coisas consumveis, em seu art. 86, nestes termos:

Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao. Ensina Bevilqua 144 que a distino se funda numa considerao econmicojurdica, pois h coisas que se destinam ao simples uso, delas tirando-se as utilidades, sem lhes destruir a substncia - so as coisas no consumveis; e h outras que se destroem imediatamente, medida que so utilizadas, ou aplicadas - so as consumveis. Alm das coisas consumveis por sua natureza, que desaparecem com o primeiro uso, a lei classifica igualmente como consumveis as que se destinam alienao. Assim o livro, para o estudante, bem inconsumvel, porque ele sobrevive utilizao; mas para o livreiro consumvel, porque sua utilizao (alienao) conduz ao seu perecimento para o alienante. A mquina no consumvel para quem a explora, mas o para o fabricante que a produz e a destina venda. 69. Coisas divisveis e indivisveis Ainda classificando os bens em si mesmos, o legislador distingue as coisas divisveis das indivisveis. Fisicamente todas as coisas so suscetveis de diviso, e nada impede que se fragmente um relgio, ou mesmo um cavalo, em numerosas partes que contenham cada qual o mesmo peso. Essa divisibilidade pode, teoricamente, ser levada ao infinito, e hoje j se vai dissociao do tomo. Todavia coisas h que, divididas, deixam de ser o que eram. O cavalo dividido ao meio no mais ser um semovente, e o relgio, serrado em dois, tampouco seguir sendo relgio. Da a definio dada pelo art. 87 do Cdigo Civil: Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considerdvel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. O art. 87 define como indivisvel a coisa que se no pode partir sem alterao de sua substncia; da decorre serem divisveis as coisas que se podem fragmentar sem leso para referida substncia. Escrevendo no regime do Cdigo de 1916, dizia eu que o conceito de substncia no evidente; o legislador emprega o vocbulo no sentido de serem divisveis as coisas que, partidas, conservam em cada uma de suas partes a mesma condio que tinham no todo. Assim, uma barra de ouro dividida continua a ser, em cada qual de suas partes, uma barra de ouro, embora menor 115. O legislador brasileiro de 1916, lanando mo do conceito de substncia, alterou o critrio proposto por Bevilqua, que era um critrio econmico. Com efeito, o art. 70 do Projeto Clvis Bevilqua conceituava como indivisveis "os bens cujo fracionamento determina uma considervel diminuio de seu valor". Ora, como estamos num campo estritamente patrimonial, nada mais razovel do que ter em vista o aspecto econmico. Se a diviso de uma coisa acarreta a perda desproporcionada de seu valor, mais vale consider-la como indivisvel. Essa deve, alis, ser a orientao do juiz. E esse o conselho de Philadelpho Azevedo' ao sustentar que "o critrio filosfico de substncia temperado pelo da comodidade, tomado em sentido amplo e visando, antes de tudo, evitar a destruio de riqueza".

Alis, nesse sentido tem-se pronunciado o Supremo Tribunal Federal em mais de um aresto. J proclamou ele, reiterando pronunciamento anterior onde tambm insistira no aspecto econmico do problema'1': "A perda da identidade e a diminuio do valor econmico so traos caractersticos da indivisibilidade de coisa comum" (RT, 227/603). A matria, entretanto, continua extremamente controvertida na jurisprudncia". Alm da indivisibilidade decorrente da prpria natureza da coisa, a lei admite uma outra, de carter fictcio, advinda da lei, ou da vontade das partes. Exemplo da primeira hiptese encontra-se no art. 1.386 do Cdigo Civil, que determina serem indivisveis as servides; ou no art. 681 do Cdigo de 1916, que dispunha no poderem ser divididos em glebas os bens enfituticos, sem o consentimento do senhorio`. Quanto indivisibilidade advinda da vontade dos contratantes, no ela infreqente, pois no raro o credor estipula ser a dvida indivisvel, o que lhe concede a prerrogativa de exigi-Ia por inteiro de cada um dos devedores (v. v. 2). A importncia da distino entre coisas divisveis e indivisveis sobreleva, e, para no me deter na meno desordenada de casos avulsos, vou cingir-me apenas ao exame de sua repercusso no campo do condomnio. Na extino do condomnio, diferente ser o procedimento, conforme seja divisvel ou indivisvel a coisa. Na primeira hiptese proceder-se- diviso, recebendo cada comunheiro o seu quinho; na segunda, se os consortes no quiserem adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser a coisa vendida e repartido o preo (CC, art. 1.322). Em matria de hipoteca de coisa comum o mesmo se d. Se a coisa for divisvel, cada condmino pode hipotecar sua parte independentemente da interveno dos outros; mas, sendo indivisvel, s pode ser hipotecada no todo, e isso somente com o consentimento da generalidade dos condminos. Finalmente a ltima hiptese. O condmino de coisa divisvel pode vender seu quinho a quem lhe aprouver, sem ter para com seus consortes qualquer obrigao. Mas, se a coisa comum for indivisvel, no pode vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. E se o fizer, a venda poder ser resolvida, caso o condmino no consultado deposite o preo e pleiteie a resciso dentro em seis meses (CC, art. 504). 70. Coisas singulares e coletivas A derradeira distino feita pelo legislador, ao considerar os bens em si mesmos, a referente s coisas singulares e coletivas. Diz ele que as coisas simples ou compostas, materiais ou imateriais, so singulares ou coletivas. O Cdigo Civil define as coisas singulares, dizendo que so representadas pelos bens que, embora reunidos, se consideram por si, independentemente dos demais (art. 89). Portanto coletivas so as que so consideradas em conjunto com outras. Coisas simples so as que constam de partes homogneas ou de partes da mesma espcie, ligadas entre si naturalmente, como o animal, o vegetal etc.; compostas so as que constam de partes heterogneas, artificialmente unidas, como o edifcio, a mquina etc.... Coisas materiais so as corpreas, como a casa, o livro etc.; imateriais so as incorpreas, como o crdito, o direito autoral etc.

Quer simples ou compostas, quer materiais ou imateriais, as coisas sero singulares quando, embora reunidas, se consideram de per si, independentemente das demais; e sero coletivas, ou universais, quando se encaram agregadas num todo. V-se, portanto, que se trata das mesmas coisas, e que a distino advm da diversa maneira de as encarar. Se consideradas de per si, sero singulares, ainda que estejam em grupo; se consideradas em conjunto, sero coletivas, ainda que se mire uma delas, individualmente. As coisas coletivas so chamadas iniversalidades, e a coletividade se tem por extinta quando desaparecem todos os indivduos que a compem, menos um. Em rigor, e como se disse, elas so compostas de coisas singulares, que conservam sua autonomia, mas que se agrupam atravs do ngulo em que se colocou o observador, ou as considerou a lei'`A doutrina tradicional sempre distinguiu as universalidades de fato, universitas rcrttm, das universalidades de direito, universitas jllris. Hoje, a lei que o faz. Transcrevo os arts. 90 e 91 do Cdigo Civil: Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinado unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam a universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de lama pessoa, dotadas de valor econmico. Quando se trata de um agrupamento de coisas (objeto de direito), como no j citado caso das bibliotecas, ou de uma galeria de quadros, fala-se em universalidade de coisas, ou universalidade de fato, ou rnversitas rerton. Quando a universalidade composta de um conjunto de direitos (relaes ativas e passivas), tem o nome de universitas juris1'2. Todavia, o que mais efetivamente as distingue o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade. A universalidade de fato se apresenta como um conjunto ligado pelo entendimento particular'''; enquanto a universalidade de direito consiste na pluralidade de coisas corpreas e incorpreas, a que a lei, para certos efeitos, atribui o carter de unidade (como na herana, no patrimnio, na massa falida etc.). Essa distino entre universitas rerum e universitas juris, nascida com os glosadores, tem suscitado muita crtica. Fadda e Bensa, em notas obra de Windscheid (Diritto delle pandecte, v. 1, n. 4, 137, nota 5), a censuram com veemncia. No obstante, nosso Cdigo Civil de 1916 a consagrava e as regras dos arts. 56 e 57 a revelavam. De fato, esta ltima dispunha que o patrimnio e a herana constituam coisas universais, ou universalidades, e como tais subsistiam, embora no constassem de objetos materiais. Ora, o fato de a lei admitir a sobrevivncia de uma universalidade, ainda que no conste de objetos materiais, revela, parece-me, que a encara como universitas juris. Na universalidade de direito contempla-se um todo que emerge das unidades que a compem, constituindo, por fora da lei, uma coisa nova. Assim o patrimnio e a herana, que so a reunio de vrias relaes jurdicas ativas ou passivas. A sada ou a substituio de algumas dessas relaes jurdicas no faz com que o

remanescente deixe de ser um patrimnio ou uma herana. Se todas, menos uma, das relaes jurdicas que compem um patrimnio ou uma herana desaparecerem, aquela que sobrar continua a ser patrimnio. "A universalidade de tato um complexo de coisas, homogneas ou heterogneas, ligadas em conjunto, por z,ontode do )comem, em razo da destinao, isto , de uma relao funcional. frustrando, desse modo, a regra do art. 55, j citada, que se amolda universitas rerum. O art. 56 do Cdigo Civil de 1916 continha o princpio da subrogao real, que se aplica universitas juris. A determinao de que, "na coletividade, fica sub-rogado ao indivduo o respectivo valor, e vice-versa", constitui aplicao da velha regra segundo a qual ii judieis universalibus res succedit in loco pretii et praetium in loco rei. O que significa que, nas universalidades de direito, as coisas que entram em substituio s que por elas se trocam tomam-lhes o lugar, mantendo ntegra a universalidade. A idia de sub-rogao real vem da glosa e se justifica na mxima acima citada. Nela se afirma que os bens advenientes tomam o lugar daqueles que saram para dar causa sua aquisio. H uma coisa que se sub-roga no lugar de outra, da mesma maneira que, na subrogao pessoal, um dos sujeitos do direito substitudo por outro, na mesma relao jurdica. Tal operao se processa num campo intelectual; o princpio tirando sua fora do ordenamento jurdico que o ampara. No campo dos fatos existe uma alterao efetiva, que no plano do direito no se torna marcada, justamente porque, pelo princpio da sub-rogao real, o valor da coisa alienada a substitui, na universitas juris que se tem em vista"'. O problema da sub-rogao real, que no passado oferecia limitado interesse prtico, passou a apresentar, com a inovao a respeito de regime de bens, trazida pela Lei do Divrcio, um considervel relevo. Como sabido, pelo Cdigo Civil, em sua verso original, o regime matrimonial prevalecente, em caso de inexistncia ou de ineficcia do pacto antenupcial, era o da comunho universal de bens. A Lei do Divrcio alterou o sistema (Lei n. 6.515, de 26-12-1977), impondo, naquela hiptese, o regime de comunho parcial (CC, art. 1.640). Neste ltimo regime no se comunicam os bens adquiridos por qualquer dos cnjuges com valores anteriormente a ele pertencentes. Ou seja, os bens ao depois adquiridos se sub-rogavam no lugar dos antes existentes (CC, art. 1.659, 11). Portanto, um problema que, como disse, era pequeno no passado passou a ser objeto de discusses cotidianas no presente. O novo tema o de saber se bens adquiridos na vigncia do casamento o foram com recursos j de propriedade de um dos cnjuges, anteriores s npcias (cf. v. 6). Massa de i7LAS suieitos restituio. A idia de sub-rogao intervm quando se trata do pedido de restituio de uma universalidade de bens, como na petio da herana, e se busca saber o que deve ser restitudo.

CAPTULO III DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS SUMRIO: 71. Introduo. 72. Distino entre acessrio e principal. Anlise da regra de que o acessrio segue o principal. 73. Definio de frutos e anlise de suas espcies. Produtos. Rendimentos. 74. Benfeitorias. Conceito e espcies. 75. Influncia do critrio do valor na caracterizao das benfeitorias. 71. Introduo Depois de haver classificado os bens considerando-os em si mesmos, muda o legislador de ponto de vista e os separa, tendo em conta a relao entre uns e outros. E partindo desse ngulo os distingue em principais e acessrios. Nesse captulo multiplicam-se as definies e torna-se ntido o carter tcnico, dirse-ia melhor terico, de que se reveste a Parte Geral do Cdigo Civil"'. Neste ponto, com efeito, vai o legislador precisar a noo de coisa principal, de coisa acessria, de pertenas de benfeitorias e suas espcies, referindo-se ainda a vrias modalidades de acessrios, tais os frutos, produtos e rendimentos. Ao analisar as definies trazidas pela lei e ao expor outras ali no constantes, procurarei mostrar a importncia de tais conceitos e sua repercusso no campo do Direito. 72. Distino entre acessrio e principal. Anlise da regra de que o acessrio segue o principal O art. 92 do Cdigo Civil define coisa principal como sendo aquela que existe sobre si, abstrata ou concretamente; e coisa acessria como aquela cuja existncia supe a da principal. O Cdigo Civil de 2002 inclui no captulo em anlise a idia de pertena, que no constava do Cdigo de 1916. E define pertenas como os bens que, no constituindo partes integrantes (da coisa), destinamse de modo duradouro ao uso e ao servio, ou aformoseamento de outro. A idia de pertena est muito perto do conceito de bens imveis por destinao do proprietrio, acima examinada (v., supra, n. 63). Ao conceituar coisa principal se inspirou o legislador na idia de substncia`, nos termos em que esta vinha definida pelos filsofos dos sculos XVII e XVIII''', pois a expresso coisa que existe sobre si revela tal propsito. Com efeito, coisa principal aquela que no depende do conceito de qualquer outra coisa para definir-se; coisa acessria aquela cuja existncia depende da existncia da principal. Transportada a idia para o campo das relaes jurdicas, um exemplo esclarecer. A clusula penal uma obrigao subsidiria, acessria da obrigao principal. Ora, no se pode conceb-la sem esta, pois sua existncia est condicionada da obrigao principal; se esta for nula, nula ser a clusula penal que acessria.

O Anteprojeto do Cdigo Civil de 1972 voltou ao bom caminho. Continha uma Parte Geral nos moldes da legislao vigente. E em seu corpo estava disciplinado o Direito das Obrigaes. O Projeto de Cdigo Civil de 1975, nesse ponto, manteve igual orientao. Alis, tal projeto, aprovado pela Cmara naquele ano, foi posteriormente gerar o atual Cdigo Civil. PARTE GERAL O novo Cdigo no repetiu o preceito, mas seu art_ 95 recorre distino para dela dizer que, apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e prodiltos podem ser objeto do negcio jurdico. Estabelecida a distino entre coisa acessria e principal, o legislador fixa regra de enorme repercusso, dispondo, no pargrafo nico do art. 92, que, salvo disposio especial em contrrio, a coisa acessria segue a principal. Tal regra informa numerosos institutos e textos do direito positivo. Apenas para dar um exemplo, basta lembrar a teoria da acesso, que um modo de adquirir a propriedade imvel (CC, art. 1.248). Os proprietrios ribeirinhos adquirem o domnio da ilha que se forma no rio divisrio que corre entre seus prdios, porque, sendo donos do principal, adquirem o acessrio; no aluvio o dono do prdio principal adquire o terreno aluvional, que acessrio; o mesmo se d na avulso, no caso do abandono no lveo, no caso do acrscimo ao prdio por plantaes e construes. Toda a teoria da acesso, repito, inspira-se na regra de que o acessrio segue o principal (v. v. 5). Explica Vicente Ro"' o significado da regra. Em conseqncia dela admite-se, em princpio, que: a) o acessrio acompanha o principal em seu destino; b) o acessrio assume a natureza do principal; c) o proprietrio do principal, salvo exceo legal ou convencional, o proprietrio do acessrio. 73. Definio de frutos e anlise de sitas espcies. Produtos. Rendimentos. O art. 60 do Cdigo Civil de 1916 inclua na classe dos acessrios os frutos, produtos e rendimentos'''. O Cdigo de 2002 no repetiu o preceito, mas seu art. 95 recorre distino para dela dizer que, apesar de ainda nino separados do bem principal, os ritos e produtos podem ser objeto do negcio jurdico. Fritos so as utilidades que a coisa periodicamente produz. Distinguem-se em trs categorias: a) naturais, quando resultam do desenvolvimento prprio da fora orgnica da coisa""), tais como as crias dos animais, o caf produzido por um cafeeiro etc.; b) industriais, os devidos interveno do esforo humano, como os produtos manufaturados; c) civis, os rendimentos tirados da utilizao da coisa frugfera por outrem que no o proprietrio, como as rendas, aluguis, foros e juros''. Ainda Bevilqua'' a fonte da classificao dos frutos quanto ao seu estado. So eles pendentes, enquanto unidos coisa que os produziu; percebidos ou colhidos, depois de separados; estantes, se depois de separados ainda existem armazenados ou acondicionados para venda; percipiendos, os que deviam ser, mas no foram percebidos; e consumidos, porque no existem

mais. Essas definies so de grande importncia, porque o legislador vai usar tais conceitos nas regras que se encontram na Parte Especial do Cdigo Civil. Assim, por exemplo, os frutos naturais e os industriais Vi(- ryri R,yo conclui afirmando que nem mesmo as chamadas partes intrgrontes esto irrestritamente sujeitas mxima de que o acessrio segue o principal, pois a lei por vezes interrompe a incidncia do princpio, como quando considera imveis independentes do solo e do subsolo respectivo as riquezas minerais suscetveis de explorao econmica. Reputam-se colhidos e percebidos logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia; os frutos pendentes, ao tempo em que cessar a boa-f do possuidor, devem por ele ser devolvidos ao reivindicante. Enfim, em numerosos artigos, vai o legislador recorrer a essas expresses acima definidas (CC, arts. 1.214 a 1.216, entre outros). Produtos so as utilidades que se retiram da coisa diminuindolhe a quantidade, porque no se reproduzem periodicamente"), como, por exemplo, o carvo extrado da mina, o petrleo de um poo etc. Os frutos, portanto, distinguem-se dos produtos porque a colheita daqueles no diminui, e a destes sim, a substncia da fonte. 74. Benfeitorias. Conceito e espcies Bemfeitoria uma espcie de acessrio, constante ele obra levada a efeito pelo homem"", com o propsito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisa determinada. Conforme seja um ou outro o escopo e a finalidade alcanada, ser de uma ou de outra a espcie de benfeitoria. Quando ela realizada com o propsito de conservar a coisa, de evitar sua deteriorao ou de poupar-lhe um estrago iminente, diz-se Util. Por exemplo: a reforma do telhado de um prdio para que este no se danifique. Diz-se til a benfeitoria quando tem por fim melhorar a utilizao da coisa, como, por exemplo, a construo de uma nova entrada para uni prdio, ou a de uma garage para uma casa. Chama-se zualuptucria a benfeitoria quando sua construo almeja to-s proporcionar maior deleite, sem aumentar a utilidade da coisa, embora possa torn-la mais agradvel ou aumentar-lhe o valor. Assim, por exemplo, a construo de um jardim, a decorao de um aposento etc. O art. 96 do Cdigo Civil, que distingue as benfeitorias nessas trs espcies, define, com propriedade, cada uma delas. A definio de benfeitorias e sua adequada classificao numa das trs espcies apontadas constituem matria palpitante na ordem prtica, porque situaes aparecem em que a soluo legal depende de se fixar, preliminarmente, a natureza da benfeitoria. Conforme a definamos como necessria, til ou volupturia, diferente ser a conseqncia jurdica. Por exemplo: diz o art. 1.219 do Cdigo Civil que o possuidor de boa-f receber indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis, podendo levantar as volupturias. Ora, para se medir o montante da indenizao, mister se faz, primeiramente, distinguir quais, dentre todas, so as benfeitorias teis e necessrias. Por outro lado, o possuidor de m-f s se indeniza pelas benfeitorias necessrias (CC, art. 1.220), perdendo, por conseguinte, as

despesas, apenas teis e volupturias. No caso revela, igualmente, precisar quais aquelas benfeitorias e quais estas. O problema se prope diariamente nos tribunais. Um julgado da Corte paulista focalizou hiptese caracterstica (RT, 168/688). Vencido numa ao de despejo o ru, invocando direito de reteno, pretendeu manter-se no imvel, por no haver sido reembolsado do valor de benfeitorias necessrias que teria realizado no prdio. De fato havia construdo uma clarabia, instalaes sanitrias e procedido ao ladrilhamento de certa rea. A turma julgadora repeliu sua pretenso, por entender que tais benfeitorias no eram necessrias, mas apenas teis, pois no tinham por fim nem conservar a coisa nem evitar a sua deteriorao. 75. Influncia do critrio do valor na caracterizao das benfeitorias Um tipo de acessrio, que no era considerado benfeitoria, vinha consignado no art. 62 do Cdigo Civil de 1916. Negava o texto tal condio pintura, em relao tela; escultura, em relao matriaprima; escritura ou a outro trabalho grfico, em relao matriaprima que os recebe. Evidentemente a pintura acessrio da tela e constitui obra humana que melhora o principal, de modo que, dentro do rigor lgico, devia enquadrar-se no conceito de benfeitoria; o mesmo ocorre com a escultura ou com a obra grfica em relao matria-prima que as recebe. No obstante, o legislador se negava, nesta hiptese, a admitir sua incluso dentro da categoria de benfeitoria. O que o move a idia de valor. No se pode negar o carter de r~ss ~~c~~l~lnintiaxr . em relo tel.lnois esta~node existir sem apuela, enquanto o contrrio inconcebvel. Mas, se a lei fosse admitir a condio de benfeitoria escultura, ou escritura, e anusse na incidncia da regra geral que manda o acessrio seguir o principal, poderia o dono da tela, ou do gesso, reivindicar a obra de arte realizada, inadvertidamente, pelo artista, em sua matria. E seria absurdo, por exemplo, que algum reclamasse de Michelangelo uma esttua, apenas por ter sido esculpida no mrmore pertencente ao reivindicante; ou que o dono de um madeiro reclamasse uma obra de E1 Greco, por ter sido pintada em tbua de sua propriedade. Neste caso to desproporcionado o valor entre a matria-prima - principal - e a obra de arte realizada - acessrio -, que repele o legislador a idia de que o acessrio deva seguir o principal. Por conseguinte, tendo em vista o valor, suspendia a lei a incidncia da regra, ao proclamar que no so benfeitorias (CC de 1916, art. 62): "I- a pintura em relao tela; II- a escultura em relao matria-prima; III- a escritura e outro qualquer trabalho grfico, em relao matria-prima que os recebe (art. 614)". Para concluir essa matria, creio oportuno formular uma questo: Por que restringia o legislador, somente a este caso, a adoo do critrio do valor, para definir o acessrio e o principal? Num campo em que se propem problemas de ordem patrimonial, no seria mais conveniente adotar sempre tal critrio ao definir o que acessrio e o que principal? Philadelpho Azevedo 165 focalizou o problema mostrando que, principalmente em matria imobiliria, irrecusvel o carter subalterno que a lei atribui acesso

artificial. Transcreve ele um trecho da obra de Jos de Alencar, A propriedade, onde este se rebela contra a posio do legislador que, para se submeter lgica dos princpios, confere ao solo a fora irresistvel de absorver as acesses, ainda quando estas sejam mais valiosas. Eis o texto: "O solo exerce na jurisprudncia um direito de acesso irresistvel; enterrem-se de boa-f capitais enormes em um brejo desprezado, erijam-se a palcios e construes suntuosas; tudo isso, que vale mil vezes mais do que o primitivo solo, no seno uma dependncia dele. Assim, inverteu-se a significao das palavras e os princpios para manter um privilgio odioso em favor da propriedade territorial". Entretanto, embora possa parecer mais conveniente, para se definir o acessrio e o principal, ter-se em considerao apenas o critrio do valor, esta no a soluo da lei"'. A lei considera acessrias da coisa todas as benfeitorias, qualquer que seja o seu valor, e dispe que, salvo disposio especial em contrrio, a coisa acessria segue a principal. CAPTULO IV DOS BENS PBLICOS E PARTICULARES SUMRIO: 76. Introduo. 77. Definio dos bens pblicos e dos particulares. 78. Classificao dos bens pblicos segundo o seu destino. 76. Introduo O legislador, depois de, para classificar os bens, consider-los em si mesmos, depois de encar-los uns em relao aos outros, muda novamente de ngulo, para examin-los tendo em vista o titular do domnio. E assim os distingue em bens pblicos e particulares. Posteriormente, tendo em vista a destinao dos bens pblicos, procede sua classificao. Escapa rbita do Direito Civil definir quais os bens pblicos, pois tal matria se compreende no mbito do Direito Constitucional, ou mesmo dentro da alada do Direito Administrativo. Com efeito, na Constituio (art. 20), e noutras leis de direito pblico, que se encontra a enumerao de referidos bens. 77. Definio dos bens pblicos e dos particulares Bens pblicos, diz o art. 98 do Cdigo Civil, so os do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados, ou aos Municpios. Todos os demais so particulares, pertenam a quem pertencerem. Assim, conforme a pessoa jurdica de direito pblico a que pertencerem, os bens pblicos sero federais, estaduais ou municipais. Os que no pertencerem a qualquer destas pessoas so, por definio do Cdigo Civil, bens particulares. 78. Classificao dos bens pblicos segundo o seu destino Quanto aos fins a que se destinam, so bens pblicos, segundo o art. 99 do Cdigo Civil: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;

II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da adiu iuistrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada toda dessas entidades. Examino cada um dos casos acima. I- Os de uso comum do povo. So aqueles bens que qualquer pessoa, cumprindo os regulamentos, pode utilizar. A relao dada pela lei meramente exemplificativa, pois outros bens pblicos de uso comum do povo h que no se encontram ali mencionados, como, por exemplo, as praias. A utilizao dos bens dessa espcie independe, via de regra, de retribuio; mas pode ser exigido, por lei da Unio, do Estado, ou do Municpio, conforme pertenam a uma dessas pessoas jurdicas, pagamento para seu uso (CC, art. 103). Exemplo freqente de referida exigncia o pedgio cobrado nas estradas pblicas. II- Os de uso especial. So os bens destinados a algum servio da pessoa jurdica de direito pblico. So bens pblicos de uso especial os edifcios pblicos, as construes militares e os terrenos destinados ao servio das reparties pblicas16'. Outros existem, entretanto, no compreendidos na relao acima. Assim, por exemplo, o Palcio do Planalto bem pblico de uso especial da Unio; o edifcio da Assemblia Legislativa, bem pblico de uso especial do Estado; o Pao Municipal, bem pblico de uso especial do Municpio. III - Os dominicais. So bens dominicais ou dominiais os que constituem o patrimnio da pessoa jurdica de direito pblico. So bens dos quais o Poder Pblico titular, da mesma maneira que a pessoa de direito privado dona de seu patrimnio. Esto nessa categoria os crditos do Estado, as estradas de ferro, as empresas de navegao ou aviao de seu domnio, as aes que tenha nas companhias de economia mista, as terras ou as propriedades agrcolas que se encontrem sob seu domnio, as terras devolutas, os terrenos de marinha e seus acrescidos (Dec-Lei n. 9.760, de 5-9-1946, para a definio de terras devolutas, terrenos de marinha e seus acrescidos), as ilhas que se formam nos mares territoriais ou nos rios navegveis etc. Os bens pblicos eram vistos, ordinariamente, como coisas fora do comrcio, s perdendo a inalienabilidade, que lhes era peculiar, quando e na forma prescrita em lei. A lei, portanto, pode autorizar sua alienao. No mais das vezes o problema s se prope com referncia aos bens pblicos de uso especial (quando cessa a necessidade de tal uso). A grande modificao trazida pelo Cdigo de 2002 foi excluir de sua inalienabilidade os bens dominicais.Transcrevo os arts. 100 e 101 do Cdigo atual. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienrveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Da sua condio de inalienveis decorre a impossibilidade de serem usucapidos. A matria, at 1933, suscitava controvrsia, quer na doutrina, quer na jurisprudncia. Todavia o problema foi resolvido pelo Decreto n. 22.785, de 31-5-

1933, que determinou no serem objeto de usucapio os bens pblicos de qualquer natureza. Posteriormente, o Decreto-Lei n. 9.760 / 46, que dispe sobre os bens imveis da Unio, reafirmou, no que concerne aos mesmos, idnticos princpios, estabelecendo, em seu art. 200, que "os bens imveis da Unio, seja qual for a sua natureza, no so sujeitos a usucapio". Essa convico era reforada pela Smula 340 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha: "Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio". A Constituio de 1988, em dois casos especiais, tambm afirmou a impossibilidade de os bens pblicos serem usucapidos. Ao tratar do usucapio de pequenos imveis urbanos, por quem no tenha outro, declara no 3" do art. 183 que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio; no art. 191, ao cuidar do usucapio pro labore, ou seja, do pequeno imvel rural, permitindo o usucapio por quem rural. Noutros casos a inalienabilidade decorrente da lei no cessa enquanto no cessar a destinao a que est votado um bem. o caso, por exemplo, da inalienabilidade do terreno onde assente um edifcio de condomnio por andares. Diz o art. 3 da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que os terrenos em que se levantarem a edificao e suas instalaes "constituiro condomnio de todos, e sero insuscetveis de diviso, ou de alienao destacada da respectiva unidade". Tal inalienabilidade perdura enquanto persiste o regime de condomnio em edifcios, porque este seria inconcebvel sem aquela (v. V. 5). 13) Em virtude da vontade do homem - Por vezes a inalienabilidade emana da vontade particular, prestigiada pela lei. Esta entende lcita a clusula de inalienabilidade, temporria ou vitalcia, imposta pelo autor da liberalidade, inter vivos ou causa mortis (CC de 1916, art. 1.676), de sorte que a clausulao da deixa testamentria, ou do bem doado, constitui um ato jurdico que gera todos os efeitos almejados pelo agente, por ser lcito seu objeto. A inalienabilidade decorre da vontade humana, a que a lei empresta sua fora coercitiva. Tal inalienabilidade pode, tambm, levantar-se nos casos de desapropriao, de execuo por dvidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imveis ou outros motivos relevantes (Dec.-Lei n. 6.777, de 8-8-1944), sub-rogando-se a clusula. Ainda aqui se v que a sub-rogao se procede quando a proibio de alienar colide com um interesse superior. CAPTULO I DOS FATOS JURDICOS SUMRIO: 82. Introduo. 83. Classificao dos fatos jurdicos. 84. Matria tratada no Livro III do Cdigo de 1916. 85. Disposies preliminares que precedem o Ttulo I do Livro III do Cdigo Civil de 1916: A) aquisio dos direitos; B) defesa judicial dos direitos; C) perecimento dos direitos.

82. Introduo Depois de, no Livro 1 deste trabalho, haver estudado as regras sobre a pessoa (sujeito do direito) e de haver, no Livro 11, estudado a classificao dos bens (objeto do direito), ingressamos agora no estudo do Livro 111 da Parte Geral do Cdigo Civil, relativo aos fatos jurdicos, isto , no estudo da relao jurdica. Relao entre pessoas concernindo aos bens, eis os elementos bsicos do direito subjetivo. Fatos jurdicos so, na definio de Savigny`1os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direitos nascem e se extinguem 171. Essa idia se encontra em Teixeira de Freitas: "Todos os acontecimentos suscetveis de produzir alguma aquisio, modificao ou extino de direitos entram na ordem dos fatos de que trata esta seo"1i1. Assim, a expresso fatos jurdicos, em seu sentido amplo, engloba todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou decorrentes de fatos naturais, capazes de ter influncia na rbita do direito, por criarem, ou transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relaes jurdicas. 83. Classificao dos fatos jurdicos Poder-se-ia, de incio, distinguir, entre tais acontecimentos, os que decorrem da natureza dos que defluem da atividade humana. Assim, por exemplo, a mudana do curso de um rio representa um evento da natureza, alheio atividade humana, que vai provocar o surgimento ou a modificao de relaes jurdicas; enquanto um contrato de locao, ou o reconhecimento de um filho ilegtimo, so atos humanos, capazes de criar relaes na rbita do direito. Aqueles atos da natureza, capazes de gerar relaes jurdicas, so chamados fatos jurdicos em sentido estrito e so espcie do gnero fatos jurd icos. Dentre os atos provindos da atividade humana, com repercusso no mbito do direito, possvel, por sua vez, distinguir duas espcies: a) De uma parte, os atos lcitos, voluntrios, a que a lei defere os efeitos almejados pelo agente. Tomemos como exemplo o reconhecimento de filho havido fora do casamento. Como tal ato lcito, o ordenamento jurdico permite que os efeitos almejados pelo agente decorram do ato; dessa forma vo se estabelecer, entre pai e filho reconhecido, relaes sucessrias, direito a alimentos, ptrio poder etc. A liceidade do procedimento vai permitir o alcance dos efeitos almejados pelo agente. A essa espcie de fato jurdico d-se o nome de ato jurdico. b) De outra parte, os atos humanos a que falta esse caracterstico de liceidade. O agente agiu dolosa ou culposamente e, assim procedendo, causou dano a outrem. Tal ato produz efeitos na rbita do direito, mas, em vez de serem aqueles almejados pelo agente, so conseqncias no queridas as que decorrem. O ladro que furta uma jia deseja dela tornar-se proprietrio, mas, como o meio de que lana mo ilcito, em vez de alcanar o fim desejado (tornar-se proprietrio da jia), outras so as conseqncias, pois deve devolv-la e reparar o dano causado. Aquele que sofre esbulho em sua posse tem direito a ser reintegrado e a perceber reparao do prejuzo sofrido. Como ao esbulho falta o carter de liceidade, o esbulhados no alcana o fim almejado, pois a lei, em vez de garantirlhe a posse tomada violentamente, dela o expulsa, compelindo-o a indenizar o esbulhado. A atividade dade ilcita provoca uma conseqncia jurdica, apenas

esta outra que no a almejada pelo autor do ato. A essa espcie de ato d-se o nome de ato ilcito. Dentro do gnero amplo dos fatos jurdicos, portanto, devemos separar, de um lado, os eventos alheios atividade humana e os que chamamos fatos jurdicos em sentido estrito; e, de outro, os atos humanos; nestes distinguimos os chamados atos jurdicos - que por serem lcitos geram os efeitos almejados pelo agente - dos atos ilcitos - que geram efeitos diversos daqueles queridos por seu autor. Essa a classificao tradicional, que parece ter inspirado o legislador brasileiro de 1916. Poderamos fix-la num esquema: Muitos autores modernos se rebelam contra tal classificao, acusando-a de irreal e de incompleta. Irreal, porque da expresso ato jurdico no se pode excluir o ato ilcito, que, sendo ato humano, gera relaes na rbita do direito; incompleta, porque referida classificao ignora aqueles atos que no contm um intuito negociai, mas que, sendo lcitos, geram efeitos jurdicos, a despeito de no os pretender o agente. So os que alguns escritores chamam de atos meramente lcitos. Em rigor no se pode considerar semelhante, e classificar na mesma categoria, o ato do testador que dispe de seus bens e o da pessoa que acha, casualmente, um tesouro. No testamento, o testador procura alcanar deliberadamente um efeito jurdico, e a lei, cumpridos certos pressupostos, atende sua expectativa. De fato, se for ele capaz e recorrer forma prescrita em lei, sua manifestao de ltima vontade ser acolhida, indo seus bens para seus herdeiros testamentrios; isto , os efeitos alcanados pelo seu procedimento coincidem exatamente com os almejados. A descoberta de um tesouro um ato lcito do inventor, gerador de efeitos jurdicos, mas os resultados obtidos no constituem escopo do inventor que encontrou, por acaso, aquela riqueza''. Igualmente no caso da especificao ou no da plantao em terreno prprio com semente alheia. O especificados que de boaf trabalha em matria alheia adquire-lhe o domnio, embora, por definio mesmo, tal no fosse seu propsito. O indivduo que de boa-f planta em suas terras com semente alheia, adquire-lhe, ainda que no o queira, a propriedade. Ora, esses so atos lcitos a que falta o intuito negociai. O agente alcana um efeito jurdico, via de regra vantajoso, mas que no tinha o escopo de alcanar. queles primeiros atos, onde h o intuito negociai, d-se o nome de negcios jurdicos; a estes, onde tal intuito inexiste, o de negcios meramente lcitos"s. Assim, parece melhor classificar os fatos jurdicos da seguinte maneira: de incio devem ser separados os fatos jurdicos em sentido estrito, isto , os fatos que no envolvem qualquer ato humano por advirem de foras alheias ao homem, dos atos humanos, a que se poderia dar o nome de atos jurdicos, ou atos jurgenos, como fazem alguns escritores, para lembrar que se trata de atos capazes de criar relaes na rbita do direito. Estes podem ser ilcitos, se desconformes com a lei, ou lcitos, se com ela se afinarem. Dentre os atos lcitos dever-se-iam separar os inspirados num propsito negociai, ou seja, na deliberao de alcanar um efeito jurdico - e teramos ento o negcio jurdico, dos atos meramente lcitos, em que o efeito jurdico alcanado no perseguido pelo agente. Um esquema facilitar a compreenso: 1. Fatos naturais, externos ao homem - fatos jurdicos em sentido estrito

2. Atos humanos (jurgenos) atos jurdicos meramente lcitos. Nesses atos irrelevante o elemento vontade, porque os efeitos advm da lei. Se o menor de 16 anos achasse o tesouro, adquirir-lhe-ia a metade, ainda que a lei despreze sua vontade. Esta nada teria que ver com a aquisio. No sistema do Cdigo Civil de 1916 era a classificao anteriormente apontada a que prevalecia. O legislador distinguia o ato ilcito do ato jurdico, tendo em vista o elemento liceidade de que aquele, como seu nome revela, carece. E no distinguia, na maneira de os disciplinar, o negcio jurdico do ato meramente lcito. O Cdigo Civil de 2002, com muita propriedade, substitui a locuo ato jurdico pela expresso negcio jurdico. O Cdigo novo, assim como o antigo, contm um captulo introdutrio sob o ttulo "Disposies Gerais". Nas edies anteriores deste livro, dada a sujeio dele ao Cdigo anterior, analisei as regras de seu captulo introdutrio, que no foram repetidas no vigente. A partir desta edio tratarei das regras constantes do Cdigo de 2002. 84. Matria tratada izo Livro III do Cdigo de 1916 - No Ttulo 1, aps as "Disposies Gerais", o Cdigo de 2002, inovando, abre um captulo sobre a representao. Outra inovao foi cuidar das modalidades do negcio jurdico, agora sob o nome "Da condio, do termo, do encargo", antes de "Defeitos do negcio jurdico", que o Cdigo de 1916 trazia na ordem contrria. O captulo subseqente ocupa-se da inz,,alidade do negcio jurdico, correspondente ao captulo sobre as "nulidades" do Cdigo anterior. No Ttulo 11, sob o nome "Dos atos jurdicos lcitos" se encontra apenas uma regra, dizendo que a estes atos aplicam-se, no que couber, as disposies relativas ao negcio jurdico. So aqueles atos a que acima chamei de atos meramente lcitos. O Ttulo III versa sobre os atos ilcitos, matria que, alm de tratada na Parte Geral, ser estudada no volume IV desta obra, que trata da responsabilidade civil. O Ttulo IV trata da prescrio e da decadncia, e o derradeiro, o Ttulo V, cuida da prova. O novo Cdigo Civil no repetiu as "disposies gerais" que se encontravam no Livro dos fatos jurdicos do Cdigo de 1916 e que continham regras sobre a aquisio do direito, sobre a defesa judicial de direitos e sobre o perecimento do direito. E aps o ttulo "Dos fatos jurdicos" entra, em seu Captulo I, na disciplinao do negcio jurdico. A traz disposies gerais que figuram dos arts. 104 a 114. Dado o seu interesse doutrinrio, este volume manteve o pargrafo na forma que se encontrava nas edies anteriores. E estuda a matria dos arts. 104 a 114 do novo Cdigo no Captulo III deste Livro III. 85. Disposies preliminares que precedem o Ttulo I do Livro III do Cdigo Civil de 1916: A) aquisio dos direitos; B) defesa judicial dos direitos; C) perecimento dos direitos Neste pargrafo e segundo constava da lei revogada sero analisadas suas principais disposies. A) Aquisio dos direitos - Adquirem-se os direitos por ato prprio ou por intermdio de outrem, da decorrendo, necessariamente, que uma pessoa os pode adquirir para si ou para terceiros.

O direito distingue entre direitos atuais e direitos futuros. Atuais so os completamente adquiridos; futuros, os cuja aquisio no se acabou de operar. Dentre os direitos que a lei denomina futuros, devem-se separar os j deferidos dos no deferidos. Deferidos so os que s no se incorporaram ao patrimnio do adquirente porque este ainda no quis, mas que podero a qualquer tempo incorporar-se, pois tal fato no depende de outra coisa seno de seu arbtrio. Assim o promitente de uma compra e venda irretratvel, j devidamente quitada. A escritura definitiva de compra e venda ser-lhe- outorgada quando pedida e a transcrio se proceder quando lhe aprouver. No deferidos so os direitos futuros que se subordinam a fatos ou condies falveist'6, ou seja, so aqueles que no se incorporaram, e talvez no se incorporem, ao patrimnio do titular por razes alheias sua vontade. Aqui seria oportuno distinguir a expectativa de direito, do direito eventual e do direito condicional. Vicente Ro"' define a expectativa de fato como a mera esperana de vir a adquirir um direito; trata-se da mera potencialidade de aquisio, resultante da personalidade e da capacidade como situaes genricas; na expectativa de direito, embora a pessoa rena os requisitos de capacidade e legitimidade, o direito s surge e se adquire ao se verificar o fato ou o ato capaz de produzi-lo ou de lhe conferir aperfeioamento e vida. O direito eventual , na feliz imagem daquele Professor, um direito concebido, mas ainda no nascido; falta-lhe um elemento bsico. mais do que uma expectativa de fato, porque algumas das circunstncias de que depende o seu aperfeioamento j se produziram. Assim, por exemplo, o caso dos herdeiros legtimos em relao ao autor da herana. Embora seu direito s venha a se consolidar com a morte deste, o fato de serem seus descendentes, por hiptese, concede-lhes um direito eventual quela sucesso, mais do que uma simples expectativa, pois, se as coisas evolurem normalmente, eles recebero a herana. Vicente Ro, tratando ainda do direito eventual, diz: "E mais: os direitos eventuais, pois que tendem a transformar-se em direitos verdadeiros e prprios, so protegidos pela ordem jurdica por preceitos de direito material e por meio de processos preventivos, ou conservatrios, porque, como dizem os autores, `seu titular pode pretender que outrem no obste, a seu arbtrio, a supervenincia do elemento que falta' (Messineo, Manuale, 8. ed., v. 1, 8) e a violao desse dever pode mesmo constituir justa causa de reparao do dano sofrido pelo sujeito do direito eventual" 171. Direito condicional aquele que s se aperfeioa, ou se aniquila, pelo advento de um evento futuro e incerto. A condio a clusula que subordina o efeito do ato a acontecimento futuro e incerto, de forma que o titular de um direito condicional s o adquire em definitivo se sobrevier a condio suspensiva. Se o empresrio oferece sociedade ao empregado se ele se formar em engenharia, fica este ltimo com a possibilidade de adquirir aquele direito se o evento futuro e incerto ocorrer. Como a possibilidade de seu advento existe, a lei confere ao titular do direito condicional a prerrogativa de conserv-lo. Alis, o direito condicional uma espcie do gnero mais amplo a que se deu o nome de direito eventual; verdade que o Cdigo de 1916, defeituosamente, usava dessa expresso para caracterizar aquela (CC de 1916, art. 121).

Os modos de aquisio dos direitos distinguem-se em: originrios e derivados; onerosos e gratuitos; a ttulo universal e a ttulo singular. Da proclamar, a lei, que a todo direito corresponde uma ao que o assegura (CC de 1916, art. 75). Por meio da ao o titular do direito reclama do Estado uma prestao jurisdicional no sentido de assegur-lo"'. S tem, entretanto, direito de pleite-la quem demonstre interesse legtimo. O Poder Judicirio apenas se manifesta na soluo de casos especficos, no lhe cabendo pronunciar-se sobre questes tericas. De modo que s quem demonstra interesse numa relao jurdica pode ser admitido a debat-la. Tal interesse, todavia, no se reflete apenas pelo ngulo patrimonial, podendo revelar-se sob aspectos morais, concernindo tanto pessoa do litigante como s de sua famlia. C) Perecimento dos direitos - Os direitos podem extinguir-se apenas em relao a seu titular, e isso ocorre quando se transmitem a outra pessoa. Aqui no h perecimento do direito, mas to-s modificao do sujeito ativo. No captulo inicial sobre os fatos jurdicos, todavia, o Cdigo de 1916 cuidava da extino do direito pelo perecimento do objeto. Sendo o objeto um dos elementos integrantes da relao jurdica, seu desaparecimento acarretava o desaparecimento do direito"'. O Cdigo Civil de 1916 figurava, em seu art. 78, as hipteses em que considerava ter perecido o objeto: "I - quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econmico; II - quando se confunde com outro, de modo que se no possa distinguir; III - quando fica em lugar de onde no pode ser retirado". As disposies dos arts. 79 e 80 do Cdigo de 1916 so aplicaes especficas das regras referentes responsabilidade civil. Tal matria ser desenvolvida no momento adequado. 181. A ao , na definio de GOLDSCHMIDT, o direito pblico subjetivo do cidado contra o Estado, para deste obter proteo jurdica. No primeiro desses preceitos, consigna-se um princpio regulador da responsabilidade aquiliana, segundo o qual o responsvel pelo perecimento do objeto deve indenizar o proprietrio. a aplicao, numa espcie determinada, do preceito do art. 159 do Cdigo Civil de 1916. O art. 80 traz, igualmente, a aplicao particular do princpio geral regulador da responsabilidade contratual. Entre o dono de uma coisa e a pessoa encarregada de guard-la se estabelece um contrato de depsito, gerador de obrigaes para o depositrio, entre as quais a de devolver o objeto depositado no estado em que lhe foi confiado. O inadimplemento de tal obrigao sujeita o devedor ao ressarcimento do prejuzo, na forma do art. 389 do Cdigo Civil. A segunda parte da regra torna ao terreno da responsabilidade aquiliana, pois determina o direito regressivo do depositrio contra o culpado pelo dano. Os princpios consignados em tais artigos j se encontravam consolidados alhures, e sua repetio, neste captulo, no enriquece a lei. "Os direitos, ou tm por objeto atos livres da pessoa (direitos pessoais), ou tm por objeto coisas (direitos reais). A disposio do art. 77 se refere aos direitos reais, e no aos pessoais. S os direitos reais perecem com o perecimento de seu objeto" (Cdigo Civil brasileiro anotado, v. l, anotao l ao art. 77).

Casos h, entretanto, em que o direito pessoal, cuja prestao consiste na entrega de uma coisa, se extingue, pelo perecimento dela, sem culpa do devedor. o caso do comodato em que a obrigao do comodatrio de devolver se extingue, quando a coisa perece por caso fortuito. CAPTULO I I DA REPRESENTAO SUMRIO: 86. Inovao. 87. Poderes derivados de representao. 88. Regras bsicas sobre a representao. 89. Atos praticados contra o interesse do representado. 86. Inovao Uma inovao trazida pelo Cdigo de 2002 foi a introduo de um captulo (11) sobre a "Representao", no Livro "Dos fatos jurdicos", Ttulo 1, "Do negcio jurdico", em seguida s "Disposies gerais" (Captulo 1), cujo tema principal manifestao da vontade. Tal captulo se encontra no Anteprojeto de 1972 na Parte Geral, apresentada pelo Ministro Moreira Alves. Sua fonte prxima o captulo de igual nome do Cdigo Civil alemo (arts. 164 e s.), que de resto repercutiu no Cdigo Civil portugus de 1966 (arts. 258 e s.). 87. Poderes derivados de representao Os poderes derivados de representao conferem-se por lei ou pelo interessado, diz o art. 115 do Cdigo Civil, o que significa o acolhimento da clssica distino entre a representao legal e a convencional. Enquanto a primeira decorre da norma, como no caso do tutor, que representa o tutelado, ou do inventariante, que representa o esplio, ou do sndico, que representa a massa falida, encontramos a segunda, ou seja, a representao convencional, que decorre do contrato de mandato. 88. Regras bsicas sobre a representao Algumas regras bsicas sobre a representao so encontradas neste captulo. A primeira delas (art. 116) a que determina que a manifestao de vontade pelo representante, no limite de seus poderes, vincula o representado. Ou seja, a vontade deste materialmente refletida pela declarao do outro. Alis, o conceito de representao foi por mim estudado ao examinar o contrato de mandato. Outra regra fundamental a que veda o contrato consigo mesmo. Ela se encontra no art. 117, que, dada sua importncia, transcrevo: Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele a quem os poderes houverem sido subestabelecidos. O contrato consigo mesmo a conveno em que um s sujeito de direito, revestido de duas qualidades jurdicas diferentes, atua simultaneamente em seu

prprio nome e no de outrem. o caso do indivduo que, como procurador de terceiro, vende a si mesmo determinada coisa. Tal modalidade de negcio tem sido objeto de crticas e, dentro do antigo sistema brasileiro, esbarrava com a proibio dos incisos 1 e 11 do Cdigo Civil de 1916, que dispunham: "Art. 1.133. No podem ser comprados, ainda em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; II - pelos mandatrios, os bens, de cuja administrao ou alienao estejam encarregados". Entretanto, essa espcie de negcio permitida e se caracteriza, no caso da venda feita a si prprio pelo mandatrio, em causa prpria`. Os Cdigos alemo e italiano admitem, excepcionalmente, tal tipo de negcio. Ambos o fazem quando existir no instrumento de mandato autorizao expressa do mandante; e ainda quando o ato jurdico consistir na execuo de uma obrigao anterior (Cd. alemo, art. 181), ou quando do contexto do contrato ressalte a inexistncia de um conflito de interesses entre as partes (Cd. italiano, art. 1.395). o que passa a ocorrer no Brasil com a regra do dispositivo acima transcrito (art. 117). Entre ns at o advento do novo Cdigo o texto acima citado tinha suscitado alguma controvrsia. Com efeito, muito se discutiu sobre a liceidade de venda feita pelo mandante diretamente ao mandatrio. De fato, embora muitos julgados permitissem que o procurador adquirisse do mandante quando este pessoalmente outorgasse a escritura (Arq. Jud., 105/244, 89/ 426, 64/358; RF, 87/703, 100/477, 109/97), outros mantinham-se intransigentes e nem nessa hiptese admitiam validade ao negcio (RT, 159 / 733). Este um problema que o novo Cdigo aboliu. 89. Atos praticados contra o interesse do representado Outro dispositivo inovador e bastante til o que cogita de atos praticados pelo representante, contra o interesse do representado. Aqui se trata de atos praticados pelo representante, em nome do representado, objetivamente legais, mas que prejudicam este ltimo. Estamos, na hiptese, na presena de dois interesses possivelmente antagnicos: de um lado, o interesse do representado, que se almeja proteger, pois a idia de que o representante deve atuar na defesa do interesse do representado; de outro, o interesse do terceiro de boa-f, que contratou com o representante, na persuaso de que este atuava de acordo com as suas instrues; alis, o intuito de preservar os negcios jurdicos coincide com o interesse da sociedade, que almeja, sempre que possvel, impedir o desfazimento daqueles atos, gerados pela vontade das partes. Mas se a pessoa que contratou com o representante sabia, ou podia saber que este atuava em conflito com os interesses do representado, ento no existe a figura do terceiro de boa-f, e no h razo para permitir a anulao do ato malsinado. Eis o art. 119 do novo Cdigo:

Art. 119. anuldvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. CAPTULO III DO NEGCIO JURDICO SUMRIO: 90. Definio. 91. Elementos constitutivos e pressupostos de validade. 92. O art 112 do Cdigo Civil. 93. Classificao dos negcios jurdicos. 90. Definio No Ttulo 1 do Livro 111, Do Negcio Jurdico, trata o legislador do negcio jurdico, isto , daquele ato lcito da vontade humana, capaz de gerar efeitos na rbita do direito. A, em captulos sucessivos, d o seu conceito, as suas modalidades, cuida dos vcios que o podem infirmar, da sua forma e prova e, finalmente, das nulidades. Seguir-se- tal ordem na exposio. O Cdigo de 1916, em seu primeiro dispositivo (art. 81), fornecia o conceito de ato jurdico, por ele definido como o ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. O ato jurdico fundamentalmente um ato de vontade, visando um fim. Esse art. 81 do Cdigo de 1916 ia mais longe porque, ao caracterizar o ato jurdico, declarava ter ele por fim imediato alcanar um efeito jurdico. A imediatez aqui referida efetivamente um caracterstico relevante. O efeito jurdico almejado deliberadamente procurado, por intermdio do negcio de que se lanou mo'`. O vendedor aliena seu bem porque deseja o preo, e o ato a que recorre adequado para conduzi-lo a obter seu desideratum. No h necessidade de meiotermo nem de subterfgio. Como o escopo almejado lcito, a lei permite que ele seja imediatamente alcanado, atravs do negcio jurdico. De fato. O negcio jurdico representa uma prerrogativa que o ordenamento jurdico confere ao indivduo capaz de, por sua vontade, criar relaes a que o direito empresta validade, uma vez que se conformem com a ordem social. A vontade procura um fim que no destoa da lei e que, por esse motivo, obtm dela a eficcia necessria". O fim da declarao produzir efeitos jurdicos imediatos, e, dada a liceidade do propsito, tais efeitos so efetivamente gerados. A esse princpio se chama autonomia da vontade. Representa a medida na qual o direito positivo reconhece aos indivduos a possibilidade de praticar atos jurdicos, produzindo seus efeitos`. Uma vez estabelecida uma relao jurdica, por conveno entre os particulares, legalmente constituda, a lei lhe empresta sua fora coercitiva e ela se torna obrigatria. Alguns cdigos dizem que tal conveno tem fora de lei''. o princpio de que pacta sunt servanda, o qual, embora muito atacado nos ltimos tempos, e a despeito das excees que nele se insinuam, continua a reger as relaes privadas, pois, efetivamente e como ponto de partida, as convenes entre os particulares so vlidas e geram efeitos, sempre que no colidirem com a lei de ordem pblica. Verdade que, como aponta Julliot de Ia Morandire"', os

preceitos de ordem pblica se multiplicam, limitando, cada vez mais, o mbito da autonomia da vontade. 91. Elementos constitutivos e pressupostos de validade O Cdigo Civil, em seu art. 104, menciona quais os pressupostos de validade do negcio jurdico, determinando serem: a) a capacidade do agente; b) o objeto lcito; c) a forma prescrita em lei. A doutrina, entretanto, distingue os elementos estruturais do negcio jurdico, isto , os elementos que constituem seu contedo, dos pressupostos ou requisitos de validade, que so os mencionados no aludido art. 104. Entre os elementos essenciais do negcio jurdico` figura, em primeiro lugar, a vontade humana, pois, vimos, o negcio jurdico fundamentalmente um ato de vontade. Todavia, como a vontade um elemento de carter subjetivo, ela se revela atravs da declarao, que, desse modo, constitui, por sua vez, elemento essencial'9O O segundo elemento essencial tem que ver com a idoneidade do objeto, em relao ao negcio que se tem em vista. Assim, s ser idneo para o negcio de hipoteca o bem imvel, o navio, ou o avio. Os demais bens so inidneos para serem objeto de uma hipoteca; da mesma maneira, s podem ser objeto do mtuo as coisas fungveis, e do comodato, as infungveis. Finalmente, o terceiro elemento essencial a forma, quando da substncia do ato, pois sem ela o ato nem sequer existe. Nos vrios sistemas que seguiram a orientao do Cdigo Civil francs, exige-se ainda o elemento causa. No so poucos os escritores que acham esse elemento prescindvel no ordenamento brasileiro. Sob certo aspecto, a causa um elemento tcnico capaz de fazer justo o contrato`. Sob outro, encarada objetivamente, ela representa a funo econmico-social que caracteriza o tipo de negcio. Mister que o negcio se acomode aos fins do ordenamento jurdico, que represente um interesse prtico que.se coadune com o interesse social e geral. Quando tal ocorre, a lei d eficcia ao negcio jurdico, prestigiando a vontade que o vivifica, o que se d, em caso contrrio19Z. Os requisitos de validade do ato jurdico so os j aludidos e relacionados no art. 104 do Cdigo Civil, a saber: a) Capacidade das partes. J vimos que a lei, no intuito de proteger determinadas pessoas, as inclui na categoria dos incapazes e conferelhes alguns meios de defesa. Trata-se de pessoas que no atingiram um grau adequado de maturidade ou que, em virtude de molstia ou de alguma limitao pessoal, no podem cuidar eficazmente de seus prprios interesses. Ora, como o ato jurdico um ato de vontade, e como o querer dessas pessoas apresenta deficincias, a lei no permite que, sem quaisquer restries, atuem na rbita do direito. No caso dos absolutamente incapazes, ela despreza sua vontade e exige que sejam representados nos atos jurdicos de que participem. No dos relativamente incapazes, exige que s se manifestem assistidos por seus representantes. a regra que se encontrava no art. 84 do Cdigo Civil de 1916. Tal restrio atuao dos incapazes consignada com o intuito de proteg-los, tanto que a lei no defere outra parte o direito de invocar, em proveito prprio, a incapacidade de seu contratante (CC, art. 105).

Paralelamente noo de incapacidade apareceu na doutrina moderna a idia de legitimao1"1. A idia de legitimao chegou ao direito privado pelas portas do processo civil, e indispensvel para explicar figuras jurdicas que n) assegurar a um tempo a proteo eqitativa daquele que se obriga voluntariamente; b) defender a ordem pblica contra atos de vontade ilcitos e imorais" ("Le concept et le rle des obligations dares Ia jurisprudence", Rtvite brternationale de Droit Co npor, Paris, 1951, p. 48 e s., publicado por ocasio do Rapport (nix /ourns de Droit Frranco-Latira-Arncric(7in, Toulouse,1950). No se enquadram dentro do conceito de capacidade. O menor de 18 anos no pode praticar pessoalmente atos da vida civil, porque a lei o considera incapaz. Igualmente, a sociedade annima no pode comprar suas prprias aes, nem o falido dispor dos bens da massa, nem o procurador ou o tutor adquirir bens confiados sua gesto. Mas evidente que as razes que ditam uma impossibilidade no so as mesmas que ditam a outra. No esto mais em discusso, nestas ltimas hipteses, as qualidades intrnsecas da pessoa que a fazem mais ou menos apta para exercer sua autonomia privada; mas sim a posio da pessoa a respeito de determinadas coisas ou bens considerados como possveis objetos de negcios jurdicos em geral, ou de especiais categorias de negcios`. Assim se fixa a distino: capacidade a aptido intrnseca da pessoa para dar vida a negcios jurdicos; legitimao a aptido para atuar em negcios jurdicos que tenham determinado objeto, em virtude de uma relao em que se encontra, ou se coloca, o interessado em face do objeto do ato"'. Assim, o condmino pessoa inteiramente capaz, mas no tem legitimao para vender seu quinho em coisa indivisvel a terceiros, a menos que o haja oferecido aos seus consortes e estes tenham declinado da proposta; nesse momento adquire, o comunheiro, legitimao (CC, art. 504). Os ascendentes no podem vender a seus descendentes, ainda que sejam plenamente capazes, a menos que os outros descendentes concordem com a venda. At colherem tal concordncia, falta-lhes legitimao (CC, art. 496). b) Liceidade do objeto. Aqui o problema no mais da idoneidade do objeto, j examinado entre os elementos, mas de sua liceidade. Trata-se de vedar aqueles atos cujo escopo atente contra a lei, contra a moral ou contra os bons costumes. O ordenamento jurdico s d eficcia vontade humana, como criadora de relaes jurdicas, se e enquanto ela procura alcanar escopos que no colidam com o interesse da sociedade. Se o objeto do negcio fisicamente impossvel, ele inidneo, faltando, por conseguinte, ao ato jurdico um elemento substancial; mas, se juridicamente impossvel, o defeito no mais de idoneidade, porm de liceidade (RT, 142 / 774). Nos pases causalistas, o negcio no tem eficcia em virtude da iliceidade da causa"". Na Frana, dada a escassez dos textos, a matria se completou pelo esforo da jurisprudncia, que elaborou toda uma teoria a respeito dos contratos com causa imoral 'y'. Assim, so numerosos os julgados proclamando a ineficcia de contratos efetuados entre concubinos, de negcios de corretagem matrimonial, de convenes relativas s casas de tolerncia, ao jogo, explorao de

remdios secretos, ou negcios favorecendo a realizao de crimes ou delitos",,. Trata-se de atos cuja causa imoral. Entre ns, requisito de validade do negcio jurdico a liceidade do objeto; e a orientao da doutrina e da jurisprudncia igualmente no sentido de se no dar validade aos atos cujo objeto contrasta com a lei, com a moral ou com os bons costumes`. Os tribunais por vezes aplicam, quando o objeto do contrato imoral, o adgio nemo auditor propriam turpitudinem allegans, ou seja, a regra segundo a qual ningum pode ser ouvido ao alegar sua prpria torpeza. Ou ento o princpio ira pari causa turpitudinis cessat repetitio, o que vale dizer que, se ambas as partes, no contrato, agiram com torpeza, no pode qualquer delas pedir devoluo da importncia que pagou. A primeira dessas parmias tem por fim excluir a repetio das prestaes pagas em virtude de um contrato contrrio aos bons costumes, ou ordem pblica. Tal repetio, em rigor, seria devida, pois, sendo nulo o contrato, impe-se devolver as partes ao estado em que se encontravam antes dele (CC, art. 182). Mas os tribunais, na defesa de sua dignidade, recusam-se a ouvir o autor, pois no lhes permitido tolerar que uma pessoa proclame, nos pretrios, sua prpria torpeza 200. A segunda se inspira em idntico princpio. Eis a lio de Aubry e Rau: "Todavia, se se trata de um pagamento feito em execuo de uma conveno que, por sua natureza, devia permitir a ambas as partes uma vantagem ilcita, e que, por conseguinte, no podia ser por qualquer delas alegada, sem torpeza para uma e para outra, a ao de repetio no ser admitida. Assim, a eventual aplicao de tais adgios far com que as pessoas participantes de um contrato imoral no sejam ouvidas em juzo. Por conseguinte, se um dos contratantes efetuou sua prestao, no a poder pedir de volta. O problema relevante o de saber se tal soluo justa; ou, mais ainda, se ela legal`'-. Entre ns, por vezes, o legislador determina a aplicao do princpio segundo o qual uma das partes no poder ser ouvida alegando a prpria torpeza. o que ocorre, por exemplo, na hiptese do art. 885 do Cdigo Civil, onde a lei nega o direito repetio do pagamento feito para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei; ou ainda na hiptese contemplada no art. 150, onde a torpeza das partes conduz o legislador a desprezar a demanda de ambas, pois uma e outra recorreram ao dolo. Fora dessas e das outras hipteses mencionadas na lei, prevalece a regra do art. 182. Decretada a nulidade do ato, as partes sero reconduzidas ao estado em que antes dele se achavam. A rigidez de tal princpio poder, entretanto, ser infirmada, quando se tornar manifesta a injustia e a inconvenincia da soluo. c) A forma. requisito de validade dos atos jurdicos obedecerem forma prescrita, ou no adotarem a forma defesa em lei. A liberdade de forma constitui a regra, pois ela ser livre, a menos que a lei determine o contrrio. De resto o art. 107 do Cdigo Civil proclama: Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Em numerosos casos, entretanto, a lei prescreve uma forma especial. Assim, por exemplo, a compra e venda de imveis de valor superior ao fixado em lei (CC, art. 107); os pactos antenupciais, no se podem fazer a no ser por escritura pblica

(art. 1.640, pargrafo nico). O penhor e o seguro dependem pelo menos de instrumento escrito, ainda que particular, para seu aperfeioamento. Outros no dependem de qualquer solenidade. Os primeiros, isto , os que dependem de forma prescrita em lei, so atos formais ou solenes; os demais, que no dependem nem precisam se revestir de qualquer forma determinada para se aperfeioar, so os atos no formais, ou no solenes. O requisito da forma, quando exigido pelo legislador, tem mltipla finalidade. Poder-se-ia ressaltar a facilidade de prova, a maior garantia de autenticidade do ato, a mais ampla dificuldade em apresentar-se a vontade do agente viciada pelo dolo ou coao e, um fator que nem sempre tem sido devidamente realado, a solenidade revestidora do ato, que tem o condo de chamar a ateno de quem o pratica para a seriedade do ato. Alis, observe-se como muitas vezes a lei cerca os atos de alta importncia de complicadas formalidades, como a de chamar a ateno das partes para a seriedade da atitude que esto tomando. No h ato jurdico mais solene do que o casamento; por igual, o testamento tambm se apresenta como ato extremamente complexo; ora, num e noutro, dada a importncia que oferecem tanto para a sociedade como para o indivduo, o formalismo exigido serve tambm para chamar a ateno do nubente, ou do testador, para a seriedade do passo que se dispe a dar. A doutrina por vezes distingue as formas ad solennlitatem das formas ad probationem tantum. Aquelas seriam substanciais ao ato, que s se completaria e se aperfeioaria quando revestido de tais formas. Assim, por exemplo, a transmisso de bens por ato de ltima vontade, o que se perfaz por testamento. Este, por sua vez, s tem eficcia se obedecer a uma das formas capituladas na lei. A declarao do testador feita por forma diversa ineficaz, no gerando qualquer efeito. A forma e o ato, por assim dizer, confundem-se. As formas exigidas ad probationem tantum, ao contrrio, no seriam fundamentais existncia do ato, capaz de sobreviver sem elas. Mas o ordenamento jurdico recusar-se-ia a admiti-lo como provado, a no ser que se demonstrasse sua ultimao por determinada forma. Assim, por exemplo, no se poderia provar a compra e venda de imvel de valor superior ao fixado em lei, a no ser por escritura pblica. Tal distino oferece menor interesse. Se a lei s permite que se prove um ato jurdico mediante uma forma determinada, tal forma da substncia do ato, porque sem tal solenidade o mesmo no se admite como existente. Ou, como prope Orlando Gomes, "a forma livre ou determinada. Se a lei exige forma especial, necessariamente ad solemnitatem. Se no exige, o ato pode ser provado por qualquer dos meios admitidos em Direito, em virtude do princpio da liberdade de forma""". 92. O art. 112 do Cdigo Civil O art. 112 do Cdigo Civil, dispondo que nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno do que ao sentido literal da linguagem, contm mais um princpio de interpretao dos negcios jurdicos do que uma regra de direito. O legislador abre um caminho ao intrprete, para ajud-lo a resolver os casos obscuros. Havendo dvida, deve o juiz perscrutar a vontade das partes, ou seja, o que os contratantes efetivamente queriam, pois, sendo o ato jurdico um ato de vontade, o contedo volitivo que deve ser procurado.

Todavia o legislador no esclarece a maneira de se descobrir o intento das partes e parece-me que, assim sendo, deve-se tomar o sentido normal das expresses, aquilo que o homem normal habitualmente entende pela locuo usada. O Cdigo Civil italiano oferece um adminculo ao intrprete ao prescrever em seu art. 1.362, 2' alnea, que: "... para determinar qual a comum inteno das partes deve-se ter em conta o prprio comportamento conjunto de cada qual, ainda que posterior concluso do contrato". O art. 112, porm, no autoriza, a meu ver, que se prefira a vontade declarao, embora esta no corresponda quela, quando referida declarao for clara e insuscetvel de dvida. 93. Classificao dos negcios jurdicos Costumam os escritores, ao tratar dessa matria, proceder classificao dos negcios jurdicos LO1. Estes se dividem em: a) Negcios unilaterais e bilaterais. Unilaterais so aqueles atos em que basta a declarao de vontade de uma das partes para que o negcio jurdico se aperfeioe. Bilaterais so aqueles em que se requer a manifestao de vontade de ambas as partes, para que o negcio se complete -0'. Assim, o testamento negcio unilateral porque depende to-s da vontade do testador206enquanto os contratos so bilaterais, pois s se ultimam quando h anuncia de ambos os contratantes. b) Negcios onerosos e gratuitos. Negcios onerosos so aqueles em que vantagem obtida corresponde um sacrifcio'07. Existe uma reciprocidade de prestaes entre as partes, como na compra e venda, na locao etc. Negcios gratuitos so os que envolvem sacrifcio apenas de uma das partes pois a outra apenas deles se beneficia. O exemplo tpico de negcio gratuito a doao. Todo negcio oneroso bilateral, porque a prestao de uma das partes envolve uma prestao da outra. Mas nem todo ato bilateral oneroso. Contratos (portanto, atos bilaterais) h que so gratuitos, como ocorre com a doao, o comodato e o mandato")'. c) Negcios "causa mortis" e inter vivos". Considerando o tempo em que devam produzir efeitos pode-se proceder distino acima. Causa mortis so os atos que devem produzir efeitos aps a morte de seu agente, assim colho o testamento, ou a doao causa tnortis, a que se refere o art. 314 do Cdigo Civil. tnter vivos so os negcios cujos efeitos se devem produzir durante a vida dos interessados, assim como o mandato, o depsito, o reconhecimento de filhos etc. d) Negcios solenes e no solenes. Solenes ou formais so os negcios que demandam, para se aperfeioar, alm de outros requisitos, a obedincia a uma forma prescrita em lei. No solenes ou no formais so os negcios que no dependem de forma determinada, podendo as partes recorrer a qualquer delas. Negcio solene o testamento, ou a adoo (escritura pblica), ou o penhor agrcola (forma escrita, instrumento pblico, ou particular); no solene a compra e venda de bens mveis, a qual se ultima e aperfeioa at quando feita verbalmente''-0y.

CAPTULO IV DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO SUMRIO: 94. Nota introdutria ao captulo sobre os defeitos do negcio jurdico. 95. Caracterizao e distino entre os vrios defeitos: vcios da vontade e vcios sociais. 96. Vcios do consentimento. 97. Disparidade entre a vontade real e a declarao. 98. O erro. Pressupostos para que torne anulvel o ato jurdico. 99. Erro substancial. 100. Erro escusvel. 101. Erro conhecido ou reconhecvel pelo outro contratante. 102. Transmisso errnea da vontade por instrumento ou nncio. 103. O falso motivo. 104.O dolo, sua distino do erro. 105. Dolo principal e dolo acidental. 106. O dolos bonus e o dolos nulos. 107. O dolo por omisso. 108.O dolo de ambas as partes. 109. A coao. Conceito e disciplina jurdica. 110. Pressupostos para que se caracterize o vcio. 111. A coao deve ser causa do ato. 112. A ameaa deve ser grave. 113. O temor reverenciai. 114. A ameaa deve ser injusta. 115. A ameaa deve ser de um mal iminente. 116. Contedo da ameaa: sobre quem deve recair, e o problema da intensidade de suas conseqncias. 117. A coao provinda de terceiros. 118. Do estado de perigo. 119. Da leso. 120. A fraude contra credores. Conceito e idia de ao revocatria. 121. Atos de transmisso gratuita e de remisso de dvidas. 122. Atos de transmisso onerosa. 123. A fraude ainda no ultimada. 124. O pagamento antecipado de dvidas. 125. Outorga fraudulenta de garantias. 126. Legitimao ativa e passiva para a ao pauliana. 94. Nota introdutria ao captulo sobre os defeitos do negcio jurdico Talvez este captulo, do Cdigo de 1916, seja o que mais modificaes experimentou com o advento do Cdigo de 2002. A mais notvel dessas modificaes foi a retirada, do rol dos defeitos, da simulao e sua insero entre os atos nulos, no captulo a respeito da invalidada do negcio jurdico (art. 167). Portanto em tal espao que este livro estudar a simulao.

Criaram-se dois novos defeitos, um deles o ato praticado em estado de perigo, que a doutrina antes tratava junto com a coao, e outro a leso, suprimida pelo legislador de 1916 e restabelecida pelo codificador de 2001. Esses defeitos, nem todos derivados do mesmo fenmeno voluntrio, so grupados pelo legislador no mesmo captulo, pois a presena de cada um possibilita a anulao do negcio que deles portador. Com efeito, dispe o art. 171 serem anulveis os negcios portadores do vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. Ao tratar dessa matria aproveitei, dentro do possvel, o texto contido nas mais de trinta edies deste volume. 95. Caracterizao e distino entre os vrios defeitos: vcios da vontade e Vcios sociais No Captulo 11 do Ttulo 1 do Livro 111 da Parte Geral do Cdigo Civil, cuida o legislador daqueles defeitos capazes de infirmar o ato jurdico, So defeitos de natureza diversa, certamente grupados pelo legislador sob uma nica rubrica, em virtude de todos conduzirem a idntico resultado, isto , anulabilidade do negcio jurdico. De fato. De acordo com o art. 147, 11, do Cdigo Civil de 1916: "Art. 147. anulvel o ato jurdico: ................................................................................................................. 11 - por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao, ou fraude (arts. 86 a 113)". Regra semelhante se encontra no art. 171, 11, do Cdigo atual, cora as modificaes j referidas. Sem dvida trata-se de defeitos de natureza diversa. De um lado impe-se distinguir os Vcios do consentimento, isto , o erro, o dolo e a coao; de outro, os chamados vcios sociais210, ou seja, a fraude contra credores e antigamente a simulao. Enquanto os primeiros incidem sobre a vontade impedindo de se externar conforme o ntimo desejo do agente, nos dois ltimos defeitos o consentimento se revela desembaraado de peias. Na simulao, a vontade exposta se conforma com a inteno dos declarantes que se avenam no sentido de manifest-la de maneira determinada, e na fraude contra credores o ato de alienao do patrimnio do devedor deliberado e consciente. Uma rpida descrio de cada um desses vcios acentuar a diferena entre eles, marcando a profunda diversidade entre os trs primeiros e os dois ltimos. Ocorre o erro quando o autor da declarao a emitiu inspirado num engano, ou na ignorncia da realidade. O vcio recai sobre o prprio consentimento, que no seria manifestado da maneira por que o foi se conhecidas as circunstncias do negcio. O que o marca o fato de ser espontneo. Se tal engano, ao invs de espontneo, foi provocado pelo comportamento malicioso do outro contratante, ou de terceiro com cincia daquele, aparece a figura do dolo. Ainda aqui o defeito recai sobre o prprio mecanismo volitivo. Tambm na coao o consentimento se mostra defeituoso. A anuncia provocada por ameaa, de sorte que lhe falta a imprescindvel espontaneidade. Nas trs hipteses, portanto, a vontade, mola do ato jurdico, que aparece prejudicada, quer por no se manifestar conscientemente, quer por externar-se coagida. Assim, nos trs casos, a vontade se revela em disparidade com a declarao, surgindo a figura do defeito do consentimento.

Na sImilao a declarao reveladora da inteno negociai no difere da vontade que os simuladores tiveram o intento de externar. Ocorre quando duas pessoas, ajustadas entre si, apresentam uma declarao diferente de seu ntimo querer, com o fim de ludibriar terceiros; mas tal declarao aparente representa o resultado de uma deliberao consciente. A fraude colara credores se manifesta pelo procedimento deliberado e consciente do devedor, que, no intuito de prejudicar seus credores, diminui maliciosamente seu patrimnio. Aqui, como na simulao, a vontade que gera o negcio anulvel no sofreu constrangimento nem se externou insciente das circunstncias externas do ajuste. O devedor almejava alcanar um fim e recorreu a um meio que lhe pareceu adequado para atingi-lo. Em todas as hipteses, pode vir o negcio a ser infirmado; contudo, enquanto nos vcios do consentimento a lei, atravs da anulao, visa proteger o autor da declarao, na simulao e na fraude, a ao anulatria conferida em benefcio dos terceiros lesados. Passarei a examinar cada um desses defeitos, encetando pelos vcios do consentimento. Entre os vcios do consentimento, e tratada como tal, ser analisada a leso'"1 'e ao lado da coao ser examinado o ato praticado em estado de perigo. 96. Vcios do consentimento J se viu que o ato jurdico o ato lcito da vontade humana capaz de gerar relaes na rbita do direito. Se o ato jurdico fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeioe mister se faz que essa vontade se externe livre e consciente. Se tal inocorre, falta o elemento primordial do ato jurdico, que, por conseguinte, suscetvel de ser tornado sem efeito. De fato, se o consentimento, reflexo da manifestao volitiva, vem inquinado de um vcio que o macula, a lei, no intuito de proteger quem o manifestou, permite-lhe promover a declarao de ineficcia do ato gerado pela anuncia defeituosa. 97. Disparidade entre a vontade real e a declarao Essa proteo conferida ao autor da declarao colide, de certo modo, com um outro interesse que a ordem jurdica precisa proteger: o de segurana das relaes negociais. Se algum, externando uma vontade, cria uma expectativa no meio social e vincula a essa declarao terceiras pessoas, que razoavelmente a imaginaram vlida, perigoso, e possivelmente injusto, permitir o desfazimento do negcio pela argio do vcio de vontade. Surgem, com efeito, dois interesses antagnicos: de um lado, o interesse do emissor da declarao; de outro, o interesse daqueles a quem se dirigia a declarao e que nela justamente confiaram. A primeira posio, evidentemente mais individualista, assentase na teoria da vontade real, cientificamente formulada por Savigny'-"-. Se, no ato jurdico, o direito empresta conseqncias ao querer individual, evidente que, se ocorre disparidade entre a vontade e a declarao, a primeira que deve prevalecer. Essa teoria, a despeito de lgica, abre seu flanco a conseqncias perigosas. Ela capaz de semear grande insegurana no meio em que a declarao se projeta e, portanto, na sociedade, pois qualquer negcio, aparentemente consolidado,

pode vir a se desfazer se uma das partes demonstrar que com ele concordou inspirada em erro'13 Alis, essa concepo, produto de um perodo de fastgio do individualismo, atende apenas ao interesse do autor da declarao, ignorando o da sociedade para a qual a declarao se dirige. Reagindo contra a teoria da vontade real, a teoria da declarao escolhe senda oposta. Desconsidera a vontade, para ater-se ao reflexo externado (representado pela declarao), almejando, desse modo, assegurar a estabilidade das relaes negociais. Se despreza o interesse do emissor da declarao, protege o da pessoa a quem a declarao se dirige. Como reao ao extremismo desta ltima teoria, e representando uma tendncia de retorno moderado doutrina da vontade real, apareceu a teoria da responsabilidade. Embora partindo do pressuposto de que o ordenamento jurdico busca realizar a autonomia da vontade, tal teoria reconhece que, mesmo desacompanhada da vontade, pode a declarao ter efeito obrigatrio quando a disparidade entre ela e a vontade real decorrer de culpa ou dolo do declarante. Em tal caso, o declarante vincula-se, a despeito de o no querer, por isso que responsvel pelo desacordo entre jurdica desse ato e o ferisse de nulidade" (A sinmlano..., cit, n. 2). o que disse e o que quis. No se pode aproveitar de sua prpria torpeza (se houver dolo), ou de sua prpria incria (se houver culpa), para promover a ineficcia do ato, com prejuzo para os terceiros de boa-f que confiaram na verdade da declarao emitida. Porm, dentro de tal teoria, que, como disse, representa um abrandamento teoria da vontade real, a parte a quem se destina a declarao continua desprotegida e corre o risco de ver desfazer o negcio em que legitimamente confiou, apenas porque o emissor da declarao incidiu em erro, ainda que de boa-f. O recuo, representado pela teoria da responsabilidade, tambm se mostra, assim, insuficiente para assegurar a estabilidade das relaes sociais. A soluo talvez se encontre na teoria da confiana. Representa um abrandamento da doutrina da declarao, pois parte da prevalncia desta sobre a vontade, visando, por conseguinte, proteger a pessoa a quem a declarao se dirige. Mas essa proteo s se concede quando tal pessoa atua de boa-f. Se a declarao difere da vontade, a declarao que deve prevalecer, pois a pessoa a quem dirigida decerto no tinha elementos para verificar tal disparidade. Se, entretanto, esse contratante conhecia a divergncia entre o querido e o declarado, ou se podia descobrila atuando com mediana diligncia, ento no sofre prejuzo com o prevalecimento da vontade real sobre a declarada, nem merece que se lhe conceda proteo, pois entrou consciente no negcio, conhecendo os riscos que ameaavam sua anulao; quis valer-se de um engano da outra parte, ou ento atuou com negligncia, fatos que o no intitulam simpatia do legislador". Tal concepo demonstra deliberado abandono daquela posio individualista original, de ilimitado respeito ao dogma da vontade, para acolher um ponto de vista mais atento ao interesse geral. A adoo dessa teoria conduziu o legislador italiano a uma soluo, que ser analisada ao estudarmos o erro. No Cdigo daquele pas, determinou-se que o

erro s constitui causa de anulao do contrato quando, alm de essencial, for reconhecvel pelo outro contratante (CC italiano, arts. 1.428 e 1.431). A mesma soluo foi adotada pelo legislador brasileiro de 2001. 98. O erro. Pressupostos para que torne anulvel o ato jurdico. a idia falsa da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria se porventura melhor a conhecesse,''. Se o ato jurdico ato de vontade, e se a vontade se apresenta viciada por um engano que a adultera, permite a lei que, dados certos pressupostos, se invalide o negcio. Todavia, no qualquer espcie de erro que a lei admite como causa de anulabilidade. mister - e estes so os pressupostos requeridos pela lei - que o erro seja substancial, que seja escusvel e que seja conhecido ou suscetvel de ser conhecido pelo outro contratante. Se for acidental o erro, isto , se for um erro de menor importncia, no h margem para a ao anulatria. Da mesma forma, se quem errou o fez por sua prpria culpa, se o engano em que incidiu adveio de sua prpria negligncia, imprudncia ou impercia, no se pode beneficiar com a anulao, antes deve agentar as conseqncias do negcio malsinado. Finalmente, se quem contratou com a vtima do erro conhecia o engano em que incidia o seu contratante, ou podia, com alguma diligncia, descobrir o referido engano, tambm no pode alegar a sua boa-f, nem exigir que o negcio prevalea. 99. Erro substancial Diz a lei serem anulveis os atos jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial. Conforme define a doutrina, erro substancial aquele de tal importncia que, se fosse conhecida a verdade, o consentimento no se externaria. Para diminuir o arbtrio do juiz no que se refere classificao do erro, a prpria lei define o que entende por erro substancial'". O Cdigo de 1916 considera como tal: a) o que interessa natureza do ato; H) o que interessa ao objeto principal da declarao; c) o que recai sobre alguma de suas qualidades essenciais; d) o que diz respeito s qualidades essenciais da pessoa a quem a declarao se refere. O Cdigo atual alterou aquele texto para considerar o erro substancial quando o engano (art. 139): I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo vnico ou principal do negcio jurdico. Vejamos as hipteses: (i) Erro que interessa natureza do ato. O alienante transfere a coisa a ttulo de venda, e o adquirente a recebe como doao. Em rigor no se pode admitir nem a existncia de uma venda, nem a de uma doao, porque o vendedor se disps a entregar a coisa a ttulo oneroso, e o adquirente, a receb-la a ttulo gratuito. H um erro sobre a natureza do contrato, que o impede de ganhar eficcia ou

mesmo de se formar 217. b) Erro sobre o objeto principal da declarao. Uma pessoa troca uma residncia por um terreno situado em determinada rua, o qual, sabe o interessado, vale R$ 200,00 o m2; ultimado o negcio, verifica que tal terreno efetivamente se situa em rua daquele nome, mas em pequeno vilarejo do interior e no na cidade que tinha em vista, e que valia R$ 20,00 o m2. H um erro substancial sobre o objeto principal da declarao, o qual constitui elemento suficiente para se requerer, com xito, a anulao da troca211. c) Erro que recai sobre alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declarao. O exemplo clssico, mencionado por Pothier e modernamente por Colin e Capitant, tirado da codificao justiniania, e se refere pessoa que adquire candelabros prateados, cuidando serem de prata, ou, ainda, pessoa que adquire um quadro por alto preo, na persuaso de se tratar de original quando no passa de cpia. Nessas hipteses, a razo exclusiva do consentimento foi a certeza de que o objeto possua qualidade determinada, cuja inexistncia, posteriormente verificada, justifica o desfazimento da avena. H um erro que recai sobre qualidade essencial do objeto, sem a qual o adquirente no se disporia a adquirilo. O Tribunal de So Paulo entendeu haver erro essencial, concernindo qualidade essencial do objeto vendido, no fato de o terreno, objeto do negcio, no ter sada para via pblica (RT, 277/239). d) Erro que diz respeito a qualidades essenciais da pessoa a quem a declarao se refere. Algum faz doao a terceiro crendo tratar-se da pessoa que lhe salvou a vida. Descobre, posteriormente, que o beneficirio da liberalidade no participou do salvamento. Ora, nesse caso, decerto, o consentimento existiu num momento dado, e o doador, de fato, quis beneficiar a pessoa nomeada no instrumento. Apenas tal deliberao adveio da persuaso de cuidar-se do heri que lhe salvara a vida, fato que se apurou no corresponder verdade. Trata-se, portanto, de consentimento provocado por erro sobre qualidade essencial da pessoa a quem se refere a declarao de vontade. o caso, ainda, do testamento contemplando filho natural e que, ao depois, se descobre no ser filho do testador. O ato jurdico inspirou-se num erro sobre qualidade essencial da pessoa referida na declarao. So negcios feitos intuitu personae, ou seja, tendo em considerao determinada pessoa. Seria absurdo admitir-se que continuariam eficazes quando outro fosse o sujeito da relao jurdica. 100. Erro escusvel No exige expressamente a lei o caracterstico da escusabilidade do erro, para admiti-lo entre os defeitos do ato jurdico. De sorte que, se o intrprete se ativer mera exegese literal, basta ser o engano substancial para tornar anulvel o ato. Tal interpretao, a meu ver, inadmissvel. O prprio projeto Clvis Bevilqua, no qual se moldou o Cdigo Civil de 1916, no continha tal requisito. No obstante, esse eminente mestre, quer em seus monumentais comentrios, quer em sua Teoria geral do direito civil ( 51), cujo texto de 1899, condiciona a alegabilidade do erro circunstncia de ele ser escusvel211.

A omisso de referido pressuposto na lei decorre do fato de o legislador entender que ele se encontra implcito no conceito de erro, sendo, portanto, suprfulo insistir. Parece efetivamente impossvel imaginar que a lei possa autorizar o desfazimento de um ato jurdico, em benefcio de quem o promoveu, baseado em erro inescusvel. Alis, nesse sentido se multiplicam os julgados. Entre eles, um do Supremo Tribunal Federal, em que foi relator o eminente Espnola, proclama em sua ementa: "O erro pode ser escusado, mas no pode invoc-lo quem foi culpado pelo mesmo, no empregando a diligncia ordinria" (RT, 119/829). Noutro aresto, por igual, reafirma-se a necessidade de o erro ser escusvel para poder aproveitar a quem o alega. Apenas o critrio para apurar a culpa varia; em vez de ser o abstrato, baseado no comportamento de um homem de diligncia ordinria, considera-se o caso concreto, ou seja, levam-se em considerao as condies pessoais de quem errou. Diz o aresto: "O erro que d causa anulao do contrato o erro escusvel, cumprindo a esse propsito examinar as condies pessoais da parte que o alega. No o pode invocar, em relao ao terreno comprado e que no serve para construo, em virtude de recuo determinado pela Municipalidade, o construtor que deve, por fora de sua atividade, estar a par das deliberaes da Prefeitura no tocante sua especialida de" (RF, 90/438)2211. 101. Erro conhecido ou reconhecvel pelo outro contratante Como j foi dito, o atual Cdigo Civil italiano s admite a alegao do erro, para promover a anulao do negcio jurdico, se for ele conhecido ou reconhecvel pela outra parte (art. 1.428). O erro reconhecvel quando, em relao ao contedo, s circunstncias do contrato, ou qualidade dos contraentes, uma pessoa de diligncia normal poderia perceb-lo (art. 1.431). Tal soluo em muito aproxima o erro do dolo. Entretanto parece-me extremamente justa. Aqui se defrontam dois interesses colidentes, a saber, o daquele que errou e que pretende desfazer o ato jurdico gerado no erro, e o de terceiro que, de boa-f, contratou com a vtima do erro, e que deseja que prevalea o negcio jurdico. Ora, tendo de escolher a quem atribuir o prejuzo, o legislador italiano prefere atribu-lo vtima do erro, em vez de sacrificar a pessoa que, de boa-f, acreditou na declarao. Se os dois contratantes estavam de boaf e um errou, no h razo para descarregar sobre os ombros do outro o prejuzo resultante da anulao. Contudo, se aquele que contratou com a vtima do erro estava de m-f, conhecia o erro da outra parte ou poderia descobri-lo se agisse com normal diligncia, no mais faz jus proteo do ordenamento jurdico. Nesse caso o negcio anulado, em benefcio da vtima do engano. Essa soluo atende melhor ao interesse da sociedade, porque assegura mais eficazmente a firmeza das relaes negociais. Esse texto, que das edies anteriores ao Cdigo de 2002, no encontrava guarida na legislao brasileira. Hoje, entretanto, encontra-se na lei. Com efeito, o art. 138 do novo Cdigo Civil declara que so anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial

que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Portanto, entre ns, para que o erro possa ser proveitosamente alegado, mister se faz a demonstrao de que a pessoa que contratou com a vtima do engano estava ao corrente de tal circunstncia, ou poderia, com diligncia normal, ter-se posto ao corrente do erro221. 102. Transmisso errnea da vontade por instrumento ou nncio Considera-se, igualmente, erro da mesma qualidade que o resultante da declarao direta aquele advindo da transmisso defeituosa da vontade por instrumento ou nncio. Algum manifesta seu consentimento por meio de telgrafo, ou de representante, e a mensagem chega truncada ao destino. A regra que deflui da lei, nessa matria, a mesma j apontada. Se a vontade foi mal transmitida pelo mensageiro, h que se apurar se houve culpa in eligendo ou mesmo in vigilalido do emitente da declarao. Se afirmativa a resposta, no pode tal erro infirmar o ato, por ser inescusvel. Todavia, essa soluo deve ser completada por outra idia. Se a pessoa que recebe a mensagem errada tem elementos para aferir sua autenticidade e seu contedo, mas, por negligncia ou dolo, no o faz, ento no merece, tampouco, a proteo da lei. E, assim, o negcio deve ser desfeito, aplicando-se a regra geral de que o erro anula o ato jurdico (CC, arts. 138 e 142). 103. O falso motivo O art. 90 do Cdigo de 1916 determinava que a falsa causa s viciava o ato quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio222. O art. 90 deferia s partes a possibilidade de promoverem o erro acidental a erro relevante, desde que expressamente o pactuassem, sob a forma de condio. Nesse sentido decidiu a 4' Cmara Cvel do Tribunal de So Paulo, em acrdo relatado pelo eminente Prof. Jos Frederico Marques: "Se a aquisio de um fundo de comrcio teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia, garantida e apontada pelo vendedor no prprio contrato, tem-se a o que se denomina em direito o pressuposto ou razo determinante do negcio. No se caracterizando aquela perspectiva o contrato anulvel por erro" (RT, 231/189)221. O erro sobre o movimento de negcios de um estabelecimento no substancial; mas, se as partes convencionarem que essa a razo determinante do contrato, o erro sobre tal assunto promovido de acidental a substancial, e pode, por conseguinte, ser proveitosamente alegado para se promover a anulao do ajuste. Os motivos do ato so do domnio da psicologia e da moral, como ensina Bevilqua22 . Mas se as partes decidem elevar esses motivos categoria de condio de validade do ato jurdico, eles passam a ser elementos substanciais do negcio, e sua falta conduz ao perecimento da relao jurdica. O atual Cdigo Civil, art. 140, substituiu o vocbulo causa pela palavra motivo. 104.O dolo, sua distino do erro Dolo o artifcio ou expediente astucioso, empregado para induzir algum prtica de um ato, que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro-'

O dolo em muito se avizinha do erro, e, se representa uma limitao eficcia do ato jurdico, isso ocorre porque a vontade que o constituiu manifestou-se enganada. Entretanto, enquanto no erro o engano espontneo, no dolo provocado. Ele advm do embuste do outro contratante, de sua malcia, de sua manha no sentido de ludibriar a vtima. Da alguns escritores'-' assimilarem esses dois defeitos, por entenderem que a causa da anulabilidade do ato jurdico sempre o erro, quer espontneo, quer provocado, isto , o dolo. Planiol' que reconhece a semelhana entre os dois vcios, aponta, contudo, a utilidade de distingui-los: a) Casos h em que a mera alegao do erro bastaria para conduzir o julgador a decretar a anulao do ato. Mas a prova do erro no fcil, de modo que a vtima poder caracteriz-lo mostrando o artifcio doloso a que o outro contratante recorreu para ludibri-la. E menos difcil evidenciar o embuste derivado do dolo do que demonstrar que o consentimento se inspirou num pensamento secreto e errado. b) O erro sobre o motivo do ato no defere ao de anulao, como j foi mostrado (v. n. 95 supra). Mas, se tal motivo foi gerado pelo dolo do outro contratante, o negcio anulvel por dolo, embora no o fosse por erro. 105. Dolo principal e dolo acidental Ao definir o dolo acidental (CC, art. 146), a lei estabelece distino entre ele e o dolo principal. Se acidental o dolo quando, a seu despeito, o ato se teria praticado, embora de outro modo, fcil concluir que o legislador entende por dolo principal aquele que se revela a causa determinante do ato. O dolo principal (dolus dans causam contratai) constitui vcio do consentimento, capaz de anular o ato jurdico; o acidental (dohus accidens) no passa de um ato ilcito, que gera, para seu agente, uma obrigao de reparar o prejuzo causado vtima`. Nas duas hipteses, existe a deliberao de um contratante de iludir o outro. Na primeira, apenas o artifcio faz gerar uma anuncia que jazia inerte e que de modo nenhum se manifestaria sem o embuste"'; na segunda, ao contrrio, o consentimento viria de qualquer maneira, s que, dada a incidncia do dolo, o negcio se faz de maneira mais onerosa para a vtima do engano. Naquela, o vcio do querer enseja a anulao do negcio; nesta, o ato ilcito defere a oportunidade de pedir a reparao do dano. Assim, como exemplo de dolo principal, encontramos julgado do Tribunal de Alada de So Paulo (RT, 226/395) que anulou ato pelo qual algum fora dolosamente induzido a vender, por preo baixo, quinho hereditrio relativamente valioso. Proclama o aresto ser evidente o ludbrio, pois no admissvel que pessoas pauprrimas pudessem despojar-se de "bens que viriam enriquecer seu desfalcado patrimnio"). Por outro lado, como exemplo de dolo incidente ou acidental, o Supremo Tribunal Federal (RT, 148 / 379) entendeu ter havido dolo incidente no comportamento da credora hipotecria de certa massa falida que, mediante promessa de novo negcio, levou o sndico a promover nova avaliao do prdio hipotecado, reduzindo-se, assim, para metade o valor a ele atribudo na avaliao anterior. Como o novo clculo era inferior ao crdito preferencial, a credora obteve

adjudicao do imvel. O Pretrio Excelso reconheceu ser doloso tal comportamento, mas, definindo como incidente esse dolo, manteve o negcio, condenando a citada credora apenas ao ressarcimento do dano, ou seja, ao pagamento da diferena entre o preo pelo qual se havia adjudicado o prdio e o seu efetivo valor poca da adjudicao. 106. O "dolos bonus" e o "dolos malus" Para que o dolo constitua causa de anulao do negcio jurdico h que ser grave; em outras palavras, a gravidade do dolo a medida de sua intensidade. Poder-se-ia dizer que, embora para a moral o embuste ou a mentira, ainda que pequenos, sejam censurveis, para o direito h um dolo menos intenso, que tolerado, a par de um mais grave, que repelido. Essa distino decorre da necessidade de se preservar a segurana das relaes jurdicas. Esse dolo tolerado o que os romanos chamavam dolos bonus, em oposio ao dolo mais grave, que seria o dolos malus. Aquele no induz a nulidade, pois quem nele incorre o faz por sua prpria culpa, ou por uma simpleza de esprito inconcebvel"'. O exemplo corrente de dolos bonus a gabana, por vezes exagerada, que o alienante faz daquilo que oferece venda; a propaganda, o reclamo levado a efeito com o intuito de seduzir o adquirente. Mas esse procedimento to difundido que certamente uma pessoa normal no se deixar ludibriar pela manobra; somente um homem de credulidade infantil se por a adquirir tudo o que lhe oferecido apenas porque o vendedor apregoa enfaticamente seu produto. De sorte que esse exagero no gabar as virtudes de uma coisa oferecida venda no , dada sua menor intensidade, considerado dolo pelo ordenamento jurdico, pois falta, para que se configure o vcio, o requisito da gravidade. Deciso do Tribunal de So Paulo, em acrdo relatado pelo gran de Costa Manso, bem configura a hiptese. O autor pretendia anular a permuta que fizera de fazenda de sua propriedade por aes de certa companhia. Alegava dolo do corretor e do outro permutante, os quais lhe haviam assegurado estar referida empresa em timas condies. Tal assero foi desmentida pelo fato de aquela falir logo depois. O comportamento dos rus, ao ver da Corte, no caracterizou o dolo, pois " natural que o vendedor faa sobressair o valor e as boas qualidades do objeto, e que o comprador procure avultar seus defeitos, como natural, tambm, que contra tais expedientes todos estejam prevenidos, em virtude de sua normalidade". O julgado insiste em que o autor foi vtima de sua prpria negligncia, pois, dadas suas condies pessoais, tinha elementos para apurar a veracidade das declaraes2''-. 107. O dolo por omisso O silncio, via de regra, no gera qualquer efeito jurdico. Todavia, dele podem resultar obrigaes para o contratante silente, se existir o dever de enunciar uma circunstncia 211. Trata-se do dolo negativo, da reticncia maliciosa, que se configura pela violao de um dever de agir. Um problema terico relevante o de saber se o silncio ser imputvel a quem o guarda somente quando a lei exige que se manifeste, ou se caber ao julgador, ante o exame do caso concreto, decidir se houve absteno dolosa, ainda quando a lei no imponha o dever de falar.

Embora a primeira opinio tenha seus adeptos" e oferea maior margem de segurana, por limitar o arbtrio do juiz, a segunda recolhe maior nmero de preferncia; parte ela do pressuposto de que a obrigao de falar a verdade independe de imposio expressa e decorre das necessidades do comrcio jurdico. No campo das obrigaes, o dever de dizer a verdade genrico, porque o clima do contrato exige a boa-f dos contratantes. Algumas legislaes o afirmam expressamente'"'. Nas outras, o legislador se dispensa de afirm-lo, persuadido, talvez, de ser isso suprfluo. Em nosso sistema, a omisso dolosa de um dos contratantes, silenciando sobre circunstncia que, se conhecida da outra parte, a teria dissuadido do negcio, constitui procedimento doloso, capaz de conduzir anulao do contrato. a regra do art. 147 do Cdigo Civil. Examinando-se o texto, fixam-se os seguintes pressupostos, necessrios para caracterizar o dolo por omisso: (7) tratar-se de ato bilateral; h) haver inteno de induzir o outro contratante prtica de um ato que o prejudica e beneficia o autor do dolo; c) ter o autor do dolo silenciado sobre circunstncia relevante, quando lhe cumpria revel-la; d) ser a omisso causa do consentimento, configurando-se, assim, o dollrs causara dalls; e) partir a omisso do outro contratante, pois a lei se refere ao silncio intencional de uma das partesz'1. J se decidiu, com base no art. 147 do Cdigo Civil, ser suscetvel de anulao o compromisso de compra e venda em virtude de o alienante ter ocultado a existncia de trincas no prdio objeto do contrato, quando lhe competia a obrigao de revelar tal fato (RT, 187/ 314). Entendeu-se doloso o silncio do contratante que adquire quinho hereditrio de outrem, silenciando sobre seu efetivo valor, que, sabe, muito superior ao preo proposto'-3'. O Tribunal de So Paulo, em acrdo posteriormente reformado em embargos (RT, 171/165), proclamou ser dolosa a omisso do vendedor de um pomar de laranjas que oculta estarem os frutos atacados de uma praga denominada leproso (RT, 168/165). 108. O dolo de ambas as partes Para que o dolo permita a anulao do negcio jurdico, necessrio se faz no seja recproco. Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma o pode alegar, para anular o ato ou para reclamar indenizao (CC, art.150). Velho preceito do direito romano`, comum a vrias legislaes''sy, estriba-se no princpio de que in pari causa turpitudinis cessai repetitio. No se trata de compensao de dolos, mas sim de desprezo do Poder Pblico, que fecha os ouvidos ao clamor daqueles que, baseados em sua prpria torpeza, pretendem obter a proteo jurisdicional-10. 109. A coao. Conceito e disciplina jurdica a coao o terceiro dos vcios do consentimento. J foi dito que o negcio jurdico tem por substrato a manifestao da vontade humana. Mas, para que a vontade alcance os efeitos almejados, mister que ela se externe livre e consciente. Se no consciente, por se inspirar num engano, espontneo ou

provocado, o negcio pode ser anulado, por vici-lo o erro ou o dolo; se o querer no se manifestou livremente, o negcio pode ser desfeito, por vici-lo a coao. Coao, na definio de Capitant--+', toda presso exercida sobre um indivduo para determin-lo a concordar com um ato. Tal conceito, em linhas gerais, o mesmo para a maioria dos escritores, que o completam acrescentando que o ato coator deve ser injusto212. A idia de repdio violncia , necessariamente, contempornea da de direito, como princpio fundamental da ordem jurdica. No direito romano, o nlehts, como vcio do consentimento, surge pela mo do pretor, inspirado na noo de delito. Com efeito, em fins do sculo VII, o pretor Otvio criou o delito de iiictiis estabelecendo a ao quod afeais causa; a seu lado, com o fito de ilidir a execuo dos atos extorquidos, encontrava-se a exceptio metas; para tornar nenhuns seus efeitos patrimoniais, concedeu-se uma restitutio in integriiiii2}3. Ensina Girard` que a fisionomia delitual da ao contra o metas se apagou ante os efeitos civis por ela produzidos, at que se tornou um instrumento processual, destinado a obter a resilio de um ato jurdico viciado. antiga a distino entre a violncia absoluta (vis absoluta) e a relativa (vis compulsiva). Aquela representa a violncia fsica; esta, a moral. Na primeira, isto , na vis absoluta, o ato se consegue pela fora fsica, obrigandose, por exemplo, a vtima a assinar um documento. Nesta hiptese, no h consentimento e, por conseguinte, no h ato jurdico. Na vis coiiiplilsiva, ao contrrio, configura-se o vcio da vontade. Seu mecanismo envolve uma escolha. A vtima tem como opo ou submeter-se ao ato exigido ou sofrer as conseqncias do ato ameaado. O assaltante que, sacando sua arma, lana vtima a ameaa de "a bolsa ou a vida", prope ao assustado passante uma alternativa: ou entrega a bolsa - ato extorquido -, ou sofre as conseqncias da ameaa - perda da vida''-1s. A distino entre as duas espcies de violncia aparece relevante, em virtude das conseqncias que gera. Se se tratar de vis absoluta, o ato jurdico nulo, por faltar um elemento substancial, isto , o consentimento; se, ao contrrio, caracterizar-se a hiptese de vis compulsiva, o ato meramente anulvel. 110. Pressupostos para que se caracterize o vcio O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 98, determinava que a coao, para viciar o consentimento, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens, iminente e igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido. Desse modo, enumera os pressupostos que a doutrina reconhece como necessrios para caracterizar a coao. O Cdigo de 2002 alterou a redao da regra, suprimindo a exigncia de que o dano ameaado fosse pelo menos de valor igual ao ato extorquido. Transcrevo o art. 151 do novo Cdigo: Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, hd de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerdvel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.

De fato, para que a figura da coao se componha, e seja capaz de invalidar o ato jurdico, mister: a) que a ameaa seja causa do ato; b) que ela seja grave; c) que ela seja injusta; d) que ela seja atual ou iminente; e) que traga justo receio de um grave prejuzo; f) que o prejuzo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua famlia. pelo exame desses pressupostos que ser estudado esse defeito do ato jurdico. Isso porque, faltante um deles, a coao no ocorrer. possvel que haja ameaa sem que ela se mostre causadora da anuncia; ou no se apresente revestida de adequada gravidade; ou no se configure iminente; ou se justifique. Em qualquer dessas hipteses, pode ocorrer que o paciente seja conduzido a contratar de maneira diferente da que faria sem o elemento compulsivo aludido. Contudo, a falta de um requisito elementar, componente da figura da coao, impede que esta se materialize e seja causa da anulao do negcio. Este continua firme e vlido. Entretanto, a presso vinda do outro contratante fez com que o ajuste se ultimasse de forma diferente da que se ultimaria sem a ameaa? Houve ato ilcito, representado pela violncia, do qual deriva o direito da vtima de reclamar a indenizao? Nesta hiptese, diz-se ter havido coao inciderlte11. Surge assim, em matria de coao, fenmeno idntico ao do dolo incidente. Num e noutro caso, o vcio no adquire intensidade capaz de anular o ato jurdico, pois, de resto, no foi a causa direta de seu nascimento. Porm, como ato ilcito, incidiu sobre a vontade, obrigando-a a manifestar-se diferentemente do que o faria, caso no houvesse a injusta presso; por isso obriga ao ressarcimento do prejuzo. 111. A coao deve: ser causa do ato Para possibilitar a anulao do negcio jurdico, a violncia deve ser a causa do consentimento. Se algum dela foi vtima, mas deu sua anuncia independente da ameaa, no se configura a coao. possvel que sua concordncia tenha coincidido com a violncia, sem que esta gerasse aquela. Trata-se, ento, de relevante questo de prova. Mas, se no se admitir evidenciada a relao de causalidade, o ato sobrevive imaculado, dada a espontaneidade do querer. Assim j julgou o Tribunal de So Paulo quando, embora admitindo a existncia de ameaas contemporneas ao contrato, deu pela improcedncia da ao anulatria, por no ver relao de causalidade entre tais ameaas e o consentimento. De fato, embora admitindo haver o ru usado de "linguagem excessiva, ameaadora, no auge da indignao", reconheceu, contudo, que tais ameaas no constituam elemento pondervel, capaz de suprimir o discernimento e a liberdade de ao do paciente, "homem robusto e forte" (RT, 106/590). Planiol, Ripert e Esmein'-" sustentam no s a necessidade da existncia de um liame de causalidade entre a violncia e a declarao de vontade, como tambm o

mister de que o metas no tenha desaparecido do esprito da vtima ao tempo do negcio, nem se atenuado sensivelmente. 112. A ameaa deve ser grave. Para que vicie a vontade do contratante, a coao deve ser grave. Vimos que esse vcio do querer se caracteriza mediante um processo psicolgico de escolha. A vtima, ante a violncia que procede do outro contratante ou de terceiro, deve escolher entre os efeitos do ato extorquido e as conseqncias do ato ameaado. Haver coao se a ameaa provocar o aparecimento de um temor que vicie sua vontade. Ora, para que tal processo psicolgico se desencadeie, mister que a causa geradora, isto , a ameaa, revista-se de gravidade suficiente para provocar temor adequado. Caso contrrio, no haver vcio de vontade. Duas posies so possveis para medir a gravidade da ameaa. Uma, de carter objetivo, menos individualista e, por conseguinte, mais abstrata; outra, de carter subjetivo, mais individualista e, por isso mesmo, mais concreta. Para adotar o critrio abstrato, figura-se um homem mdio e normal, a fim de examinar se a ameaa em questo suficiente para assustlo. Se a resposta for positiva, caracteriza-se a coao; caso contrrio, no. Para acolhimento do critrio concreto, em vez de verificar se o ato malsinado , em tese, capaz de viciar a anuncia de um homem normal, examina-se a vtima da ameaa, tendo em vista seu sexo, sua educao, seu temperamento assustadio ou no, para apurar se a violncia contra ela perpetrada foi, ou no, suficientemente intensa para alterar-lhe a espontaneidade do querer, induzindo-a a consentir, embora sem o desejar. No direito romano, adotava-se o critrio abstrato, e o texto de Gaio ensina que s vicia o consentimento, permitindo a restituio integral, o temor capaz de impressionar um homem valoroso'. O direito moderno, entretanto, evoluiu em relao a essa posio, para reconhecer que, no exame da coao, deve-se ter em vista no apenas um homem intrpido e de nimo viril, mas sim as condies pessoais da vtima da violncia. Cumpre verificar se a ameaa bastou para aterrorizar a pessoa contra quem foi dirigida, e, se isso tiver ocorrido, houve coao, pois, de outra maneira, estar-se-ia negando a proteo da lei, justamente onde mais necessrio se faz tal amparo, e convertendo-se em culpa a escassez de coragem''-4y. evidente que a idia de coao deve ser repelida quando o receio da vtima inspirado em desmedida covardia"", pois a v ameaa, incapaz de amedrontar pessoa mediana, no pode infirmar o negcio jurdico. O Cdigo Civil brasileiro libertou-se da influncia romana para adotar o critrio concreto, ou seja, o critrio de exame do caso individual; com efeito, ordena que se verifique se o paciente teve, ou no, sua vontade ferida e adulterada pela coao. E a regra do art. 152: Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. Tal orientao hoje generalizada. Como os indivduos reagem diferentemente diante da violncia, assim tambm o juiz dever examinar, em cada caso individual, a maior ou menor repercusso da ameaa no paciente, desprezando-a

quando excessivamente ftil, mas admitindo-a quando de molde a impressionar a vtima da coao. Alm de considerar o sexo e a idade da vtima, manda a lei que se tenha em vista a sua condio social, sua sade, seu temperamento, e todas as demais circunstncias que possam ter influncia na formao de sua manifestao volitiva. Assim, a ameaa de enfeitiar animais ou crianas pode constituir vcio do consentimento se ela se dirige a pessoa de condio e inteligncia inferiores '''. Alguns julgados ilustraro a hiptese em exame. J se decidiu ser coao o que parecia melhor enquadrar-se como temor reverenciai, tendo em vista, entre outros indcios, o fato de a vtima ser mulher de pouco mais de 16 anos de idade. O acrdo repete que, ao apreciar a coao, deve o juiz ter em vista o sexo, a idade e a condio do paciente (RT, 136/241). Tese semelhante defendida por aresto do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro (RT, 117/298). Sustentando igual ponto de vista, e por isso repelindo a demanda de anulao do negcio jurdico, encontra-se o julgado, j mencionado (RT,106 / 590), em que se viu negada a gravidade da coao por ser a vtima homem robusto, sadio, corado, a quem a ameaa decerto no seria capaz de assustar. Assim, o critrio do Cdigo Civil o subjetivo. O juiz dever ter em conta a pessoa da vtima, para verificar se sua anuncia foi extorquida mediante ameaa. Um ato incapaz de infirmar a deliberao de um homem pode ser suficiente para amedrontar uma senhora; a violncia incua contra o indivduo sadio e jovem pode repercutir profundamente no esprito do homem doentio e idoso; a ameaa debalde dirigida ao varo independente economicamente pode conduzir o empregado, dada a sua dependncia do patro, a consentir num negcio que no consentiria se este no o ameaasse de piorar-lhe a condio. 113. O temor reverencial Segundo o art. 153 do Cdigo Civil, no se considera coao o simples temor reverenciai. Por essa expresso entende-se o receio de desgostar o pai, a me ou outras pessoas a quem se deve obedincia e respeitol'1. O temor reverencia) pode constituir causa eficiente da declarao de vontade, mas, por no ser grave o efeito da desobedincia, no representa vcio do querer, no deferindo ao contratante, desse modo, ao declaratria de ineficcia. J se mostrou que a lei s concebe a existncia da coao quando o declarante posto diante de uma alternativa na qual opta pelo ato extorquido para no sofrer as conseqncias mais funestas do ato ameaado. Ora, na hiptese de mero temor reverencial, a recusa ao ato extorquido gera mal menos considervel, ou seja, o mero desagrado da pessoa a quem se deva subordinao e respeito. De sorte que, faltando gravidade ameaa, que por isso mesmo incapaz de criar no esprito da vtima um fundado temor de dano, a lei deixa de equiparar o temor reverenciai coao. Quem concorda com um ato movido apenas pelo escrpulo de desgostar parente ou superior hierrquico''3 de certo modo se equipara ao que consente diante de ameaa infantil e irrisria, cujos efeitos nenhuma pessoa normal recearia. Por isso tambm a lei no considera viciado o seu consenso nem permite que se desfaa o ato.

O art. 153 do Cdigo Civil brasileiro diz que no se considera coao o simples temor reverenciai. Com o uso do vocbulo simples, quis o legislador significar que o temor reverencia) no vicia o consentimento se se apresentar desacompanhado de outros expedientes coatores. Se a ele, entretanto, se ajuntam ameaas e violncias, o temor reverencia] deixa de ser simples e passa a integrar a figura do vcio da vontade. Alguns escritores vo mais longe e ensinam que, se ao temor reverenciai se acrescenta alguma violncia, o contrato anulvel ainda que a vis no oferea a gravidade requerida em outros casos. Tal opinio, a meu ver, se justifica no fato de que o temor ao pai, me ou ao superior hierrquico j constitui um elemento a agravar a ameaa provinda dessas pessoas, tornando-a capaz de viciar o consenso ainda que, se oriunda de outras fontes, no parecesse suficientemente grave. Em todo caso, h unanimidade de pontos de vista ao considerarse que o temor reverencia) simples, isto , o que vem desacompanhado de outros expedientes coatores, no constitui coao; porm, se estes ocorrem, a coao se caracteriza. Na jurisprudncia estrangeira, bem como na nacional, multiplicam-se os casos em que se proclama a tese de que "o temor reverencia) acompanhado de ameaas e violncias capaz de viciar o ato" (RT, 60/339). A matria abunda em assunto de casamento, porque esse campo mais propcio presso dos ascendentes. A dvida, que na maioria dos casos se prope, saber se tal presso lcita, consistindo em si111ples temor reverenciai, ou se excedeu o limite da liceidade, passando a configurar a coao. O Tribunal de Justia do ento Estado da Guanabara anulou o matrimnio de jovem que o contrara aos 17 anos, sob presso de sua me e de um colateral que lhe fazia as vezes de pai. A prova demonstrou que no se tratava de simples temor reverenciai, pois a paciente foi vtima de cenas de violncia, inclusive de ameaa de internao em estabelecimento de ensino, a fim de quebrar sua relutncia em contrair o malfadado casamento. Surpreendente que afinal a ao foi julgada onze anos aps o casamento, depois de um dilatado perodo de coabitao, no qual o casal teve filhos (RT, 117/298)'5'. Encontra-se sob a mesma orientao o julgado do Tribunal de So Paulo em que se entendeu no existir simples temor reverenciai, mas coao, quando o pai faz graves ameaas de castigo filha, para obrig-la a casar (RT, 274/33). No campo das relaes trabalhistas, o problema tem suscitado controvrsia, mas alguns julgados acolhem tese idntica, no sentido de transformar-se em coao o temor reverencia) do empregado pelo patro, quando este adiciona ameaas ao seu comportamento normal (RT, 92/776-78/795-97/213). Em suma, o mero temor reverencia) no se equipara coao, mas, se for acompanhado de ameaas ou violncias, transforma-se em vcio da vontade. E, se referidas ameaas provirem de pessoas que, por sua situao, inspirem respeito e obedincia (tais como os ascendentes, o marido, os superiores hierrquicos), elas no necessitam de se revestir da mesma gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras fontes, porque o temor reverencia) , por si mesmo, uma agravante da ameaa.

114. A ameaa deve ser injusta Para que se caracterize a coao, mister se faz que o constrangimento a que submetido o paciente seja injusto. A lei o diz ao proclamar que no se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito (CC, art. 153). Quem interfere na rbita jurdica de outrem, ou o faz de acordo com a lei - e seu ato lcito, ou atua em desacordo com a norma e seu ato ilcito. Na primeira hiptese tal comportamento, em regra 2s6no se equipara coao. Assim, se uma das partes ameaa a outra de praticar um ato perfeitamente legal, para obter um fim a que tinha direito, e logra, por meio de tal expediente, colher-lhe a anuncia, no se configura a coao, pois faltou, para caracteriz-la, a iliceidade do constrangimento. O melhor exemplo dessa hiptese o do credor que, para obter o pagamento de dvida vencida, ameaa promover a execuo judicial de seu crdito. Como o ordenamento jurdico lhe confere esta prerrogativa, o ato perfeitamente lcito; por ser incensurvel, no d causa resoluo do contrato. Trata-se de entendimento generalizado: "... no se considera que vicie o consentimento a ameaa do exerccio normal de um direito, como o de acionar dvida vencida" (RT, 35/39; cf., ainda, a mesma revista, 37/163-121/192-296/310). Em rigor, o mecanismo volitivo foi forado e o consentimento no se manifestou livremente. Mas, como o ato compulsrio representa uma via lcita, no se pode infirmar o negcio jurdico. Configura-se, contudo, a coao quando, embora a ameaa seja a da prtica de um ato lcito, o resultado que se quer extorquir injusto. Assim, por exemplo, o credor ameaa proceder execuo da hipoteca contra sua devedora para forla a despos-lo; um contratante ameaa apresentar queixa-crime contra o outro (por delito efetivamente praticado) para, sem lhe haver pago a dvida, obter quitao. Nos dois casos, o ato ameaado lcito, pois o credor pode executar sua hipoteca e qualquer um pode denunciar justia um criminoso; mas, em ambas as hipteses, o fim colimado pelo coator contra o direito, pois a lei, querendo preservar a liberdade dos contratantes, permite se invalide o casamento se a anuncia de um dos nubentes proceder de ameaa, e d ao ao coagido para anular a quitao que foi extorquida mediante violncia. Portanto, a injustia pode encontrar-se tanto na iliceidade da ameaa como na iliceidade do fim almejado. Tal entendimento decorre da prpria lei, pois o art. 153 do Cdigo Civil emprega o adjetivo normal, que restringe a extenso do substantivo exerccio (do direito). De sorte que a coao aparece no s quando o ato coator se divorcia do direito, como tambm quando sua atitude, ainda que jurdica, corresponde ao exerccio anormal, ou irregular, ou abusivo de um direito. unnime a doutrina ao admitir como injustas essas duas espcies de atos. So repelidas no s as ameaas praticadas contra direito, como tambm as praticadas com abuso de direito. Quer tenha o agente recorrido a um meio ilegal, quer tenha recorrido a um meio legal para alcanar um resultado ilegal, em ambas as hipteses se caracteriza a coao. Assim, o pai que, para forar sua filha a casar-se com o pretendente por ele escolhido, ameaa castig-la severamente, decerto a coage (RT, 274/333). O comprador que, para forar o proprietrio a vender-lhe terras, obtm sua priso como usurpador, lana mo de uma violncia que destri a espontaneidade do

querer, e por conseguinte torna anulvel o negcio jurdico (RT,153/601). O credor que, ameaando de violncia fsica seu devedor, obtm dele a substituio de ttulos prescritos por outros novos, recorre a um meio que o direito desaprova e por isso anulvel o negcio jurdico (RT, 107/513). Em todos esses casos a iliceidade se encontra nos meios de que o agente lana mo. Por outro lado, igualmente injusto o procedimento daquele que, recorrendo a uma via de direito, f-lo para obter vantagens indevidas. A maioria dos escritores entende que a circunstncia de tentar obter, por meio de um remdio legal, uma vantagem excessiva o que, justamente, caracteriza o abuso de direito's7i josserand` fixa bem a tese. Pretende o agente obter aquilo que lhe devido? Ento a presso sobre seu devedor lcita. Mas, se recorre a uma via lcita para obter proveitos no devidos, pratica uma espcie de extorso que vicia o consentimento da vtima. Estabelece-se, assim, a distino entre o exerccio regular e o exerccio abusivo das vias legais. Age coagida a esposa que d quitao ao marido que a ameaa de prosseguir em processo-crime por adultrio; anula-se a declarao de reconhecimento de dvida, em muito superior ao montante devido, obtida pelo credor sob ameaa de apresentao de queixa por crime de falsidade; h coao no ato daquele que ameaa embargar a sada de uni navio, para obter do capito indenizao injustificvel`. O problema no se altera pelo fato de haver a vtima da coao agido com culpa. Duranton'fi0 repete a hiptese, figurada no Digesto (Liv. 4-, Tt. 2", frag. 7", V-), da pessoa que, apanhada em adultrio ou a praticar furto, compelida a se obrigar para com quem a surpreendeu no crime, a fim de evitar denncia. E renova, nessa instncia, a lio de Ulpiano, no sentido de no ver vlida a concordncia provinda dessa injusta violncia. Ser incuo apontar a culpa da vtima por se haver colocado na desagradvel posio em que foi surpreendida; ela poder redargir que o fato de ser culpada no impede que seu consentimento ou negcio tenha sido extorquido pelo temor de denncia ameaada. A questo fundamental continua a mesma. Se o consentimento proveio da ameaa, se esta grave e injusta, houve vcio da vontade, e por conseguinte anulvel o negcio jurdico. 115. A ameaa deve ser de um mal iminente. O art. 151 do Cdigo Civil prescreve que a coao para viciar o consentimento deve ser capaz de inbutir no paciente o temor de um dano iminente. A expresso significa, na lio de Bevilqua, que o dano receado deve ser "atual e inevit~vel", pois "a ameaa de um mal impossvel, remoto ou evitvel, no constitui coao capaz de viciar o ato 2". A palavra presente utilizada nalgumas legislaes, ou iminente usada pelo Cdigo Civil, no significa que a ameaa deva realizar-se imediatamente. Basta que provoque, desde logo, no esprito da vtima, um temor de intensidade suficiente para conduzi-Ia a contratar. verdade que as ameaas, cujos efeitos s sero produzidos em futuro remoto, so incapazes de produzir, no esprito da vtima, impresso bastante para decidiIa a contratar '6-. No difcil, entretanto, conciliar essa aparente contradio. Isso se consegue distinguindo entre a ameaa efetuada pelo coator e o receio por ela infundido no esprito da vtima 211. O ato ameaado pode no ser atual, contanto

que o temor por ele suscitado se faa desde logo presente no nimo do paciente. Duranton'--` ensinava que o temor de um perigo efetivo (embora o efeito da ameaa fique suspenso por certo tempo) constitui causa de anulao do negcio. No basta a mera suspeita da vtima de estar sujeita a uma violncia se no assentir no ato imposto; preciso esteja ela persuadida de que corre perigo se no concordar com o negcio extorquido. Nesse caso, o temor iminente, embora a violncia fsica ainda no exista. 116. Contedo da ameaa: sobre quem deve recair, e o problema da intensidade de suas conseqncias A coao vicia o ato jurdico se provocar no esprito do paciente: a) temor de dano sua pessoa, a pessoa de sua famlia ou aos seus bens; b) temor de dano igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido (CC, art. 151). Aqui se cogita do contedo da ameaa, tendo em vista, de uma parte, aqueles em que repercutir o dano e, de outra, a intensidade do prejuzo ameaado (que a lei requer seja iminente e considervel. Dois problemas diversos que merecem tratamento em separado. a) Direo da ameaa. A ameaa pode visar pessoa da vtima ou aos seus bens, bem como a pessoa de sua famlia ou aos bens desta. A violncia pessoa do contratante pode ocorrer quando esta intimidada com sofrimentos fsicos, sevcias, priso etc, como no exemplo, referido por Demogue, em que a me, para extorquir a concordncia da filha, abandona-a encerrada em seu quarto, sem assistncia no momento do parto; ou na hiptese decidida pelo Tribunal de So Paulo (RT, 297/280), onde se proclamou ocorrer coao no fato de haver o credor conseguido a priso do ru e obtido na polcia o documento confessrio da dvida. Igualmente, verifica-se a coao se a ameaa provoca adequado receio de dano patrimonial, como na hiptese de ameaa de incndio ou de depredao, entre outras. Demogue''-` refere-se a um julgado de Marselha que anulou contrato imposto a um diretor de teatro por seus msicos, que lhe extorquiram a promessa de aumento de salrio, sob a ameaa de greve imediata, no momento em que a representao ia comear. No s a violncia dirigida ao contratante que vicia o negcio. A lei considera a hiptese de a violncia vir representada por ameaa de dano dirigida a pessoa, ou aos bens de pessoa da famlia do contratante. Alm disso, a doutrina ampliou o sentido da lei para admitir que o vcio da violncia tambm se caracterize mesmo quando a ameaa vise a terceiros no parentes do contratante 211. Alis, nalguns pases, a lei j abraou tal soluo com as restries devidas'-`". E muitos autores tm considerado haver coao mesmo quando o mal ameaado se dirige contra o prprio coator, como na hiptese do filho que, para obter anuncia do pai, ameaa suicidar-se, ou envolver-se numa guerra, ou adotar profisso perigosa, como a de piloto de provas ou escafandrista. Demolombe'-` relata fato verdadeiro que acidentalmente no chegou aos tribunais. Um pai negava-se a consentir em uma doao que fora exigida como condio de um casamento que seu filho ardentemente desejava. As duas famlias, reunidas na sala do tabelio, estavam na iminncia de se separar quando o rapaz ameaa suicidarse, caso o pai no consentisse na liberalidade. Aterrorizado, o progenitor anui, mas depois pleiteia a nulidade do contrato, alegando coao. Entende Demolombe que se trata de uma questo de fato, que

ao magistrado compete resolver: A violncia que o filho ameaou exercer sobre seu prprio corpo poderia ser considerada como violncia exercida theori(lue et pratique du Code Napolon, 6. ed., Paris, 1868, v. 4, n. 413; LAROMBRE, Thone..., cit., v. 1, p. 76; MOUREON, Rptitions..., cit., v. 2, n. 1.062) e todos os modernos sustentam, ao contrrio, que a referncia do texto queles parentes meramente exemplificativa, podendo-se admitir uma exegese ampliadora. Admitem mesmo que se acolha a violncia ainda quando se trate de ameaa dirigida a um amigo do contratante. Apenas uma restrio se consigna. Se a ameaa se dirige ao cnjuge, a um ascendente ou descendente do contratante, existe uma presuno legal de que ela eficaz para viciar o consentimento do contratante; se, entretanto, trata-se de estranho ou de parentes que no os ali enumerados, mister se faz provar que tal ameaa foi adequada para viciar a anuncia. Esta soluo da doutrina francesa alcanou alta repercusso, sendo, ao que parece, responsvel pela regra do art. 1.436 do Cdigo Civil italiano de 1942. No Brasil, o texto do art 98 do Cdigo de 1916 (art. 151 do atual) mais amplo do que o do Cdigo Napolenico, porque usa o vocbulo famflia, mais abrangente e que, por isso, permite incluir outros parentes que no os ascendentes e descendentes. Mas a torrente dos escritores nacionais admite que a ameaa dirigida a um estranho, tal como um amigo, a noiva, ou o noivo do contratante, pode bastar para caracterizar a coao, se ficar demonstrado que tal ameaa foi bastante para dobrar o consentimento daquele (cf. M. L CARVALHO DE MELADO-\A, Doutrina..., cit., v. 2, n. 570; EsPINOEA, Parte Geral, in Manual do Cdigo Civil brasileiro, de PAULO DE LACERDA, Rio de janeiro, 1923, v. 3, Parte 11, p. 426; FRANQS( O PONTES DE MIRANDA, Tratado dos testamentos, cit., v. 1, p. 189; CAReA1 110 SANros, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 5. ed., Rio de Janeiro, 1932, v. 2, com. ao art 98; OROA BO NONATO, Da coao..., cit., n. 100). contra o prprio pai? No caso de ser afirmativa a resposta, inegvel a existncia da coao e, portanto, do vcio do consentimento",). b) Intensidade do 1)erigo ameaado. Dizia o art. 98 do Cdigo Civil de 1916 que o dano ameaado devia ser igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido, para que se configurasse a coao''-'0.O Cdigo atual fala apenas em dano considervel. Espnola,", condenando a frmula, ensina que nenhuma legislao moderna empregou os termos que a nossa lei, inconvenientemente, utilizou. Com efeito, na lei de outros pases a medida da intensidade do dano imprecisa, no descendo o legislador mincia de pormenorizar que s haver coao quando o sacrifcio consentido for menor do que o mal evitado. Assim procedendo, conferese ao juiz um relativo arbtrio, de modo a permitir-lhe, aps o exame do caso concreto, o reconhecimento do vcio da vontade, se convencer-se da existncia de um elemento violento que dobrou o querer da vtima, compelindo-a a consentir com um ato no desejado. Essa elasticidade concedida ao juiz, pelas legislaes estrangeiras, foi negada ao intrprete nacional pelo legislador de 1916, que preferiu a rigidez de uma frmula objetiva. De maneira que, at 1916 no Brasil, admitindo-se a interpretao literal do texto, para se reconhecer a existncia da coao, a vtima teria de provar que o mal evitado, mediante o contrato malsinado, equivalia, pelo menos, ao que resultasse do desfecho da ameaa.

Poucos, entretanto, so os escritores brasileiros que prestigiam tal interpretao literal2'2, pois a maioria segue o parecer de Espnola 213, que critica tal exegese, capaz, a seu ver, de conduzir a solues gritantemente injustas. Alis, admitindo-se aquele entendimento, em muitos casos a lei no se aplicaria, pois, quando ocorresse a ameaa de um dano moral para extorquir um valor material, haveria a impossibilidade de se comparar valores heterogneos. Como saber, com efeito, se a ameaa de um castigo fsico, ou a de difundir uma calnia, ou a de maltratar um filho da vtima, um mal maior ou menor do que o dano extorquido, representado, por exemplo, por uma confisso de dvida? O prprio Bevilqua 27,1, cujo Projeto de Cdigo Civil continha o requisito geral de ser o dano ameaado maior que o extorquido, reconhece que, "se da coao no resulta prejuzo patrimonial, ou este , apenas, indireto, no se tem que atender o requisito da igualdade". A seu ver, portanto - e neste ponto parece ter toda razo -, tal pressuposto no precisa apresentar-se quando a ameaa for de dano no patrimonial. Nesta hiptese, o juiz dever examinar o caso concreto, a personalidade da vtima, seu temperamento, sexo e condio, para verificar se a ameaa teve ou no fora para vergar-lhe a vontade. A ameaa de difamar uma jovem donzela pode ser bastante para extorquir-lhe, ou a seu pai, um contrato donde resulte enorme prejuzo material, enquanto a mesma ameaa, feita a uma senhora de menor timidez e maior experincia, pode ser incapaz de lev-la a enfrentar um prejuzo ainda que sensivelmente menor. O exame da espcie concreta que fornecer ao juiz elementos para reconhecer ou no a existncia da coao. No apenas quando se trata de ameaa de dano moral, porm, que o intrprete pode fugir rigidez do texto, mas, igualmente, quando o ato ameaado envolve prejuzo material. Este problema, como disse, foi superado com a nova redao da regra (CC, art. 151). 117. A coao provinda de terceiros O art. 154 do Cdigo Civil, seguindo preceito idntico de outras legislaes, determina que a coao vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro. No regime do Cdigo de 1916 havia uma posio diversa do legislador no que concerne coao ou ao dolo provindo de terceiro. Com efeito, o art. 95 daquele Cdigo declarava que o dolo de terceiro viciava o ato se unta das partes o soube, enquanto o art. 101 no continha essa condicional, proclamando, simplesmente, que a coao vicia o ato ainda quando exercida por terceiro. Nas primeiras 31 edies deste volume, havia eu realado ser diversa a posio do codificador a esse respeito.Escrevia ento: "O dolo provindo de terceira pessoa s causar a anulao do contrato se outro contratante dele tinha conhecimento (CC,art. 95). Portanto, se dolo houve a provocar a anuncia de um dos contratantes, mas o outro o ignorou, o negcio vale mesmo que a vontade no se tenha manifestado conscientemente. Em matria de coao, diferente a posio do legislador. A violncia vicia o consenso ainda que vinda de terceiro e ainda que a outra parte a ignorasse. A divergncia de posio do legislador em relao a cada um desses vcios da vontade explicada de vrias maneiras. Muitos entendem que a violncia oferece maior ameaa vida social, necessitando sua vtima de proteo mais eficaz.

Outros, entretanto, censuram tal posio, pois lhes parece que, se tanto a violncia quanto o dolo so vcios da vontade, quer o defeito provenha de terceiro, quer do outro contratante, a vontade est igualmente viciada, no podendo, por conseguinte, subsistir o ato jurdico defeituoso dela emanado. Parece evidente este ltimo ponto de vista. Entretanto, ele no confere com a lei, que faz distino entre ambos os vcios e s admite a possibilidade de se anular o negcio por ato vindo de terceiro, que no o outro contratante (que de resto ignorava a violncia), se o vcio alegado for a coao. Tratando-se de dolo, essa possibilidade no ocorre. Interessante exemplo, tirado da jurisprudncia'-", diz respeito a um dentista de ascendncia judaica que, tendo vendido seu consultrio dentrio durante a ocupao inimiga, procurou desfazer o negcio alegando que o movera constrangimento ilegal, representado por uma legislao que no lhe permitia exer cer seu mister, "e outros riscos pessoais decorrentes da prpria ocupao inimiga". Num primeiro julgamento, seu pedido foi denegado, pois no entender do Tribunal os fatos que conduziram a vtima a contratar eram estranhos conveno e no constituram ato humano, indispensvel para caracterizar a violncia e, por conseguinte, o vcio da vontade. A corte suprema, porm, cassou o julgado e anulou o negcio por reconhecer a existncia de coao provinda de terceiro, a qual, por ser capaz de provocar grave temor na vtima, havia viciado o consentimento. De lege feretida, parece-me que a soluo de maior interesse social a de no se permitir a anulao do negcio jurdico, quer se trate de coao, quer de dolo emanado de terceiro, a menos que o outro contratante dele tenha cincia, ou pudesse ter tido cincia, se normalmente diligente. A possibilidade de se infirmar um negcio jurdico, em virtude de vcio do consentimento do qual a outra parte no tinha nem podia ter conecimento, representa sria ameaa segurana das relaes jurdicas, e que a lei no deve encorajar. Alis, em minha monografia sobre vcios da vontade''-'` ao tratar da coao provinda de terceiros, ressaltei o problema e dei algum destaque aos atos praticados em estado de necessidade. Acho oportuno ressaltar que o Projeto do Cdigo Civil de 1975 (Projeto n. 634-13) consagrou seo autnoma ao estado de perigo, colocando-a dentro do captulo sobre os defeitos do ato jurdico, entre a coao e a leso. Merece aplauso a orientao do Projeto. Cf., a respeito do tema, o formoso artigo de Tereza Ancona Lopez, in Estudos cin honimageut t7o Professor Silvio Rodrigues, So Paulo, 1989, p. 303 Esse problema, hoje, foi superado, pois o art. 154 do Cdigo de 2002 s defere a anulao do negcio jurdico derivado da coao provinda de terceiro se a parte a quem aproveite tivesse ou devesse ter conhecimento daquela circunstncia. 118. Do estado de perigo O Cdigo de 2002, como j dissemos na nota introdutria a este captulo, criou duas novas sees no quadro dos defeitos do negcio jurdico, provocando, por conseguinte, mudanas neste livro. A primeira diz respeito ao ato praticado em estado de perigo, que ordinariamente era tratada como a coao provinda de terceiro. A segunda, sobre a leso, abolida do nosso direito com o Cdigo de 1916, e agora restabelecida com o Cdigo de 2002.

Neste tpico, cuidarei do ato praticado em estado de perigo, alis caracterizado no art. 156 do Cdigo Civil, por mim j aludido. Aqui aproveitei as consideraes anteriormente formuladas em minh monografia sobre os Vcios do consentimento2'1, em que analiso problc mas derivados dos atos praticados em estado de necessidade, ou seja em estado de perigo. A hiptese clssica. A maioria dos juristas entende que se trat de figura enquadrvel dentro da coao271, e a versaram todos os e~ critores que cuidaram da matria, se bem que oferecendo solue diversas. Configura-se quando algum, ameaado por perigo iminentt anui em pagar preo desproporcionado para obter socorro. Assim, aquele que, assaltado por bandidos, em lugar ermo, s dispe a pagar alta cifra a quem venha livr-lo da violncia; ou o nu frago que oferece ao salvador recompensa excessiva; ou o comandar te de embarcao, s portas do naufrgio, que prope pagar qualque preo a quem venha socorr-lo; ou o doente que, no agudo da mols tia, concorda com os altos honorrios exigidos pelo cirurgio; ou me que promete toda a sua fortuna para quem lhe venha salvar filho, ameaado pelas ondas ou de ser devorado pelo fogo. A soluo romana, para a relao que assim se estabelece entre a partes contratantes, surge extremamente lgica e se encontra er Ulpiano (Digesto, Liv. IV, Tt. 2, frag. 9, 1). Ensina ele, repetind lio de Pompnio, que no est abrangida pelo edito quod uletus cai sa a obrigao assumida por quem, para melhor se defender contra fora de inimigos ou de ladres, promete alta recompensa a terceiro, menos que o beneficiado haja enviado, secretamente, essa fora par assaltar a vtima, pois se isso no ocorreu, o promissrio apenas rectbe a paga do seu trabalh0281. Pothier'~', com base nesse texto e estribado na opinio d Puffendorf, entende que vlida a obrigao desse modo assumida ainda que convolada sob o temor de ameaa de morte'-,. Mas abranda o rigor da regra ao opinar que, se a vtima prometeu recompensa excessiva, esta pode ser reduzida ao justo valor, correspondente ao servio prestado. Esse abrandamento merece a censura de Laurent2`, que sustenta fundar-se tal opinio na eqidade e no no direito". Se o consentimento no se apresenta viciado, a obrigao vlida, pois o liame obrigacional faz lei entre as partes, no podendo o juiz remov-lo. Censura, por igual, outro ponto de vista que alcanou alguma difuso na poca, segundo o qual a vtima daquelas circunstncias sofreria, por ocasio da promessa excessiva, uma perturbao mental; e conclui que se isso fosse verdade, mister seria anular a obrigao ou mesmo declar-la inexistente, porm jamais reduzir seu montante. O problema, no campo terico, poderia ser proposto nos termos seguintes: Ser vlida a anuncia do promitente se o negcio foi concludo ante a ameaa de srio e iminente perigo, advindo de foras externas, que o contratante beneficiado no colaborou para provocar? No caso de resposta negativa, a promessa obviamente ineficaz e o salvador, que prestou efetivamente um servio, ficar sem remunerao pelo seu trabalho e qui desfalcado dos gastos que efetuou. No caso de resposta afirmativa, o devedor ter de cumprir o prometido, sofrendo, destarte, um empobrecimento correspondente desproporo entre o preo pago e o valor do servio recebido"

Salta aos olhos que nenhuma dessas solues extremadas pode ser acolhida, pois qualquer delas conduz iniqidade. Justa, portanto, a que confere ao juiz possibilidade de reduzir a prestao exorbitante ao seu real valor, como alvitrara Pothier. Assim, nenhuma das partes sofrer desmedido prejuzo. Mas como fundamentar, juridicamente, tal posio? A matria suscitou controvrsia, que juristas maiores descreveram. Entre as vrias concepes que buscaram fundamentar a possixi bilidade de se conceder um pagamento ao salvador, mas limitado ao justo valor do servio prestado, umas h que merecem maior desta~ a que. De resto, no podendo exp-las todas, contento-me de mencionar as principais, para depois apresentar a que me parece melhor. i Dentre as mais antigas e tambm das mais lgicas, encontra-se a justificativa apresentada por Duranton2"'. Sustenta que, se o beneficirio no foi cmplice em sua criao, deve prevalecer o negcio consentido em estado de perigo; mas a prestao exorbitante pode ser ~~ reduzida, por falta de causa (n. 149). No captulo consagrado causa das obrigaes volta a focalizar o problema (n. 344) e, mostrando que as solues extremas conduzem injustia, reconhece competncia ao juiz para reduzir a prestao ajustada, no seu excesso, em virtude da inexistncia de causa. Outra concepo que desfrutou bastante fastgio foi a que buscou explicao na teoria da gesto de negcios. ela exposta, pela primeira vez, ao que parece, por Marcad'-11. Mas outros escritores, seus contemporneos e posteriores, a prestigiam2". Proclama aquele jurista ser arbitrrio conceder ao juiz poder para reduzir o montante de uma obrigao validamente assumida, mas reconhece a possibilidade de se alcanar idntico resultado por via diferente. De fato, eis seu raciocnio: O magistrado vai se convencer de que o prprio fato de ser a obrigao excessiva prova que o promitente consentiu privado de razo, em virtude do medo; ora, se isso verdade, o negcio nulo, em virtude de um vcio do consentimento. Ento, e s ento, aps o reconhecimento da nulidade da obrigao contratual, que o julgador deve fixar soma para pagamento do servio prestado et par Vcffet dli quasicontrat de gestion d'affaires. Conta Demolombe"0 que tal opinio recebeu a crtica frontal de Colmet de Santerre, fundada em que o gestor, s tendo direito ao reembolso das despesas efetuadas, no poderia reclamar salrio pelo servio prestado"'. Mas, embora divergente da fundamentao de Marcad, aplaude a soluo por ele alvitrada. Sustenta que o jui2, mesmo decretando a nulidade da conveno, deve preservar as conseqncias que deveriam resultar eqitativamente do negcio declarado nulo no campo do direito, mas que existiu de fato. E sugere que a obrigao da vtima da violncia externa, de pagar o servio que lhe prestou o salvador, fundase no art. 1.382 do Cdigo Napolenico, isto , na obrigao de reparar o dano causado culposamente a outrem. Seria um caso de culpa in contrahendo. Demogue"2 alvitra uma justificao que se ampara na idia de violncia incidente; traduzo seu texto: "Pode-se tambm dizer que a violncia determinou no o fato de contratar, mas sim o de contratar de maneira desvantajosa.

H uma espcie de violncia incidente, como h um dolo incidente e tem ela simplesmente por efeito modificar o contrato". Mas, embora a tenha sugerido, tal soluo no parece agradar ao genial civilista. De fato, logo a seguir, afirma que "a soluo profiloda a fulidada ira gesto de Negcios, que toma o problema por um nogillo roais social". Reconhece, entretanto, que pelo menos quanto ao seu principal aspecto, isto , quanto ao caso de assistncia aos salvamentos martimos, o problema, na Frana, no mais se prope, em virtude da regra do art. 7"da Conveno de Bruxelas, de 23 de setembro de 1910, de resto reproduzida pela Lei francesa de 29 de abril de 1916'"". No negcio concludo em estado de necessidade, o perigo que o gerou no foi, por definio mesmo, provocado por qualquer dos contratantes. Por isso, a soluo que me parece justa funda-se na seguinte reflexo: Em regra, se nenhuma das partes teve culpa na produo do evento (naufrgio, incndio etc.) que provocou o contrato, nem extorquiu a exorbitante promessa de recompensa, o negcio deve prevalecer, embora o consentimento se apresente viciado. Com efeito, no se pode negar que a anuncia no surgiu espontnea; mas a possibilidade de anular o ajuste representa um prejuzo para o outro contratante, que no agiu com culpa na formao da avena e que, por conseguinte, contava com a justa expectativa de cumprimento da promessa de recompensa pelo servio prestado. Diante de tal contraposio de interesses, a lei no deve ter qualquer razo para preferir o de um ao de outro contratante, se ambos mostraram boa-f. E, no caso, a vtima da presso externa deve sofrer os prejuzos resultantes do contrato, da mesma forma que a vtima do fortuito ou da fora maior absorve um dano irressarcvel. Contudo, se o indivduo que contratou com a vtima da presso externa se valeu do terror que lhe inundou o esprito, para impor o negcio ou fixar-lhe clusulas excessivamente onerosas, no pode mais ser considerado contratante de boa-f. E, nesse caso, como seu interesse no merece proteo da ordem jurdica, o vcio que incide sobre a vontade do declarante opera e o negcio pode ser anulado. O elemento que impedia a atuao do mecanismo da anulabilidade - respeito boaf do outro contratante - cessou de existir; e, assim, entra ele a funcionar, invalidando o ato jurdico. Isso ocorre sempre que a prestao prometida for sensivelmente desproporcionada ao servio prestado. Porque, na hiptese, dificilmente poder o promissrio alegar ignorncia do fato que viciava o consentimento do declarante. De sorte que se defere a este a prerrogativa de pleitear a anulao do negcio, no qual consentiu constrangidamente. Mas a mera anulao do negcio, alforriando o declarante de qualquer obrigao, conduz a resultado por igual injusto. Pois este obtm um enriquecimento indevido e sem causa, que corresponde a um empobrecimento por parte do outro contratante. Com efeito, o autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente, pois deixou de pagar um servio que lhe foi efetivamente prestado; e o outro contratante sofreu empobrecimento correspondente ao valor do servio prestado e que lhe no foi pago.

De forma que o juiz, invalidando o negcio jurdico inquinado de vcio, dever, no obstante, fixar uma prestao, a ser paga pelo autor da declarao anulada a seu co-contratante, que equivalha ao servio efetivamente recebido. Se o no fizer, pode a parte prejudicada com a sentena anulatria pleitear, por meio da ao de in rem verso, referido pagamento. O novo Cdigo Civil, acolhendo a figura de ato praticado em estado de perigo, consagrou-lhe, como disse, o art. 156, a seguir transcrito: Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, pretnido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente n fanrlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. 119. Da leso A leso, na forma como a define Demonts211, "o prejuzo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, no recebe, da outra parte, valor igual ao da prestao que forneceu". Tal conceito excessivamente amplo, exigindo alguma delimitao. Ocorria leso no direito romano quando, num contrato comutativo, havia tal desproporo entre as prestaes fornecidas pelas partes que uma recebia da outra menos da metade do valor que entregava. Verificada a hiptese, tinha o contratante prejudicado a prerrogativa de pedir ao juiz que declarasse rescindido o contrato. Dizia a clebre Lei Segunda, de Diocleciano e Maximiliano, do ano 285 (Cd. L. IV, Tt. 44, "De rescindenda venditione", L. 2): "Rem majoris pret, si tu vel parer tuus minoris distraxerit: humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus, fundura venundatum recipias, auctoritate judieis intercedente; vel si emptor elegerit, quod deest justo pretio recipias. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars (veri) pretii soluta sit". A traduo do texto a seguinte: Se tu ou teu pai vendeu por menor preo coisa que valia muito mais: eqitativo que, mediante a interferncia do juiz, ou recebas de volta o fundo vendido devolvendo ao comprador o preo; ou, se o comprador preferir, recebas a diferena entre o que recebeste e o justo preo. O preo ser menor se no atingiu nem a metade do valor da coisa. Trata-se de instituio fundada na eqidade, como bem diz a lei citada, ao empregar a expresso humanam est; e decerto se inspira na idia de equivalncia das prestaes, que deve existir nos contratos comutativos. A parte beneficiada no contrato podia ilidir a resciso oferecendo-se para complementar o preo; pois, desse modo, extinguia-se o defeito original ao desaparecer o desequilbrio entre as prestaes. No direito moderno outros elementos, de carter subjetivo, vieram integrar o instituto, que conservou, entretanto, muitos dos caractersticos primitivos, moldadores de sua feio. Eis seus caracteres bsicos na sistemtica moderna: a) A leso s admissvel nos contratos comutativos, porquanto nestes h uma presuno de equivalncia entre as prestaes; Por conseguinte, ela no se compreende nos ajustes aleatrios em que, por definio mesmo, as prestaes podem apresentar considervel desequilbrio.

b) A desproporo entre as prestaes deve verificar-se no momento do contrato e no posteriormente. Pois, se naquele instante no houve disparidade entre os valores, inocorreu leso. c) A desproporo deve ser considervel. Alis, a Lei Segunda falava em diferena superior metade do preo verdadeiro: autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars geri pretii soluta sit. Aqui depara o estudioso com delicado problema, pois sempre se julgou difcil apurar, objetivamente, qual o preo verdadeiro ou o preo justo. Mas, de qualquer maneira, o vcio s se caracteriza quando o desnvel entre as prestaes acentuado, variando, de uma legislao para outra, a tarifao da diferena. Por vezes, mesmo, o legislador deixa ao juiz ampla margem para decidir se houve desproporo notvel entre a contribuio dos contratantes'v'. As Ordenaes Filipinas (L. IV, Tt. 13) adotaram o mesmo critrio da lei romana. Nelas se dizia que se o vendedor foi enganado em mais da metade do justo preo, pode desfazer a venda por bem do dito engano`. d) O desfazimento do negcio depende de deciso judicial; isso j o dizia a disposio romana, ao recorrer locuo intercedente auctoritate judieis. e) facultado parte beneficiada efetuar a suplementao do preo, a fim de, reequilibrando o contrato, eliminar o defeito que o ameaa. Esta uma prerrogativa do contratante beneficiado no ajuste, que, desse modo, pode ilidir sua resciso. Por conseguinte, ao prejudicado no deferido o direito de pedir a inteirao do valor. S se lhe permite pleitear a resciso. Ao outro que, como se disse, se concede a alternativa de salvar a avena, mediante o reequilbrio das prestaes. Tais os princpios caractersticos do instituto. Entre ns a leso, que, como vimos, era disciplinada pela codificao filipina, foi banida do direito positivo pelo Cdigo Civil de 1916. Tal monumento legislativo, vindo de um perodo de exaltao ao princpio da autonomia privada, fundava-se na idia de que o contratual necessariamente justo, por isso que desejado pelas partes. De sorte que a resciso do negcio ou reequil brio dos termos convencionados, deferidos pelo juiz em face da desequivalncia das prestaes por ocasio do ajuste, ao ver do legislador representava um atraso. Essa atitude coincidia com o modo de sentir de muitos escritores da poca 21 . Todavia, depois de um intervalo de mais de vinte anos, a Lei de Proteo Economia Popular (Dec.-Lei n. 869, de 18-11-1938, substitudo pela Lei n. 1.521, de 26-12-1951) trouxe uma regra que abriu novamente as portas da sistemtica jurdica nacional ao instituto da leso. De fato, o art. 4` deste ltimo diploma definiu, como crime, a usura pecuniria ou real, caracterizando como tal: "b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida". Tal dispositivo, de carter criminal, tornava naturalmente ilcito o ato assim praticado, possibilitando, dessarte, a declarao de sua nulidade na rbita civil (CC de 1916, art. 145, 11); ademais, o Y do mesmo art. 4 da Lei n. 1.521 mandava o juiz ajustar os lucros usurrios medida legal, devendo ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros legais, no caso de j haver sido fornecida a prestao exagerada. De sorte que surgiu, dentro do direito positivo brasileiro, a possibilidade de a vtima de um contrato realizado em tais condies promover o seu desfazimento

(CC de 1916, art. 145, 11) ou pleitear a devoluo daquilo que ultrapassasse o justo preo (Lei n. 1.521, art. 41), 3-'). Para tanto, competia-lhe demonstrar: (7) que a contraprestao oferecida excedeu o quinto do valor da recebida em troca; b) que o negcio malsinado decorreu de haver a parte contrria abusado de sua premente necessidade, inexperincia ou leviandade. No se pode esquecer que, em virtude da natureza eminentemente penal da lei brasileira, os efeitos civis dela decorrentes surgem de maneira indireta, pois no foram expressamente almejados pelo legislador. Da se afastar, ocasionalmente, dos princpios que regem o instituto da leso. No obstante, valeu-se o legislador nacional das mesmas fontes onde se inspiraram os legisladores alemo, suo e italiano, exigindo para caracterizar o delito da usura real, e portanto a figura da leso, a presena de dois elementos diversos: um elemento objetivo, representado pela desproporo entre as prestaes, e um elemento subjetivo, revelado pelo comportamento censurvel de uma das partes, ao abusar da leviandade, da necessidade ou da inexperincia do outro contratante. Dentre os trabalhos publicados sombra da lei brasileira, defendendo seu sentido humano e reduzindo a figura da usura real da leso, encontra-se a excelente monografia de Caio Mrio da Silva Pereira, Leso nos contratos bilaterais, que o trabalho clssico sobre a matria. Realmente, o ilustre professor mineiro proclama que a lei da usura o instituto da leso e afirma, enfaticamente, que a sua projeo juscivilista manifesta, sendo possvel deduzir de seu texto a nulidade do ato na rbita civil, com base no art. 145, 11, do Cdigo Civil de 1916. A despeito da pequena repercusso do art. 4`-', letra b, da lei de economia popular, nos quadros do direito privado"', evidente que, no campo terico, os negcios feitos com desrespeito quele texto podam ser anulados. Portanto, aquela lei, de fato, restabeleceu entre ns o instituto da leso. O novo Cdigo Civil disciplinou a leso entre os defeitos dos atos jurdicos, em seu art. 157, que transcrevo, com os respectivos pargrafos: Art. 157. Ocorre a leso quando nina pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1-' Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores zrigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar con a reduo do proveito. 120. A fraude contra credores. Conceito e idia de ao revocatria. Diz-se haver fraude contra credores, quando o devedor insolvente, ou na iminncia de tornar-se tal, pratica atos suscetveis de diminuir seu patrimnio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dvidas. As regras contidas neste captulo do Cdigo Civil se inspiram num princpio maior informador de todo o Direito das Obrigaes, ou seja, no princpio de que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas")". De modo que, se o devedor,

maliciosamente e para tornar ineficaz a cobrana de seus dbitos, afasta de seu patrimnio ou de qualquer modo diminui a garantia que este representa para seus credores, a lei, no intuito de proteger estes ltimos, e ocorrendo certos pressupostos, confere-lhes a prerrogativa de desfazer os atos praticados, restabelecendo integralmente a primitiva garantia. Note-se, porm, que a fraude contra credores s se caracteriza quando for insolvente o devedor, ou quando se tratar de pessoa que, por atos malsinados, venha a tornar-se insolvente, porque, enquanto solvente o devedor, ampla sua liberdade de dispor de seus bens, pois a prerrogativa de alien-los elementar do direito de propriedade. Entretanto, se ao transferi-los a terceiros j se encontrava insolvente o devedor, permite a lei torne-se sem efeito tal alienao, quer pela prova do consilium fraudis, quer pela presuno legal do intuito fraudulento. Aqui o direito de livre disposio do devedor esbarra na barreira representada pelo interesse dos credores, e s no por ela vencida quando houver que respeitar interesse de terceiro de boa-f. Se tivermos em conta que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas, se considerarmos que o patrimnio de um indivduo se compe de ativo e passivo, e se imaginarmos que o devedor insolvente aquele cujo passivo supera o ativo301, podemos concluir que, ao afastar bens de seu patrimnio, o devedor insolvente, de certo modo, est dispondo de valores que no mais lhe pertencem, pois tais valores se encontram vinculados ao resgate de seus dbitos. Da permitir o Cdigo Civil que, ocorrendo determinados pressupostos, possam os credores desfazer os atos fraudulentos praticados pelo devedor, em detrimento de seus interesses. Dois elementos compem o conceito de fraude contra credores. Um elemento objetivo, ou seja, o eventus damni, consistente em todo ato capaz de prejudicar o credor, quer por tornar insolvente o devedor, quer por j haver sido por ele praticado em estado de insolvncia. E um elemento subjetivo, isto , o cousilittrn fraudis, caracterizado pela m-f, pelo intuito malicioso de ilidir os efeitos da cobrana"",. A lei aponta os atos por meio dos quais a fraude se pode apresentar e cuida dos demais requisitos, necessrios para que ela se configure. Ela aparece, em regra, nos seguintes tipos de negcios jurdicos: (7) atos de transmisso gratuita de bens ou de remisso de dvidas; b) atos a ttulo oneroso; c) pagamento antecipado de dvidas vincendas; d) constituio de direitos de preferncia a um ou alguns dos credores quirografrios. Apresentando-se esses negcios, concorrendo o consiliurn fr(nidis e o ezaeiitus darluli, surge o defeito do ato jurdico. Sendo defeituoso, o negcio pode ser infirmado pelas pessoas a quem prejudica. Da a lei conferir aos credores quirografrios a ao revocatria ou pauliana". A anlise de tais atos e o exame desta ao constituiro o objeto dos pargrafos seguintes, referentes fraude contra credores. 121. Atos de transmisso gratuita e de remisso de dvidas A lei permite que se anulem os atos de transmisso gratuita de bens, quando os pratique o devedor insolvente, ou que por eles fique reduzido insolvncia (CC, art. 158).

Na hiptese no cogita a lei de saber se houve entre doador e donatrio o ajuste fraudulento. Presume irrefragavelmente a existncia do propsito de fraude. Em rigor, poder-se-ia justificar o dispositivo por outras consideraes. Com efeito, se o doador insolvente, isto , se deve mais do que efetivamente possui, e faz doao de parte do seu reduzido patrimnio, na realidade est abrindo mo daquilo que indiretamente pertence a seus credores. A lei considera irrelevante estar o donatrio ciente ou no da insolvncia do doador. Despreza a circunstncia de serem as partes cmplices na fraude. O ato anulvel porque o devedor, na verdade, est doando coisa que indiretamente pertence a seus credores. Alis, na hiptese de uma doao efetuada pelo devedor insolvente, encontram-se em choque dois interesses diversos. De um lado, o interesse dos credores porventura burlados, que procuram evitar um prejuzo, qui certant de damno vitando; de outro, o interesse do donatrio, que procura assegurar um lucro, qui certat de lucro captando. Cada vez que essa situao se prope e o legislador tem de escolher entre um desses dois tipos de interesse, ele prefere acolher a pretenso de quem busca evitar um prejuzo, porque tal soluo se lhe afigura mais justa 114. A mesma soluo aplicvel remisso de dvida, porque tal ato representa uma liberalidade. As dvidas ativas do devedor constituem parte de seu patrimnio; se ele as perdoa, tal patrimnio, que garantia dos credores, se reduz proporcionalmente. Portanto, seus credores tm legtimo interesse em pleitear a declarao de ineficcia do perdo, para que os crditos remetidos se reincorporem no ativo do devedor. A ao pauliana com fundamento em liberalidade s exige prova da insolvncia do alienante-devedor. Todavia tal prova indispensvel, porque se o devedor for solvvel, seu ato, ao invs de defeituoso, ser perfeitamente legal, no se configurando, por conseguinte, o interesse do credor para propor a revocatrial`s. 122. Atos de transmisso onerosa Se os atos de alienao de bens levados a efeito pelo devedor insolvente o foram a ttulo oneroso, muda-se o panorama, porque agora entram em conflito dois interesses igualmente respeitveis: o dos credores do alienante e o do adquirente de boa-f. Com efeito. Se de um lado o ordenamento jurdico quer garantir aos credores o recebimento de seus crditos, de outro, quer assegurar a firmeza das relaes negociais, no permitindo que pessoas que a ttulo oneroso adquirirem bens do insolvente, sem conhecer ou poder descobrir tal circunstncia, possam ser burladas na sua boa-f e ludibriadas na justa expectativa de que o negcio, por elas aceito, revestia-se de toda a legalidade e segurana. Entre esses dois interesses o do adquirente de boa-f o que vai ser preferido pelo legislador. Se o adquirente ignorava a insolvncia do vendedor, nem podia, com diligncia ordinria, descobri-Ia, vale o negcio efetuado. Verdade que em tal hiptese os credores sofrem prejuzo, o que representa uma injustia e um inconveniente, que so menores do que os que resultam da atribuio da perda ao adquirente de boa-f.

Alis, note-se que, dada a boa-f do adquirente, falta, no caso, o cotisiliuin fraudis, pois o propsito fraudulento s existe no esprito do devedor alienaste. Entretanto, se o adquirente estava de m-f e ingressou no negcio sabendo da insolvncia do alienaste, cessa a considerao que merecia da lei, e esta o presume, de maneira irrefragvel, cmplice no negcio fraudulento, que, por conseguinte, pode ser revogado. A m-f se caracteriza pela mera cincia, por parte do adquirente, do estado de insolvncia do devedor. Sabendo dessa circunstccia e no ignorando que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas, o adquirente revela seu propsito de pactuar com a fraude e assume o risco pelo prejuzo eventual, decorrente da anulao do negcio jurdico. A lei presume o adquirente sabedor da insolvncia do alienaste quando esta for notria ou quando houver motivo para ser conhecida do primeiro (CC, art. 159). A notoriedade da insolvncia se revela por atos externos, tais como o protesto de ttulos3"", o ajuizamento de aes executivas, os protestos judiciais formulados pelos credores etc. Por vezes, entretanto, embora no seja notria a insolvncia do devedor, tem o outro contratante razes para conhec-la. Jorge Americano;07 refere-se a algumas presunes que decorrem das circunstncias que envolvem o negcio. Assim, os contratos se presumem fraudulentos: a) pela clandestinidade do ato; b) pela continuao dos bens alienados na posse do devedor quando, segundo a natureza do ato, deviam passar para o terceiro; c) pela falta de causa; d) pelo parentesco ou afinidade entre o devedor e o terceiro; e) pelo preo vil;.n pela alienao de todos os bens"". Ajurisprudncia atm-se a semelhante critrio. J se julgou cabvel a presuno de cincia da insolvncia do devedor, quando o terceiro adquirente seu irmo (Revista de Direito, 69/178; J1lstia, 31 / 399), ou sua amante (Justia, 29 / 194), ou sua me (RT, 302 / 220), ou seu sogro (RT, 194/228). Nessas hipteses, corno tambm em outras semelhantes, a ligao entre as partes ou outras circunstncias do negcio esto a evidenciar que o terceiro no podia ignorar a insolvncia do devedor. 123. A fraude ainda no ultimada O Cdigo Civil contempla a hiptese da fraude ainda no ultimada em seu art 160, que diz: Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolz,cnte ainda no tiz,er pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em jnfzo, cont a citao de todos os interessados. Aqui mister se faz ressaltar a importncia de um requisito, isto , o fato de o preo ser justo, pois, como observa Bevilqua""", se o preo da aquisio no for o corrente, e sim outro inferior, h motivo para supor que o adquirente seja culpado de malcia, tendo os credores, conseqentemente, razo para reclamar contra o prejuzo que experimentam. Se o preo for o corrente e se o comprador que ainda no o pagou deposita-o em juzo, cessa o interesse dos credores, que, por conseguinte, perdem a legitimao ativa para propor a ao pauliana.

124. O pagamento antecipado de dvidas O ordenamento jurdico pretende estabelecer no concurso creditrio a maior igualdade possvel entre os credores quirografrios. O patrimnio do devedor garantia comum de todos, portanto, todos devem ser aquinhoados proporcionalmente. O devedor que no vencimento paga dvida j vencida procede licitamente, de maneira que seu ato vlido. Entretanto, se salda dbitos vincendos, comporta-se de maneira anormal, o que por si s revela seu propsito fraudulento. Alis, o pagamento antecipado de dvida frustra aquela igualdade, acima aludida, entre os quirografrios, igualdade essa que o legislador quer preservar. Da a lei conferir, aos demais credores, ao para tornar sem efeito tal pagamento, determinando que o beneficiado deve repor, em proveito do acervo, aquilo que recebeu (CC, art. 162). 125. Outorga fraudulenta de garantias Esse mesmo anseio de igualdade inspirou o legislador ao editar a regra do art. 163 da lei civil, que prescreve: Art. 163. Presumem-se fira udatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Nas dvidas garantidas por penhor, hipoteca ou anticrese, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao. De maneira que, estabelecido um direito real de garantia, tal como a hipoteca ou o penhor, surge para o beneficirio um direito de preferncia em face dos co-credores; preferncia essa que consiste na prerrogativa de destinar todo valor da coisa ao exclusivo pagamento de seu crdito. Conseqentemente, aberto o concurso, os bens assim onerados se destinam ao pagamento dos credores preferentes, e somente as sobras, se houver, iro compor o acervo concursal. A concesso de garantia feita pelo devedor insolvente a um dos seus credores representa, portanto, ameaa ao direito dos outros, porque a coisa dada em garantia de certo modo sai parcialmente do seu patrimnio, para assegurar a liquidao do crdito hipotecrio ou pignoratcio. Os demais credores certamente recebero menos, para que o beneficirio da garantia receba mais. tal desigualdade que a lei quer evitar, e por essa razo, presumindo fraudulento o procedimento do devedor, concede ao anulatria aos prejudicados, para que tornem sem efeito a garantia concedida. Note-se que, no caso presente, o que perde eficcia to-somente a preferncia concedida a um dos credores e no o crdito do qual ele titular. De quirografrio que era, tal credor passou a ser preferencial com a concesso da garantia; anulada esta, por se presumir fraudulenta, volta seu beneficirio primitiva condio de quirografrio (CC, art. 165, pargrafo nico). Neste, como nos demais casos acima apontados, a lei presume o intuito fraudulento, pois so atos anormais, discordantes do comportamento ordinrio e que, por conseguinte, no se podem explicar a no ser pelo propsito de ludibriar os credores do insolvente. Tanto isso verdade que, se tais atos forem de carter ordinrio e indispensveis manuteno do estabelecimento agrcola, mercantil ou industrial do devedor, a lei no impede que este ltimo atue amplamente na rbita do direito, alienando e onerando bens. Assim, embora insolvente, se o devedor concede um penhor agrcola onerando sua safra, tal penhor no pode

ser anulado, porque constitui um procedimento ordinrio, indispensvel manuteno da explorao rural. Uma inovao trazida pelo novo Cdigo se encontra em seu art. 164, que acrescentou a frase destacada ao dispositivo, que no remanescente idntico ao art. 112 do Cdigo de 1916. Transcrevo o art. 164 destacando, como disse, a disposio inovadora. Art. 164. Presumem-se, porm, de boa f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia. Portanto os gastos ordinrios do devedor insolvente so vlidos no apenas quando eles derivam da necessidade de manter estabelecimentos mercantis, rurais ou industriais do devedor, mas tambm quando eles se destinam subsistncia daquele e de sua famlia. A inovao, que j se encontrava no Anteprojeto de 1972, vai, a meu ver, ampliar o campo da controvrsia. 126. Legitimao ativa e passiva para a ao pauliana Capitulando a fraude contra credores como defeito do ato jurdico, o legislador o declara anulvel, se portador de tal vcio (CC, art. 171, 11). Trata-se da ao revocatria, tambm chamada patilialla, de origem inegavelmente romana"('. No direito romano, o processo de execuo sofre ntida evoluo quando, por meio de longas etapas, o devedor deixa de responder fisicamente por seu dbito, passando seu patrimnio, e apenas ele, a garantir suas dvidasj" Atingida tal etapa surge, contemporaneamente, como bvio, a possibilidade de o devedor, mediante fraude, tornar-se insolvente, pela deliberada alienao ou operao de seus bens, feita em detrimento de seus credores. Viu-se ento o pretor na necessidade de estabelecer um remdio que tornasse ineficaz referido comportamento, de resto incensurvel perante o jus civile. Foi o que fez concedendo aos prejudicados a ao pauliana312. Como se v de sua origem, a ao revocatria se inspira no princpio geral de repdio fraude e no propsito de evitar que o devedor burle, usando de malcia, a f do contrato, frustrando sua execuo, ao procurar, delibera damente, a insolvncia. S tm legitimao ativa nesta demanda os credores quirografrios que j o eram ao tempo em que os atos malsinados se celebraram. Os credores posteriores a tais atos j encontraram o patrimnio do devedor desfalcado, no podendo, por conseguinte, reclamar contra uma situao deles conhecida, ou que s desconheciam dada sua prpria negligncia. A fraude, se fraude houve, no os prejudicou, no tendo, portanto, interesse para aleg-la. Os credores com garantia real no podem tampouco intentar a ao pauliana, reservada, como diz o art. 158, 11, do Cdigo Civil, apenas aos quirografrios. Isso porque aqueles credores encontram, nos bens que garantem especificamente seus crditos, acervos com que se pagarem. Se tais bens forem alienados, o direito de seqela, conferido ao titular do crdito, possibilita a penhora dos bens dados em garantia, nas mos de quem quer que os detenha. De modo que tambm aos credores com garantia real falta interesse para propor ao revocatria '. O art. 161 do Cdigo Civil cuida da legitimao passiva na ao pauliana, dizendo que podem ser rus na demanda: (i) o devedor insolvente; b) a pessoa que com

ele celebrou a estipulao fraudulenta; c) os terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f. A leitura do artigo talvez sugira que a demanda possa ser proposta, indiferentemente, contra uma, ou contra mais de uma dessas pessoas. No obstante, vrios julgados tm decidido ser imprescindvel que a lide se dirija necessariamente contra o adquirente detentor da coisa ou ainda contra os subadquirentes que hajam procedido de m-f. Assim a 3-' Cmara do Tribunal de So Paulo decidiu que: "A ao pauliana no pode ser intentada somente contra o devedor insolvente, mesmo porque a execuo de sentena, no caso de viabilidade da ao, seria dirigida contra o adquirente detentor do imvel" (RT, 106/552). O julgado insiste em que, se a ao se destina a anular um ato entre duas pessoas, seria inslito prop-la contra s uma delas, excluindo a outra, ou seja, justamente aquela que tem a propriedade e a posse da coisa que se pretende reaver. Num acrdo da 4' Cmara do mesmo Tribunal, se afirma o litisconsrcio necessrio de todas as pessoas que intervieram no negcio fraudulento, devendo, pois, "ser citados para a ao o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao e, se os houver, os terceiros adquirentes de m-f, sem o que haver cerceamento de defesa" (RT, 106/214). Quando a ao pauliana visa anular garantias concedidas a algum credor, deve este ser includo na lide' 14. A ao revocatria tem por efeito anular os atos praticados em fraude. De modo que, julgada procedente, a vantagem porventura advinda do ato fraudulento reverte em proveito do acervo sobre o qual se tenha de efetuar o concurso de credores (CC, art. 165). Em outras palavras, o patrimnio do devedor se restaura, restabelecendose a garantia original com que contavam os credores". Portanto, os bens alienados voltam ao patrimnio do devedor; as garantias concedidas se aniquilam; e os pagamentos antecipados so devolvidos. CAPTULO V DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO316 Sumrio: 127. Introduo. 128. A condio. Conceito. 129. Negcios que no admitem condio. 130. Espcies de condio: A) condio casual, potestativa e mista; B) as condies impossveis; C) a condio suspensiva; D) a condio resolutiva. 131. A condio maliciosamente obstada ou provocada pelo interessado. 132. O problema da retroatividade das condies. 133. O termo. 134. O prazo e as regras a ele relativas. 135. O encargo. 127. Introduo Estudamos acima (v. n. 91 e nota 189) os elementos essenciais do ato jurdico. Agora, ao tratarmos de suas modalidades, cuidaremos de seus elementos

acidentais, isto , daqueles que, no sendo indispensveis para a sua constituio, podem existir para alterar as conseqncias que dele, ordinariamente, resultam. So maneiras que podem afetar o negcio jurdico, quando apostas pela vontade das partes. Para que um elemento acidental se caracterize, mister que se possa conceber a eficcia do ato jurdico independente dele, pois, caso contrrio, tratar-se-ia ele um elemento essencial. Assim, a condio, o termo e o encargo provm do ajuste entre as partes, mas sua presena no indispensvel para a existncia do negcio. Modificam-lhe as consegr cias, modelam diferentemente a avena, mas a inexistncia de uma dt sula que os consigne no impossibilita que se conceba o contrato. No Cdigo Civil de 1916, o legislador disciplinava a condio, termo e o encargo, completando-o com algumas regras relativas ac prazos. Nele, considervel nmero de disposies continham menc um princpio normativo do que uma definio conceituai. Contudt as definies ali registradas eram importantes para a inteligncia da regras da Parte Especial do Cdigo Civil. Assim, o legislador dava c conceitos de condio suspensiva e resolutiva. Na Parte Especial, ut lizava tais noes dizendo, por exemplo, que a venda a contento rE putar-se-ia feita sob condio suspensiva (art. 1.144); e que o pacto d melhor comprador valia por condio resolutiva (art. 1.159). Alis, n Parte Especial, era freqente a referncia a termo, a doao ou legad com encargo etc. 128. A condio. Conceito O Cdigo Civil define a condio er seu art. 121, nestes termos: Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando excli sivamelite da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdic a evento futuro e incerto. Um negcio, portanto, condicional quando sua eficcia deper de de um acontecimento futuro e incerto. Assim, a condio no afeta a existncia do negcio, mas apem sua eficcia31`. O contrato existe desde logo, porque houve a manifestao vlida da vontade de ambas as partes; apenas sua eficcia fica dE pendendo do advento da condio. Por exemplo: algum ajusta com um pintor a compra de sua tela, se ela for aceita em uma exposio internacional. O negcio est completo, no havendo dvida sobre sua existncia, porm sua eficcia fica dependente de um evento futuro e incerti ou seja, do fato de ser ou no a tela recebida pelo jri da exposiz aludida. Em caso afirmativo, o negcio gera seus efeitos, independente de nova manifestao de vontade. Frustrada a condio, o negcio se desfaz, por no ter ocorrido aquele pressuposto acidental, que, em virtude da vontade das partes, foi transformado em relevante. A condio afeta a eficcia do negcio sob dois aspectos: quer impedindo que a avena se aperfeioe at o advento da condio, e ento se diz ser ela siisyeizsiz a; quer tornando sem efeito o ajuste, em virtude de seu advento, e ento tem o nome de resolutiva. A hiptese, acima figurada, da compra de um quadro se for ele recebido em determinada exposio traz um exemplo de condio suspensiva. A compra e venda em questo no gera efeito enquanto a tela no for recebida, ficando, portanto, suspensa a eficcia do contrato at aquele momento. Ademais, se a condio jamais ocorrer, jamais o contrato gerar efeitos. A aquisio de uma fazenda, sob condio de o contrato se resolver se gear nos prximos trs anos, constitui um negcio efetuado sob condio resolutiva. O

negcio produz seus efeitos desde logo, mas pode perder sua eficcia se advier o evento futuro e incerto, representado pela geada'". Se esta inocorrer durante aquele perodo, o contrato, que j estava perfeito, no mais pode ser infirmado, por se haver frustrado a condio resolutiva. A condio uma declarao acessria da vontade, oposta outra, que principal"'. Da decorre que ela segue a sina do contrato, sendo nula se ele o for. Ademais no condio a conseqncia que deriva necessariamente do ato, como, por exemplo, a clusula que subordina a efetivao de uma compra e venda de imvel outorga da escritura por parte do vendedor"`; mas to-somente o acerto entre os contratantes, apondo ao contrato uma clusula que submeta a eficcia do ajuste a um evento futuro e incerto. O Cdigo de 1916 trazia esse princpio em seu art. 117, que o legislador de 2002 achou suprfluo repetir, por ser uma conseqncia explcita do conceito de condio. Necessrio se faz que tal evento seja futuro e seja incerto. Se se tratar de um evento passado, ao qual se subordinou a eficcia do ato, o negcio ser puro e simples, e no condicional. Verdade que se sustentou na doutrina e com base no art. 1.181 do Cdigo Civil francs'' que se poderia submeter a eficcia de um negcio a um evento incerto, j ocorrido, mas ainda desconhecido dos contratantes. Porm tal opinio hoje encontra poucos adeptos, pois os prprios escritores franceses entendem que na hiptese o negcio no condicional, antes, pelo contrrio, ser puro se o fato ocorrido confirma a avena, e ser inexistente se o evento o torna ineficaz 122. Se se tratar de evento certo, no existe condio, mas termo. Neste caso, o direito conferido, em vez de ser condicional, um direito j deferido. Com efeito, se algum prometeu entregar determinada mercadoria em dia prefixado, no estabeleceu condio, mas termo. O direito do promissrio, no dependendo de fato incerto, mas de acontecimento inexorvel, um direito j deferido, embora futuro. 129. Negcios que no admitem condio Embora a condio en contre melhor clima no mbito dos negcios patrimoniais, ela pode, em tese, ser includa em quase todos os tipos de atos jurdicos. Negcios h, entretanto, que por sua natureza repelem a idia de condio. So atos geralmente ligados ao Direito de Famlia ou ao Direito das Sucesses e que devem, desde logo, constituir-se de maneira definitiva, criando uma situao permanente. Seria inconveniente permitir que a presena de uma condio, que representa um elemento de incerteza, pendesse sobre tais atos, ameaando sua eficcia. Vejamos, a seguir, algumas hipteses. Ningum pode se casar sob condio ou a termo, porque o casamento, constituindo elemento bsico na estrutura da sociedade e interessando diretamente ordem pblica, deve estar liberto da ameaa de resoluo. Como no tem apenas carter contratual, mas tambm um aspecto institucional, no se permite que sua eficcia fique subordinada, por ajuste anterior dos nubentes, ao advento de uma circunstncia incerta e futura, no prevista pela lei. No se pode, tampouco, emancipar filho sob condio, pois, como a emancipao gera importantes efeitos na ordem social, seria inconveniente que ela pudesse desfazer-se pelo advento da condio.

No regime do Cdigo de 1916 a lei determinava que no se podia reconhecer filho ilegtimo (art. 361) ou adotar (art. 375) sob condio porque tanto o reconhecimento como a adoo alteravam o estado do indivduo, modificavam-lhe a posio familiar, estabelecendo uma situao que deve ser permanente. Hoje a condio de filho ilegtimo no mais existe, portanto o art. 361 perdeu vigncia. No se pode aceitar ou renunciar herana sob condio ou a termo (CC, art. 1.808), porque, ainda aqui, convm que as relaes sucessrias se estabeleam de maneira definitiva, evitando-se, por exemplo, que uma renncia condicional possa transformar-se em aceitao efetiva, trazendo substancial alterao patrimonial para ambas as partes, com riscos para terceiros, e inconvenientes para a sociedade. 130. Espcies de condio: A) condio casual, potestativa e mista; B) as condies impossveis; C) a condio suspensiva; D) a condio resolutiva. So lcitas todas as condies no contrrias lei, ordem pblica e aos bons costumes (CC, art. 122). A lei expressamente probe as condies: a) que privarem de todo o efeito o ato","; b) que o sujeitarem ao arbtrio de uma das partes; c) impossveis (CC, art. 123), quer sejam fisicamente impossveis, quer juridicamente, incluindo-se entre estas as condies contrrias moral e aos bons costumes. Poder-se-ia, portanto, tendo em vista tal posio do legislador, dividir, inicialmente e num primeiro passo, as condies em lcitas e ilcitas, conforme sejam permitidas ou expressamente defesas pela lei. Tomando dentre as ilcitas as potestativas, ou seja, as que sujeitam o ato ao arbtrio de uma das partes, estarse- encarando a condio sob o ngulo da fonte de onde ela promana; sob esse aspecto, as condies dividem-se em: casuais, potestativas e mistas. A idia de corldino impossvel ope-se de condio possvel, sugerindo mais esta classificao. Quanto quela, a lei ainda distingue a condio fisicamente impossvel da juridicaiiietite iiiipossvel, estabelecendo que a primeira se considera no escrita e que a ltima invalida os atos a ela subordinados (CC, art. 123). Tendo em considerao a influncia que a condio exerce sobre a sorte do direito a que afeta, podem-se classificar as condies lcitas em condies suspensivas e resolutivas. Dentro desse quadro vamos estudar cada espcie. A) Condio casual, potestativa e mista - Para distinguir cada uma dessas espcies de condio, mister ter em vista o acontecimento de que derivam. Se a condio proveio do acaso, diz-se ser casual; se emanou da vontade exclusiva de uma das partes, chama-se condio potestativa; se defluiu da vontade de uma ou de ambas as partes e tambm da vontade de terceiro, d-se-lhe o nome de colidi(io mista3,''. A condio casual -si nazis ex Asia z,enerit dos romanos - aquela que depende de um acontecimento alheio vontade das partes, estando submetida ao caso fortuito ou ao acaso.

Por extenso, d-se igualmente o nome de casual condio que subordina a obrigao a um acontecimento que depende da vontade exclusiva de um terceiro"'-`. Diz-se potestativa a condio quando a realizao do fato, de que depende a relao jurdica, subordina-se vontade de uma das partes, que pode provocar ou impedir sua ocorrncia. Nem todas as condies potestativas so ilcitas'--". S o so as puramente potestativas, isto , aquelas em que a eficcia do negcio fica ao inteiro arbtrio de uma das partes sem a interferncia de qualquer fator externo; a clusula si vWitero, ou seja, se me aprouver. As condies siniplesnlcnte potestativas diferem das acima mencionadas porque, embora sujeitas manifestao de vontade de uma das partes, dependem, por igual, de algum acontecimento que escapa sua alada. Por exemplo: dar-te-ei minha casa se fores ao Japo. Ir ao Japo depende da vontade do declarante, mas depende tambm de se conseguir tempo e dinheiro para uma viagem to longa e to custosa. O caso prtico de maior interesse referente matria o da renovao da locao, deixada ao arbtrio do locatrio. Tem-se reiteradamente entendido que tal clusula no configura uma condio puramente potestativa, e sim urna condio simplesmente potestativa, que, por conseguinte, lcita, porque a manifestao volitiva num sentido ou noutro depende de circunstncias externas ao locatrio, tal como a convenincia, demonstrada pela experincia, de se manter no imvel locado. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, em acrdo relatado pelo saudoso Philadelpho Azevedo: DIREITO CIVIL "Considera-se potestativa a condio cujo implemento repouse no mero arbtrio da parte, equivalente a capricho, e no a que resulta de motivos diversos que razoavelmente influem na vontade do interessado. vlida a clusula em contrato de arrendamento que subordina a sua continuao pelo segundo prazo nela estipulado vontade do locador ocorrendo circunstncias razoveis para a sua denegao, sem fraude ao esprito da lei de luvas" (RT, 162/815)121. A doutrina francesa tem tambm sustentado ser vlida a clusula na qual o devedor se compromete a pagar quando puder, ou quando tiz,er meio''-". Igual idia foi esposada pelo Tribunal de So Paulo (RT, 189 / 787), ao decidir a seguinte hiptese: o ru havia confessado dvida dispondo-se a pag-la quando estivesse a seu alcance, ou quando vendesse o seu estabelecimento. O credor, acreditando incua a condio, por potestativa, ajuizou desde logo a ao de cobrana, na qual foi vencido, por entender o Tribunal que a clusula no continha uma condio meramente potestativa, mas sim um termo incerto. Diz-se condio mista aquela que depende da vontade de uma das partes e, igualmente, da vontade de um terceiro determinado". Por exemplo: dar-te-ei certa importncia se constitures sociedade com dada pessoa. Nesse caso, a eficcia da liberalidade fica dependendo de uma circunstncia que no est apenas na vontade do beneficirio, mas tambm na de terceira pessoa, que pode no querer ultimar a sociedade em questo.

B) As condies irnposszreis - Condio impossvel aquela que subordina a eficcia do negcio a um acontecimento cuja realizao fsica ou juridicamente inalcanvel. A impossibilidade fsica contm sempre uma disposio que contradiz a natureza das coisas, como na hiptese de se subordinar a eficcia de um negcio ao fato de jamais chover sobre a Terra. A impossibilidade fsica s se caracteriza quando se invoca uma circunstncia inalcanvel para todas as pessoas. Uma condio no se torna impossvel pelo fato de ser inatingvel para um determinado devedor"'. Se se prope a um mendigo um negcio cuja eficcia depende de arrematar ele um lote de aes na Bolsa, no se pode ter tal clusula como condio impossvel, pois, embora surja ela inacessvel para aquela pessoa, no o para muitas outras33' A condio juridicamente impossvel aquela que colide com um obstculo legal e permanente, ou que fere a moral e os bons costumes. Exemplo do primeiro caso o da condio de reconhecer filho incestuoso (CC de 1916, art. 358)"" ou a de adotar pessoa da mesma idade do adotante (CC, art. 1.619). Exemplo do segundo o da condio de cometer crime, ou a de praticar ato imoral ou ato que fira uma prerrogativa humana inalienvel. Assim, existe condio impossvel, por imoral, quando algum promete uma prestao a outrem se ele se prostituir, ou se mutilar ou se dedicar a um comrcio proibido etc. Assim decidiu o Tribunal do Rio Grande do Sul: "C) ato prometendo uma recompensa para a vida em concubinato condio imoral, nula em face do art. 116 do Cdigo Civil" (RT, 122/606). O legislador brasileiro atribuiu efeitos diversos condio, conforme seja ela fsica ou juridicamente impossvel. A condio de no fazer coisa fisicamente impossvel tem-se por inexistente (CC art. 124). A juridicamente impossvel invalida o ato a ela subordinado (CC, art. 123). Por conseguinte, se a impossibilidade fsica, o ato prevalece, considerando-se a condio como no escrita; se jurdica a impossibilidade da condio, tanto esta como o contrato em seu todo so nulos. Justifica Bevilqua 3-14 a severidade de tal orientao no fato de o direito no poder amparar o que lhe adverso. Se as partes condicionam a eficcia do negcio a uma circunstncia que colide com a lei, com a ordem pblica, com a moral ou os bons costumes, tal estipulao contamina todo o contrato, que, por essa razo, no pode subsistir"'. Assim, por exemplo, ser nulo o ato jurdico em que se estipula, como condio de sua eficcia, um segundo casamento de pessoa j casada. To srias se apresentam as conseqncias da lei que surge relevante o problema de saber se determinada condio fere ou no a norma, a moral ou os bons costumes. E aqui a matria controvertida. Assim, a clusula de viduidade. Se o marido faz doao mulher, ou deixa-lhe legado cuja eficcia depende de manter-se ela viva aps sua morte, h que distinguir: se o seu propsito altrusta, tendo em vista a educao dos filhos comuns, evitando que a ateno da me se disperse com o cuidado devido aos filhos de um segundo matrimnio, vale a condio, no caso, no considerada ilcita; se, entretanto, seu mvel perverso, se o incita apenas o cime, a clusula imoral e no pode subsistir"". Ainda em matria de liberdade de casamento, tem-se entendido ser ilcita a clusula que condiciona a eficcia de um negcio ao fato de a outra parte no se casar, porque

tal disposio fere a liberdade individual e colide com o interesse social. Mas a condio s ser ilcita se absoluta, pois, se a disposio vedar apenas o casamento com dada pessoa, ou com pessoa pertencente a um grupo restrito, no surge o atentado liberdade individual, j que resta quele contratante vasto campo onde escolher seu consorte"'. Henri de Page`1' refere-se mesmo a uma hiptese em que, a despeito de a condio submeter a eficcia do negcio a uma proibio absoluta de casar, a seu ver e dada a finalidade altamente recomendvel da disposio, no se caracteriza a sua iliceidade. Trata-se, no exemplo apresentado, de liberalidade feita a uma jovem, grave e incuravelmente doente, e a condio de no casar, a ela imposta, visa evitar desastrosas conseqncias porventura resultantes para a sua prole eventual. Em muitos outros casos se discute se lcita ou no a condio. Tm-se sustentado, por exemplo, a liceidade da clusula de abraar o sacerdcio e a iliceidade da que impe mudana de religio; considera-se ilcita a clusula de no atacar ato nulo, mas lcita a de no procurar invalidar ato meramente anulvel"". Em concluso: o juiz, analisando a espcie a ele submetida, deve anular o negcio quando o escopo das partes foi ferir a norma, a moral ou os bons costumes. C) A coudino suspensiva - O art. 125 do Cdigo Civil d a noo de condio suspensiva. Diz que, subordinando-se a eficcia do ato condio suspensiva, enquanto esta no se verificar, no se ter adquirido o direito a que ele visa. De modo que, nos contratos subordinados a essa espcie de clusula, a aquisio do direito fica submetida ocorrncia de um fato futuro e incerto. Se este advier, adquire-se o direito; caso contrrio, no. Enquanto a condio no ocorre, o titular do direito eventual tem apenas uma expectativa de direito, uma spes debitum iri, ou seja, a pose sibilidade de vir a adquirir um direito, caso a condio ocorra. Quando algum promete vender a outro seu automvel se naquele ano for posto a venda um modelo novo, o promissrio no se torna titular de uma prerrogativa, mas apenas adquire a expectativa de efetuar uma aquisio, caso ocorra o evento futuro e incerto aludido. Essa spes debitum iri, entretanto, representa um valor patrimonial, possvel de ser negociado. um plus no patrimnio do credor. Tanto isso verdade que a lei permite ao titular do direito eventual o exerccio de atos conservatrios (CC, art. 130). Assim, no exemplo acima formulado, o promissrio da venda do automvel pode tomar medidas necessrias para preservar seu direito, registrando seu contrato para valer contra terceiros, notificando eventuais compradores do veculo da existncia do negcio condicional etc. Paralelamente, surge sobre a coisa objeto do contrato um nus que, sem chegar a ser um vnculo real, representa uma limitao ao direito do alienante, de certo modo importante. Com efeito, se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva e, pendente esta, fizer "Art. 531. So especialmente proibidas as condies seguintes: 1. Habitar sempre um lugar determinado ou sujeitar-se eleio de domiclio por vontade de um terceiro; 2. Mudar ou no mudar de religio;

3. Casar-se com determinada pessoa, ou com aprovao de um terceiro, ou em certo lugar, ou em certo tempo, ou no se casar; 4. Viver em celibato perptua ou temporariamente, ou no se casar com pessoa determinada, ou divorciar-se". quanto quela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis (CC, art 126). No exemplo figurado, por conseguinte, se o promitente vendedor der em penhor o veculo e a condio advier, o penhor se resolve, pois, na hiptese, os efeitos da condio retroagem data do negcio, por expressa disposio do art. 126. D) A condio resol ativa - O negcio sujeito condio resolutiva se aperfeioa desde logo, todavia fica sujeito a se desfazer, e de fato se desfaz, se ocorrer aquele evento futuro e incerto referido na avena. Algum adquire uma fazenda sob condio de o negcio se resolver se gear nos prximos dois anos. O negcio perfeito desde logo, porm tem sua eficcia ameaada pela eventual ocorrncia do fato estipulado. Se ele no advier dentro de tal prazo, frustra-se a condio, e o contrato continua a viger em toda sua plenitude; se, pelo contrrio, o fato temido produzir-se, o negcio perde sua eficcia, desamarrando-se o n contratual. Enquanto na condio suspensiva o ato s ganha eficcia com o advento daquela, na resolutiva o negcio se resolve com referido advento (cf. julgados na RT, 194/720, 201/133). O art. 127 do Cdigo Civil precisa os efeitos da condio resolutiva. Diz ele: Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se llo realizar, Vigorara, o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a wilclustio deste o direito por ele estabelecido. Convm notar que o legislador imagina a existncia de uma condio resolutiva em todos os contratos bilaterais. Contrato bilateral aquele que envolve prestaes recprocas de ambas as partes. Poderse-ia mesmo dizer que, nos contratos bilaterais, a prestao de um contratante tem por causa e razo de ser a prestao do outro. Isto posto, pressupe a lei que em tais convenes exista sempre, expressa ou tcita, uma condio resolutiva posta mais ou menos nestes termos: o contrato se resolr,er( se ulyta das partes filo fornecer sua prestao. Portanto,ocorrendo o inadimplemento de um contratante, pode o outro pedir a resciso do ajuste e a composio de seu prejuzo (CC,art. 475). O legislador apenas distingue conforme a clusula resolutria seja expressa ou tcita. No primeiro caso a resoluo opera de pleno direito, isto , automaticamente. No segundo, mister se faz que o inadiriplente seja interpelado judicialmente. 131. A condio maliciosamente obstada ou provocada pelo interessado A lei considera verificada a condio quando maliciosamente obstada pela parte a quem prejudica; e a presume no ocorrida quando for maliciosamente provocada por aquele a quem o seu implemento aproveita (CC, art. 129). Ela condena por igual o dolo daquele que impede a realizao da condio e o daquele que lhe fora o advento"'. Assim, se na condio suspensiva o credor maliciosamente altera as circunstncias de fato para atiar-lhe a ocorrncia, ou o devedor evita que ela se manifeste; ou se na condio resolutiva o atual titular do direito frustra maliciosamente a possibilidade de seu surgimento, ou o credor fora sua apario, a lei, ficticiamente, desconsidera a realidade e presume o contrrio do que efetivamente se passou11'-.

A regra informada pelo princpio da responsabilidade, pois, convocando ou frustrando a condio, um dos contratantes causa em sua segunda alnea cuidava da garantia de obrigao em caso de ameaa de inadimplemento, e em seu pargrafo nico, da condio resolutiva das obrigaes, pelo inadimplemento da obrigao de uma das partes. O Cdigo de 2002, embora guardando todas as regras do art. 1.092 do Cdigo anterior, as disciplinou de maneira diversa. No captulo intitulado "Da extino do contrato" abriu uma seo intitulada "Da exceo do contrato no cumprido", onde reproduziu os dois dispositivos do caput do art. 1.092, acima citado. E numa seo intitulada "Da clusula resolutiva" repetiu a regra sobre a condio resolutiva da obrigao. Transcrevo os arts. 474 e 475 do novo Cdigo, em que consta essa regra: Da clusula resolutitu Art 474. A clusula rcsolutini expressa opera de pleno direito; n tcito depende de micrpelao ludrcuil. Art 475. A parte lesada pelo inmlimplenu nM pode polir a resoluo do contrato, se ruo preferir exigir-lhe o rnrnprirmento, cabendo, em alguns dos casos, indenizao por perdas e danos. juzo ao outro, e a melhor maneira de repar-lo considerar a condio como no ocorrida ou realizada"'. No direito francs, mister se faz que o ato do devedor seja culposo, pois, se ele impede a condio ao exercer direito, no se aplica a regra do art. 1.178 do Cdigo Napolenicol'1. Entre ns, entretanto, no basta apenas a culpa do devedor como causadora do advento da condio, nem se pode consider-lo responsvel pela sua inocorrncia, se apenas atuou negligentemente. A lei usa a palavra tnaliciosarnente, que envolve a idia de inteno e, portanto, de dolo. Conseqentemente mister que haja dolo de uma das partes, para que ocorra a hiptese figurada no art. 129 do Cdigo Civi131' 132. O problema da retroatividade das condies Alguns eminentes escritores nacionais sustentam que, entre ns, os efeitos da condio retroagem data do negcio a que ela foi aposta`. Entendem, assim, que o Cdigo Civil brasileiro teria seguido a orientao do francs, cujo art. 1.179 determina expressamente que "a condio ocorrida tem um efeito retroativo ao dia em que a obrigao foi contratada". Tal opinio, todavia, encontra opositoreS34', que, ao contrrio, sustentam ter a lei deste Pas se inspirado no Cdigo Civil alemo, cujo art. 156 nega efeito retroativo condio. O problema oferece relevante interesse terico, pois, admitida a retroatividade das condies, da defluem, entre outros, os seguintes efeitos: a) resolvem-se os atos de disposio praticados pendente conditione; b) tornam-se sem efeito os atos de administrao realizados neste perodo; c) devem ser devolvidos os frutos percebidos em tal intervalo. Entretanto, como j apontei alhureS1', a matria na prtica oferece menor interesse '4y porque, nos pases em que se admite a retroatividade da condio, o legislador exclui dos efeitos retrooperantes alguns atos, enquanto nos pases onde se nega o efeito retroativo da condio, a lei, expressamente, invalida determinados atos praticados pendente conditione. Dessa maneira, num e noutro

sistema, atos existem que se livram do efeito retroativo da clusula condicional, enquanto outros sofrem sua incidncia. E ver-se- que as solues coincidem. No sistema francs, so quase unnimes a doutrina e a jurisprudncia no proclamar que, a despeito do princpio genrico da retroatividade, os atos de administrao praticados pendente conditione prevalecem e os frutos percebidos no precisam ser devolvidos. De modo que tais atos escapam ao efeito retroativo da condio, o qual, por conseguinte, s abrange os atos de disposio. No sistema alemo, o art. 161 do Cdigo Civil determina serem invlidos os atos de disposio levados a cabo pendente conditione, se esta, a final, advier. Por conseguinte, a soluo idntica alcanada na Frana. Entendo que, no Brasil, tendo a lei silenciado sobre os efeitos porventura retroativos da condio, esta, genericamente, no retroage. A retroatividade dos efeitos do ato jurdico constitui, a meu ver, exceo regra geral da noretroatividade, de sorte que, para retroagirem os efeitos de qualquer disposio contratual, mister se faz que haja lei expressa em tal sentido, ou conveno entre as partes. Caso contrrio, isto , se nada se estipulou e a lei silente, os efeitos da condio s operam a partir do seu advento. No direito brasileiro, o legislador, em alguns casos, abre exceo regra da noretroatividade da condio. Assim, no art 126 do Cdigo Civil prescreve que os atos de disposio, efetuados durante a pendncia da condio suspensiva, perdem sua eficcia se esta, posteriormente, advier (CC de 1916, art. 122). Quanto condio resolutiva, completando o art. 128 do Cdigo Civil (art. 119 do Cdigo anterior), que determina a extino do direito a que ela se ope quando de sua ocorrncia, encontra-se o art. 1.359 (art. 647 do Cdigo anterior), atribuindo efeito retroativo condio ou ao termo resolutivo. Portanto, e a ttulo de concluso: a) a condio no tem, em regra, efeito retroativo, exceto quando a lei expressamente o determina; por conseguinte, os atos de administrao praticados pendefite conditione sobrevivem intocados, no se devendo, tampouco, devolver os frutos colhidos; b) a lei expressamente determina que o advento da condio ter efeito retroativo quanto aos atos de disposio, os quais se invalidam com a sua ocorrncia. 133. O termo Termo , na definio de Bevilqua"", o dia em que comea ou se extingue a eficcia de um ato jurdico. Trata-se de modalidade do negcio cujo fim suspender a execuo ou o efeito de uma obrigao, at um momento determinado, ou at o advento de um acontecimento futuro e certo'''. Nisso consiste, efetivamente, a diferena entre o termo e a condio. Enquanto nesta tem-se em vista um evento futuro e incerto, no termo considera-se um momento futuro e certo. Da decorre que no direito condicional o seu titular poder ou no adquirir o direito a que se refere o contrato, dependendo da ocorrncia ou no do fato posto como condio. Seu direito, portanto, meramente eventual; fica em suspenso, podendo jamais se cristalizar. No termo, todavia, como o direito a que ele se refere ser inexoravelmente do credor, por isso que o termo, por definio mesmo, certo, diz-se que tal direito, embora futuro, deferido, porque o termo no impede a aquisio do direito, cuja eficcia ele apenas suspendei''

Se procedermos a um desmembramento da definio acima formulada, podemos distinguir o termo inicial do termo final. Termo inicial (dies a quo) o que suspende o exerccio de um direito, ou, ainda, o momento em que a eficcia de um ato jurdico deve comear. Tambm se chama termo suspensivo, porque protrai a exigibilidade de um direito"'. Por exemplo: a locao ter incio na primavera. Termo final (dies ad qucitl) o que d trmino a um direito criado pelo contrato e at ento vigente. Em oposio ao termo inicial, poder-se-ia dizer que o momento em que a eficcia do ato jurdico deve terminar. Tambm se denomina termo resolutivo ou extintivoi'`. Por exemplo: a locao ora estabelecida ter a durao de dois anos a terminar em 26 de julho de 2003`. Entretanto, o conceito de condio est to prximo do de termo que a lei, para alguns efeitos, compara o termo inicial condio suspensiva, e o termo final condio resolutiva. o que se l no art. 135 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas coiidido suspensiva e resolutiva. Assim, ao titular do direito a termo se permite a prtica de atos conservatrios. Neste caso, com muito mais motivo do que na condio, porque, enquanto o titular do direito condicional o apenas de um direito eventual, o titular do direito a termo, como acabamos de ver, o de um direito futuro, lhas deferido. Ademais, da mesma maneira que na condio suspensiva adimplida (CC, art. 126), o advento do termo inicial invalida os atos de disposio antes dele praticados, e o de termo final extingue o direito que a ele se ope (CC, art. 128). Embora o que caracteriza o termo seja a circunstncia de ser certo seu advento, pode acontecer que haja incerteza quanto ao momento da ocorrncia. Assim, distingue-se o termo certo do termo incerto. Diz-se certo, quando o termo se refere a uma data determinada, como, por exemplo, 26 de julho de 2001; e incerto, quando configura um fato inexorvel, mas em que no se pode precisar o momento exato de sua ocorrncia, como, por exemplo, a data do falecimento de Lima pessoa'". 134. O prazo e as regras a ele relativas Prazo o lapso de tempo transcorrido entre a declarao de vontade e o advento do termo. Problema relevante nesta matria o da contagem dos prazos. O art. 132 do Cdigo Civil determina que se computem os prazos excluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento. Todavia, se este cair no sbado ou em dia feriado, considera-se prorrogado o prazo at o seguinte dia til. Alm de definir o que meado, isto , o dcimo quinto dia de cada ms, o art. 132, em seu 4`-', determina que os prazos fixados por hora contam-se de minuto a minuto. O problema relevante, porque envolve um maior rigor imposto pelo legisladora''. Entretanto, no mais das vezes, depende da fixao do termo inicial a partir do qual o prazo passa a correr, como acontece na falncia, por exemplo, em que o juiz obrigado a indicar a hora da declarao da falncia, entendendo-se, em caso de omisso, que se deu ao meio-dia (Lei de Falncias - Dec-Lei n. 7.661, de 21-61945, art. 14, pargrafo nico, 11).

A lei, no silncio do ato, presume o prazo estabelecido em favor do devedor. Se se tratar de testamento, a regra a mesma, pois a o herdeiro devedor dos legados, de sorte que em seu proveito que se presumem criadas as dilaes. Da decorre que, se o devedor no pode ser obrigado a pagar antes do termo, tem o direito de faz-lo, pois o prazo se abriu em seu favor. Como corolrio de tal assero, deflui que, se expressamente se estabeleceu o prazo em favor do credor, no pode, em regra, o devedor solver sua dvida antes do vencimento, para liberar-se dos encargos que a oneram. Tais estipulaes, raras em perodos inflacionrios, no escasseiam em regimes de estabilidade. Ao credor, que aplica seu capital mediante juro remunerador e garantia adequada, pode convir estabelecer que o prazo se fixou em seu proveito, impossibilitando, assim, o devedor, de antecipar o resgate da dvida, o qual, pelo menos, dar-lhe- o trabalho de procurar reinvestir tal capital. Em pocas sujeitas a altos ndices de inflao, tal estipulao mostra-se inaplicvel. Alis, essa espcie de ajuste, de certo modo e pelo menos parcialmente, tem desertado do campo da liceidade, por meio de leis especiais. Assim, o art 7" da Lei da Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933) faculta sejnpre ao devedor liquidar ou amortizar sua dvida hipotecria ou pignoratcia, sem pagamento de multa ou juros vincendos; o art. 15 do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, concede igual faculdade ao promissrio comprador de terrenos loteados, sendo, portanto, ilcita a estipulao em contrrio. Ainda a respeito dos prazos, cuida a lei daqueles atos que os no mencionam, determinando serem exeqveis desde logo. a regra geral que ser repetida pelo legislador no art. 331 do Cdigo Civil, quando diz que, no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. Tal regra j se encontrava no Digesto (Liv. 17, frag. 41, Y), onde se dispunha que in oinnibus obligationibus in quibus dies uon ponitur presellti die debetur. Exemplo caracterstico se encontra em julgado do Tribunal de So Paulo. Vendida certa mata para corte, sem prazo marcado para a retirada da madeira, os compradores deixaram passar sete anos sem esgotarem o manancial, razo pela qual os vendedores pediram lhes fosse cominado prazo para retirada da madeira, fundados no artigo em comentrio. Julgada procedente a ao, concedeu-se aos compradores o prazo de 150 dias para proceder ao corte e remoo da madeira, pois entendeu a Corte que: "Tratando-se de obrigao sem prazo, aplica-se o disposto no art. 129 do Cdigo Civil, tendo-se em vista, para fixao daquele, o tempo necessrio para a execuo pactuada" (RT, 194 / 858) ' . Entretanto, embora sem prazo, as obrigaes no sero exigveis desde logo: a) se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso; b) se depender de tempo. Assim, no exeqvel desde logo a obrigao do fornecedor de tacos, ainda que sem prazo, se os compartimentos onde eles devem ser assentados no esto prontos, de maneira a permitir o servio (RT, 158/752). Tal obrigao, evidentemente, depende de tempo. 135. O encargo Encargo ou modo uma limitao trazida a unia liberalidade, quer por dar destino ao seu objeto, como, por exemplo, do a A uma casa, contanto que ele a v morar; quer por impor ao beneficirio uma contraprestao, como, por

exemplo, deixo a B cinco milhes, mas ele ter de educar meus filhos at a maioridade. um nus que diminui a extenso da liberalidade". Bevilqua o define como a determinao acessria, em virtude da qual se restringe a vantagem criada pelo ato jurdico, estabelecendo o fim a que deve ser aplicada a coisa adquirida, ou impondo uma certa prestao". O encargo se distingue da condio, pois, enquanto esta atua sobre a eficcia do negcio, impedindo a aquisio do direito (se suspensiva), ou aniquilando-o (se resolutiva), o encargo no suspende tal aquisio, que se torna perfeita e acabada desde logo, a menos que o disponente imponha o contrrio, caso em que o modo funcionar como condio suspensiva (CC, art. 136). Assim, se o testador, ao fazer um legado, impe ao legatrio o encargo de erguerlhe um mausolu, a deixa testamentria produz efeitos desde logo, e o domnio do legado se transfere ao legatrio a partir da morte do testador (CC, art. 1.923), embora, como natural, aquela obra nem sequer haja sido iniciada. Trata-se de encargo cuja existncia no impede a aquisio do direito. Pode, entretanto, o testador impor o nus sob forma de condio (CC, art. 136, 2L' parte), dizendo, por exemplo: deixo a casa n. 23 a C, se ele erguer um tmulo para guarda dos meus restos mortais. Neste caso, o direito ao legado s se adquirir se advier a condio, ou seja, a construo da obra pelo legatrio. ,, O inadimplemento do encargo pode conduzir ao desfazimento da liberalidade, pois o art. 553 do Cdigo Civil, referente doao, torna obrigatrio, ao donatrio, o cumprimento dos encargos da doao, e o pargrafo nico desse dispositivo determina que a doao onerosa que for de interesse geral poder ter seu cumprimento exigido pelo Ministrio Pblico aps a morte do doador. Quanto ao legado, em princpio deve-se aplicar a mesma regra, pois o legatrio igualmente obrigado a cumprir os encargos da libe' ralidade. Todavia tal ponto de vista pode eventualmente ser contestado, pois a lei no comina expressamente tal conseqncia. As disposies, citadas, do art. 1.180, aos legados com encargo tambm se aplicam e nas liberalidades modais por ato rnortis cansa a ao de execuo compete a quem tiver legtimo interesse, ou ao Ministrio Pblico, tratando-se de encargo do interessegeral, ou de interesse de incapazes, caso este ltimo no qual o Ministrio Pblico poder agir diretamente, se o representante do incapaz no o fizer" (Ato jurdico, cit., n. 150). CAPTULO VI DA FORMA DOS ATOS JURDICOS E DA SUA PROVA SUMARIO: 136. Introduo 261 137. A forma dos atos jurdicos 262 138. A finalidade da forma dos atos jurdicos 264 139. Efeitos da desobedincia forma prescrita 265 140. Distino entre as formas ad solemiiitatem e ad probatimem tantum ... 266 141. Prova, conceito, utilidade 266 142. Prova dos atos solenes 267 143. A escritura pblica 268 144. O instrumento particular 270 145. A prova dos atos de forma livre 271

136. Introduo O Cdigo de 1916 continha um captulo denominado "Da forma e prova dos atos jurdicos", matrias que de certo modo se entrelaam, pois em muitos casos o legislador, ao impor a um ato determinada forma, no permite ao juiz a admisso de prova por outro meio, como o fazia o art. 118 do Cdigo de Processo Civil de 193 9162. No captulo em questo s os dois primeiros dispositivos se referem forma dos negcios jurdicos; os demais, prova. O Cdigo de 2001, nas disposies gerais a respeito do negcio jurdico, repetiu, em seu art. 107, a regra que encimava o captulo sobre a forma no sistema anterior. E a regra do atual art. 107 repete, em todos os seus termos, a do art. 129 do Cdigo de 1916. Diz ela: Art. 107. A validade da declarao de vontade no depcrlderc de fornia especial, seno quando a lei expressamente a exigir. E o novo Cdigo, em substituio ao captulo sobre a forma e prova, criou um captulo sobre a prova (arts. 212 e s.), onde cuida desse tema. Decidi manter nesta edio, a primeira aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil e com as disposies do novo diploma, o meu captulo das edies anteriores, principalmente em face das consideraes a respeito da forma dos negcios jurdicos, que me parecem pertinentes. E o mantive no lugar de sua estrutura original. Como, no captulo mencionado, os dois primeiros artigos se referem forma dos atos jurdicos, e os demais, prova, a exposio tambm ser dividida em duas partes. 137. A forma dos atos jurdicos Os negcios jurdicos so, como insisti, atos de vontade humana capazes de provocar conseqncias na rbita do direito. Ora, a vontade elemento de carter subjetivo que, para ser conhecida, deve manifestar-se por meio de uma declarao. Essa declarao, por sua vez, reveste-se de forma externa, suscetvel de ser conhecida pelos interessados. Pode-se apresentar por palavra escrita ou oral, gestos etc. Assim, a declarao da vontade se exterioriza por meio de uma forma dada. Ora, para alguns atos a lei exige forma determinada, enquanto, para outros, dispensa tal forma. O problema ora proposto o de verificar quando a lei requer forma precisa e qual a finalidade do formalismo dentro do mbito dos atos jurdicos. Nas sociedades primitivas, grande a funo do formalismo; o ritual tem uma importncia quase sagrada. A evoluo do direito vem se processando, s vezes com certo recuo, verdade, no sentido de se diminurem as solenidades, simplificando-se os atos. No exame do direito romano tal assero se ilustra. A mancipatio e a in jure cessio so negcios extremamente solenes, procedidos dentro de um rigoroso ritual e em que a mera omisso de uma palavra na frmula torna ineficaz o ato. A prpria stipulatio, mais recente e menos solene, ainda tira sua fora vinculante, no da causa geradora do negcio, mas da estipulao formal.

A forma prevalece; sem ela no se concebe o negcio. A importncia da forma, todavia, diminui com o tempo. Planiol entende que dois elementos provocaram a decadncia do formalismo: as necessidades do comrcio e o progresso da cultura intelectual. As operaes comerciais precisam processarse simples e celeremente; dessa maneira, foi o ato comercial por excelncia, isto , a compra e venda, que abriu a primeira brecha no sistema dos contratos solenes do velho direito romano. Por outro lado, a difuso da cultura e a vulgarizao da palavra escrita permitiram o estabelecimento de um meio de prova simplificado, representado por chirographa e catitiones. As antigas solenidades, entre outras virtudes, tinham a de facilitar a prova dos atos jurdicos, pois gravavam no esprito dos presentes a efetivao do negcio. A escrita, sob esse aspecto, tornou-as inteis. O acordo de vontades, provado por escrito, meio suficiente e adequado para evidenciar qualquer avena'h'. No obstante, se o formalismo apresenta alguns aspectos negativos, apresenta outros favorveis, e no so poucos os escritores que vem na atualidade uma tendncia de retorno forma solene, como garantia segurana dos negcios. De fato, o formalismo estabelece de maneira indiscutvel a vontade das partes e conserva a memria de sua manifestao. Esta ltima circunstncia relevante nas sociedades mais atrasadas, que desconhecem a escrita ou apresentam-na em estgio rudimentar. Com efeito, a solenidade da mancipatio, por exemplo, que envolve a presena de cinco testemunhas e de uma porta-balana, perante quem as partes pronunciam a frmula solene e pesam a moeda que pagam, consegue, por meio de to veemente exteriorizao, marcar o esprito dos presentes, facilitando a prova. Todavia, a par de umas poucas vantagens, o formalismo torna lenta e pesada a formao dos atos jurdicos, exigindo um procedimento burocrtico, que no incentiva o desenvolvimento das relaes humanas. A lei brasileira exige forma especial para certos atos, deixando s partes, na maioria dos casos, plena liberdade para adoo da forma que entenderem. Tal regra s ser essci falia negocia quando o legislador assim o determinar. De outro modo podem os contratantes recorrer forma que lhes aprouver. o que diz o art. 107 do Cdigo Civil: Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. A regra geral, portanto, a da liberdade de forma, a qual s no vige quando a lei expressamente demandar forma especial. Bevilqua define a forma como o conjunto das solenidades que se devem observar para que a declarao da vontade tenha eficcia jurdica. 138. A finalidade da forma dos atos jurdicos A forma especial, quando exigida pelo legislador, tem por fim: a) garantir a autenticidade do ato; 1)) assegurar a livre manifestao da vontade das partes; c) chamar a ateno das partes para a seriedade do ato que esto praticando1`4; d) facilitar a prova do negcio jurdico. Tendo em vista uma das finalidades acima mencionadas - chamar a ateno das partes para a seriedade do ato que esto praticando -, observa-se que as solenidades so mais ou menos complexas, conforme sejam mais ou menos

graves as conseqncias dos atos em questo. Talvez seja o casamento o ato mais srio na vida do homem, pelas responsabilidades que envolve e pelos efeitos que gera. ele, portanto, o que o legislador cerca das mais complexas formalidades. A seguir, o testamento. O legislador s atribui validade ao testamento se ele se revestir de toda a solenidade prescrita na lei. E assim, medida que os atos decrescem de importncia, menores, me parecem, as solenidades exigidas para a sua feitura: escritura pblica, termo nos autos, instrumento particular etc. Por vezes o legislador, embora inclua o ato entre os formais ou solenes, faculta se leve o mesmo a cabo atravs de mais de uma forma. Por exemplo: em face do Cdigo Civil a renncia de herana ato formal, todavia pode ser efetuada ou por escritura pblica ou por termo nos autos (CC, art. 1.806); outro tanto ocorre com a transao, quando se trata de direitos contestados em juzo (CC, art. 842); o reconhecimento voluntrio de filho nascido fora do casamento far-se-ii ou por testamento, ou no termo de abertura do assento de nascimento, ou por escritura pblica (CC, art 1.609); o testamento ordinrio pode ser feito ou por forma pblica, ou por forma particular, ou por forma cerrada. Alguns atos devem alcanar determinada publicidade para que terceiros neles no participantes, mas eventualmente interessados, tomem cincia de seu contedo`. So negcios em que a forma prescrita em lei deve ser completada pelo elemento publicidade. Por vezes tal publicidade requisito de validade do ato jurdico, como elemento complementar de sua forma. Noutros casos ela apenas indispensvel para que o ato valha contra terceiros". Exemplo do primeiro caso temos nos negcios translativos de imveis, os quais, embora se devam fazer por escritura pblica, s transferem o domnio aps registro no Cartrio de Registro de Imveis (CC, art. 1.245). Alis, a constituio ou a transmisso de direitos reais entre vivos dependem no s de instrumento constitutivo ou transmissivo, mas tambm da sua transcrio ou inscrio no registro de imveis (CC de 1916, art. 676). Exemplo da segunda hiptese, em que a publicidade no da substncia do ato, mas torna-se indispensvel para validade contra terceiros, encontra-se na venda com reserva de domnio de bens mveis; ela inoponvel a terceiros adquirentes se o contrato no estiver registrado no registro de ttulos e documentos (Lei n. 6.015, de 3112-1973, art. 129, n. 5L). A publicidade se faz principalmente atravs dos registros pblicos, onde se inscrevem ou transcrevem os ttulos ou instrumentos constitutivos dos negcios jurdicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973). 139. Efeitos da desobedincia forma prescrita A desobedincia forma, quando prescrita em lei, acarreta a nulidade do ato jurdico nos termos do art. 166, IV e V, do Cdigo Civil: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - finando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil de 1916 determinava que a locao de bens imveis de menores sob tutela s podia ser efetuada mediante autorizao judicial e em hasta pblica (art. 427, V). A inobservncia dessa forma especial implicava

nulidade que invalidava o ato, conforme j decidiu o Tribunal de So Paulo (RT, 132/80). O novo Cdigo dispensou tal formalidade, autorizando o tutor a dar em arrendamento os bens de raiz do pupilo, mediante preo conveniente (art. 1.747, V). Pode ocorrer, todavia, que a lei, em vez de fulminar de nulidade o ato desobediente da forma imposta, comine diversa penalidade. Neste caso, o ato vale, porm a conseqncia outra (CC de 1916, art. 130) que no a referida nulidade. A lei, nesta hiptese, ensina Bevilqua"7, se diz menos perfeita, sendo perfeita a que no permite que subsista o ato realizado contra o seu edito. 140. Distino entre as formas "ad solemnitatem" e "ad probationem tmlt11n1" Como j foi anteriormente apontado (z~,.n. 91 supra), no direito anterior e em alguns sistemas, as formas, conforme sua finalidade, distinguem-se em: formas ad solemnitatem, quando elementar para a existncia do ato jurdico, isto , quando sem elas o ato no se configura; e formas ad probationem tantum, quando o ato, embora ganhe vida sem utiliz-las, no pode ser provado, visto que sua evidncia fica condicionada forma imposta pela lei. Bevilqua 3,1 censura tal distino, pois entende que, na sistemtica do Cdigo Civil, no h forma somente para a prova dos atos. Estes ou tm uma forma especial exigida por lei, ou se provam pelos meios admitidos em direito. 141. Prova, conceito, utilidade Prova o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existncia de um ato jurdico 311. E matria fundamental para defesa dos direitos, pois aquele que no pode provar seu direito como se o no tivesse. Mister distinguir, antes de dar prosseguimento ao exame da matria, os atos para os quais a lei estabelece uma forma determinada daqueles de forma livre. 142. Prova dos atos solenes Dentre os atos solenes, a uns a lei impe uma forma exclusiva, a outros faculta se recorra a mais de um procedimento. Assim, enquanto o pacto antenupcial s poder ser feito por escritura pblica, a renncia de herana poder ser ultimada quer por escritura pblica, quer por termo nos autos. Tratando-se de ato solene, este s poder ser provado pela exibio do documento exigido pela lei. Se, por exemplo, tratar-se de pacto antenupcial, o ajuste s ficar evidenciado se exibida for a certido da escritura pblica. Nas hipteses de atos que podem aperfeioar-se por mais de um meio prescrito em lei, sua prova s poder ser feita por um daqueles referidos meios. Assim, o reconhecimento de filho s poder ser evidenciado mediante a certido do registro de nascimento, ou do testamento, ou da escritura pblica, ou de manifestao perante o juiz (CC, art. 1.609). E, o que mais srio, o legislador probe o juiz de admitir como provado um ato dessa espcie se a prova produzida no consistir no instrumento adequado e

prescrito pela lei. a regra do art. 118 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que dizia em sua 2~ parte: "Art. 118. (...) Mas, quando a lei considerar determinada forma como da substncia do ato, o juiz no lhe admitir a prova por outro meio" "i". Tal regra esbarra com uma exceo, quando se trata de ato para o qual se exige apenas o instrumento particular, pois a lei permite que a prova do instrumento particular possa suprir-se por outras de carter legal (CC, art. 221, pargrafo nico)''. Mas ela intransigente quando se trata de ato dependente de outra solenidade, como, por exemplo, da escritura pblica. 143. A escritura pblica A escritura pblica ato em que as partes comparecem perante o oficial pblico, relatam o seu propsito negociai e ultimam o ajuste, sendo que todo o ocorrido anotado pelo tabelio em livro prprio. Uma vez assinado o ato pelas partes e testemunhas, o tabelio encerra o instrumento, portando por f que tudo ali relatado representa a verdade. Como goza ele de f pblica, presume-se que o contedo do instrumento seja verdadeiro, at prova em contrrio. O art. 215 do Cdigo Civil relaciona os requisitos da escritura pblica. De acordo com a concepo tradicional exigia-se, nas escrituras pblicas, a presena de duas testemunhas, embora, no Cdigo Civil, No me parece Justa tal observaao e antes pretiro interpretar o pargrafo nico do art. 13 (atual 227 ) da seguinte maneira: atos h que s podem ser constitudos por escrito, sendo o instrumento particular de sua substncia, tais o penhor, a fiana, o contrato de seguro etc. Por conseguinte, tais atos no se aperteioam sem que se utilize referida forma. o pargrafo nico do art. 135 (atual 221) no altera tal princpio. Apenas o que ele permite que os atos, que normalmente se provariam pela exibio do instrumento particular, possam provarse por outro modo, quando o instrumento particular que os constituiu no puder ser produzido. No pode o juiz aceitar corno existente um penhor constitudo verbalmente, nem um contrato de seguro realizado sem escrito, nem uma fiana ultimada sem instrumento adequado. Mas pode admitir como provado o contrato se ticar evidenciado que este se efetuou na forma prescrita, no se podendo apenas, em virtude de roubo, incndio ou outras circunstncias, produzir o instrumento constitutivo. Noutros negcios, a prova tem de ser feita por escrito, embora necessariamente o contrato no dependa de forma escrita para ultimar-se o caso do depsito voluntrio. Embora a lei prescreva que o depsito voluntrio s se prova por escrito (CC, art. 646), o escrito no da substncia do ato (cf. Geeis Bi-vILAQLA, Cdigo Civil..., cit., obs. 1 ao art. 1.281), de sorte que qualquer prova grfica adequada para evidenciar a existncia do depsito. o art 646 (antigo 1.281), ao contrrio do que pretende CL_dvrs Bt vu.QL A, no colide com o pargrafo nico do art. 221 (antigo 135), porque este fala em instrumento particular, que apenas espcie do gnero documento escrito, referido no antigo art. 1.281. Portanto, tais dispositivos figuram hipteses diferentes. A jurisprudncia, valendo-se da opinio de C \ i,, Bi:vu QLA, aqui contestada, tem ampliado a estreiteza da regra do antigo art. 1.281, para admitir prova testemunhal no caso de depsito voluntrio, ainda que de valor superior ao mximo legal.

Assim tem procedido, no que me parece andar bem, naqueles casos em que evidente a existncia do deposito, o qual, entretanto, no se pode evidenciar por escrito, porque na espcie no hbito fornecer-se documento escrito. a hiptese, por exemplo, do depsito de automveis em garagem, pois nesses casos no se fornece habitualmente recibo ou talo de depsito (RT, 128/540, 143/226). tanto o atual como o anterior, ao contrrio do que ocorre em matria testamentria, no se encontre regra expressa exigindo seja o ato testemunhado. Alis, nesse sentido h pronunciamento da Corregedoria Geral do Distrito Federar''- nos seguintes termos: "A escritura pblica, no regime do Cdigo Civil e ao contrrio do que vigorava quando das Ordenaes, no exige, para a sua validade, seja testemunhada. No ato s intervm o notrio pblico e as partes contratantes. Nos testamentos formalidade essencial a presena e a assinatura de testemunhas (arts. 1.638 e 1.645 do Cdigo Civil). Nas escrituras intervm duas testemunhas, por ser uma medida aconselhvel e em cumprimento a velha praxe. A sua no interferncia no constitui nulidade do ato. No caso em correio, havendo a testemunha B. J. O. deixado de assinar o livro de escrituras, no obstante ter assistido leitura do respectivo ato, segundo afirmao do Sr. Tabelio do 3"Ofcio de Notas, mando que seja sanada a irregularidade". Na prtica os tabelies, seguindo a velha praxe, declaravam que o ato tinha sido presenciado pelas testemunhas "abaixo nomeadas e assinadas", do que davam f, sendo certo que na maioria das vezes tais testemunhas no tinham presenciado a leitura do instrumento, pois no geral eram dois funcionrios do cartrio, cujas firmas eram colhidas ao depois. Encontram-se vrios julgados afirmando que o fato de as testemunhas mencionadas no ato no terem ouvido sua leitura noinvalidava o instrumento (cf. Apelao Cvel n. 18.191 / 1 de So Paulo). O art. 215 do Cdigo Civil, ao caracterizar a escritura, entre os requisitos de validade de tal ato no reclama a presena de testemunhas, a no ser quando algum dos comparecentes no for conhecido do Tabelio, nem puder identificar-se por documento. Em tal hiptese devero participar do ato pelo menos 2 (duas) testemunhas que o conhealll e atestem sua identidade ' . Enquanto para determinados atos a lei impe a forma solene da escritura pblica, para outros permite que as partes ajustem s valer o negcio se feito por esse instrumento. Tal convena recebe o beneplcito da lei, no se aperfeioando o negcio se no for utilizada referida forma. a regra do art. 109 do Cdigo Civil. Trata-se de negcios que, ordinariamente, independem da forma solene da escritura pblica. Todavia as partes por sua convenincia que livremente estipulam que o mero consentimento no as vincula, mister se fazendo a solenidade ajustada. Portanto tal manifestao de vontade gera efeitos, e o negcio s se valida se concludo por essa forma. Nestes casos, como j insisti, a prova do negcio se faz exclusivamente atravs da certido da escritura pblica. 144. O instrumento particular Instrumento particular o escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem se ache na livre disposio e administrao de seus bens 171.

Quando tal instrumento vem assinado por duas testemunhas, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor (CC, art. 221). Todavia, mesmo sem a presena de tais testemunhas, o documento 1 dato e local de sua realuzaao; II - rearnhecimento da idenedade e capacidade das partes e de quantos hajam contyrarecrdo ao ato, por si, corno representantes, intervenientes ou testemunhas; III - nome, nacionalidade, estado crz il, profisso, domiclio e residncia das partes e demais comparecerites, com a indicao, quando necessdrno, do regime de Itens do Casamento, nono tio 01111.o ugc c filiao; IV - nnaruteshzo clara da vontade das partes e dos untervennentes; V - referncia ao cumprimento das exigncias legais e fiscais inerentes n legitimidade do ato; V1- declarao de ter sido lida na presena das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; v11-assinatura das partes e dos demais comparecentes, hem como a do tabelio ou seu substituto Igal, encerrando o ato. ' Se algum compareceste nao puder ou no souber escrez,cr, outra pessoa capaz assinar por ele, a x'11 copo. 3-' A escritura ser redigida na Ingua nacional. d` Se qualquer dos comparecentes no souber a lngua nacional e o tabelio no cruterrder o idioma em que se e.TprrSSa, dcz,erd comparecer tradutor pblico para ser ir de interprete, ou, no o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juzo do tabelio, tenha idoneidade e conhecimento bastantes. 3' Sc algum dos comparecentes no for' conhecido do tabelio, nem puder identificar-se por documento, detero participar do ato pelo menos duas testemwilnas que o conheam e atestem sua iciontidadc. vincula e faz prova contra seus signatrios, pois a lei presume, em relao a eles, a veracidade das declaraes a constantes. Nesse sentido multiplicam-se os julgados (RT,112/643-114/693-125/ 523125/565). Os efeitos do negcio assim realizado, entretanto, no operam em relao a terceiros, antes de registrado o instrumento no registro de ttulos e documentos (CC, art. 221). Tal registro tem por escopo no s autenticar o documento e fixar sua datai", mas tambm dar cincia a terceiros da existncia do negcio. Assim, por exemplo, no contrato de compra e venda de mveis a prestao ineficaz em relao a terceiros, se no estiver devidamente registrado (Arq. Jud., 93/67)3". 145. A prova dos atos de forma livre Dispe o Cdigo Civil, em seu art. 212, que os atos a que no se impe forma especial podero provar-se mediante: I - Confisso; II- documento; 111- testemunha; IV - presuno; V - percia. Tal relao exemplificativa, pois outros modos de prova podem existir ou ser descobertos, capazes de proporcionar a evidncia necessria, e que decerto no sero repelidos judicialmente apenas por no figurarem na relao acima. Vejamos, entretanto, cada uma das espcies mencionadas.

I- Confisso. A confisso , na definio de Paula Baptista, cita da por Bevilqua 3,77, o ato pelo qual uma das partes afirma o que a outra alega. Versa sempre questo de fato; e dentro desse limite a rainha das provas. Com efeito, seu valor probante incontestvel, embora se entenda que nalguns casos possa variar de intensidade. De fato, distinguindo-se a confisso em judicial e extrajudicial (Cdigo Civil francs, arts. 1.354 e 1.356), aquela tem um valor probante maior, pois supe uma reflexo mais profunda do confitente, e maiores garantias de expresso a assegurar sua veracidade 171. A confisso pode ser expressa ou presumida (tambm chamada Ilcita ou ficta). expressa quando provm da deliberao do confitente, traduzida por palavras ou por escrito; presumida ou ficta quando a lei a supe, em virtude de um comportamento determinado do litigante. Assim, se o ru no se defende na lide, o fato alegado por seu contendor ser admitido como verdico, desde que o contrrio no resulte do conjunto das provas; da mesma forma, se, intimado a prestar seu depoimento pessoal, o litigante no comparece ou se recusa a depor, ser havido por confesso, presumindo-se verdadeiros os fatos contra ele alegados, desde que verossmeis e coerentes com as demais provas dos autos. A confisso ser vlida ainda que feita por mandatrio, contanto que este seja portador de poderes especiais; de qualquer modo, ela s opera contra quem a fez, isto , no beneficia o confitente nem prejudica seus litisconsortes ou terceiros330. Discute-se ainda se a confisso divisvel ou indivisvel. O Regulamento n. 737, de 1850, estatua, em seu art. 156, que ela indivisvel, no podendo ser em parte aceita e em parte rejeitada, se outra prova no houver. Vale dizer que a indivisibilidade da confisso pode ser ilidida se segmentos dela se provarem mentirosos. Em outras palavras, se o confitente responde afirmativamente a uns quesitos e negativamente a outros, a confisso no pode ser dividida, devendo ser acolhida em seu todo; mas, se os pontos negados se provam por outros meios admitidos em direito, pode-se aceitar a confisso apenas nos pontos restantes"'. II- Documento. O Cdigo de 1916, no art. 136, arrolava entre os meios de prova dos atos de forma livre os atos praticados em juzo (inc. 11) e os documentos pblicos ou particulares (inc 111). O novo Cdigo Civil substituiu essas duas espcies pelo gnero documento, que, alm de abranger aquelas duas, abrange qualquer espcie de escrito que venha a evidenciar uma relao jurdica. Volto um pouco ao passado para reproduzir meu texto, escrito na vigncia da lei anterior. Atos processados em juzo. So aqueles atos que j foram objeto de processo e pronunciamento judicial. Entre eles se destaca o caso julgado. Aqui se prope o problema da prova emprestada. Comum o oferecimento, em um processo, de provas produzidas em outro, tais como depoimentos de testemunhas, dos litigantes, exames etc a prova "que j foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplic-la causa em questo", na definio de Bentham, transcrita por Moacyr Amaral Santos`. Tal prova tem, quando mais no seja, o valor de argumento e servir de subsdio na formao do convencimento do juiz"'. Ela adquire um valor mais relevante quando o outro processo, de onde foi tirada, correu entre as mesmas partes"'; mas, mesmo neste caso, a prova deve ser

recebida com cautela, dado o princpio da identidade fsica do juiz, que informa a lei adjetiva ptria Documentos pblicos ou particulares. O termo documento, aqui utilizado, no se confunde com o vocbulo instrumento, pois o primeiro gnero do qual o segundo espcie. De fato, enquanto o instrumento o elemento criador do ato, quer por ser de sua substncia, quer por representar prova pr-constituda de sua existncia, a palavra doclnnento mais abrangente, pois, alm de conotar aquele primeiro sentido, invoca a idia de qualquer papel til para evidenciar um negcio jurdico. Os documentos podem emanar da autoridade pblica, tais como as mensagens, as proclamaes, os tratados, as portarias e os avisos de ministros. Nestes casos so chamados documentos pblicos. Podese, por exemplo, necessitar demonstrar uma circunstncia que figure num tratado, ou uma condio pessoal que decorra de uma portaria ou de um decreto de nomeao. As certides de documentos pblicos, ou de documentos lanados em registros pblicos, tm a mesma fora probante dos originais. Documentos particulares so os emanados da atividade privada, tais como as cartas, os telegramas particulares, os bilhetes, os memorandos etc."'. Os documentos escritos em lngua estrangeira s produziro efeitos no Brasil depois de traduzidos por tradutor pblico juramentado e devidamente legalizados (CC, art. 224). III - Testemunhas. So as pessoas que asseguram a verdade de um ato ou fato alegado. Elas so instrumentcrias, quando se pronunciam sobre o contedo do instrumento que subscrevem; e judicirias, quando depem em Juzo. As instrumentrias so em nmero varivel, conforme a espcie de ato que atendam. As judicirias, segundo o art. 407, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, em caso nenhum excedero o nmero de dez para cada uma das partes (o que parece uma restrio injustificvel ao direito dos litigantes). So conhecidas as crticas ao valor da prova testemunhal, por muitos tida como extremamente precria. De fato, a imperfeio humana, as deficincias e paixes do homem tornam defeituosa essa espcie de prova, e no raro ocorre que o mesmo fato, presenciado por vrias pessoas de boa-f, por cada qual relatado de maneira diferente. No obstante, a despeito dos defeitos que apresenta, a prova testemunhal figura entre as mais usadas na vida forense. Mas, por se revestir de tais vcios, ou, quem sabe, pela facilidade com que se pode forj-la, a lei restringe a eficcia da prova exclusivamente testemunhal e s a permite, salvo os casos expressos, em contratos de valor inferior ao fixado por lei. Assim, no possvel se provar um compromisso de compra e venda de valor superior taxa legal apenas por testemunhas (RT, 168 / 254). Verdade que, havendo comeo de prova por escrito, pode-se complement-la por testemunhas, qualquer que seja o valor do contrato. Assim, por exemplo, o vale no documento adequado cobrana de dvida nem representa ttulo escorreito de crdito, mas serve como comeo de prova escrita e pode justificar a procedncia da ao, se seu contedo for confirmado por prova testemunhal e por outros indcios (cf. apelao, RT, 178 / 792, confirmado em embargos por julgado, RT, 179 / 750). Da mesma forma, admite-se a prova

testemunhal como subsidiria de prova escrita, em contrato de qualquer valor, tal como o referente entrega de maquinismo'". A restrio apontada na lei, entretanto, refere-se apenas s obrigaes convencionais. O art. 227 do Cdigo Civil explcito ao afirmar: Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Donde a afirmativa de que, no direito ptrio, a regra a admissibilidade da prova testemunhal insulada para a demonstrao de fatos de qualquer natureza, excetuada, bem de ver, a hiptese dos contratos, em que se veda sua exclusividade, se superior taxa legal"'. Assim, os fatos no convencionais, de qualquer natureza, mesmo que deles resultem conseqncias obrigacionais que importem valor excedente taxa legal, podem ser evidenciados atravs de testemunhas. Problema interessante o de saber se uma s testemunha pode fazer prova, e a soluo tradicional (embora sempre encontrando opositores) firmou-se no sentido contrrio, isto , de acordo com a mxima segundo a qual testas unos, testas millus. Tal preceito perde de certo modo sua eficcia em regimes como o nosso, em que o juiz pode livremente formar sua convico (CPC, art. 131). Excepcionalmente poder uma s testemunha provocar o convencimento do juiz, quando se tratar de testemunha idnea, coerente, verossmil, que tenha conhecimento direto dos fatos, os quais se amoldem aos outros elementos dos autos"". Neste sentido, a extensa e erudita lio de Moacyr Amaral Santos". A lei probe algumas pessoas de servirem como testemunhas. Flo, quer por questo de incapacidade, como no caso dos amentais, dos menores impberes e dos cegos e surdos quando a cincia do fato que se quer provar depende do sentido de que carecem; quer por falta de legitimao, quando se trata de pessoa interessada no objeto do litgio, ou de parente ou cnjuge dos litigantes (CC, art. 228). A razo bvia. Arrolada uma testemunha inidnea ou impedida, o interessado pode contradit-la, tomando o juiz por termo a contradita. Verificada a procedncia desta, o magistrado no tomar o depoimento de referida testemunha (CPC, art. 414, 1`-). Abre-se exceo expressa para os ascendentes quando se trata de questo versando o nascimento ou bito de seus filhos. A jurisprudncia tem, entretanto, admitido o depoimento de parentes, de criados e mesmo de amigos ntimos, em matria de desquite, pois tais pessoas so, no mais das vezes, as que melhor conhecem a situao de fato peculiar demanda`. A testemunha no poder recusar-se a depor. Ela funciona como auxiliar da justia e o relato do que sabe facilita a tarefa de distribu-Ia. Entretanto, no pode ser compelida a depor sobre fatos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo (CC, art. 229). O Cdigo de Processo Civil de 1939 (art. 241) ampliou a regra, dispondo que ningum pode ser obrigado a depor sobre questes a que no possa responder sem desonra prpria, ou de seu cnjuge, ou de parente em grau sucessvel, ou de amigo ntimo, ou exp-los a perigo de demanda ou de dano patrimonial imediato"". A obrigao de guardar segredo profissional representa uma garantia para as partes, to bem quanto para o profissional.

Sem a segurana de que seus problemas no seriam relatados, pessoa nenhuma havia de confi-los a terceiros, ainda que disso dependesse a sua defesa ou a defesa de sua sade. Da mesma forma, o profissional no poderia contar com os elementos necessrios para realizar sua tarefa. Ou ainda: observando-se o que habitualmente ocorre (giiod plerumque fit), verifica-se que nas empreitadas realizadas por partes distintas, ou nas que se determinam por medida, o dono da obra ordinariamente paga a prestao devida somente aps medir, conferir e verificar o trabalho realizado. Este o fato conhecido. Partindo dele, presume o legislador que, se o empreiteiro j foi pago de parte da obra, porque ela j foi verificada e julgada satisfatria (CC, art. 614, 1" ). O fato da verificao desconhecido, contestado e ainda no foi provado. O litgio surgiu mesmo a propsito da medida entregue ou da qualidade do produto, que o dono reclama no atender ao ajustado - fato que o empreiteiro contesta e nenhum dos dois prova. Apenas, como se sabe que houve pagamento parcial, presume-se que, antes de receber a encomenda, o autor a conferiu. As presunes ou decorrem da lei e chamam-se legais, ou advm de circunstncias da vida, daquilo que habitualmente acontece, e ento chamam-se presunes hominis ou presunes comuns. Por exemplo, presume-se que todos os homens amam os filhos e que, todas as coisas permanecendo iguais, procuram defendlos. Isso o que habitualmente acontece, o que a experincia da vida est a demonstrar. As presunes legais encontram-se na lei. Elas se dividem em duas espcies. Nalguns casos, a lei presume um fato, sem permitir que se prove o contrrio. So as presunes irrefragveis, ou seja, as presunes chamadas juris et de jure. Assim, por exemplo, a lei presume que todos a conheam, e no admite prova em contrrio; presume tambm que a coisa julgada seja verdadeira, res judicata pro veritate habetur, e no admite prova em contrrio. Talvez a sentena haja acolhido a soluo errada, ou admitido a prova falsa; no obstante, a lei a presume, irrefragavelmente, verdadeira. Noutros casos, presumindo determinada circunstncia, permite a lei, no obstante, a prova em contrrio. Tem-se, ento, a presuno juris tantum. o caso do primeiro exemplo mencionado neste item. Embora presuma que a posse do ttulo de crdito pelo devedor signifique ter havido pagamento ou remisso da dvida, faculta a lei, ao credor, a prova de que no houve resgate. Outro exemplo: o Cdigo de 1916 presumia pertencer o direito real pessoa em cujo nome estava inscrito (art. 859) mas possibilitava aos interessados a prova em contrrio (art. 860). O novo Cdigo no repetiu esses preceitos por serem bvios. Mas a presuno, que no mais consta da lei, continua prevalecendo, pois o quod plerumgite accidit. Presume-se do marido o filho havido pela mulher casada durante a vigncia da sociedade conjugal, mas a lei permite ao marido contestar a paternidade, provando uma das circunstncias mencionadas na lei. A presuno juris tantum tem por efeito reverter o nus da prova. Ordinariamente tal nus compete ao autor da ao, aitctor incumbit probatio. Todavia, se a lei presume um fato, tal regra se altera e o nus da prova transfere-se para o ru, que dever demonstrar no ser verdadeira a alegao de seu contendor. Assim, por exemplo, a lei presume as estradas de ferro culpadas pelos desastres que em suas linhas sucedam aos viajantes, e dos quais resulte morte, ferimento ou leso corprea (Dec. n. 2.681, de 7-12-1912, art. 17). Permite, todavia, que as mesmas estradas

ilidam a responsabilidade, provando que o acidente resultou do fortuito ou da culpa exclusiva do viajante. Observa-se a inverso do nus da prova: ordinariamente a vtima do dano deve provar a culpa do agente que o causou, a fim de obter a reparao do prejuzo sofrido. Todavia, no caso apontado, como a lei presume tal culpa, reverte-se o nus da prova e, assim sendo, compete ao agente provar sua no-culpa, quer mostrando a ocorrncia de fora maior, quer evidenciando a exclusiva negligncia ou imprudncia da vtima. V - Percia. O Cdigo de 1916 usava a locuo "exames e vistorias", que o novo Cdigo substituiu pelo vocbulo "percia", de maior amplitude. Aquele diploma, entre os meios de prova dos atos no solenes, mencionava o "arbitramento", que o Cdigo de 2002 no repete. Exames e vistorias. Exame a apreciao de alguma coisa por meio de peritos para esclarecimento do juiz. Assim, por exemplo, o exame de sangue, nas aes de investigao de paternidade, ou exame mdico, nas interdies. Vistoria, como o nome revela, o exame que depende de inspeo ocular'y'. Procede-se vistoria para apurar o estado de uma coisa. Dentre as medidas preventivas, a lei inclui a vistoria ad perpetuam rei memoriam. Trata-se de verificao, por meio de percia, de um estado transitrio da coisa, a fim de fix-lo como provado, ad perpetuam memoriam. Assim, por exemplo, figure-se que o inquilino que se comprometera a deixar o prdio no estado em que o recebeu o abandone em runas. A ao de reparao do dano levar longo tempo, exigindo, por conseguinte, que se mantenha a coisa no estado em que foi deixada, para provarse o montante do prejuzo. Isso no convm ao senhorio, que necessita reformar o prdio para realug-lo. Requer ento que, ciente a outra parte, seja o prdio vistoriado, para que de imediato se apure o seu estado ficando desde logo a prova constituda, para perptua memria (CPC, art. 676, VI)`. Arbitramento. o exame que peritos fazem de alguma coisa, para determinar-lhe o valor ou estimar em dinheiro a obrigao a ela ligada. Assim, por exemplo, nas vendas com reserva de domnio, se o comprador deixa de pagar o saldo do preo, pode o vendedor reintegrar-se na posse da coisa vendida. Mas tal procedimento poderia envolver um enriquecimento sem causa por parte deste, de sorte que a lei impe que, do preo pago, seja devolvida ao adquirente a importncia excedente desvalorizao sofrida pelo bem em questo, mais as despesas comprovadas. Ora, para apurar a desvalorizao sofrida pelo objeto vendido, procede-se vistoria e ao arbitramento. Outros meios de prova. Os meios mecdnicos. Disse acima que a relao do art. 212, l referida, meramente exemplificativa, pois outros modos de prova podem existir ou vir a ser descobertos e certamente sero admitidos na justia. Tal matria, suscetvel de dvida na vigncia do Cdigo de Processo de 1939, que admitia em juzo todas as espcies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais, hoje no mais justificaria a controvrsia, em face do art. 332 do Cdigo de 1973, que declara: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa".

Portanto, a admisso de outros meios de prova, que no os referidos no art. 212 do Cdigo Civil, fica na dependncia de serem moralmente legtimos. Alis, o art. 5-', LUI, da Constituio de 5 de outubro de 1988 declara: "So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". Uma questo que tem surgido amide nos pretrios a da possvel admisso de meios mecnicos, principalmente o das gravaes reproduzindo conversas ou declaraes, feitas por meio de telefones ou mesmo de programas radiofnicos, apresentados no juzo civil ou criminal. Ser admissvel, como prova de infidelidade conjugal, a gravao de fita magntica em que a mulher combina um encontro com seu indigitado amante e confessa a existncia de outros anteriores? Ser vlido, para prova das possibilidades do alimentante, a gravao de fita, onde este a reconhece? Ser admissvel, para prova da efetiva vontade dos contratantes, a gravao das tratativas que precederam a assinatura dos contratos? Dezenas de hipteses poderiam ser formuladas em que, provada a autenticidade da voz do declarante, seria inescondvel a demonstrao de um fato que decorreria da prpria declarao de quem a externou. Seriam elas aceitveis em juzo? A meu ver e diante do que diz o art. 332 do Cdigo de Processo, tais gravaes devem ser admitidas se tiverem sido obtidas de maneira incensurvel, ou seja, pelos meios moralmente lcitos. Assim, em um exemplo extremo, se as gravaes das tratativas foram admitidas por ambos os contratantes, justamente para provar as verdadeiras intenes das partes na elaborao do contrato, parece ser irrestrita sua utilizao no litgio entre aqueles. Em plo exatamente oposto, se uma das partes, ou mesmo o Estado, ordena o "grampeamento" clandestino do telefone de seu adversrio ou do suspeito para, por intermdio de suas conversas, descobrir suas confisses feitas a terceiros, a seu advogado, parece-me dever tal evidncia ter seu acesso barrado nos autos. A jurisprudncia no firme em um ou outro sentido, havendo decises que repelem esses processos mais modernos e outras que os admitem. Parece-me ser torrencial a tendncia no sentido de repelir tal prova quando colhida clandestinamente, mediante invaso ilcita da privacidade da parte contrria, cf. art. 5--', XII, da Constituio de 1988. Nesse sentido pronunciamento do Supremo Tribunal (RTJ, 84/ 609), com a seguinte ementa: "A gravao magntica, feita clandestinamente, de ligaes telefnicas, no meio legal, nem moralmente legtimo". Sustentando tese semelhante, embora examinada a questo sob o ngulo oposto, ou seja, o da validade da prova representada por gravao magntica, desde que no obtida clandestinamente, acrdo do Tribunal do Paran (RT, 603/178). Mais amplo ainda o aresto do Tribunal de So Paulo, que admitiu a prova por meio de fita magntica em que ficara gravada, sem a cincia de um dos interlocutores, conversa de alta importncia para deciso do litgio (RT, 590/66). As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos, ou de coisas, fazem prova plena destes se a parte, contra quem foram exibidos, no lhes impugnar a exatido, como proclama o art. 225 do Cdigo Civil. Todavia quero ir mais longe, seguindo um rumo que me parece ser o da jurisprudncia, ou seja, desde que a prova obtida mediante meios mecnicos o

tenha sido de maneira lcita, ou seja, desde que represente um meio moralmente legtimo, deve ser ela admitida, ainda que a parte contra quem foi exibida lhe impugne a exatido. A percia pode neutralizar a impugnao do interessado. CAPTULO VII DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO SUMRIO: 146. Nota introdutria ao captulo da invalidade do negcio jurdico. 147. Conceito. 148. Distino entre nulidade relativa e absoluta: A) quanto aos efeitos; B) quanto pessoa que as pode alegar; C) quanto ratificao; D) quanto prescritibilidade. 149. O problema da inexistncia. 150. Casos de nulidade absoluta. 151. A simulao. Conceito e hipteses. 152. Casos de anulabilidade. 153. Proteo ao menor pbere. 154. Excees regra de proteo ao menor pbere. 155. A nulidade parcial. 156. Efeitos da nulidade. 146. Nota introdutria ao captulo da invalidada do negcio jurdico Uma das mais importantes inovaes trazidas pelo Cdigo de 2002, no quadro das nulidades, foi a retirada dos atos simulados do campo das nulidades relativas para o quadro dos atos nulos. Com efeito o Cdigo novo, em seu art. 167, proclamou ser nulo o negcio jurdico simulado, subsistindo, entretanto, o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Alis, essa soluo se encontrava no 117 do Cdigo Civil alemo. Este livro reproduzir, com as modificaes necessrias, o texto das edies anteriores, aps haver transferido a matria, antes no captulo "Dos defeitos do ato jurdico", para o "Da invalidada do negcio jurdico". 147. Conceito Vimos que o negcio jurdico o ato de vontade que, por se conformar com os mandamentos da lei e a vocao do ordenamento jurdico, confere ao agente os efeitos por ele almejados. Assim, se a manifestao volitiva provier de agente capaz, tiver objeto lcito e obedecer forma prescrita em lei, gera ela os efeitos queridos pelas partes e alcana a proteo do Poder Pblico. Dessa assero decorre que, se, pelo contrrio, o ato vem inquinado de algum defeito, se desatende ao mandamento legal ou se divorcia da finalidade social que o deve inspirar, deixa de produzir os efeitos almejados pelas partes, pois ou no adquire validade, ou pode ser declarado ineficaz. A eficcia jurdica da vontade individual s garantida pelo direito se e enquanto so observados os preceitos da leia`; se estes no so seguidos, aquela no se alcana e o ato pode ser proclamado sem efeito. Da me parece bastante adequada, a despeito das crticas que provocou`, a definio de Bevilqua, quando ensina que a nulidade a declarao legal de que a determinados atos

no se prendem os efeitos jurdicos, normalmente produzidos por atos semelhantes3`1. De modo que, se o agente proceder de acordo com os preceitos legais, o ato ser vlido, e se alcanaro os efeitos desejados; caso contrrio, no. Vejamos exemplo em matria de casamento. Se os contraentes so capazes e se submetem aos preceitos da lei, seu consrcio gera todos os efeitos por eles almejados, isto , entrada em vigor do regime de bens, estabelecimento de deveres e direitos recprocos entre os cnjuges etc. Mas, se houver infrao de um impedimento dirimente, o casamento nulo ou anulvel, e aqueles efeitos desejados no so deferidos. Se algum deseja comprar bem imvel de valor superior ao fixado na lei e obedece a todos os preceitos legais, o contrato d-lhe a prerrogativa de transcrever o ttulo no Registro de Imveis, adquirindo, assim, o domnio. Mas se, em vez de recorrer escritura pblica, da substncia do ato, lana mo de outra forma, a avena no gera qualquer efeito, pois o negcio nulo. A nulidade, portanto, consiste apenas nisso, ou seja, no reconhecimento da existncia de um vcio que impede um ato de ter existncia legal, ou de produzir efeito". 148. Distino entre nulidade relativa e absoluta: A) quanto aos efeitos; B) quanto pessoa que as pode alegar, C) quanto ratificao, D) quanto prescritibilidade. A lei distingue os atos nulos dos meramente anulveis, criando regimes diferentes para cada espcie 4111. Alguns atos vm inquinados de defeitos irremediveis, pois lhes falta um elemento substancial para que o negcio ganhe validade. Assim, o consentimento de uma das partes, se se tratar de absolutamente incapaz; ou a desobedincia de forma prescrita em lei. Nas duas hipteses, h um agravo prpria ordenao jurdica, que no pode permitir a sobrevivncia de um negcio de tal modo defeituoso. De fato preceitos h que so de ordem pblica, pois interessam diretamente sociedade. So regras ligadas organizao poltica, social e econmica do Estado, de modo que a infringncia a um preceito dessa natureza representa ofensa direta estabilidade, seno estrutura da comunidade. No raro o ato tem uma finalidade que colide com a ordem pblica, ou que machuca a idia de moral social ou de bons costumes. um interesse pblico que lesado; por conseguinte, a prpria sociedade reage, e reage violentamente, fulminando de nulidade o ato que a vulnerou. Noutras hipteses, o legislador tem por escopo proteger determinadas pessoas, que se encontram em dadas situaes, tal como o menor pbere ou, ainda, o que consentiu inspirado num erro, induzido pelo dolo, forado pela coao ou ludibriado pela fraude. Nesses casos, no houve ofensa direta a um interesse social, mas possvel que tenha resultado prejuzo para aquela pessoa que o ordenamento jurdico quer proteger. Em tais hipteses, o legislador permite que o interessado, se quiser, promova a anulao do ato que o prejudica. No a sociedade que reage contra tal ato; ela apenas concede ao prejudicado a prerrogativa de reagir, se lhe aprouver. Se, porm, ele se conformar com os

efeitos do ato defeituoso, tal circunstncia indiferente ordenao jurdica, que desde ento atribui validade ao ato assim ratificado40'. De sorte que existe uma diferena no apenas de grau, mas de natureza, entre o ato nulo e o ato anulvel. Tal diferena se precisa quando so examinados os seguintes itens: n) os efeitos gerados por cada uma das nulidades; b) as pessoas que as podem alegar; c) a possibilidade de ratificao, s admissvel nos casos de anulabilidade; d) a possibilidade ou no de as aes anulatrias prescreverem. A) Quanto nos efeitos - O ato nulo no produz qualquer efeito, pois quod 1lullum est, nullum producit effecturtt. Essa assero, pelo menos teoricamente valedora, encontra raras excees, como, por exemplo, no caso do casamento putativo. Contrariamente, o ato anulvel produz todos os efeitos at ser julgado tal por sentena. Alis, essa diversidade de efeitos decorre da j apontada diferena de natureza de cada qual. Se o ato nulo vem inquinado dum vcio que fere a sociedade, esta no pode transigir com a sua sobrevivncia e, portanto, nega-lhe todo efeito. Por outro lado, como a destruio do ato anulvel s interessa ao particular, o negcio opera normalmente at a data da sentena, e continuar operando indefinidamente, caso o interessado no provoque a declarao de ineficcia. De modo que, comparando as duas espcies, v-se que a nulidade automtica, pois emana da vontade do legislador, enquanto a anulabilidade depende de sentena e emana da vontade do juiz, a pedido do prejudicado. De certa maneira poder-se-ia dizer que a sentena que proclama a nulidade absoluta declaratria, enquanto o julgado que afirma a nulidade relativa constitutivo. Enquanto a nulidade relativa pode convalescer, se as partes assim o quiserem, a nulidade absoluta jamais se cura, vedado que fica ao juiz supri-la, ainda a requerimento das partes (CC, art. 168, pargrafo nico, in fine). A razo sempre a mesma, ou seja, enquanto aquela interessa apenas s partes concordantes, esta diz respeito ao interesse da sociedade, com o qual vedado transigir. Assim, no pode o juiz fugir decretao da nulidade de um casamento em que um dos cnjuges j era casado, ainda que ambos assim o queiram, dispondo-se a olvidar tal circunstncia. Finalmente, enquanto os efeitos da sentena decretadora de nulidade absoluta operam erga onmes, os efeitos do julgado em que se reconhece uma nulidade relativa aproveitam exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade (CC de 1916, art. 152, 2 parte). B) Quanto pessoa que as pode alegar - O ato anulvel s pode ser alegado pelos interessados, enquanto a nulidade absoluta pode ser argida no s por qualquer interessado, como tambm pelo Ministrio Pblico, devendo, ademais, ser pronunciada pelo juiz, quando a encontrar provada. Ainda aqui a regra decorre do mesmo princpio referido. Como os casos de anulabilidade se inspiram no intuito de proteger os relativamente incapazes, ou os que concordaram movidos por vcios de consentimento, ou os que foram ludibriados pela fraude, s estes apresentam legitimao ativa para intentar a ao anulatria, pois ningum mais tem interesse na lide. De maneira que s estes podem pleitear a anulao. Entretanto, se a hiptese de nulidade absoluta, como ela representa um agravo ordem pblica, no s os diretamente prejudicados podem aleg-la, como igualmente pode faz-lo o representante da

sociedade, que o Ministrio Pblico. Ademais, tratando-se de um defeito de tal modo grave, impe o ordenamento jurdico, e na defesa de seu prprio interesse, que o juiz decrete a nulidade desde que conhea do ato ou dos seus efeitos, e a encontre provada (CC, art. 168, pargrafo nico). Assim, por exemplo, se lhe for submetido um testamento da lavra de um menor de 16 anos, deve ele de pronto decretar sua nulidade, negando-lhe qualquer efeito. C) Quanto ratificao - O ato anulvel suscetvel de ser ratificado, enquanto o ato nulo no admite ratificao. Ratificao a renncia ao direito de promover a anulao do ato. Ela advm da vontade do prejudicado e, portanto, s se admite nos casos de anulabilidade. Como os atos absolutamente nulos representam ameaa ordem social, torna-se impossvel purgar o defeito, ainda que as partes o desejem, pois jus publiculu privatorum pactis dcrogarc nou potcst, ou seja, as normas de ordem pblica no podem ser ilididas por ajuste entre os particulares. Assim, se no negcio atuou um menor impbere e no seu representante, o ato nulo, no podendo sobreviver ainda que, aps sua maioridade, se disponha a fazer boa a conveno anterior. Se quiserem as partes efetuar igual negcio tero de comear tudo de novo, como se o primeiro ajuste inexistisse1u' No se pode, entretanto, ratificar ato anulvel se da decorrer prejuzo para terceiro. A ratificao deve conter a substncia da obrigao ratificada e a vontade expressa de ratific-la", ou seja, as partes devem, usando forma prescrita para o negcio, mencionar a causa da anulabilidade do ato anterior, declarando sua disposio de ratific-lo. Bevilqua""' cuida dispensvel a meno ao defeito que se procura sanar, exigncia que a lei brasileira, diferentemente da francesa, no reclama. Todavia, como o conceito de ratificao envolve a idia de confirmao de um ato que se sabe infirme, parece-me que a melhor maneira de se revelar tal propsito mediante a expressa referncia ao defeito que se quer expurgar. Verdade que, concebendo a lei uma ratificao tcita, no se pode manter um excessivo rigor no que concerne aos requisitos da ratificao expressa. A lei, com efeito, admite, ao lado da ratificao expressa alcanada pela declarao das partes, uma ratificao tcita que se caracteriza pelo cumprimento parcial da prestao, feita pelo devedor, consciente do vcio que inquinava o ato. Exemplo se encontra em julgado do Tribunal de So Paulo, onde se diz: "Se a interessada, depois de completar a maioridade, continuou a cumprir contrato de arrendamento anulvel, recebendo sem protesto o aluguel, nele estipulado, e assinando os respectivos recibos, ocorreu de sua parte ratificao inequvoca do contrato" (RT, 124/537). Existe ainda uma ratificao no expressa, que decorre da lei e que se opera pela prescrio. Se o titular da ao anulatria no a exerce no prazo adequado, perde o direito de desfazer o negcio, que assim sobrevive como se jamais houvesse apresentado qualquer defeito. Se aquele que consentiu inspirado num erro substancial no promove a ao de anulao dentro do prazo de quatro anos, age como se quisesse ver o negcio ratificado, pois concorda em perder a legitimao para juridicamente destru-lo. Tal especificamente o efeito da ratificao expressa ou tcita (CC, art. 175).

A ratificao, obviamente, retroage data do negcio, pois, uma vez_ aperfeioada aquela, este se considera expungido, desde sua feitura, de qualquer defeito. D) Quanto prescritibilidade - Enquanto o ato nulo imprescritvel, a ao anulatria est sujeita prescrio. Essa matria controvertida, havendo muitos escritores a sustentar que a ao de nulidade absoluta prescreve no prazo determinado pelo art. 205 do Cdigo Civil. Os irmos Mazeaud40', escrevendo sobre a matria na Frana, apontam a orientao da jurisprudncia no sentido de admitir a prescritibilidade, em trinta anos, das aes de nulidade absoluta, a fim de incitar as pessoas que tm direitos a fazlos valer num prazo definido. Tal idia talvez seja verdadeira no sistema francs, em que o art. 2.262 do Cdigo Napolenico preceitua que "todas as aes prescrevem em 30 anos", mas no entre ns, onde tal regra inexiste. A prescrio dos atos anulveis equivale a uma ratificao presumida. Ora, os atos nulos so irratificveis, portanto, a meu ver, imprescritveis101. 149. O problema da inexistncia Completando o campo das nulidades surgiu na doutrina, paralelamente ao conceito de ato nulo ou anulvel, a noo de ato inexistente, o qual seria o negcio que no rene os elementos de fato que sua natureza ou seu objeto supem, e sem os quais impossvel conceber sua prpria existncia 401. A idia surgiu na doutrina francesa, com a obra de Zacarias, e apareceu para solucionar um problema que se propunha de maneira relevante em matria de casamento. Neste campo, e para manter a estabilidade do matrimnio, a doutrina apregoa e a jurisprudncia acolhe o preceito de que no h nulidade virtual, ou seja, todas as eventuais nulidades do casamento devem constar expressamente da lei. Pas de nullit saras texto! Casos aparecem, entretanto, em que, embora no se encontre texto de lei, inconcebvel o casamento. Assim, por exemplo, a hiptese de matrimnio entre duas pessoas do mesmo sexo. Embora a lei silencie sobre tal nulidade, evidente que esse conbio no pode sobreviver, pois do prprio conceito de matrimnio ser ele a reunio de pessoas de sexo diverso. O mesmo ocorre em caso de casamento celebrado por pessoa absolutamente incompetente, ou quando inocorrer celebrao; ou ainda naquele em que as partes no manifestaram sua concordncia. Nessas trs hipteses, em que falta um elemento substancial para a perfeio do ato, e nas quais a lei silente sobre a questo da nulidade, diz-se que o casamento inexistente. A admisso da idia de inexistncia envolve dois corolrios extremamente importantes. O primeiro consiste em que, ao contrrio do ato nulo, em que mister se faz a declarao judicial de sua ineficcia, o ato inexistente independe de ao judicial para perder qualquer efeito, pois, se ele nem sequer existe, no se faz necessrio, naturalmente, destrulo. O segundo corolrio diz respeito prescrio, pois, mesmo para aqueles que sustentam a prescritibilidade das aes de nulidade absoluta, o ato inexistente no convalesce nunca, por maior que seja o transcurso do tempo. E, em matria de casamento, ainda, para os partidrios da teoria da inexistncia, uma pondervel conseqncia deve ser apontada.

que, enquanto o casamento nulo pode ser considerado putativo (CC, art. 1.561), o casamento inexistente, por isso mesmo que jamais existiu, no pode gerar qualquer efeito, a despeito da boa-f do cnjuge. A idia de ato inexistente, ultrapassando o quadro do direito matrimonial, alcanou grande xito, ao ser acolhida pela maioria dos escritores". No so poucos, porm, os que a condenam, por ach-la inexata, intil e inconveniente. Seria inexata porque, no mais das vezes, o ato malsinado cria uma aparncia que para ser destruda implica recurso judicial. A compra e venda, devidamente transcrita, transfere o domnio, ainda que falte o consenso de uma das partes; por conseguinte, necessrio se faz a declarao de ineficcia para que o ato no produza efeitos. O casamento celebrado por pessoa incompetente, registrado em livro prprio, cria uma aparncia que s pode ser apagada por manifestao judicial, ordenando o cancelamento do termo. Seria intil porque a noo de nulidade absoluta a substitui vantajosamente. Se falta ao ato um elemento substancial, ele deve ser proclamado nulo e de tal declarao decorre sua total ineficcia, gerando apenas aqueles efeitos porventura permitidos pela lei. Finalmente, seria inconveniente porque, a ser verdade que se pode prescindir de ao judicial para declarar a inexistncia, estar-se-ii privando as partes, interessadas no ato, das garantias de defesa que o processo oferece e dos eventuais efeitos por vezes atribudos pela lei, mesmo na hiptese de nulidade. Tome-se o exemplo do casamento dito inexistente. Sendo considerado tal, no h preciso de ao ordinria para destru-loa", podendo, segundo sustentam os modernos adeptos da teoria, a declarao de inexistncia advir de simples despacho do juiz ou de mera ao declaratria. Ora, o processo ordinrio oferece garantias de defesa que no se encontram noutro procedimento. Em matria de casamento, tais garantias no so apenas de interesse privado, mas so tambm de interesse social, tanto que a lei, ao impor aquele rito processual, exige que no feito funcione um defensor do vnculo, que representa e defende a sociedade (CC de 1916, art. 222). O acolhimento da idia de inexistncia, portanto, prescindindo o rito ordinrio e a vigilncia do Ministrio Pblico, diminui a garantia que a lei oferece sociedade e s partes interessadas na relao litigiosa. E isso inconveniente. Por outro lado, admitida a idia de casamento inexistente, no poder ele jamais ser considerado putativolt-, o que representa, igualmente, srio inconveniente, pois traz prejuzo imerecido para o cnjuge de boa-f e para os filhos do casal"'. 150. Casos de nulidade absoluta Nos casos de nulidade existe um interesse social, a par do individual, a exigir a absoluta ineficcia do ato jurdico. Este consiste, como vimos, num ato de vontade a que a lei atribui efeitos jurdicos, dados certos pressupostos: a capacidade das partes, a liceidade do objeto, a obedincia forma, quando prescrita. O desatendimento a um desses requisitos constitui srio pecado, que provoca, como reao do ordenamento jurdico, a decretao de ineficcia. Assim, o ato praticado pelo absolutamente incapaz. Como a lei despreza a vontade do impbere, do psicopata e do surdo-mudo que no pode manifestar sua

vontade, o ato no qual estes participaram diretamente no gera qualquer efeito, porque no h manifestao volitiva"' Da mesma forma, o ato cujo objeto ilcito, quer por colidir com a lei, quer por atentar contra a moral vigente ou contra os bons costumes. Assim, j se decidiu ser ilcito, e portanto nulo, o contrato de penso vitalcia prometido a uma rameira, com quem o promitente havia mantido relaes sexuais, e que lhe havia sido extorquido sob ameaa de ser tudo relatado sua esposa. Diz o acrdo: "Prendendo-se o compromisso assumido, de pagamento de penso vitalcia, ocupao imoral de meretriz, no pode, pela ilicitude de seu objeto, produzir efeitos jurdicos" (RT, 189/423). Ainda, nulo ser o ato em que se desprezou a forma prescrita em lei, ou em que se utilizou forma que a lei vedava. Dessa maneira, por exemplo, no gerar qualquer efeito a renncia da herana se ela no for levada a cabo mediante escritura pblica, ou de termo nos autos (CC, art. 1.806). Com fundamento em tal regra, j se julgou nulo o contrato de fiana no efetuado por forma escrita}''; j se entendeu que o distrato social que envolve transferncia de bens imveis de valor excedente ao fixado na lei somente pode ser feito por escritura pblica, sob pena de nulidade insanvel (RT, 154/802); e j se julgou que o arrendamento de bens de raiz pertencentes a menor no vale se no for precedido de hasta pblica, como exige o art. 427, V, do Cdigo Civil de 1916 (RT, 132/80). nulo, tambm, o ato jurdico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Assim, por exemplo, a lei exige que, no testamento pblico, estejam presentes duas testemunhas, que devem assistir a todo o ato e subscrever o instrumento. Se isso inocorrer, este nulo, no gerando, por conseguinte, quaisquer efeitos`. No regime do Cdigo de 1916 era nula tambm a venda de ascendentes a descendentes, se ela se efetuasse sem a anuncia dos demais descendentes, pois tal solenidade era essencial, nos termos do art. 1.132"-,. Todavia o art. 496 do Cdigo de 2001 declarou anulvel esse negcio. Finalmente nulo o ato jurdico quando a lei taxativamente o declarar como tal, ou lhe negar efeito. So numerosos os casos de nulidades decorrentes de expressa declarao da lei. Entre outros encontram-se no Cdigo Civil os exemplos do art. 1.428, que determina no valer a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia se a dvida no for paga no vencimento; ou do art. 1.475, que probe o proprietrio de alienar o imvel hipotecado; ou do art. 548, que declara nula a doao de todos os bens sem reserva de parte para a subsistncia do doador. 151. A simulao. Conceito e hipteses A simulao , na definio de Bevilqua, uma declarao enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado`. Negcio simulado, portanto, aquele que oferece uma aparncia diversa do efetivo querer das partes. Estas fingem um negcio que na realidade no desejam. Encontram-se a os elementos bsicos caracterizadores da simulao, pois nela elementar a existncia de uma aparncia contrria realidade`. Tal disparidade produto da deliberao dos contraentes.

De fato, a simulao caracteriza-se quando duas ou mais pessoas, no intuito de enganar terceiros, recorrem a um ato aparente, quer para esconder um outro negcio que se pretende dissimular (simulao relativa), quer para fingir uma relao jurdica que nada encobre (simulao absoluta). Trata-se, portanto, de uma burla, intencionalmente construda em conluio pelas partes que almejam disfarar a realida de enganando terceiroS1211. Assim, ocorre simulao quando o proprietrio de um prdio, desejando facilitar ao de despejo contra seu inquilino, finge vendlo a terceiro, que, por residir em prdio alheio, maior probabilidade tem de vencer a demanda (RT, 177/250); ou quando o marido, s portas do desquite, emite uma cambial que no representa qualquer negcio, apenas para subtrair bens partilha 121, ou quando o proprietrio de uma pedreira que explodiu violentamente, causando srios danos a terceiros, declara fingidamente, no dia seguinte ao acidente, ser devedor de considervel importncia a um seu amigo ntimo, a quem confere garantia real, com o intuito de, mediante preferncia concedida, ilidir a execuo que decerto lhe seria movida pelas vtimas do acidente (RF, 40/546). Em todos os trs exemplos, o negcio aparente no encobre qualquer outro negcio. Entre as partes, em qualquer das trs hipteses, no h qualquer relao jurdica. Veremos, dentro em pouco, que esses so casos de simulao absoluta. Uma das hipteses mais freqentes de simulao a da venda por preo inferior ao efetivamente ajustado, com o intuito de burlar o Fisco. As partes convencionam a alienao por um preo, mas, para pagar menor imposto, fazem constar da escritura um outro que no o efetivamente combinado (RT, 170/226). Hiptese no infreqente a da venda de bens a incapaz de receber doao realizada por meio de interposta pessoa. A lei veda a doao feita por homem casado concubina; aquele, entretanto, para ilidir a proibio, finge uma venda a interposta pessoa. Nessas duas hipteses, o negcio aparente dissimula um negcio escondido. A escritura de compra e venda por preo inferior ao real esconde uma alienao efetuada em termos diversos; o homem casado que transfere um bem a interposta pessoa, oculta, por esse procedimento, e com a concordncia do outro contratante, um negcio real de doao, vedado pela lei. Nesses casos, em que o negcio simulado dissimula um outro negcio que se pretende esconder, diz-se haver simulao relativa. O art. 167, P`, do Cdigo Civil enumera os casos em que se configura a simulao. Ocorrer, nos negcios jurdicos, quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clrusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares fardai (intedatados, oli ps datados. Do exame dos exemplos fornecidos (quer configurem uma simulao absoluta, quer relativa), ou da anlise das hipteses mencionadas na lei, verifica-se a presena de algumas constantes, que so os requisitos caracteriza dores do defeito em questo. Assim, por exemplo, o propsito de enganar terceiros; o recurso a um meio indireto e ostensivo para alcanar um fim que remanesce encoberto e diferente do declarado; o fato de o meio escolhido provir sempre da declarao livre e consciente de todos os participantes do negcio defeituoso, embora este no seja por eles querido em seus efeitos normais.

De fato, para que ocorra a simulao faz-se necessria a presena dos seguintes requisitos: a) acordo entre os contratantes, que no mais das vezes se apresenta por meio de uma declarao bilateral da vontade 422; b) desconformidade consciente entre a vontade e a declarao, pois as partes no querem o negcio declarado, mas to-somente fazlo aparecer como querido; c) propsito de enganar terceiros Encarada sob o aspecto da natureza do engano, a simulao se distingue em absoluta e relativa. Vista sob o ngulo de sua repercusso em referncia a terceiros, ela pode classificar-se em inocente e fraudulenta. A simulao ser absoluta, como vimos, quando sob o ato simulado no se encontra qualquer outra relao negocia] efetiva entre as partes424. Os trs primeiros exemplos fornecidos bem caracterizam a figura. Observa Espnola12' que a simulao absoluta procura ordinariamente prejudicar terceiro subtraindo os bens do devedor execuo do credor''`. E ela se configura, por exemplo, quando o devedor transfere a um colateral os direitos de compromissrio comprador de que era titular, a fim de evitar que tais direitos sejam penhorados em executivo por aluguis, contra ele intentado (RT, 234/544). Nesta hiptese, a Corte acolheu a argio dos interessados e, entendendo provada a simulao, decretou a nulidade da cesso. Outra hiptese caracterstica, decretando a nulidade do negcio jurdico, diz respeito a alienao de estabelecimento comercial feita simuladamente pelo ru, a fim de prejudicar partilha em desquite (RT, 210/179). Na simulao relativa, encontram-se dois negcios: um, simulado, ostensivo, aparente, que no representa o ntimo querer das partes; e outro, dissimulado, oculto, que justamente constitui a relao jurdica verdadeira. As hipteses mais freqentes j foram analisadas. A simulao relativa pode recair: a) sobre a natureza do negcio; b) sobre o contedo do negcio, ou seja, seu objeto; c) sobre a pessoa participante do negcio. a) A simulao relativa incide sobre a natureza do ato, como quando se finge uma dao em pagamento para esconder uma venda, de maneira a evitar a eventual ao revocatria promovida pelos credores do alienante; ou quando se disfara um contrato de mtuo para esconder a origem ilcita de uma dvida, tal como a de jogo, ou o ganho provindo de contrabando etc., dvida a que, em virtude de sua iliceidade, a lei nega ao de cobrana. Existe tal espcie de simulao no ato daquele que ostensivamente declara vender sua casa, quando, na realidade, a est conferindo como capital em empresa na qual deseja ingressar (RT, 152/516). b) A simulao incide sobre o contedo do negcio, como quando se lana mo de um preo menor que o real para evitar o pagamento do imposto; ou quando se forja a data de um negcio jurdico (CC, art. 167, P, 111) para situ-lo numa ocasio mais conveniente aos simulantes. c) Ocorre ainda simulao relativa quando o negcio efetivamente existente vincula outras pessoas que no as figurantes no ajuste aparente. Neste caso, a simulao recai sobre a pessoa interessada no ato. Dizse ocorrer, na hiptese, a interposio de pessoas (CC, art. 167, 1-',1). A figura caracterstica da interposio de pessoa aquela na qual algum, sendo proibido de alienar em favor de um incapaz, o faz a terceiro, que, por sua vez, transmitir o bem quele

que no tem legitimao para figurar na avena. No direito francs, os escritores do o exemplo clssico da doao a filho adulterino. A lei impede tal doao, de sorte que, para ultim-la, o alienante transfere seus bens a interposta pessoa, que, posteriormente, os entregar ao filho adulterino. Entre ns, pelo menos em dois casos, tal expediente correntio: no primeiro, para ilidir a proibio de liberalidade do cnjuge adltero ao seu cmplice (CC, art. 550); no segundo, para fraudar a limitao da regra do art. partes alcancem os efeitos almejados, atravs de um meio indireto, quando permitido lhes era recorrer ao meio direto. Assim, se a lei no veda ao homem solteiro a doao de bens sua concubina, no pode tornar sem efeito a venda simulada que ele lhe faz (RT, 155 / 181). Os exemplos de simulao inocente se multiplicam na jurisprudncia. Ela ocorre na aquisio, por interposta pessoa, de cotas de sociedade, se o negcio levado a efeito sem o intuito de prejudicar terceiros (RT, 210/510); ou na doao, ou dao em pagamento, feito sob forma de compra e venda (RT, 193/761); ou, ainda, na entrega de imvel para realizao do prprio capital em sociedade que se constitua, se os autores dissimularam tal entrega sob a aparncia de uma compra e venda (RT,152/516). Finalmente, o Tribunal de So Paulo reconheceu haver simulao inocente na aparente venda feita pelo de cujus sem herdeiros necessrios, poucos dias antes de morrer, a terceira pessoa a quem pretendia legar um imvel. Como podia ele alienar gratuitamente seus bens, o fato de recorrer a um contrato oneroso, com o fito de poupar trabalho ao beneficirio, nada apresentava de ilcito, porque a ningum prejudicava, configurando-se apenas uma simulao inocente (RT, 217/241). H que se ter permanentemente em vista que na simulao h sempre o escopo de enganar, sendo este, como j se apontou, um seu caracterstico elementar. Apenas o engano, por vezes, no visa prejudicar terceiro, nem o Fisco, nem ilidir disposio de lei. Neste caso, embora se configure a simulao, ela inocente. Se as partes, todavia, foram conduzidas simulao com o propsito de prejudicar terceiros, ou de burlar o Fisco, ou de ilidir a incidncia de lei cogente, surge a figura da simulao maliciosa ou culpada, tambm chamada fraudulenta. Portanto, diz-se culpada a simulao quando ela tem por escopo: a) prejudicar terceiro; b) prejudicar o Fisco; c) fraudar a lei. Da primeira hiptese j dei numerosos exemplos. Da segunda, isto , da simulao com o intuito de prejudicar o Fisco, j aludi ao caso mais freqente da compra e venda por preo inferior ao real, a fim de pagar menor imposto. A terceira hiptese, de simulao com o propsito de violar disposio de lei, faz aparecer a figura do ato em fraude lei. Trata-se de um negcio indireto, com o fim de alcanar um resultado que a lei diretamente veda. Age em fraude lei a pessoa que, para burlar princpio cogente, usa de procedimento aparentemente lcito. Ela altera deliberadamente a situao de fato em que se encontra, para fugir incidncia da norma. O sujeito se coloca simuladamente em uma situao em que a lei no o atinge, procurando livrar-se de seus efeitos. Cada vez que uma lei nova surge, observa Rotondi", os interessados procuram burl-la, procuram um jeito de lhe ilidir a incidncia. Traz o exemplo da Lex Licitfia dc Modus Agris et Pecoris, que proibia a um cidado romano possuir mais de quinhentos acres de terra, pois

seu escopo era acabar com o latifndio. Licnio Stolonis, pretor que fora um dos autores da norma, no intuito de escapar sua incidncia, emancipou um filho para que este, adquirindo a qualidade de siii juris, pudesse tambm ser senhor de quinhentos acres. Eis a caracterizada a fraude. O agente se coloca em uma situao em que a lei no o apanha. Denunciado o infrator, sofre ele a sano da lei, porque o ordenamento jurdico no pode permitir que se alcance, indiretamente, aquilo que veda se obtenha de modo direto e frontal. No caso de venda de bens a descendentes, sem anuncia dos outros descendentes, feita atravs de interposta pessoa, caracteriza-se a fraude lei"'. Da mesma forma, na doao feita concubina pelo homem casado, atravs de pessoa interposta, aquela figura fraudulenta volta a aparecer. Desde que a lei declara ser nulo o negcio simulado (CC, art. 167), ela confere ao prejudicado ao anulatria do negcio. a) Se se tratar de simulao absoluta, anulado o negcio, so as partes transportadas para o estado em que antes dele se encontravam (CC, art. 182), isto , nada subsiste, porque o negcio simulado no passava de uma aparncia, e como tal foi destrudo. b) Se se tratar de simulao relativa, mister se faz ter em vista que ela implica a existncia de dois ajustes: uma conveno simulada e uma dissimulada. A lei proclama que, destrudo o negcio simulado, subsiste o negcio dissimulado, se lcito. c) Se a simulao for culposa ou fraudulenta, os terceiros prejudicados tm ao para anular o ato simulado (CC, art. 167, 2`-'), mas os que dele participam no podem aduzi-la. Aqui h a aplicao da regra, j estudada, segundo a qual nervo auditur propriam turpitudinem allegans. Como a simulao procurava prejudicar terceiros, ou o Fisco, ou violar a lei, sofrem os simuladores as conseqncias de seu ato antijurdico, por lhes negar a lei acesso aos pretrios'-9. d) Problema mais complexo o relativo aos efeitos da simulao inocente. Tal complexidade decorre da m redao do texto legal. Dispunha o art. 103 do Cdigo de 1916 que no se considerava defeito a simulao quando inocente. Ora, se a simulao inocente no representava defeito, o ato jurdico dela oriundo no podia ser infirmado, porque era perfeito. Parece evidente que, se um negcio no apresenta qualquer vcio, no pode ser desfeito, a no ser pelo consenso das partes. Disso decorre que, se inocente o fingimento, o ato simulado prevalece ainda que revelada a simulao. Tal orientao, entretanto, contra a opinio de toda a doutrina e colide com a legislao dos demais pases. Uma e outra entendem que, no caso de simulao inocente, esta pode ser declarada a pedido de qualquer das partes, a fim de tornar sem efeito o ato simulado. Alis, essa idia, aparentemente rejeitada pelo art. 103, parecia ser acolhida pelo art. 104, ambos do Cdigo Civil de 1916, atravs do argumento a contrario. Dizia este ltimo texto que, havendo intuito de prejudicar terceiros, ou de infringir preceito de lei, no podiam os contratantes alegar a simulao; a contrario sensu, portanto, no havendo intuito de causar prejuzo, podem as partes argir a simulao. Os dois artigos, portanto, pareciam viver em contradio. Como disse, a doutrina interpreta desta segunda maneira a regra, permitindo, em caso de simulao inocente, a qualquer dos contraentes, a promoo da anulabilidade do ato.

c) Finalmente, os efeitos do ato em fraude lei. Nessas hipteses de simulao, existe um agravo a um preceito cogente que interessa ordem pblica, de maneira que no pode o legislador deixar ao arbtrio do interessado a deciso atinente sobrevivncia do negcio. Interessa ao ordenamento jurdico a sua nulidade, pois ele colide com norma que diz respeito a um interesse da sociedade. Por isso, a meu ver, quando a simulao se apresenta como instrumento de um ato em fraude lei, nulo, e no apenas anulvel, o negcio jurdico dela provindo. 152. Casos de anidabilidade Duas so as hipteses em que surge o ato anulvel: quando praticado por pessoa relativamente incapaz, e quando, a viciar o negcio jurdico, encontra-se um defeito tal como o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso ou a fraude. Note-se que, nesta hiptese, procura o legislador proteger um interesse particular, quer de pessoa que no atingiu ainda um pleno desenvolvimento mental, como o menor pbere ou o silvcola, quer de pessoa que tenha concordado em virtude de um vcio da vontade, quer, ainda, de indivduo que tenha sido ludibriado pela fraude. Aqui o interesse social mediato, de maneira que o ordenamento jurdico, conferindo ao ao prejudicado, no toma qualquer iniciativa e se dispe a validar o ato se o interessado no promover sua anulao. Assim, se o menor pbere, desassistido por seu tutor, manifestou sua concordncia na ultimao de um negcio jurdico, a lei lhe concede um prazo para promover a anulao do ato. Entretanto, se por lhe parecer conveniente preferir manter o negcio, basta que se conserve silente, pois sua inrcia far com que o ato convalesa do vcio, ficando, desse modo, tacitamente ratificado. Como se trata de medida editada com o fim de proteg-lo, s ao incapaz cabe pedir a anulao do ato, de sorte que no pode o outro contratante promover a declarao de ineficcia, ainda que aponte o defeito do negcio. Alis, a este ltimo nem sequer se faculta reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, a menos que prove ter a importncia paga revertido em proveito deste (CC, art. 181). 153. Proteo ao menor pbere O art. 154 do Cdigo de 1916 proclamava serem anulveis as obrigaes contradas pelos menores entre 16 e 21 anos, quando atuassem sem autorizao de seus legtimos representantes, ou sem assistncia de curador que houvesse de intervir no ato. 0 novo Cdigo, por ser ele evidente, no registra o preceito. que o erro a que foi conduzido o outro contratante seja escusvel porque, se o menor agiu dolosamente, mentindo sobre sua idade, ms, se o outro contratante podia, pela aparncia infantil daquele, desconfiar da mentira e conferir o alegado e no o fez, s deve atribuir sua negligncia o prejuzo sofrido, no merecendo que a lei proteja o seu interesse, que ele mesmo no soube proteger. No h razo para se dar amparo ao negligente, abrindo exceo regra de proteo ao incapaz. 1)) Se o art. 155 do Cdigo Civil de 1916 (180 do Cdigo atual) tratava da responsabilidade contratual do menor pbere, condicionandoa ao procedimento doloso do incapaz, o art. 156 daquele Cdigo cuidava de sua responsabilidade aquiliana. Para tal efeito, equiparava-o ao maior. Partia o legislador do

pressuposto de que, ao atingir a idade de 16 anos, j havia alcanado o indivduo maturidade adequada, capaz de lhe permitir distinguir o certo do errado, o bem do mal. E pondo em paralelo o interesse do menor pbere e o da vtima do ato ilcito, preferia o desta, obrigando aquele a reparar o prejuzo decorrente de seu dolo ou de sua culpa. Tal preceito, no repetido no Cdigo atual, representa uma imperfeio do legislador de 2001. 155. A nulidade parcial A nulidade parcial de um ato no o prejudica na parte vlida, se esta for da outra separvel (CC,art. 184). o princpio tradicional segundo o qual utile per mutile imi vitiatur. Assim, se um negcio jurdico pode ser desdobrado, e apenas uma de suas partes vem afetada pela nulidade, a outra continua vlida, porque no a contamina aquele vcio destruidor. Mister distinguir no negcio jurdico a sua parte substancial da parte acessria. Se a nulidade afeta a primeira, todo o negcio perece, porque, como a existncia do acessrio supe a do principal, incabvel a sobrevivncia daquele sem a deste. Assim, se a dvida contrada nula por ser o contratante devedor incapaz, nula a hipoteca que a garante, ainda que tenha sido oferecida por pessoa capaz, porque o acessrio no poder viver sem o principal. do pelo incapaz, este se houvesse declarado maior. Entendeu a turma julgadora que, conquanto existisse declarao do incapaz, no haviam os outros contratantes provado a malcia de seu contendor. Num pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo eminente Cosia Mnxso, a maioria decidiu que, embora o menor houvesse, espontaneamente, se declarado maior, para se lhe negar o benefcio da anulao do negcio em que foi prejudicado mister seria evidenciarse o dolo de sua parte. Mas o contrrio no verdadeiro. Se o vcio se refere somente estipulao acessria, esta pode ser apagada, sem que a relao principal tenha que se extinguir. Assim, se num acordo de separao se inclui, entre muitas outras clusulas, uma sobre herana de pessoa viva, anula-se por ser ilcita esta disposio acessria, mas mantm-se no resto a conveno principal, pois utile per mutile non vitiatur (cf. julgado do STF na Revista de /lnrisprudncia Brasileira, 182/20). 156. Efeitos da nulidade Anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam. No sendo possvel restitulas, sero indenizadas com o equivalente (CC, art. 182). O que vale dizer que as nulidades, quer a absoluta, quer a relativa, operam retroativamente, por expressa disposio da lei, atuando como se o ato malsinado jamais houvesse existido`. Assim, por exemplo, se uma das partes no pode dispor de seus bens e promete vend-los, o negcio nulo, as importncias recebidas precisam ser devolvidas, voltando tudo ao estado anterior (RT, 157/224)11'. Por vezes ocorre, entretanto, que a reconduo das partes ao estado anterior torna-se impossvel. Neste caso procura-se obter o equivalente atravs de indenizao. Foi o que aconteceu em hiptese julgada pelo Tribunal de So Paulo, na qual o imvel oferecido por uma das partes, em permuta, no pde ser localizado. Assim entendeu a Corte julgadora:

"... desfeita a permuta, por no existir ou no ser possvel localizar no solo a coisa recebida, restituem-se as partes ao estado anterior e se no pode ser devolvida a coisa dada em troca, por ter sido alienada, ela substituda pelo seu equivalente, de acordo com o valor dado no contrato" (RT, 163 / 724). CAPTULO VIII DOS ATOS ILCITOS Sumrio: 157. Introduo. 158. Conceito de ato ilcito. Responsabilidade contratual e extracontratual. 159. Pressupostos da responsabilidade aquiliana: A) ao ou omisso do agente; B) relao de causalidade; C) existncia de dano; D) dolo ou culpa do agente. 160. A excluso da responsabilidade. Culpa da vtima, concorrncia de culpa, caso fortuito ou de fora maior. 161. Tendncia de evoluo na teoria da responsabilidade civil. Risco. 162. Responsabilidade por ato prprio e por ato de terceiro. 163. Atos causadores de dano no considerados ilcitos. 164. A legtima defesa. 165. O abuso de direito. 166. Atos praticados em estado de necessidade. 157. Introduo Ao iniciar o estudo do Livro 111 da Parte Geral do Cdigo Civil, distingui, de um lado, aquelas ocorrncias alheias atividade humana, as quais criavam relaes na rbita do direito, a que denominei fatos f irclicos em sentido estrito; e, de outro, os atos provindos do comportamento do homem, e dos quais, por igual, derivam relaes jurdicas. Entretanto, separei, dentre estes ltimos, o ato jurdico do ato ilcito. O primeiro se caracteriza como ato de vontade cujo objeto lcito e por esta razo colhe o beneplcito do ordenamento jurdico, que a ele empresta os efeitos almejados pelo agente. o negcio jurdico. O segundo, ao contrrio, colide com a lei, com a moral ou com os bons costumes e, por isso, gera outros efeitos que no os queridos pelo seu autor. A este d-se o nome de ato ilcito. 436. Obedecendo a ordem do Cdigo Civil, e por uma questo de sistemtica, no presente captulo so traadas as linhas mestras da matria concernente responsabilidade aquiliana. Toda a matria de responsabilidade civil foi retomada e examinada com mais pormenores no v. 4 desta obra. Para aquele volume remetido o leitor. Tendo estudado o ato jurdico, ingresso agora no exame do ato ilcito. Ato ilcito aquele ato humano que no se acomoda com a lei, provocando um resultado que se no afaz vocao do ordenamento jurdico. 158. Conceito de ato ilcito. Responsabilidade contratual e extracontratual Poder-se-ia dizer que o ato ilcito aquele praticado com infrao a um dever e do qual resulta dano para outrem. Dever legal, ou dever contratual. Quando algum descumpre uma obrigao contratual pratica um ilcito contratual e seu ato provoca reao da ordenao jurdica, que impe ao inadimplente a

obrigao de reparar o prejuzo causado. O preceito que regula a responsabilidade contratual se encontra no art. 389 do Cdigo Civil. Diz ele: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Nessa relao jurdica existe um liame convencional entre o agente e a vtima do dano. O inquilino que deixa de pagar o aluguel falta a um dever decorrente do contrato e, por conseguinte, constitui-se responsvel pelo prejuzo que causou. Por vezes, entretanto, o ilcito se apresenta fora do contrato. Quando isso ocorre, nenhuma ligao de carter convencional vincula o causador vtima do dano. Aquele que infringiu uma norma legal por atuar com dolo ou culpa, violou um preceito de conduta de que resultou prejuzo para outrem. Deve, portanto, indenizar. O motorista que, por dirigir distraidamente seu veculo, atropela um transeunte, causa-lhe prejuzo. Sua atitude culposa representa infrao a um dever legal. Deve, por isso, reparar o dano causado, indenizando a vtima das despesas de tratamento, bem como repondo aquilo que a vtima deixou de ganhar em sua inatividade. Trata-se de uma responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, que se fundamenta, no direito brasileiro, no art. 186 do Cdigo Civil, que dispe: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso volilntdria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A infrao norma de conduta pode ser mais ou menos intensa. Quando ela consiste na violao de um preceito de ordem penal, a reao do ordenamento jurdico mais violenta e pode conduzir aplicao de uma pena consistente em castigo corporal ou em multa. Quando a infrao no ofende a um princpio daquela natureza, mas to-s causa dano a terceiro, a relao que se estabelece entre as partes se confina ordem civil, resultando apenas o dever de indenizar. Todavia, no raro, a infrao da norma penal provoca conseqncias criminais e civis, porque do fato, ademais, deriva prejuzo patrimonial para a vtima. Assim, por exemplo, no caso de homicdio. H infrao do preceito do art. 121 do Cdigo Penal, sujeitando o delinqente pena de priso. Mas, como tal fato causa dano famlia do morto, a lei sujeita o agente ao pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral, o luto da famlia e ao dever de fornecer penso alimentcia s pessoas a quem o defunto a devia (CC, art. 948). 159. Pressupostos da responsabilidade aquiliana: A) ao ou omisso do agente; B) relao de causalidade; C) existncia de dano; D) dolo ou culpa do agente Pretendendo circunscrever esta sucinta exposio apenas ao problema da responsabilidade extracontratual, passo ao exame da regra bsica que a disciplina, ou seja, a do art. 186 do Cdigo Civil. Do exame desse dispositivo, verifica-se que vrios so os pressupostos necessrios para que a responsabilidade emerja. Com efeito, para se apresentar o dever de reparar, necessrio se faz: que haja uma ao ou omisso, por parte do agente; que a mesma seja causa do prejuzo experimentado pela vtima; que haja ocorrido efetivamente um prejuzo; e que o agente tenha agido com dolo ou com

culpa. Inocorrendo um desses pressupostos no aparece, regra gerar", o dever de indenizar. A) Ao ou omisso do agente - O ato ilcito pode advir no s de uma ao, mas tambm de omisso do agente. Em todo caso decorre sempre de uma sua atitude, quer ativa, quer passiva, e que vai causar dano a terceiro. A atitude ativa consiste em geral no ato doloso ou imprudente, enquanto a passiva, via de regra, retrata-se pela negligncia. O empresrio de um circo que esquece a porta da jaula aberta, permitindo que uma fera ataque espectadores, pratica ato ilcito por omisso, pois no tomou as medidas de segurana que lhe cumpria tomar. A omisso s ocorre quando o agente, tendo o dever de agir de determinada maneira, deixa de faz-lo. B) Relao de causalidade - Mister se faz que, entre o comportamento do agente e o dano causado, se demonstre relao de causalidade. possvel que tenha havido ato ilcito e tenha havido dano, sem que um seja a causa do outro. Ainda possvel que a relao de causalidade no se estabelea por se demonstrar que o dano foi provocado por agente externo ou por culpa exclusiva da vtima. Assim, provado que a vtima se lanou propositadamente sob as rodas de um automvel em alta velocidade, pois tinha o intuito de suicidar-se, no surge a relao de causalidade entre o ato imprudente do agente e o evento lamentado. Tal pressuposto importante, porque na maioria das vezes incumbe vtima provar tal relao. C) Existncia de dano - O terceiro elemento caracterizados da responsabilidade consiste na existncia do dano. Em rigor, se algum atua culposa ou dolosamente, mas no infringe a norma penal nem causa dano a terceiros, seu ato no gera qualquer conseqncia, pois a questo da responsabilidade civil s se apresenta em termos de indenizao e esta s possvel se ocorrer prejuzo. Qual, entretanto, o dano indenizvel? Ser apenas o patrimonial, ou cabe tambm indenizao pelo dano moral?431 O problema suscitou ampla controvrsia no passad04", e embora a maioria dos escritores opinasse sobre a convenincia de se permitir o ressarcimento no dano moral a jurisprudncia, se no unnime, era torrencial no sentido de que o dano meramente moral no era ressarcvel`0. A questo foi superada com o advento da Constituio Federal de 1988, cujos incisos V e X do art. 5`-' admitiram o ressarcimento do dano moral. D) Dolo ou culpa do agente - Finalmente, para emergir a responsabilidade civil, necessrio que o agente do dano tenha agido dolosa ou culposamente. Age com dolo aquele que, intencionalmente, procura causar dano a outrem; ou ainda aquele que, consciente das conseqncias funestas de seu ato, assume o risco de provocar o evento danoso. Atua culposamente aquele que causa prejuzo a terceiro em virtude de sua imprudncia, impercia ou negligncia. Aqui existe infrao ao dever preexistente de atuar com prudncia e diligncia na vida social. Assim, o motorista que, conduzindo imprudentemente seu automvel, atropela um passante, age com culpa e, por isso, deve reparar o prejuzo causado. Se, ao invs, apenas deixa seu veculo num declive, sem o frear devidamente, de modo que o mesmo desliza e destri um bem alheio, comporta-se com negligncia, e caracterizada se manifesta sua culpa, devendo, por igual, reparar o dano causado.

A distino entre o dolo e a culpa responsvel pela tradicional diviso entre o delito e o quase-delito, que se encontra em vrias legislaes, entre as quais a francesa e a brasileira anterior ao Cdigo Civil. J no direito francs, entretanto, tal discriminao pareceu intil a alguns juristas`'', pois tanto os atos delituais, isto , os dolosos, como os quase-delituais, isto , os culposos, geram idntica obrigao de indenizar, a qual se mede pelo prejuzo causado e no pelo fato de este ter sido provocado deliberada ou involuntariamente pelo seu causador. O Cdigo Civil de 1916, adotando a orientao do Cdigo Civil alemo, grupou tanto os atos dolosos como os culposos sob a rubrica de atos ilcitos, pois o efeito por qualquer deles gerado sempre o mesmo, isto , o dever de indenizar. A idia de culpa envolve a de imputabilidade; e esta a de capacidade. De sorte que o menor impbere ou os amentais, em rigor, no podem ser responsabilizados}1'-, a no ser atravs das pessoas em cuja guarda se encontran1411. Falta-lhes o amadurecimento ou a clareza suficientes para poderem ser subjetivamente inculpados. No direito atual, irrelevante a questo do grau da culpa, que teve importncia no passado. Distinguia-se ento a culpa grave da leve ou levssima. Ocorria a culpa grane quando a falta advinha de imprudncia ou negligncia serissima, no encontrvel na maioria dos homens. Muitos escritores equiparavam a culpa grave ao dolo, entendendo que os efeitos deste deviam ser comuns quela. A culpa leve consistia na falta afastvel com ateno ordinria, ou seja, aquela na qual o homem comum poderia incidir, mas que um homem normalmente cuidadoso decerto evitaria. Finalmente, a culpa levssima seria aquela s evitvel por uma diligncia especial, gerando falta na qual mesmo o prudente e sbio pai de famlia poderia incorrer. Tal distino se apresentava irrelevante no passado em matria de responsabilidade extracontratual, em que a necessidade de reparar advinha de culpa do agente (de qualquer grau), mas em que o elemento predominante era o alcance do prejuzo experimentado pela vtima. O montante do dano, e no a intensidade da culpa, que ia sempre ditar a importncia da indenizao, ainda que levssima fosse a falta do causador do dano, porque in lex Achilia et levissima culpa veuit. O Cdigo de 2001, mantendo como tal a regra geral, entretanto criou uma importante exceo. Com efeito, o caput do art. 944 consigna a regra geral, ao dizer que a indenizao se mede pela extenso do dano, mas o pargrafo nico traz a exceo, considerando o grau de culpa (cf. v. IV). Transcrevo o dispositivo: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo uico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Mas til a distino entre a culpa iu concreto e a culpa iu abstrato. Considera-se iu concreto a culpa quando se examina a imprudncia ou negligncia do agente, no caso sub judice, verificando as condies que cercam uma espcie determinada; considera-se in abstrato quando se compara o procedimento do agente ao do homem normal, isto , ao de um tipo fictcio que se tem em vista, tal como o diligeus pater famlias dos romanos. Dentro do sistema de nossa lei, o critrio adotado o da culpa iu concreto.

160. A excluso da responsabilidade. Culpa da vtima, concorrncia de culpa, caso fortuito ou de fora maior Faltando qualquer dos pressupostos acima mencionados, no se configura a responsabilidade. Ela pode, portanto, ser ilidida se provado ficar que no houve dano, ou culpa do agente, ou relao de causalidade. Alis, a melhor defesa, nas aes de responsabilidade civil, consiste na demonstrao da culpa da vtima, ou da existncia de caso fortuito ou de fora maior. A culpa da vftima pode ser exclusiva, ou concorrente com a culpa do agente. No primeiro caso, ela exclui a responsabilidade, porque cessa a relao de causalidade entre o ato do agente e o evento danoso; no segundo, ela se atenua, porque a vtima tambm contribuiu para o dano com sua prpria negligncia ou imprudncia. Nesta ltima hiptese, o julgador fixar a indenizao em cifra inferior ao prejuzo, porque ambas as partes concorreram para seu advento e no justo que s uma delas o sofra por inteiro444. Se o fato foi provocado por fora maior ou caso fortuito, cessa igualmente a responsabilidade, pois a presena de uma dessas circunstncias elimina a idia de culpa, e sem culpa no h, via de regra, responsabilidade `1. O Cdigo Civil define tais expresses no pargrafo nico do art. 393. Diz: Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora Maior verifica-se no fato wcessario, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Assim, um raio que destri um bem ou um ato da autoridade que impe determinada medida constituem fato necessrio, cujo efeito no possvel evitar ou resistir. Como aponta Amoldo Medeiros da Fonseca 446, encontram-se na noo de caso fortuito ou na de fora maior dois elementos: a) um elemento interno, objetivo, representado pela inevitabilidade do evento; b) um elemento externo, subjetivo, representado pela ausncia de culpa do pretenso agente do dano. A inexistncia de culpa torna incabvel a ao de indenizao, constituindo, portanto, a alegao e prova da existncia do caso fortuito ou de fora maior meio de defesa eficaz do ru. 161. Tendncia de evoluo na teoria da responsabilidade civil. Risco Como apontei, a responsabilidade se baseia na idia de culpa. S provada a culpa do agente que emerge a necessidade de reparar o dano. Tal idia, tradicional no direito romano, inspirou as vrias legislaes, inclusive a nossa, que consagrou o princpio no art. 186 do Cdigo Civil. Todavia, ao ver de muitos juristas, ela insuficiente para atender aos problemas que a vida atual apresenta. O desenvolvimento da cincia, o progresso do maquinismo, a multiplicao e mecanizao dos meios de transportes trouxeram um aumento brutal dos acidentes, criando um estado de coisas que no se compara com o do passado. No podendo evitar esse crescente nmero de vtimas, mister, ao menos, proporcionar a elas os meios adequados para se indenizarerr144 . Dentro da rigidez da teoria da culpa, no se encontram meios para obter amplo ressarcimento do dano, porque, para alcanar a indenizao, necessrio se faz que a vtima prove no s o ato do agente e o dano sofrido, como tambm a relao de causalidade e, principalmente, a culpa do ru. Como poder o pobre

pedestre, pergunta Josserand, atropelado em lugar ermo e no meio da noite, provar que o automvel que o colheu vinha com luzes apagadas, ou trafegava em excesso de velocidade? Como poder o viajante que caiu do trem demonstrar que os empregados da estrada negligenciaram em fechar as portas do vago, ao sair o comboio da ltima estao? Exigir prova adequada em casos semelhantes equivale a deixar sem reparao a vtima do acidente. No sentido de remediar os inconvenientes advindos da estreiteza da teoria da culpa, e com o escopo de facilitar vtima a obteno de justa reparao, alguns procedimentos tcnicos foram adotados pela lei e pela jurisprudncia. Entre eles, cabe distinguir: a) o acolhimento da noo de abuso de direito; b) o acolhimento da idia de culpa negativa; c) a admisso, em muitos casos, da presuno de culpa do agente causador do dano; d) o enquadramento, em outros, da responsabilidade dentro do campo do contrato; e) a adoo, em determinadas hipteses, da teoria do risco}41. a) Atravs da idia de abuso de direito amplia-se o conceito de culpa, pois se vai admitir que, mesmo agindo dentro dos quadros de sua prerrogativa, pode o agente ser obrigado a reparar o dano causado, se a no usar regularmente. b) A noo de falta negativa tambm envolve uma amplitude da idia de culpa, pois atravs dela se admite a possibilidade de algum ter de reparar prejuzo decorrente de mera omisso de sua parte. Assim, se o proprietrio de um prdio conserva um elevador obsoleto, que oferece perigo, quando podia substitu-lo por um mais moderno e mais seguro, torna-se responsvel, em virtude de sua omisso, pelo dano sofrido pela vtima de acidente ocorrido com tal aparelho. c) Ao propor ao de indenizao a vtima do dano deve, ordinariamente, provar o alegado, pois, regra geral de processo, a de que actori incuntbit probatio. Ora, tal prova no raro se apresenta impossvel, como j apontei. De modo que nalguns casos a lei, ou a jurisprudncia, reverte o nus da prova, presumindo a culpa do agente causador do dano e permitindo, apenas, que ele prove sua no-culpa. Portanto, em vez de o autor ter de provar a culpa do ru, este quem deve provar sua no-culpa. Assim, por exemplo, a lei presume culpado o guarda do animal pelo dano por este causado, permitindo, entretanto, que o contrrio seja demonstrado (CC, art. 936). A lei presume as estradas de ferro culpadas por todos os desastres que sucederem em suas linhas e de que resulte morte ou leso corprea para os viajantes; permite, entretanto, que as estradas ilidam a responsabilidade emergente, se provarem a ocorrncia de caso fortuito ou a culpa exclusiva da vtima (Dec. n. 2.681 / 12, art. 17). d) Na responsabilidade contratual, no precisa o contratante pontual provar a culpa do inadimplente, para obter reparao das perdas e danos. Basta-lhe provar o inadimplemento, para que a regra do art. 389 do Cdigo Civil opere. Ora, se ficar assentado que determinada responsabilidade contratual, e no aquiliana, basta a prova do dano, para surgir o dever de indenizar, cumprindo, por conseguinte, ao agente demonstrar que ocorreu a fora maior, ou outra excludente da responsabilidade, se quiser fugir a tal obrigao. Figure-se o exemplo do transporte em auto de aluguel, em que o passageiro ferido em desastre no caminho. Se se entender que a responsabilidade aquiliana, cumprir vtima provar a culpa do motorista; se, entretanto, entenderse que entre as partes se estabeleceu um contrato de transporte, no qual o

transportador assumiu a obrigao de conduzir a vtima, inclume, ao lugar de destino, basta provar que s tal resultado no foi alcanado, para que surja o dever de indenizar o e e; dano sofrido. Pode, verdade, o transportador ilidilo, se provar a e; ocorrncia de fora maior. ae c) Finalmente, o procedimento mais audaz se encontra na adoo da teoria do risco, ou seja, na da responsabilidade objetiva. Ela independe da existncia de culpa e se baseia na idia de que a pessoa :) que cria o risco deve reparar os danos advindos de seu empreendi- n_ mento. de Naqueles casos em que se admite a responsabilidade informada ~m pelo risco, no mister se provar a culpa do agente, bastando que se to evidencie a relao de causalidade entre o ato e o prejuzo. Nenhuma legislao adota integralmente tal concepo. Nalguns ) o casos, entretanto, o legislador determina sua aplicao, ordenando que nos a reparao decorra do advento do dano. No sistema brasileiro, encontramos trs casos em que aparece a tira responsabilidade objetiva: na Lei de Acidentes do Trabalho; no Cdi- o go Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), em refernina cia aos prejuzos causados por objetos cados de aeronaves e aos das, a mas nos causados por suas manobras em terra; e no Decreto n. 2.681/12, iris em relao aos prejuzos causados pelas estradas de ferro aos proprietde rios marginais. Nestas hipteses, o problema da culpa no se prope; a responsabilidade objetiva, e o dever de indenizar emerge da existncia de uma relao de causalidade entre o fato gerador do prejuzo e este. Verdade que, ainda aqui, a responsabilidade pode ser ilidida pela prova da ocorrncia de fora maior. Mas nesta hiptese desaparece a relao de causalidade. 162. Responsabilidade por ato prprio e por ato de terceiro A responsabilidade pode decorrer de ato prprio do agente, ou de ato de pessoa por quem se responsvel. Assim, o pai responde pelos atos dos filhos que estiverem em seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos atos do pupilo ou do curatelado; o preponente, pelos atos do preposto etc. (CC, art 932). 163. Atos causadores de dano no considerados ilcitos Atos h que causam dano a terceiros e que, contudo, no se enfileiram entre os ilcitos. So os referidos no art. 188 do Cdigo Civil, isto , os praticados em legtima defesa, ou no exerccio regular de um direito, ou em estado de necessidade. Veremos, de passagem, cada uma das hipteses. 164. A legtima defesa Diz a lei no constituir ato ilcito o praticado em legtima defesa. Vimos que, em regra, a defesa dos direitos se processa pelo Poder judicirio. Todavia, por vezes, a lei confere a um indivduo, e excepcionalmente, um meio direto de preservao de seu direito subjetivo. A legtima defesa um exemplo tpico. Em rigor, quando algum agredido, ou ameaado, deve recorrer ao Poder Judicirio para obter reintegrao do seu direito ou foras para defend-lo da ameaa. Todavia, o prprio legislador, imaginando as dificuldades que se tem de

vencer para alcanar a proteo do Poder Pblico, cujas providncias poderiam chegar tarde demais, defere vtima da agresso, excepcionalmente, o direito de reagir e defender-se com suas prprias foras. Por consistir em um meio direto de defesa, autorizado pela prpria lei, d-se-lhe o nome de legtima defesa. Alm da regra geral do art. 188, o Cdigo Civil a consagra em outro dispositivo. F-lo no art. 1.210, 1`-', ao ensejo da posse, quando preceitua que o possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo. Colhem-se no Cdigo Penal os requisitos necessrios para que tal defesa direta seja legtima. Com efeito, para que isso se d, mister se faz: a) que a ameaa ou agresso seja iminente; b) que ela seja injusta; c) que os meios empregados sejam moderados, isto , proporcionais agresso. Se a agresso ou ameaa remota, deve o ameaado recorrer s vias de direito; se ela justa, no se justifica a reao; e, finalmente, se a reao ultrapassa o necessrio para repelir a agresso, surge um excesso culposo, que o direito no legitima. 165. O abuso de direito No constituem, igualmente, atos ilcitos aqueles decorrentes do exerccio normal de um direito. a aplicao do velhobrocardo romano, segundo o qual neminem laedit qui suo jure utitur, isto , no causa dano a outrem quem utiliza um seu direito. Tal preceito j no representa uma verdade incontestvel, pois a utilizao de um direito s no constituir ato ilcito se o seu titular o exercer regularmente. o que proclama a lei. Da decorre que, se o seu exerccio foi irregular, h iliceidade. No dispositivo do art. 160, I, 25' parte, acolhia o Cdigo Civil de 1916 a teoria do abuso de direito, segundo a qual, mesmo atuando dentro do mbito de sua prerrogativa, podia a pessoa ser obrigada a indenizar dano causado, se daquela fez um uso abusivo. Hoje, o Cdigo de 2001 traz regra especfica a respeito. Com efeito, dispe o art. 187 do atual diploma: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fira econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes. A teoria do abuso de direito, na sua forma atual, , como diz Josserand`9, de tessitura jurisprudencial e surgiu na Frana na segunda metade do sculo XIX. O aparecimento de tal concepo, como j apontei (v. n. 161 supra), deve-se evoluo do problema da responsabilidade civil. Surge de tmida, a princpio, condenando aqueles atos de emulao em que o ttitular do direito o exerce apenas para prejudicar terceiros. Assim, fecl, abusivo o ato do proprietrio que, com o fito de prejudicar o vizinho, Jos ergue enorme chamin em seu prdio, to-s para deitar sombra soses bre o do confrontante; tambm o o daquele que, podendo colher ato gua bastante em poo pouco profundo, escava desmedidamente o ser o seu, para privar de gua os proprietrios lindeiros`1. Muitos escritores entenderam que a idia de abuso de direito no co podia circunscrever-se apenas aos atos praticados por espirito de emuno lao. Assim, aos poucos, julgados a ampliaram, para admitir como do,

abusivos aqueles atos que, embora sem a inteno de prejudicar, cauP savam dano em virtude de o titular usar seu direito de maneira inconsiderada. E ainda aqueles outros em que o direito usado sem interesse legtimo. Josserand menciona a popularidade de tal concepo e informa que a mesma se inspira na clebre definio de Ihering, segundo a qual os direitos so interesses juridicaiucute protegidos. Alis, observa Coaxo. que Geio formulava uma teoria geral de abuso de direito quando, para justificar a interdio dos prdigos e a proibio dos senhores de martirizar seus escravos, proclamava que no se deve usar mal seu direito: inale cuim mostro jure uti Piou dehemus. De resto, toda histria do direito romano, que parte da rigidez do direito quiritrio para se modificar enonmemente com o direito pretoriano, uma demonstrao de que a evoluo vem informada pela mesma idia de eqidade que Se a concepo se ofuscou, em parte, na Idade Mdia, vemo-la ressurgir na Renascena, pois a vocao para a eqidade o ponto de partida na interpretao das regras cio direito costumeiro. Mais tarde, DoMAT (Lois cwilcs, Liv. 11, Tt. 8, sec. 3=, n. 9) faz aplicao da mesma regra de conduta, decidindo que o proprietrio pode ser responsvel se modifica sua propriedade com o fito nico de prejudicar terceiro, sem utilidade para si, pois, neste caso, ocorreria malcia que a eqidade no pode admitir. Ser essa mesma idia de injustia que levar Vor-1A1RE a proclamar em seu verso clebre que "un droit porte troe loin deviam une injustice". Explica DE,\4ocuE (Trai.... cit., v. 4, n. 634) a razo por que a idia de abuso de direito encontrou um declnio logo aps a promulgao do Cdigo Civil francs de 1804. Nesse momento acreditava-se que os textos bastavam para resolver todos os problemas e, como se estava "en plein triomphe das ides individualistas", seria difcil admitir a relatividade de um direito subjetivo. As faculdades so conferidas ao homem to-s para a satisfao de seus interesses legtimos. Se h interesse legtimo, no h abuso e o titular pode responder, vitoriosamente, vtima lesada por seu ato, feci, sed jure feci. Se tal interesse no se apresenta, o ato abusivo. Josserand fornece numerosa relao de julgados de tribunais franceses e belgas acolhendo referida concepo e condenando por abusivo ato praticado pelo titular no exerccio de seu direito, em vista de no ser o ato provocado por um interesse respeitvel. Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois, como diz este jurista, os direitos so conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio. Tal idia, parece-me, a adotada pelo legislador brasileiro, ao preceituar no art. 5`-' da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que: "Art. 5" Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". 166. Atos praticados em estado de necessidade

No constitui ato ilcito a destruio ou deteriorao de coisa alheia a fim de remover perigo iminente (CC, art. 188, 11). a hiptese do ato praticado em estado de necessidade, em que, no havendo outro meio para evitar mal maior, sacrifica-se um valor patrimonial de terceiro, para impedir catstrofe. o caso da destruio de um prdio onde surgiu incndio, para salvar o quarteiro; ou do sacrifcio de um automvel alheio, para salvar vida humana. Ordinariamente, o ato seria ilcito, porque ningum pode destruir um bem alheio, mas, dadas as circunstncias e tendo em vista a finalidade que o inspirou, a lei declara lcito. Dessa maneira, quem mata um co de outrem pratica ato ilcito, mas, se o animal se encontra atacado de hidrofobia, ameaa morder outras pessoas, o ato de quem o eliminou passa para o campo da liceidade, porque teve por escopo evitar perigo iminente. Assim julgou o Tribunal de So Paulo (RT, 180 / 226). Esta Corte decidiu, tambm, outra hiptese caracterstica (RT, 163 / 642). Um mecnico despejava gasolina no carburador de um automvel quando o chofer acionou estabanadamente a partida, deitando fogo essncia. O mecnico lanou rua a lata que tinha em mos, para evitar que o incndio se propagasse por toda a garagem, porm seu ato provocou a destruio de pequena carroa que passava pelo local. Entendeu-se que o ato danoso foi praticado em estado de necessidade e, portanto, no era ilcito. A lei, entretanto, fixa dois requisitos para que o ato escape censura de iliceidade. Impe: a) que as circunstncias o tornem absolutamente necessrio; b) que no exceda os limites do indispensvel para a remoo do perigo. A proclamao de no constituir ato ilcito, todavia, no resolve, de vez, o problema, pois uma questo remanesce, demandando resposta: Quem sofre o prejuzo ocorrido na hiptese acima figurada? O art. 930 do Cdigo Civil trata da matria determinando que, se o dono da coisa destruda ou deteriorada no for culpado do perigo, o autor do dano o reparar, cabendo-lhe, entretanto, ao regressiva contra o terceiro que o causou. Portanto, embora a lei declare no ser ilcito o ato praticado em estado de necessidade, sujeita seu autor a reparar o prejuzo causado"-. CAPTULO IX DA PRESCRIO E DA DECADNCIA SUMRIO: 167. Introduo. 168. Conceito. 169. Fundamento. 170. Requisitos da prescrio. 171. Diferena entre prescrio e decadncia. 172. Disposies gerais sobre a prescrio: A) renncia; B) necessidade e momento de ser alegada; C) a prescrio e as pessoas privadas da administrao de seus bens. 173. Diferena entre suspenso e interrupo da prescrio. 174. Casos em que o curso da prescrio no se inicia ou se suspende. 175. Da interrupo da prescrio. 176. Quem alega e a quem alcana a interrupo da prescrio. 177. A prescrio e a Fazenda Pblica. 178. Prazos de prescrio.

167. Introduo Dentro do Livro 111 da Parte Geral do Cdigo Civil, o legislador, depois de disciplinar no Ttulo I o negcio jurdico, no Ttulo II os atos jurdicos lcitos e no III os atos ilcitos, consagra o Ttulo IV prescrio e decadncia. Aqui encontramos a influncia do elemento tempo no mbito do direito. Nessa matria, mais do que em qualquer outra relao jurdica, a interferncia desse elemento substancial, pois existe um interesse da sociedade em atribuir juridicidade quelas situaes que se prolongaram no tempo. De fato, dentro do instituto da prescrio, o personagem principal o tempo. Por dois modos ele vai interferir nas relaes jurdicas. De um lado, o legislador vai deferir, pessoa que desfruta de um direito por extenso perodo de tempo, a prerrogativa de incorpor-lo ao seu patrimnio; neste caso, temos a prescrio aquisitiva, ou seja, o usucapio. De outro, vai determinar que o indivduo que longamente deixou de exercer uma ao que resguardava um seu direito subjetivo perca a prerrogativa de utiliz-la; nesta hiptese, temos a prescrio extintiva. Num e noutro caso encontramos o elemento tempo a interferir na esfera das relaes individuais, quer corroborando para se cons- para a defesa de um direito violado, seu titular se conforma com a situao de fato decorrente, e o ordenamento jurdico, ansioso por estabelecer condies de segurana e harmonia na vida social, permite que tal situao se consolide''. Alis, na prtica, pouca diferena faz que seja o direito ou a ao o que perece, pois, desmunido de seus elementos de defesa, o direito perde quase inteiramente sua eficcia. Assim, por exemplo, se o devedor foge lei do contrato e no paga o seu dbito, o ordenamento jurdico confere ao credor ao judicial para cobr-lo; mas, se este, por um espao de dez anos, mantm-se inerte e no ajuza a ao, perde o direito de faz-lo, ficando a outra parte liberada de sua obrigao, que no mais pode ser exigida. Outro exemplo: os mdicos, advogados e engenheiros tm direito de cobrar seus honorrios por ao judicial, se os clientes recusarem a pag-los; mas, se, dentro do prazo que a lei lhes comina, no formalizarem a demanda, perdem a prerrogativa de faz-lo, porque h um interesse social em no permitir que as pendncias fiquem sempre em aberto, e a incerteza reine em todos os campos. Em ambas as hipteses, o que pereceu foi a ao de que o titular do direito estava munido e com a qual o podia defender, e no o prprio direito. Mas, na realidade, desprovido da ao o direito perde sua eficcia, pois no se faz acompanhar da fora coativa que lhe empresta o Estado. Observando historicamente o instituto, v-se a importncia de seus dois requisitos elementares, isto , a inrcia do titular e o transcurso do tempo. No direito romano primitivo, as aes eram perptuas4" e o interessado a elas podia recorrer a qualquer tempo. A idia de prescrio surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar, s partes, determinadas aes capazes de contornar a rigidez dos princpios dos jus civile. Tais aes, entretanto, eram conferidas para ser exercidas dentro do perodo de um ano (annus utilis) e, ultrapassado esse prazo, o ru podia ilidir os efeitos da demanda por meio da exceo praescriptio temporis; nela alegava a carncia da ao por parte do autor, por no hav-la ajuizado em tempo adequado; a demonstrao de tal circunstncia o liberava do processo.

J na poca imperial prevalece a idia de que as aes reais sobre bens imveis prescrevem quando no propostas dentro de dez anos entre presentes, ou, de vinte anos, entre ausentes. a chamada praescriptio loa ion tendais. Posteriormente, uma constituio de Teodsio determinou que todas as aes, fossem quais fossem, prescreverimn dentro do prazo de trinta anos. a prescrio Iongissinnlnl tenpus4'8. 169. Fundamento Os escritores divergem ao buscar um fundamento para a prescrio. Dentre as vrias concepes, entretanto, algumas se destacam e merecem realce, pois de seu exame resulta uma compreenso melhor do instituto e, ademais, todas oferecem um subsdio que compe o seu conceito. J se sustentou que o no-uso da ao por parte do titular traz uma presuno irrefragvel de extino do direito. Tal idia se encontra no s entre escritores antigos, como Savigny4'9, mas tambm entre autores modernos, tais como Colin e Capitant410. Mourlon assim a expe: "(A prescrio liberatria) funda-se na presuno de que quem cessa de exercer um direito, remanescendo na inao por muitos anos, foi dele despojado por alguma justa causa de extino; que o credor que permanece to longamente sem exigir seu crdito porque foi pago, ou o remitiu""'. No so poucos, por outro lado, os que justificam a prescrio na idia de um castigo imposto inrcia do titular do direito, que o perde por sua prpria culpa. Na realidade e indiretamente, a lei o priva de um direito, por lhe negar, a final, a ao que ele, em tempo, no quis exercer. A maioria dos escritores, entretanto, fundamenta o instituto no anseio da sociedade em no permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurana e harmonia, pondo termo a situaes litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas aes reclamando direitos cuja prova de constituio se perdeu no tempo. Sem a prescrio, o devedor deveria guardar todos os recibos de quaisquer importncias pagas; caso contrrio, a qualquer tempo, serlhe-ia exigido novo pagamento, que ele s ilidiria mediante a exibio da quitao. Sem a prescrio, a pessoa deveria manter-se em estado de intranqila ateno, receando sempre um litgio baseado em relaes de h muito transcorridas, de prova custosa e difcil, porque no s a documentao de sua constituio poderia haver-se extraviado, como a prpria memria da maneira como se estabeleceu estaria perdida. Com efeito. Mister que as relaes jurdicas se consolidem no tempo. H um interesse social em que situaes de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade no paire, indefinidamente, a ameaa de desequilbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litgios sobre atos cujos ttulos se perderam e cuja lembrana se foi;1'. "Lorsque le titulaire d'un droit est rest troe longtemps saras )'exercer il a beu de prsumer que son droit est teint" (Cours..., cit., t. 11, p. 131).

Portanto, embora haja um interesse considervel do devedor em ver a prescrio operar, igual e direto o interesse da sociedade em sua eficcia, pois representa um elemento de estabilidade que cumpre preservar. Da entender-se que as normas sobre a presrio so de ordem pblica, insuscetveis, portanto, de ser derrogadas por conveno entre os particulares. Ver-se- tal fato logo mais. Mas, desde logo, pode ficar assentado que, em virtude do carter cogente das normas sobre a matria: a) os particulares no podem ajustar sobre a imprescritibilidade de qualquer direito; b) no podem prorrogar os prazos de prescrio; c) no podem a ela renunciar, antes que se consume. 170. Requisitos da prescrio Dois so os requisitos elementares para que se processe a prescrio. Em primeiro lugar, a inao do titular do direito; em segundo, o transcurso do tempo. Embora a prescrio se inspire nessa noo de segurana e estabilidade das relaes sociais, ela tambm se justifica na idia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ao, revelando desse modo seu desinteresse, no merece proteo do ordenamento jurdico. No h injustia em priv-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprez-la. De maneira que, para a prescrio se consumar, indispensvel se faz a atitude inerte do titular do direito. Ademais, requer-se o transcurso de um perodo de tempo fixado na lei. Veremos que o legislador preceituou uma longa relao de prazos variveis, para um grande nmero de aes diversas, indo de um at dez anos. Os casos no mencionados seguem a regra geral contida no art. 205 do Cdigo Civil. Notar-se- que tais prazos so variveis, no raro seguindo a importncia da hiptese determinada, a facilidade de exerccio da ao etc. A prescrio tem seu incio no momento em que a ao poderia ter sido proposta. Com efeito, como a prescrio consiste na perda da ao conferida a um direito pelo seu no-exerccio num intervalo dado, evidente que no pode comear a fluir o prazo antes de se deferir o direito de ajuizar o feito. 171. Diferena entre prescrio e decadncia O Cdigo Civil de 1916 no falava em decadncia ou caducidade de direitos, s se referindo prescrio; mas era unnime a doutrina e torrencial a jurisprudncia no admitir que vrios dos casos disciplinados no Cdigo Civil sob aquela rubrica so de caducidade. O Cdigo Civil de 2002 tem um captulo sobre a decadncia. Fcil estabelecer a diferena entre prescrio e decadncia, quanto aos efeitos, pois, enquanto a prescrio suscetvel de ser interrompida e no corre contra determinadas pessoas, os prazos de decadncia fluem inexoravelmente contra quem quer que seja, no se suspendendo nem admitindo interrupo. Assim, por exemplo, o credor contra quem se iniciou o curso da prescrio pode interromp-la se no quiser encetar desde logo a cobrana do crdito, dadas as precrias condies atuais de seu devedor. Mas o prazo da propositura da ao para anular o casamento de quem o contraiu por vcio da vontade (art. 1.556) de trs anos (art. 1.560, 111). O interessado ou a prope nesse prazo ou perde o direito de faz-lo. Porque tal prazo de decadncia, no pode ser interrompido e flui inexoravelmente.

Se fcil a distino quanto aos efeitos, difcil tem ela se mostrado quando se procura estabelec-la, tendo em vista a natureza ou essncia de cada uma das instituies. A mais corrente, e decerto a mais sbia, a distino baseada na idia de que na prescrio o que perece a ao que guarnece o direito, enquanto na decadncia o prprio direito que fenece. Mais efetivo, entretanto, o critrio que, partindo desse pressuposto, separa a decadncia da prescrio tendo em vista a origem da ao. Quando a ao e o direito tm origem comum, trata-se de prazo de caducidade. Assim no exemplo, acima referido, do prazo concedido ao interessado para anular o casamento contrado por erro essencial sobre a pessoa de seu consorte, pois o direito de anular aquele casamento nasce ao mesmo tempo que a ao para anul-lo. Porm, se o direito preexiste ao, que s aparece com a violao daquele, o prazo de prescrio. Desse modo, o intervalo concedido ao autor para exercer ao contra o violador de sua obra literria de prescrio, porque o direito autoral j existia quando foi lesado e s da leso que resulta a ao'6'. Tal idia se encontra, igualmente, defendida por Camara Leal. Ele a expe nestes termos: a) a prescrio supe uma ao, cuja origem distinta da origem do direito, tendo, por isso, um nascimento posterior ao nascimento do direito; b) a decadncia supe uma ao, cuja origem idntica origem do direito, sendo, por isso, simultneo o nascimento de ambos""'. A controvrsia continua aberta e no so raras as dvidas sobre se um determinado prazo de decadncia ou de prescrio. O que parece certo que todas as hipteses que se referem s relaes de direito de famlia so de caducidade, e no de prescrio". Mas outras haver de decadncia, fora do mbito do direito familiar. Parece-me que um critrio prtico interessante o do interesse social. Quando, do exame de uma hiptese, convencer-se o intrprete ser inadmissvel a suspenso ou interrupo do curso do prazo, por colidir com o interesse da sociedade a manuteno em aberto daquela ameaa de ao, o prazo de decadncia. Nas outras hipteses, de prescrio`. Depois de analisar os critrios que tm sido apresentados, examina a classificao dos direitos de Cn0VEM)A. Segundo este, mister separar (a) os direitos que envolvem uma prestao, isto , os direitos reais (prestao negativa) e os direitos pessoais (dar, tazer ou no fazer alguma coisa), (b) dos direitos potestotiws, isto , dos poderes que a lei confere pessoa de influir, com declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outros, sem o concurso da vontade destes. So exemplos de direitos potestativos: o poder de o mandante revogar o mandato, o poder do condmino de promover a diviso, o poder de promover a anulao dos atos anulveis, o poder do scio de promover a dissoluo da sociedade, o poder do contratante pontual de promover a resciso do contrato inadimplido (CC de 1916, art. 1.092, pargrafo nico). Os direitos potestativos se caracterizam porque o estado de sujeio que o exerccio deles cria para a outra pessoa independe da vontade e pode mesmo contrariar o desejo desta pessoa; e, ainda, porque eles so insuscetveis de violao. A concepo dos direitos potestativos induziu a uma nova maneira de classificar as aes, em trs grupos principais: condenatrias, constitutivas e declaratrias.

Na ao condenatria pretende o autor obter do ru uma determinada prestao, de modo que os direitos potestativos no podem jamais dar lugar a uma condenao. A ao constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter no uma prestao do ru, mas a criao de um estado jurdico ou a modificao, ou extino, de um estado jurdico anterior. Essas duas aes correspondem aos dois grupos de direitos acima referidos. As aes condenatrias so meio de proteo dos direitos suscetveis de violao (direitos a uma prestao); e as aes constitutivas so meio de exerccio daqueles direitos suscetveis de violao (direitos potestativos). Quanto s aes declaratrias, tm elas por objetivo conseguir uma certeza jurdica. Examinando o instituto da prescrio, o Prof. AcxELo AmoRIM FILHO conclui que ela s inicia o seu curso a partir da violao do direito, a qual d o direito a uma ao que reclama uma prestao. Ora, s as aes condenatrias pretendem alcanar uma prestao e s os direitos a uma prestao ensejam uma ao condenatria. Portanto, s as aes condenatrias e todas as aes condenatrias esto sujeitas prescrio. Para testar sua afirmativa, o autor desce ao estudo dos casos de prescrio contidos no art. 178 do Cdigo de 1916 e verifica que todos eles se referem a aes condenatrias, que protegem direitos a uma prestao. Refere-se, ainda, ao art. 177 do Cdigo de 1916, que fixa prazos gerais de prescrio, referentes apenas s aes reais e pessoais; e mostra que as aes condenatrias so as nicas que comportam subdiviso em aes reais e aes pessoais. Por conseguinte, conclui, o mencionado art. 177 se aplica unicamente s aes condenatrias. Cuidando dos fundamentos e dos efeitos da decadncia, o escritor parte do princpio de que o direito inesgotvel, tendo durao perptua. Mas h certos direitos cujo exerccio afeta a esfera jurdica de terceiros, criando para eles um estado de sr+jeio. So os direitos potestativos. Criam situao de intranqilidade para o sujeito e, por vezes, para a sociedade. Assim, surge a necessidade de estabelecer prazo para o exerccio de alguns desses direitos, isto , daqueles direitos potestativos capazes de perturbar a paz social. O prazo no fixado, propriamente, para a propositura da ao, mas para o exerccio do direito. Para alguns direitos a lei no achou necessrio fixar um prazo especial de exerccio e, por isso, para eles prevalece o princpio geral da inesgotabilidade ou perpetuidade, pois no h (o art. 177 do Cdigo de 1916 (205 do Cdigo atual) s se refere aos direitos prestao) dispositivo estabelecendo, no plano geral, prazo de extino dos direitos potestativos. a Aqui chega segunda concluso: os nicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadncia so os direitos potestativos e, assim, as nicas aes ligadas ao instituto da decadncia so as aes constitutivas, que tm prazo especial de exerccio fixado em lei. No esto sujeitas prescrio nem decadncia as aes declaratrias porque nelas s se busca obter unia arte jurdica. Desse modo, conclui este esplndido estudo: 1. Esto sujeitas prescrio todas as aes condenatrias e somente elas.

2. Esto sujeitas decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem) as aoes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei. 3. So perptuas (imprescritveis): A) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; lo todas as aes declaratrias. 172. Disposies gerais sobre a prescrio: A) renncia; B) necessidade e momento de ser alegada; C) a prescrio e as pessoas privadas da administrao de seus bens Sob a rubrica de Disposies Gerais cuida o legislador, em primeiro lugar, da renncia prescrio. A) Renncia - Renncia prescrio o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invoc-la. Ela pode ser expressa ou tcita, mas depende de dois pressupostos: a) que dela no decorra prejuzo para terceiro; b) que j se haja consumado. Com efeito, se o prescribente, por exemplo, renunciando prescrio, prejudica um credor, o ato no ganha validade. A renncia prescrio equivale a uma liberalidade, pois afasta do patrimnio do renunciante uma prerrogativa. No pode, por conseguinte, praticar liberalidade quem, para faz-lo, sacrifica direitos de terceiros. Ademais, s se admite a renncia prescrio aps sua consumao, isto , no podem as partes convencionar, desde logo, que a ao conferida ao credor imprescritvel. A prescrio interessa diretamente ordem pblica, editada para atender um fim de harmonia e paz social, imposto pela ordenao jurdica, de sorte que no pode ser ilidida pela conveno entre particulares. Alis, se tivermos em vista que geralmente o credor quem dita a lei do contrato, se considerarmos que a renncia antecipada prescrio s a ele beneficia, h que se concluir que, no fosse a proibio legal, todos os contratos conteriam a clusula de renncia da prescrio, que se tornaria disposio de estilo. Por conseguinte, a lei veda a renncia quando ainda em curso, ou quando no iniciada a prescrio. Permite-a, entretanto, aps se haver consumado, porque ento as vantagens dela decorrentes j se incorporaram ao patrimnio do devedor, e no se pode impedir algum, capaz, de fazer uma liberalidade. Problema colateral o de saber se os prazos da prescrio podem ser aumentados ou diminudos por conveno das partes. O aumento antecipado do prazo , no entender unnime da doutrina, proibido, j que equivale a uma renncia da prescrio. Mas, quanto reduo desse prazo, no pequena a controvrsia na doutrina e na jurisprudncia 117, pois, ao ver dos partidrios da opinio afirmativa, o encurtamento do interstcio prescricional coincide com o interesse pblico, que o de impedir que as aes no ajuizadas perdurem longa ou indefinitivamente, com ameaa harmonia social. Nos tribunais aparecem julgados num e noutro sentido. J decidiu o Supremo Tribunal Federal nestes termos: "A diminuio do prazo da prescrio permitida, pois no colide com a ordem pblica, antes se ajusta finalidade da prescrio, sem ofensa alguma aos interesses da coletividade..." (Revista de Direito, 113/293).

A mesma Corte tambm j se pronunciou em sentido contrrio (Arquivo judicidrio, 50/376)161. Prefiro a opinio conservadora, no sentido de no se permitir o encurtamento do prazo prescricional por avena entre as partes. Tratando-se de matria de ordem pblica, parece-me que as disposies legais so inalterveis por ajuste entre particulares. A renncia pode ser expressa ou tcita. No primeiro caso, como ato unilateral que , a renncia se revela atravs de uma declarao autntica, no sujeita forma especial. A renncia tcita se caracteriza quando o devedor, ciente de que contra si j se consumou a prescrio, pratica algum ato ostensivo, que envolve o reconhecimento do direito prescrito. Os exemplos mais caractersticos so os de pagamento da dvida, de oferta de garantia para assegurar seu pagamento, ou de solicitao de prazo para pagamento. Julgou o Tribunal de So Paulo que: "Da prescrio argida (...) no dado conhecer por isso que o executado confessou no seu depoimento pessoal que, antes de ajuizar a causa, pleiteou, perante a autoridade municipal, prazo para solver os impostos e demais contribuies de que era devedor. Ora, considera-se que o prescribente renuncia tacitamente prescrio quando, entre outros casos, implora prazo para pagar dvida j prescrita" (RT,151 / 110)"'. A meu ver, a renncia tcita precisa ser veemente, isto , no pode deixar margem a dvida quanto inteno do prescribente de despojar-se do benefcio da prescrio. Havendo dvida deve-se excluir a hiptese de renncia, porque ela no a regra, mas sim a exceo. B) Necessidade e momento de ser alegada - Representando a prescrio um benefcio concedido a uma pessoa, o juiz s pode decret-la se expressamente invocada. Verdade que, como a matria de ordem pblica, o legislador devia impor ao juiz o dever de proclamar extinta a ao, cada vez que encontrasse provado o transcurso do prazo prescricional. Bevilqua 4'11 explica o motivo dessa omisso da lei, pois entende que, alm da regra invitur non datur beneficium, deve o direito respeitar o escrpulo de conscincia daquele que no quer libertar-se da dvida, por no a ter podido pagar em determinado tempo. A lei faculta ao prescribente alegar a prescrio em qualquer instncia (CC, art. 193), o que vale dizer que o interessado pode aduzi-la, em forma de exceo4't, na primeira ou em superior instncia, na ao ou na execuo. Bevilqua 4` ensina que a regra se funda "na considerao de que se essa defesa no foi, desde o primeiro momento, invocada, foi naturalmente porque o prescribente confiava nos outros meios; mas esse modo de proceder no pode tirar prescrio o seu efeito" 473. C) A prescrio e as pessoas privadas da administrao de seus bens - Em matria de prescrio, a lei protege os absolutamente incapazes de maneira incisiva. Com efeito, determina que contra eles no corre o prazo prescricional, de modo que, ou o curso do mesmo no se inicia, ou ento se suspende, se j se houver iniciado. Quanto aos relativamente incapazes, ou quanto quelas pessoas que no se encontram na administrao de seus bens, a lei no vai to longe e, permitindo que a prescrio contra eles se consume, procura lhes preservar o patrimnio, conferindo ao regressiva contra seus representantes.

Assim, se o tutor do menor pbere permite, culposamente, que uma ao de que este titular prescreva, deve indenizar o incapaz do prejuzo experimentado. Se o curador do silvcola no cobra, em tempo adequado, crdito do qual este era credor, deve ressarci-lo da importncia que deixou de receber, compondo, dessa maneira, o dano experimentado pelo incapaz. 173. Diferena entre suspenso e interrupo dizprescrio Diz-se consumada "a prescrio quando se completa o curso do prazo determinado na lei para sua efetivao. De modo que o no-exerccio pelo credor de unia ao pessoal durante dez anos, por exemplo, conduz sua prescrio. Pode ocorrer entretanto que, por fora da lei, o curso do prazo no se inicie, ou que, iniciado, se suspenda. Com efeito, a lei, tendo em vista a proteo de determinadas pessoas, ou a ocorrncia de circunstncias especiais, impede que o prazo da prescrio comece a fluir, ou ento, se a sua fluncia j se encetou, ordena que se suspenda. Assim, por exemplo, se vencer um ttulo do qual credor o embaixador do Brasil em Roma, a lei no permite que contra ele se inicie o curso da prescrio. Sua inrcia em no promover a cobrana do ttulo no se atribui sua negligncia, mas ao fato de estar ocupado com servios da ptria, no exterior. De modo que, para proteg-lo, a lei expressamente determina que no corre a prescrio contra os ausentes do Brasil em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios (CC, art. 198, 11). Noutros casos, como disse, a prescrio j iniciada suspende o seu curso, tendo em vista idnticas consideraes. Se o credor contra quem se encetara o curso da prescrio morre, deixando filhos menores, e se o juiz nomeia tutor destes o devedor do falecido, a prescrio iniciada se suspende, para recomear a fluir somente quando os menores se emanciparem. Nessa hiptese, h um interesse do incapaz a ser protegido e seria absurdo permitir que, sendo o tutor devedor do pupilo, pudesse beneficiar-se com a prescrio do dbito, decorrente de sua prpria inrcia. Para evitar tal situao, a lei estabelece que no corre a prescrio entre tutelado e tutor (CC, art. 197, 111). Note-se que no primeiro caso o curso da prescrio no se iniciou e no segundo ele se suspendeu aps se haver iniciado. Em ambos, entretanto, isso independeu da vontade do credor, prescindiu de qualquer iniciativa de sua parte, pois referida conseqncia advm da lei. Figure-se agora uma outra hiptese. Imagine-se que o credor, aps o vencimento da obrigao, verifique ser incuo cobr-la naquele instante, pois precria a situao do devedor, que decerto no poder cumpri-Ia. Todavia sua inrcia pode conduzir prescrio, de maneira que, durante o fluxo do prazo prescricional, toma ele uma daquelas atitudes a que a lei empresta o efeito de interromper a prescrio. Assim, por exemplo, recorre ao protesto judicial, atravs da citao do devedor, revelando desse modo que no se resigna a ver consumada a prescrio. Tal atitude tem por efeito interromper o curso da prescrio. Interrompido, o prazo da prescrio comea a correr novamente, ficando sem efeito o perodo at ento transcorrido. A interrupo da prescrio s pode ocorrer uma vez (CC, art. 282).

A interrupo da prescrio envolve um comportamento ativo do credor, supe uma iniciativa de sua parte, demonstrando que, em vez de inerte e negligente, mantm-se alerta e interessado na preservao de seu direito. Alm dessa, outra diferena fundamental entre a suspenso e a interrupo da prescrio est em que naquela o prazo transcorrido antes de suspensa a prescrio aproveita ao devedor, pois, reiniciado o seu curso, aquele se adiciona ao novo; enquanto na interrupo da prescrio o prazo que fluiu at a data da interrupo como se no tivesse existido, comeando a correr novamente. Assim, por exemplo, se um dos nubentes credor do outro por um ttulo vencido, o casamento suspende o curso da prescrio (CC, art. 197, 1). Mas, ocorrendo o divrcio, a prescrio reinicia o seu curso, e o perodo anteriormente transcorrido se adiciona ao prazo que recomeou a fluir. Ao contrrio, entretanto, se se tratar de interrupo da prescrio. Se o credor j havia deixado transcorrer um intervalo de nove anos e onze meses antes de interromper a prescrio decenria, mas f-lo, afinal, a um ms de sua consumao, o prazo se reinicia e perdurar por outros dez anos, sem que o perodo anterior beneficie o devedor. Em suma, enquanto a prescrio se suspende por fora de disposio da lei em casos determinados e, ao reiniciar seu curso, o prazo anteriormente transcorrido aproveita ao devedor, a interrupo da prescrio o ato deliberado do credor pelo qual, lanando mo de forma adequada, torna sem efeito o prazo j transcorrido. 174. Casos em que o curso da prescrio no se inicia ou se suspende A lei cuida conjuntamente das causas que impedem ou suspendem a prescrio. A meu ver, f-lo bem, pois no h mister de distinguir coisas de idntica natureza. Quando o prazo da prescrio ainda no comeou a fluir e ocorre uma das causas impeditivas mencionadas na lei, ele no se inicia; se tal prazo j vinha transcorrendo quando adveio a mesma causa, seu curso se suspende. Assim, por exemplo, se o credor j era absolutamente incapaz ao tempo do vencimento da obrigao, o curso do prazo prescricional no se inicia; se tal prazo j comeara a correr quando o credor se tornou incapaz, seu fluxo se suspende, at cessar a causa impeditiva. O Cdigo Civil enumera em trs artigos as hipteses de suspenso da prescrio. No primeiro, art. 197, tem em vista pessoas ligadas entre si por determinado vnculo jurdico, o qual dificultaria ou impediria a uma delas a defesa de seu direito; por isso ordena a lei que, durante a vigncia de tal estado de coisas, o prazo de prescrio no transcorra. a) o que acontece no caso dos cnjuges, na constncia do matrimnio. A propositura de ao judicial por um contra o outro seria fonte de invencvel desarmonia conjugal. Alm disso, provvel que a influncia do cnjuge impedisse seu consorte de ajuizar a ao, a qual, por conseguinte, se extinguiria inexoravelmente pela prescrio. Determina a lei, portanto, que durante o casamento no corre a prescrio` 71. b) Durante o ptrio poder o filho sofre marcada influncia dos pais, que o representam enquanto impbere e o assistem enquanto pbere. Seria inconveniente se permitir que, para a preservao de seus direitos, se vissem os

filhos obrigados a recorrer ao judicial, sob pena de prescrio. Portanto, a lei impede o curso do prazo prescricional entre eles. c) Igual reflexo , em parte, cabvel na relao estabelecida pela tutela ou pela curatela. Tutor e curador devem, por definio, zelar pelos interesses de seus representados, de sorte que, para evitar descuidem desses interesses, quando conflitarem com os prprios, a lei suspende o curso da prescrio das aes que porventura uns tenham contra os outros. Se o tutor fosse devedor do pupilo, poderia, caso no houvesse a regra em comentrio, alforriar-se da obrigao apenas deixando transcorrer o prazo da prescrio sem cobrar-se a si mesmo. Isso, como vimos, a lei impede. No art. 198 o Cdigo Civil ordena que no corra a prescrio contra certas pessoas que, em virtude de uma circunstncia a elas peculiar, no poderiam, zelosa e diligentemente, defender seus interesses. Refere-se, por primeiro, aos absolutamente incapazes. uma outra maneira de os proteger. Se so titulares de um direito, ainda que o no defendam mediante ao judicial, esta no prescreve, pois o prazo, que a final a consumiria, s comea a fluir depois que ultrapassarem a incapacidade absoluta. Ademais, no corre a prescrio contra aqueles que, a servio da ptria, encontram-se fora do Brasil, bem como contra os que estiverem incorporados s Foras Armadas, em tempo de guerra. Tais pessoas decerto tm sua ateno de tal modo ocupada com os negcios do Pas, que no encontram tempo para cuidar dos prprios. Assim, apenas justo que no vejam perecer seus interesses, em virtude do curso da prescrio. O art. 199 do Cdigo Civil, como bem aponta Bevilqua''', suprfluo. Nas hipteses a consagradas, a prescrio no corre, como de fato no poderia correr, porque no existe ao para exigir o cumprimento da obrigao. No caso do direito condicional, ele ainda no se considera deferido. Por igual, se o direito se encontra sujeito a um termo suspensivo, no ele exigvel. E, finalmente, se ainda pende ao de evico, no se confere ao eventual evicto a ao contra o vendedor, para pleitear a restituio do preo. Nesse sentido a lio de Camara Leal: "Enquanto pende a ao de evico, no havendo ainda uma sentena definitiva que determine ao evicto a perda da coisa, este no poderia exigir ao alienante a restituio do preo e indenizao por perdas e danos"47'. 175. Da interrupo da prescrio Mostrei que a suspenso da prescrio independe de um comportamento ativo das partes, pois a lei que a determina, de maneira que opera automaticamente. Os casos de interrupo da prescrio, entretanto, envolvem, em regra, uma atitude deliberada do credor. Essa atitude s dispensada quando, em virtude de um comportamento inequvoco do devedor, reconhecendo a plenitude do direito daquele, torna-se suprfluo interromper a prescrio. O art. 202 do Cdigo Civil enumera seis diferentes atos pelos quais se interrompe a prescrio. Os cinco primeiros dependem da iniciativa do credor e o derradeiro a dispensa, por suprflua, em virtude do reconhecimento induvidvel da relao jurdica pelo devedor. Vimos que, entre os pressupostos da prescrio, figura a inrcia do credor. De modo que, se, pelo contrrio, ele se revela solerte e atento na preservao de seu

direito, a prescrio no se consuma, pois carece daquele pressuposto fundamental. Entretanto, tal solrcia precisa manifestar-se atravs de uma das maneiras enumeradas nos primeiros incisos do art. 202. Se isso ocorrer, a prescrio se interrompe, para reencetar seu curso no minuto seguinte ao da interrupo (CC, art. 202, pargrafo nico). Vejamos as vrias formas de interrupo da prescrio: a) A prescrio se interrompe pela citao pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente (CC, art. 202, 1). Tal preceito foi modificado pelo art. 166, 2-', do Cdigo de Processo Civil de 1939. Hoje se encontra ele refundido pelo art. 219 do Cdigo de 1973, na forma que lhe deram as Leis n. 5.925, de 1" de outubro de 1973, e 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Transcrevo aquele dispositivo bem como seus pargrafos: "Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. 1"A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. 2" Incumbe parte promover a citao do ru nos 10 (dez) dias subseqentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio. Y No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias. 4`--'No se efetuando a citao nos prazos mencionados nos pargrafos antecedentes, haver-se- por no interrompida a prescrio. 5`-' No se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imediato. 6-' Passada em julgado a sentena, a que se refere o pargrafo anterior, o escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento". De maneira que o despacho que a ordena, e no a citao propriamente dita, que tem o condo de interromper a prescrio. Todavia sua eficcia fica dependendo de a citao efetuar-se no prazo concedido pela lei. A citao judicial do ru, atravs das providncias que exige, revela a deliberao do autor de fazer valer seu direito, demonstrando, por conseguinte, que em vez de negligente e desinteressado encontrase atento na defesa de seu interesse. A lei admite que tal efeito se alcance ainda que a citao seja ordenada por juiz incompetente. Breno Fischer477 aponta distino feita por alguns julgados entre citao requerida perante juiz incompetente e citao ordenada por juiz incompetente. No se beneficia com a regra quem, conscientemente, a fim de ltima hora salvar-se de uma prescrio prestes a se consumar por sua desdia ou negligncia, requer a interrupo da prescrio perante o primeiro juiz que encontra. Se o credor de uma prestao em dinheiro, devida por pessoa maior, requer perante o juiz de rfos a interrupo do lapso prescricional, a citao por este ordenada no interrompe a prescrio. Todavia, se de boa-f requer, perante juiz aparentemente competente, mas que depois se apura no o ser, vale a citao, pois a dvida possivelmente se justificava, no ocorrendo negligncia ou

desdia; de modo que a hiptese se enquadra no inciso 1 do art. 202 do Cdigo Civil. Mas, para que a citao interrompa a prescrio, mister que se revista de validade intrnseca, pois a prescrio no se interrompe com a citao nula por vcio de forma ou por se achar perempta a instncia ou a ao. Dois problemas, apontados pelo eminente Washington de Barros Monteiro'', merecem ser focalizados. O primeiro se refere questo do processo anulado e de saber se a citao a levada a efeito pode interromper a prescrio. Responde o professor afirmativamente, a menos que a nulidade tenha sido pronunciada precisamente por defeito de forma na citao171. O segundo concerne eficcia da citao efetuada em processo de que foi o ru absolvido da instncia. O festejado jurista, anotando a existncia de julgado que esposa opinio diversa (RT, 141 /93), sustenta que, decretada a absolvio da instncia, prejudicada fica a interrupo da prescrio, pois, se a dita absolvio torna sem efeito o processo, que s se reabre com citao nova, no pode interromper a prescrio o ato citatrio ali realizado (cf. julgados na RT, 235/603238/ 618; e na RF, 167/157). Data venia divirjo desse entendimento, pois parece-me que as mesmas razes que militam em relao citao em processo nulo, a qual, no obstante a nulidade, interrompe a prescrio, encontram-se em face da citao em processo do qual foi o ru absolvido da instncia. Em ambos os casos, a citao demonstra a solrcia do credor, tomando uma atitude ativa que contraria a idia de negligncia, necessria para caracterizar a prescrio. b) A prescrio se interrompe pelo protesto (CC, art. 202, 11). Como a lei acrescenta a locuo nas condies do nmero anterior, entende a doutrina que o legislador se refere ao protesto judicial, na forma do art. 867 do Cdigo de Processo Civil, e no ao protesto comum de ttulo cambial, disciplinado pelo Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908. Tal soluo, de incio duvidosa na jurisprudncia 4111, parecia consolidar-se com o tempo41', para no admitir mais dvida, quando, em acrdo subseqente, foi contestada em julgado unnime da 1 Turma do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, em deciso relatada por Nlson Hungria, de 11 de maio de 1953, proclamou o Excelso Pretrio: "... o protesto cambial do ttulo equivale a protesto judicial e interruptivo da prescrio qinqenal" (RT, 256/616). Esse problema foi superado, pois o Cdigo de 2001, em seu art. 202, arrolou, entre as hipteses em que a prescrio se interrompe, o protesto cambial. c) Da mesma forma, interrompe o lapso prescricional a apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores (CC, art. 202, IV). Aqui tambm se revela a solrcia do credor, interessado em defender sua prerrogativa. Trata-se da exibio de documento em inventrio do devedor, ou em concurso promovido contra o mesmo, ou seja, de um ato que visa receber a importncia devida1x2. d) O curso da prescrio ainda se interrompe por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (CC, art. 202, V). Ainda aqui se encontra um preceito pouco expressivo que talvez no merecesse, por suprfluo, figurar na lei. Esta a opinio de Carpenter:

'... como quer que seja, o fato que a constituio em mora s se verifica por um dos trs meios: de pleno direito pela velha mxima dies interpellat pro homine, ou por interpelao judicial, ou por interpelao extrajudicial. O primeiro e o terceiro so excludos pelo art. 172, n. IV, do Cdigo, do nmero das causas interruptivas; s resta como causa interruptiva da prescrio o terceiro meio, que est includo no art. 172, 11. 1111483. e) Finalmente, interrompe a prescrio qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art. 202, VI). Aqui se prescinde de um comportamento ativo do credor, o qual se torna desnecessrio dado o procedimento do devedor. Se este reconhece, inequivocamente, sua obrigao, seria estranho que o credor se apressasse em procurar tornar ainda mais veemente tal reconhecimento. Assim, por exemplo, a hiptese se configura quando o devedor faz pagamento por conta da dvida 114, solicita ampliao do prazo;", paga juros vencidos, outorga novas garantias etc. 176. Quem alega e a quem alcana a interrupo da prescrio Nos quatro primeiros casos mencionados no art. 202 do Cdigo Civil, a prescrio pode ser interrompida pelo titular do direito em vias de prescrio, ou por quem quer que legalmente o represente. Pode, todavia, ocorrer que a prescrio venha a prejudicar terceiro, no participante da relao jurdica, como, por exemplo, o credor do titular de um direito. Se a prescrio ameaa diminuir de tal modo o patrimnio do titular do direito prescribendo, que possa este encontrar dificuldade para saldar seus dbitos, seus credores tm interesse em evitar que a prescrio contra ele se consume, e por isso a lei lhes confere o direito de interromp-la11'. Em regra, os efeitos da prescrio so pessoais, de modo que a interrupo da prescrio efetuada por um credor no aproveita aos outros, da mesma maneira que, promovida contra um devedor, no prejudica os demais`. Tal regra, entretanto, admite vrias excees. a) Se os credores so solidrios, existem vrias relaes jurdicas enfeixadas pela solidariedade, a qual engloba todas numa s. H mesmo quem entenda que na solidariedade ativa os credores funcionam como mandantes recprocos uns dos outros. De modo que, aviventando o direito de um, pela interrupo da prescrio, todos se beneficiam. Da mesma forma na solidariedade passiva. A interrupo da prescrio prejudica todos, inclusive os herdeiros, porque se trata de uma relao jurdica que a conveno, ou a lei, unificou. b) Como a solidariedade advm da lei, ou do contrato, e no da natureza da obrigao, ela no vincula os herdeiros do devedor solidrio (CC, art. 270). Por conseguinte, a interrupo procedida contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, a menos que se trate de direitos indivisveis. A ressalva final devida ao fato de que, se a obrigao for indivisvel, ela, por sua natureza, pode ser exigida por inteiro de cada um dos devedores; portanto, interrompendo-se o lapso prescricional contra um, lgico que afete todos.

c) Finalmente, como a fiana acessria da obrigao, segue-lhe o destino. Se esta se reaviva com a interrupo da prescrio, aquela igualmente sobrevive. Todavia, a interrupo operada contra o fiador no prejudica o devedor principal, porque no o acessrio que arrasta consigo o principal. 177. A prescrio e a Fazenda Pblica O Poder Pblico, pelo Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, criou para si um regime de exceo, tornando mais ampla a incidncia da prescrio nos negcios em que fosse devedor, quer pela abreviatura do seu prazo, quer por limitaes trazidas ao direito de seus credores, no que se refere interrupo dos prazos prescricionais. O fundamento da lei, para aqueles que a crem justa, o mesmo da prescrio em geral: consolidar situaes que j se alongaram demais no tempo; evitar que se reabram casos que j se amorteceram por um lustro; simplificar os trabalhos do Poder Pblico. A principal disposio da lei foi limitar ao mximo de cico mios o lapso prescricional das dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, circunscrevendo, igualmente, a esse prazo o exerccio das aes em que essas pessoas jurdicas de direito pblico interno forem rs. Mas, se bem que na expresso dvidas passivas j se inclussem todas as espcies de obrigaes, o legislador, no art. 2L do Decreto n. 20.910/ 32, especifica e sujeita, tambm, prescrio qinqenal: a) todo direito e as prestaes correspondentes a penses vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar; b) quaisquer diferenas entre salrios vencidos e pagos; c) quaisquer restituies. O art. 3L do mesmo Decreto prescreve que, quando o pagamento se proceder periodicamente, quer por dias, meses ou anos, a prescrio vai atingindo progressivamente as prestaes no reclamadas, medida que os prazos prescricionais as alcancem. Assim, por exemplo, se um funcionrio, depois de seis anos do nascimento de um filho, requer o abono de famlia a que tem direito, s recebe os atrasados pelo perodo correspondente aos ltimos cinco mios, pois as prestaes vencidas no primeiro ano j prescreveram. A segunda restrio trazida pelo Decreto n. 20.910/32 concerne interrupo da prescrio. Limitou-se o direito do credor, que no pode, seno uma vez, interromper a prescrio; e, ainda, interrompida a prescrio, ela reenceta o seu curso pela metade do prazo, apenas. Assim, por exemplo, algum que tenha ao de cobrana contra o Estado deve ajuiz-la nos primeiros cinco anos; se o no fizer, pode interromper a prescrio, mas s pode faz-lo uma vez, e o novo prazo, em vez de correr por mais um lustro, corre apenas por dois anos e meio. Esta ltima soluo foi reafirmada pelo Decreto-lei n. 4.597, de 19 de agosto de 1942, que trouxe, ainda, outras inovaes em matria de prescrio em relao s pessoas jurdicas de direito pblico, e que so as seguintes: a) incluiu na abrangncia do Decreto n. 20.910 / 32 as autarquias e entidades paraestatais (art. 2); b) imps que a prescrio se consumasse mesmo no curso da lide, "sempre que a partir do ltimo ato ou termo da mesma, inclusive da sentena nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio" (art. Y).

, sem dvida, tambm neste ponto, amplo o benefcio da Fazenda, porque no precisa ela, ante a inrcia de seu contendor, sequer pleitear a absolvio da instncia; e contra ela prescreve a ao, ainda no curso da lide. O prazo prescricional se sltispende enquanto o Estado estuda o problema relativo dvida em cobrana, a final considerada lquida. E a suspenso tem por termo inicial o recebimento, pelo protocolo, do requerimento do interessado. Contudo, se a demora no do Estado, mas do requerente no prestar informaes pedidas, no se suspende o curso da prescrio. Assim, por exemplo, se algum interpe reclamao contra o Estado ou pleiteia devoluo do excesso de imposto pago, e a repartio solicita informaes do requerente, que este leva dois anos e meio para prestar, a prescrio se consuma. Finalmente, a lei fixou em um ano, se no se houver fixado outro menor, a contar do ato ou fato do qual a norma se originar, o prazo para interpor a reclamao administrativa. 178. Prazos de prescrio No Captulo IV do Ttulo IV, em dois artigos, cuida o Cdigo Civil dos prazos de prescrio. No primeiro deles, art. 205, encontra-se a regra geral segundo a qual a prescrio ocorre em dez anos quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. De modo que dez anos o prazo mximo da prescrio. Isso representa uma evoluo, pois no Cdigo de 1916 esse prazo mximo era de trinta anos, que, de resto, foi reduzido para vinte, pela Lei n. 2.437, de 7 de maro de 1955. Tal princpio se aplica a todos os casos de prescrio para os quais o Cdigo Civil no previu outro prazo, de modo que, ou a lei impe um lapso menor para a prescrio, ou ento a ao prescreve dentro do intervalo mencionado pelo art. 205. A primeira questo a ser proposta a de saber se todas as aes so prescritveis, ou se haver aquelas que no prescrevem nunca. A primeira idia parece defluir do texto, e no so poucos os que, com fundamento nela, a sustentam. Entretanto, a outra que acredito verdadeira, pois muitas prerrogativas so amparadas, a meu ver, por um remdio judicial imprescritvel. Assim, as aes declaratrias e as aes constitutivas que no tm prazo de exerccio fixado na lei{90. Alis, poucos so os escritores que contestam, por exemplo, a imprescritibilidade das aes de nulidade absoluta, ou das declaratrias de estado. De maneira que a regra do art. 202 deve ser entendida dentro de certas limitaes, dela excluindo-se as aes que no esto sujeitas prescrio. No art. 206, o legislador contempla diferentes aes e fixa-lhes um prazo diverso de prescrio, a comear pelo de um at o de cinco anos, atribudo a numerosas aes. Parece-me desnecessrio analisar cada uma das hipteses a disciplinadas, pois a maioria dos casos ser objeto de exame, na Parte Especial, quando se discutirem os direitos por essas aes garantidos. O Cdigo de 2002 abriu um captulo sobre a decadncia (arts. 207 a 211). As disposies mais importantes so as que determinam a ineficcia da renncia decadncia e a que determina conhec-la de ofcio o juiz, quando estabelecido em lei.

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