TRKYE VEREN SENDKALARI KONFEDERASYONU

SORU, CEVAP VE SORUNLARIYLA HUKUKUNDA ALT VEREN

TRKYE VEREN SENDKALARI KONFEDERASYONU

15 ubat 2012 Yayn No: 318

Haberleme Adresi: Hodere Cad. Reat Nuri Sokak No: 108 ankaya ANKARA Tel Faks E-mail Web Sitesi : (0312) 439 77 17 (Pbx) : (0312) 439 75 92-93-94 : tisk@tisk.org.tr : http://www.tisk.org.tr

ISBN: 978-975-6728-826

MATSA BASIMEV / ANKARA Tel: (0312) 395 20 54 Faks: (0312) 395 31 63 www.matsabasievi.com.tr matsa@matsabasmevi.com.tr

NDEKLER
SUNU.......................................................................................................... 5 I. ALT VERENE NEDEN HTYA VAR? ..................................... 7 II. ALT VERENLK GEMTEN BUGNE MEVZUATTA NASIL YER ALDI? .................................................. 8 III. KANUNUNDA VE YNETMELKTE YER ALAN DZENLEMELER ...................................................... 12 A. TANIMLAR ........................................................................................ 12 veren kimdir? ............................................................................. 12 Asl iveren kimdir? ....................................................................... 12 Alt iveren kimdir? ........................................................................ 13 yeri neresidir?.............................................................................. 14 Asl i nedir? .................................................................................. 14 Yardmc i nedir? .......................................................................... 14 Alt verenlik Szlemesi nedir? ................................................... 14 Alt iveren, mteahhit ve anahtar teslim iler kavramlar neyi ifade etmektedir? ................................................. 14 Sorumluluk kime aittir? ................................................................. 17 Alt iveren ilikisinin kurulamayaca haller ve yaptrm nedir? ............................................................... 19 Genel olarak muvazaal ilem nedir? ............................................. 21 Alt verenlik Ynetmeliinde muvazaa tantm yaplm mdr? ................................................................. 23 Asl iveren-alt iveren ilikisinde kamu sektrnn tabi olduu farkl dzenlemeler nelerdir? ......................................................... 24
-3-

B. SORUMLULUK ................................................................................. 17 C. YAPTIRIMLAR ................................................................................. 19

D. ASIL- ALT VEREN LKS LE YER DEVR ARASINDAK FARKLAR................................................................ 27 E. ALT VEREN LKSNN KURULMASI ................................ 29 Asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmas iin aranan artlar nelerdir?............................................................ 29 Alt iverenler iyerini bildirmek zorunda mdr?........................... 32 yeri bildirgesi ile birlikte verilmesi gereken belgeler nelerdir? ........................................................................... 33 Blge Mdrlnce iyeri tescili nasl yaplacaktr? ................. 33 Alt verenlik Szlemesinin ekli ve iinde yer almas gereken hususlar nelerdir? ........................................................................... 33 letmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren i nedir?......................................................................... 35 Yardmc ilerin alt iverene verilmesinde iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk krtirleri aranacak mdr?.............. 38 Asl- alt iveren ilikisinde muvazaa nasl incelenecek? ............... 39 nceleme sonucunda yaplacak ilemler nelerdir? ......................... 40 F. DER KONULAR............................................................................ 42 Uygulanacak idari para cezas nedir? ............................................ 42 Ynetmeliin getirdii dzenlemeler hangi tarihten sonra kurulan ilikiler asndan geerlidir? .................................. 43 Kayt d alt iveren iyerlerinin tescil ilemleri nasl gerekletirilecek? ......................................................................... 43 Alt iverenin deimesi halinde alt iveren iilerinin yeni alt iverende almaya devam etmeleri durumunda ne olacak? ................................................................... 44 Toplu i hukuku asndan asl- alt iveren uygulamasnn sonular nelerdir? ................................................. 45 IV. SONU ................................................................................................ 46 EKLER....................................................................................................... 51 Ek 1: Yargtay Kararlar ..................................................................... 53 Ek 2: Asl veren-Alt veren likisi ve Uygulamadaki Sorunlar Panel ve Grmeler isimli Mfettileri Dernei tarafndan yaymlanan kitaba Mfettileri Dernei Ynetim Kurulu tarafndan yazlan nsz......................................................... 138
-4-

SUNU
Alt iveren uygulamalar, sadece lkemizde deil, tm dnyada yaygnlaan bir retim yntemi olarak hzl bir gelime gstermektedir. Rekabetin uluslararas boyutu ve hz karsnda bu geliim kanlmaz olarak devam edecektir. Alt iverenlik uygulamalarnn gsterdii gelimeye paralel biimde, alt iveren iilerinin alma koullar zerindeki tartmalar hem lkemizde, hem dnyada artm durumdadr. Alt iveren ve asl iverenin ou zaman ayn i ortamn paylamalar ve ayn tedarik zincirinin paralar olmalar eitli sorunlar da gndeme tamaktadr. Alt iverenlik uygulamas irketler iin uzman igcnn esnek ekilde kullanlmas ile istihdam kapasitesinin artrlmasna imkan salamaktadr. Bir baka ifade ile alt iverenlik, iyerleri asndan en baarl olduklar ie odaklanma frsat sunan nemli bir retim biimidir. Ani talep artlarnn hzl ekilde karlanabilmesi de alt iveren uygulamalar sayesinde mmkn olabilmektedir. KOBler asndan bu etki daha byk nem tamakta, mali ve organizasyonel risklerin datmn salayarak devamll mmkn hale getirmektedir. lkemizde asl-alt iveren uygulamalarnda karlalan sorunlar, kamu ve zel sektr iyerleri asndan ciddi uyumazlklara kaynaklk etmekte ve alma hayatnn temel tartma alanlarndan birini oluturmaktadr. 4857 sayl Kanununun yaymland 2003 ylndan bu yana geen dokuz yl iinde Kanunda yaplan deiiklikler ve takiben karlan ikincil mevzuat, asl-alt iveren ilikisinin ekonomik hayatn ve alma hayatnn vazgeilmez mekanizmalarndan biri olduu gerei grmezden gelinerek dzenlenmi ve bugn yaanan zmszle zemin hazrlanmtr.
-5-

Bu tespitlerden hareketle Konfederasyonumuz Hukuk Servisince, iletme ve iyerlerinin asl-alt iveren ilikilerinin kurulmasnda tabi olduklar mevzuat, uygulamalara temel tekil edebilecek yorumlar ve ilke karar niteliinde kabul edilebilecek Yargtay Kararlar esas alnarak Soru, Cevap ve Sorunlaryla Hukukunda Alt veren isimli yaynmz hazrlanmtr. Her biri son derece tartmal, henz kesin sonucu olmayan ve genellikle olaya zg yorumlar gerektiren konular, almann kapsam dnda braklarak yaynn olabildiince sade olmasna gayret gsterilmitir. Yaynmz, iyeri uygulamalarna ve bu alanda yaplacak dzenleyici almalara katk salamas dilei ile kamuoyunun bilgisine sunuyoruz. Sayglarmzla Trkiye veren Sendikalar Konfederasyonu

-6-

SORU, CEVAP VE SORUNLARIYLA HUKUKUNDA ALT VEREN

I. ALT VERENE NEDEN HTYA VAR?
Gnmzde artan rekabet, iletmeleri en verimli retim ekillerine ynlendirmektedir. D hizmet kullanm (outsourcing) ile iletmeler yaptklar baz ileri uzman kurumlara aktarmakta ve bu ekilde maliyet ve zaman tasarrufu elde etmekte, retimde etkinlik ve kalite ykselii salamaktadr. letme bu yntemle, tm enerjisini uzmanlk konular zerine ynelterek verimlilii ve rekabet gcn artrmaktadr. Alt iveren uygulamalarnn 2003 ylnda yrrle giren 4857 sayl Kanununda ar derecede kstlanmas nedeniyle 2006 ylnda yaplan deiiklikle kamu kurulular bu dzenlemelerden muaf tutulmutur. Bunu takiben, zel sektr kurulular iin uygulama artlar, tersanelerde yaanan lml i kazalarna tepki olarak 2008 ylnda yaplan 5763 sayl Kanun deiiklii ve karlan Ynetmelikle daha da arlatrlm, alt iveren ilikisinin kurulmas adeta imkansz hale getirilmitir. Alt iveren kullanm, gnmzde sadece zel sektr asndan deil, kamu asndan da vazgeilmezdir. Kamunun alt iveren uygulamasndan vazgemek yerine, getirilen dzenlemelerden kendini istisna tutma abas bunun kantdr. Alt ivereni reddetmek ya da kabul eder gibi grnp getirilen kstlamalarla uygulanamaz hale getirmek hibir kesim iin zm deildir.
-7-

zm, alt iverenin kamu ve zel sektr iletmeleri iin vazgeilmez olduunun kabulnde ve her iki kesim iin de geerli ortak kurallarla dzenlenmesinde yatmaktadr. Ama, kt niyetli ve istismara yol aan alt iveren uygulamalarnn nlenmesi ise zmler buna odakl ve bununla snrl olarak sosyal taraflarn katlm ile gelitirilmelidir.

II. ALT VERENLK GEMTEN BUGNE MEVZUATTA NASIL YER ALDI?

1936: Alt iveren ilk kez 3008 sayl Kanunu ile dzenlenmitir. Kanunun 1inci maddesinde iiler dorudan doruya iveren veya vekili tarafndan olmayp da nc bir ahsn aracl ile ie girmi ve bu nc ahs ile mukavele etmi olsalar bile mukavele artlarndan asl iveren sorumludur. hkm yer almtr. 1950: 3008 sayl Kanundaki madde yeniden dzenlenmi ve asl iverenin alt iverenle birlikte sorumluluk tad aka vurgulanmtr. 1960: Bir Amme Makam Tarafndan Yaplan Mukavelelere Konulacak alma artlarna Mteallik 94 sayl ILO Szlemesi Trkiye tarafndan onaylanmtr. Szlemede kamu kurulularnn iyerlerinde baka iverenlere i vermeleri durumunda alt iveren iilerinin korunmas iin koyacaklar koruyucu hkmler hakknda dzenlemelere yer verilmitir. 1967: 931 sayl Kanunu ile asl iverenin sorumlu tutulmas iin alt iveren iilerinin mnhasran altrlmalar zorunlu tutulmu, ancak bu dzenleme Anayasa Mahkemesi tarafndan ekil ynnden iptal edilmitir. 1971: 1475 sayl Kanununda yaplan dzenleme ile Kanunun 1nci maddesinde alt iveren bir iverenden belli bir iin bir blmnde veya eklentilerinde i alan ve iileri mnhasran o iyerinde altran dier bir iverenin kendi iilerine kar o iyeri ile ilgili ve bu kanundan doan yklemlerinden asl iveren de birlikte sorumludur. eklinde dzenlenmitir.
-8-

1988: Kamu Kurulularnda Yaptrlacak lerde ilerin alma artlar le lgili Genel Esaslar konusunda bir Bakanlar Kurulu karar yaymlanmtr. 2003: 4857 sayl Kanunu ile asl-alt iveren ilikisi Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Bu ilikide asl iveren, alt iverenin iilerine kar o iyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, i szlemesinden veya alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur. Asl iverenin iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak altrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamaz veya daha nce o iyerinde altrlan kimse ile alt iveren ilikisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaal ileme dayand kabul edilerek alt iverenin iileri balangtan itibaren asl iverenin iisi saylarak ilem grrler. letmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler dnda asl i blnerek alt iverenlere verilemez eklinde yeniden dzenlenmi, uygulamada ortaya kan ktye kullanmalarn nne geilmeye allmtr. 2006: 5538 sayl kanun ile 4857 sayl Kanunun 2nci maddesine iki fkra eklenmi ve kamu kurulular asndan alt iveren uygulamasna ynelik farkl dzenlemeler getirilmitir. 2008: 5763 sayl kanun ile 4857 sayl Kanununun 3nc maddesine yaplan bir ilave ile alt iverenin iyerini bildirme ykmll dzenlenmitir. 27.09.2008 tarih ve 27010 sayl Resmi Gazetede yaymlanarak yrrle giren Alt verenlik Ynetmelii de bu dzenlemeye istinaden yaymlanmtr. Alt verenlik Ynetmeliinin iyerlerinin almalarn engelleyici nite-9-

lik arz etmesi nedeniyle Ynetmeliin baz hkmlerinin iptali amacyla Konfederasyonumuz tarafndan Dantayda alan dava ve dier kurulularca ayn amala alan davalar Ocak 2012 itibariyle devam etmektedir. Alt verenlik Ynetmelii, alt iverenlik messesesini neredeyse kullanlamaz hale getiren hkmleriyle, ilgili Kanunlara ve Anayasaya aykr hkmler iermektedir. Ynetmelik incelendiinde aada belirtilen konularda hukuksal elikiler ortaya kmaktadr: 4857 sayl Kanununun 2. ve 3. maddelerinde muvazaa tanm yaplmamken ve Borlar Kanununda genel bir tanm bulunuyorken Ynetmeliin 3. maddesiyle muvazaann tanmnn yaplmas ilgili kanunlara ve hukuka aykrlk oluturmaktadr. Ynetmeliin 3. maddesindeki muvazaa tanmna, Kanununun 2/VI. maddesindeki snrlamalar (iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren i) da dahil edilmitir. Oysa, Kanununun 3. maddesinde yaplan deiiklikle i mfettilerine salt muvazaa ynnden inceleme yetkisi tannmtr. mfettilerinin alt iverenlik ilikisini objektif koullar bakmndan inceleme yetkisi bulunmamaktadr. Bu yetki mnhasran Mahkemeleri Hakimlerine aittir. Bu durum ilgili Kanuna aykrdr. Kanununun 2. maddesinde, szlemenin muvazaal ilem olarak kabul edilmesi iin asl iveren iilerinin alt iveren tarafndan altrlmak suretiyle haklarnn kstlanmas ve alt iverenlik ilikisinin daha nce o iyerinde alan kimse ile kurulmas eklinde iki koul aranmaktadr. Ynetmeliin 3. maddesinin (g) bendi ile bu iki koula uzmanlk gerektirmeyen ilerin alt iverene verilmesi ve kamusal ykmllklerden kanmak veya iilerin i szlemesi, toplu i szlemesi yahut alma mevzuatndan kaynaklanan haklarn kstlamak ya da ortadan kaldrmak gibi taraflarn gerek iradelerini gizlemeye ynelik ilemleri eklinde iki ilave koul daha getirilmitir. Ynetmelikle Kanunda bulunmayan hususlarn getirilmesi hukuka aykrdr.
- 10 -

 Ynetmeliin 10. maddesinde, alt iverenlik szlemesinde bulunmas gereken hususlar maddeler halinde ve tek tek belirlenmitir. Bu, ncelikle szleme serbestisi ilkesine ve dolaysyla Anayasaya aykrdr. Ynetmeliin 9. maddesinin (2) numaral fkrasnda; Asl iveren ile alt iveren arasnda yaplan ve iin stlenilmesine esas tekil eden szlemede, 10. maddede yer alan hususlarn bulunmas halinde sz konusu szleme alt iverenlik szlemesi olarak kabul edilebilir. eklinde getirilen dzenleme ile alt iveren szlemelerinin Ynetmelikte bulunan artlar tam olarak tamas halinde geerli olaca belirtilmektedir. Oysa szlemelerde Ynetmelik hkmlerinden hangilerinin yer alacana taraflarn karar vermesi gerekir. Szlemede bulunmas gereken tm hususlarn ynetmelikle belirlenmesi szleme hrriyetine aykr dmektedir. Ynetmeliin 10. maddesinin 2. fkrasnda yer alan alt iverenin uzmanln belgelendirmesi amacyla szleme kapsamndaki ie uygun; i ekipman listesi, i bitirme belgesi, operatr ve teknik eleman sertifikalarnn szlemeye eklenmesi zorunluluu da Kanunda bulunmayan bir husus olup Ynetmelikle getirilmesi uygun olmamtr. Yine Ynetmeliin 11. maddesinde; asl iin, iletmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektirmesi artlarnn birlikte gereklemesi halinde blnerek alt iverene verilebilecei ifade edilmektedir. Kanununun 2. maddesinde yer almayan birlikte ifadesinin Ynetmelik ile getirilmek istenmesi normlar hiyerarisine aykrdr. 4857 sayl Kanununun ilgili 2. ve 3. maddelerinde Ynetmelikte yer almas gereken husus olarak belirtilmemesine ramen, Ynetmeliin 11. maddesinin son fkras olarak dzenlenen asl iin bir blmnde i alan alt iverenin, stlendii ii blerek bir baka iverene veremeyeceine ilikin ifade hukuka aykrlk tamaktadr. Ynetmeliin 12. maddesinin 2. fkrasnn (a) bendinde muvazaa incelenmesinde alt iverene verilen iin, iyerinde asl iveren tarafndan yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin asl iin yardmc ilerinden
- 11 -

olup olmad ifadesi kullanlmtr. Sz konusu ifadeden yardmc ilerin alt iverene verilmesi halinde muvazaa saylaca sonucu kmaktadr. Yardmc ilerin alt iverene verilebilecei hem 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde hem Alt verenlik Ynetmeliinin 3.maddesinin (a) ve (g) bentlerinde ak biimde hkme balanmtr. Ynetmeliin Gei hkm balkl Geici 1. maddesi ile Ynetmeliin yrrle girdii tarihten nce kurulan ve halen devam eden asl iverenalt iveren ilikisinde 10. maddenin ikinci fkrasnda belirtilen belgelerin aranmayacana ilikin bir hkm getirilmitir. Bu hkmle birlikte, Ynetmelikte yer alan dier hkmler incelendiinde, i mfettilerinin inceleme yapabilme yetkisinin mevcut ve Ynetmeliin yrrlk tarihinden nce kurulmu alt iverenlik ilikilerini de kapsayacak ekilde geniletildii anlalmakta, sz konusu alt iverenlik ilikileri yalnzca 10. maddenin 2. fkrasnda aranan belgelerden muaf tutulmaktadr. Bu durum, idari ilemlerin geriye yrmezlii ilkesi ile badamamaktadr.

III. KANUNUNDA VE YNETMELKTE YER ALAN DZENLEMELER A. TANIMLAR

veren kimdir? i altran gerek veya tzel kii yahut tzel kiilii olmayan kurum ve kurululardr. ( Kanunu Madde 2) Asl iveren kimdir? Asl iveren: yerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ileri veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ileri dier iverene veren, asl ite kendisi de ii altran gerek veya tzel kiiyi yahut tzel kiilii olmayan kurum ve kurulular ifade eder. (Alt verenlik Ynetmelii m.3)
- 12 -

 Alt veren kimdir? Kanunu asndan; Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iverendir. ( Kanunu Madde 2) Alt iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. ( Kanunu Madde 2) Alt verenlik Ynetmelii asndan; Alt iveren: Bir iverenden, iyerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan, bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran gerek veya tzel kiiyi yahut tzel kiilii olmayan kurum ve kurulular ifade eder. (Alt verenlik Ynetmelii m.3) Sosyal Gvenlik Mevzuat asndan; Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin bir ite veya bir iin blm veya eklentilerinde, i alan ve bu i iin grevlendirdii sigortallar altran nc kiidir. Sigortallar, nc bir kiinin aracl ile ie girmi ve bunlarla szleme yapm olsalar dahi, asl iveren, bu Kanunun iverene ykledii ykmllklerden dolay alt iveren ile birlikte sorumludur. (5510 sayl Sosyal Sigortalar ve Genel Salk Sigortas Kanunu m.12) Bu hkm uyarnca alt iveren uygulamalar sosyal gvenlik alannda, hem Kanunu, hem de Deniz Kanunu, Basn Mesleinde alanlarla altrlanlar Arasndaki Mnasebetlerin Tanzimi Hakknda Kanun ile Borlar Kanununa tabi alanlar asndan dzenlenmi olmaktadr.
- 13 -

 yeri neresidir? yeri, iveren tarafndan mal veya hizmet retmek amacyla madd olan ve olmayan unsurlar ile iinin birlikte rgtlendii birimdir. verenin iyerinde rettii mal veya hizmet ile nitelik ynnden ball bulunan ve ayn ynetim altnda rgtlenen yerler (iyerine bal yerler) ile dinlenme, ocuk emzirme, yemek, uyku, ykanma, muayene ve bakm, beden ve meslek eitim ve avlu gibi dier eklentiler ve aralar da iyerinden saylr. yeri, iyerine bal yerler, eklentiler ve aralar ile oluturulan i organizasyonu kapsamnda bir btndr. ( Kanunu Madde 2) Asl nedir? Asl i; Mal veya hizmet retiminin esasn oluturan itir. (Alt verenlik Ynetmelii m.3) Yardmc i nedir? Yardmc i; yerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin olmakla beraber dorudan retim organizasyonu ierisinde yer almayan, retimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asl i devam ettike devam eden ve asl ie baml olan itir. (Alt verenlik Ynetmelii m.3) Alt verenlik Szlemesi nedir? Alt iverenlik szlemesi; Asl iveren ile alt iveren arasnda yazl olarak yaplan ve Ynetmeliin 10uncu maddesinde belirtilen hususlar ihtiva eden szlemedir. (Alt verenlik Ynetmelii m.3) Alt iveren, mteahhit ve anahtar teslim iler kavramlar neyi ifade etmektedir? Alt iveren kavramyla birlikte ska gndeme gelen mteahhit ve anahtar teslim iler kavramlarna aklk getirmekte yarar bulunmaktadr.
- 14 -

Mteahhit, esas itibariyle Borlar Kanunumuzun istisna akdini (eser szlemesi) dzenleyen hkmlerinde dzenlenmi bir kavramdr. 01.07.2012 tarihinde yrrle girecek olan yeni Trk Borlar Kanunu mteahhit yerine yklenici kavramn tercih etmi ve eser szlemesini yklenicinin bir eser meydana getirmeyi, isahibinin de bunun karlnda bir bedel demeyi stlendii szleme olarak tanmlamtr. Bu tanm esas alndnda ykleniciyi (818 sayl Borlar Kanunumuzda kullanlan ifade ile mteahhidi) bir eser meydana getirmeyi stlenen kii olarak deerlendirmek mmkndr. Bu tanmdan da grlecei zere alt iverenin, ykleniciden farkl olarak, baz zel durumlar darda brakldnda, genel olarak bir eseri tamamlama sorumluluu bulunmamaktadr. Benzer bir yaklam yine yklenici kavramnn kullanld 4734 sayl Kamu hale Kanununda mevcuttur. Kamu hale Kanununa gre yklenici zerine ihale yaplan ve szleme imzalanan istekliyi ifade etmektedir. Mteahhit kavram mevzuatmzda, giderek yklenici olarak kullanlmaya balanlmtr. Anahtar teslim kavramndan, 4735 sayl Kamu hale Szlemeleri Kanununun 6nc maddesi yapm ilerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilikin mahal listelerine dayal olarak, iin tamam iin isteklinin teklif ettii toplam bedel zerinden anahtar teslimi gtr bedel szleme olarak bahsetmekte, anahtar teslim i kavramnn esas itibariyle bir i yntemi deil, bir fiyatlandrma ekli olduu vurgulanmaktadr. Ancak Hukukunda, Yargtay kararlarna da yansm olduu zere anahtar teslimi i kavramndan sz edilerek, bu kavram alt iveren uygulamalar kapsamnda kabul edilmemektedir. Kanununun 2nci maddesinin 6nc fkras uyarnca asl iverenin iyerinde ii altrmaya, iveren sfatn korumaya devam etmesi ve iin btnn baka bir iverene devretmemi olmas zorunludur. Bu erevede bir binann yapm iini stlenen kii alt iveren deil iveren sfatn tamaktadr. rnein Karayollar Genel Mdrlnn ihale ile bir yolun yapm iini ykleniciye (mteahhide) vermesi halinde, yklenici ile genel mdrlk arasnda asl iveren-alt iveren ilikisi domayacaktr. Genel Mdrlk ihale makam niteliini tamaktadr1.
1 SZEK, Sarper; Hukuku, stanbul 2008, 4.Bask, s. 142 ( Hukuku) - 15 -

Benzer durum bir Yargtay kararnda u ekilde ifade edilmitir: Mahkemece; iin tamamnn deil, bir ksmnn ihale edildii gerekesi ile, i Kanununun 1/son maddesi uyarnca daval TEK Genel Mdrl sorumlu tutulmutur. Oysa, Kanununun 1/son maddesi uyarnca sorumluluktan sz edilebilmesi iin, o ite kendisi de ii altran asl iverenin varl arttr. Dier bir ifadeyle, belirli bir iin bir blmn bakasna verip, dier blmn kendi altrd iilerle bizzat yapan bir kii, asl iveren durumundadr. Kendisi; iin bir blmnde bizzat ii altrmayp, ii blerek, ihale suretiyle muhtelif kiilere veren i sahibi ihale makam, Kanununun 1/son maddesi anlamnda bir asl iveren deildir. Dairemizin yerlemi itihatlar bu dorultudadr. Mahkemece, yukarda aklanan ilkeler dorultusunda gerekli ve yeterli aratrma ve inceleme yaplmadan yazl ekilde hkm kurulmas isabetsiz olup bozmay gerektirmitir2. Yargtay Hukuk Genel Kurulu, i kazasndan doan sorumlulua ilikin daha yeni tarihli bir kararnda da anahtar teslim i kavramna atf yaparak bu durumda asl iverenin sorumluluundan sz edilemeyeceini vurgulamtr. Karara gre: Burada nemli olan asl iverene ait i kavramnn hangi i olduudur. Asl iverene ait olan ve alt iverenin yapaca i, asl iverenin rettii mal ve hizmet sreci iinde veya tamamlayc olmaldr (Fevzi ahlanan, Trk Hukukunda Alt veren, MESS Yayn, Temmuz 1995, s. 45). rnek olarak; dokuma i kolunda faaliyet gren bir iverenin ek bir bina yapmn bir bakasna vermesi o kiiyi alt iveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir blm boyama vs. iinin verilmesi halinde asl iveren-alt iveren ilikisi kurulmu olur. Keza dokuma iinin temizlik, yemek tama ilikisine asl iin tamamlaycs zellii nedeniyle anlan iliki kapsamnda deerlendirilmelidir (Fevzi ahlanan, age., s.45-46; Mustafa Klolu, Kanunu erhi, Ankara 1999, s.185-186). nemle vurgulanmaldr ki; asl iverenin asl ii veya yardmc ii veya teknolojik nedenle veya iin gerei uzmanlk gerektiren ile hi ilgisi olmayan, grlen ie tamamen yabanc bir eser, yap inas, at tamiri, i yerinin badana boyas gibi geici iler ynnden elbette ki, alt iveren-st ive2 9. Hukuk Dairesi, 13.9.1994 tarih, E. 1994/3429, K. 1994/11465 - 16 -

ren ilikisinden bahsedilemez. Asl iveren, ii anahtar teslimi stlenen iverenin kusurundan sorumlu tutulamaz3.

B. SORUMLULUK
Sorumluluk kime aittir? Asl-alt iveren ilikisinde asl iveren, alt iverenin iilerine kar, kendi iyeri ile ilgili olarak; Bu Kanundan, szlemesinden veya Alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur. ( Kanunu Madde 2) AIKLAMA: Yukarda belirtildii ve Kanunumuzun 2nci maddesinde dzenledii zere, asl-alt iveren ilikisinde asl iveren, alt iverenin iilerine kar, kendi iyeri ile ilgili olarak; Kanunundan, i szlemesinden veya alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur. Asl iverenin sorumluluu, alt iverenin sorumluluu ile ve sz konusu iinin asl iverene ait iyerinde alt sre ile snrldr. Alt iverenin Kanunundan doabilecek sorumluluklar arasnda ncelikle cret, fazla alma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yllk izin, ikramiye, prim, yemek ve yol yardm, yeni i arama izni, ihbar, kdem tazminat, ktniyet tazminat, artlar varsa i gvencesi hkmlerinden doan sorumluluklarn saymak mmkndr.
3 Yargtay Hukuk Genel Kurulu, 2.2.2011 tarih; E. 2010/21-739; K. 2011/5; Kararn tam metnine Ekler blmnde yer alan Yargtay kararlar arasnda yer verilmitir. - 17 -

Asl iveren sorumluluu asndan konuyu deerlendirdiimizde, rnein kdem ve ihbar tazminatlar asndan, alt iveren iisinin asl iverene ait iyerlerinde alt sre ile snrl olarak sorumlu tutulmas gerekmektedir. sal ve gvenlii nlemleri belirtilen sorumluluklar arasnda bulunmaktadr. i, sz konusu haklarn her iki iverenden ya da bunlardan herhangi birisinden talep edebilecektir. Bu sorumluluk, hukuki tabiri ile kamu dzeninden saylmakta, asl ve alt iverenin aralarnda yapacaklar szlemede birlikte sorumluluklarn kalran ya da deitiren bir dzenleme yapmalarna geerlilik tannmamaktadr. Asl-alt iveren ilikisi nedeniyle, alt iveren iisine deme yapan asl iveren bu tutar daha sonra alt iverenden rcu yolu ile geri isteme hakkna sahiptir. Alt iveren iisinin i szlemesinin feshinin geersizliine ynelik talepleri sadece asl iverene yneltilemez. Her iki iverenin ortak sorumluluunun sz konusu olmas, geerli bir asl-alt iveren ilikisinde, alt iverenin iinin doal ivereni olduu sonucunu deitirmez. Nihayetinde geersizlii talep edilen feshin dayand i szlemesinin iveren taraf alt iveren olup, alacak davann da buna yneltilmesi gerekmektedir. Feshin geersizliine karar verilmesi halinde, asl iverenin ie iade ykmll de sz konusu deildir. Asl iveren burada sadece, ie iade kararnn alt iveren tarafndan yerine getirilmemesi nedeniyle doacak sonulardan alt iverenle birlikte sorumluluk tayacaktr. te yandan alt iveren iisi, asl iverene ait iyerinde alt srede, asl iverenin iyeri dzenine uymakla ykmldr. Bu ykmlle uygun davranmamas halinde, uyar, disiplin cezas, duruma gre cret kesme cezas ve hatta feshe ynelik kararlarn alnmas alt iverene ait bir ykmllktr. Bu noktada, alt iveren iisinin asl ivereninin, esas olarak alt iverenin bizatihi kendisi olduu unutulmamaldr. Byle bir ihlalin varl halinde, asl iverenin alt iverene gerekli bildirimleri yapmas, iisinin davranlar konusunda uyarma grevini esas itibariyle alt iverenin stlenmesini salamas gerekmektedir.
- 18 -

C. YAPTIRIMLAR
Alt iveren ilikisinin kurulamayaca haller ve yaptrm nedir? Asl iverenin iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak altrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamaz veya daha nce o iyerinde altrlan kimse ile alt iveren ilikisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaal ileme dayand kabul edilerek alt iverenin iileri balangtan itibaren asl iverenin iisi saylarak ilem grrler. ( Kanununun 2nci maddesinin 7nci fkras) AIKLAMA: Kanun, alt iveren ilikisinin hangi hallerde kurulamayacan dzenlemekte ve bu snrlamalara uyulmakszn yaplan ilemi muvazaal kabul ederek alt iveren iilerinin balangtan itibaren asl iveren iisi saylmalar ynnde bir dzenleme getirmektedir. Muvazaal saylma ve balangtan itibaren asl iveren iisi saylma yaptrm, asl- alt iveren ilikisinin kurulmas asndan Kanununda yer alan snrlayc hkmlere uyulmayan tm haller asndan geerli olacak ekilde genel bir yaptrm olarak dzenlenmitir. Bu dzenleme neticesinde, alt iveren iilerini kaybetmekte, bu iilerin bir anda iverenleri deimekte ve asl iveren ise yeni iiler istihdam etmi duruma girmektedir. Fkrada yer alan asl iverenin iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak altrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamaz ifadesinden, asl iveren iilerinin oradan ayrldktan sonra hi bir ekilde alt iverende alamayacaklar sonucu karlmamaldr. Kanun koyucunun burada engellemek istedii ey alma gesi deil, asl iverende almakta iken oradan ayrlp alt iverende almaya balayanlarn daha az elverili artlarla altrlmalarnn engellenmesidir.
- 19 -

Haklarn kstlanmas kavramnn her olayn kendi zellikleri iinde deerlendirilmesi gerektii aktr. Yargtayn incelemesinden geen bir uyumazlkta, davacnn daval belediye iyerinde alrken asli ii olan temizlik iinin dava d irkete devredilmesi zerine i szlemesinin feshedilip, ertesi gn taeron irket tarafndan dk cretle altrlmaya baland tespiti zerine verilen kararda 4857 sayl Kanununun 2/VII. maddesi uyarnca, asl iveren iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak altrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamayacandan, asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaal ileme dayand kabul edilerek alt iverenin iileri balangtan itibaren asl iverenin iisi saylacaktr. deerlendirmesine yer verilmitir. (Yargtay 9 Hukuk Dairesi; 11.7.2005 tarih, E. 2005/18822; K. 2005/24469) Ancak baz Yargtay kararlarnda da bu hkmn kat uygulanmamas ve iilerin byk ounluunun alt iverenin kendi iisi olduu durumlarda muvazaa sonucuna varlmamas gerektii ynnde deerlendirmelere yer verilmektedir. szlemesi feshedilen gvenlik grevlilerinin sadece bir ksmnn kendi istekleri ile i szlemesi imzalayp ii stlenen firmaya bal olarak almaya balamalar ile kan uyumazlkta Yargtay ncelikle Alt iverenin stlendii ite bir ksm kendi ii kadrosundan, dier bir ksm ise asl iverence i szlemesi feshedilen ahslardan oluan iilerin altrlmas halinde, bu durumun 4857 sayl Kanununun 2/7.maddesi anlamnda muvazaaya dayanak tekil edip etmeyeceini deerlendirmi ve u sonuca varmtr: Belirtilmek gerekir ki, byk ounluu kendi ii kadrosundan oluan ve asl iverenin birka iisini ie alarak altran alt iverenin bu tutumu ilemi muvazaal hale getirmemelidir. Bu durumda, ie alnan az saydaki asl iveren iilerinin haklarnn kstlanm olmasnn da sonuca etkili olmayaca dnlmelidir. Bu nedenle ncelikle, dava d firma tarafndan davalya ait stlendii ite altrd iilerin ka tanesinin kendi kadrosundan olduu, ka tanesinin de daha nce bu ite altrlan asl iveren iisi olduu belirlenmeli ve sonucuna gre asl iveren-alt iveren ilikisinin muvazaaya dayanp dayanmad saptanmaldr.
- 20 -

te yandan, yukarda belirtilen aratrma sonucunda asl iveren- alt iveren ilikisinin muvazaaya dayanmad sonucuna varld takdirde; yasaya uygun olarak kurulan asl iveren alt iveren ilikisi bir nevi yeniden yaplanma olduundan, iyeri ii sebeplerden kaynaklanan geerli bir fesih nedeni olarak kabul edilmelidir. (Yargtay 9 Hukuk Dairesi; 15.5.2006 tarih, E. 2006/11741; K. 2006/14066) Genel olarak muvazaal ilem nedir? Asl-alt iveren arasnda kurulan ilikinin temelini bir zel hukuk szlemesi oluturmaktadr. Tm szlemeler gibi asl-alt iveren szlemesi de esas olarak Borlar Kanununun szlemeler asndan getirdii serbestilere ve snrlamalara tabi olacaktr. Ancak konunun alma hayatn ilgilendiren ynnn ar basmas karsnda, asl-alt iveren arasnda imzalanan szlemeler muvazaa asndan zel olarak deerlendirilmektedir. Konuyla ilgili ayrntlara girmeden nce genel olarak muvazaa ve muvazaal ilem kavramlarna yakndan bakmakta yarar grlmtr. Muvazaa, esas itibariyle kanunlarmzda tanmlanm bir kavram olmamakla birlikte genel olarak Borlar Kanununda (m.18) dzenlenmitir. Benzer bir dzenlemeye 01.07.2012 tarihinde yrrle girecek olacak yeni Trk Borlar Kanununda da aadaki ekilde yer verilmitir. D. Szlemelerin yorumu, muvazaal ilemler MADDE 19- Bir szlemenin trnn ve ieriinin belirlenmesinde ve yorumlanmasnda, taraflarn yanllkla veya gerek amalarn gizlemek iin kullandklar szcklere baklmakszn, gerek ve ortak iradeleri esas alnr. Borlu, yazl bir bor tanmasna gvenerek alaca kazanm olan nc kiiye kar, bu ilemin muvazaal olduu savunmasnda bulunamaz. Muvazaada bir szlemenin ekil ve artlarnn belirlenmesinde, iki tarafn gerek yanllkla gerek szlemedeki gerek amalarn gizlemek zere kullandklar tabirlere ve isimlere baklmayarak, onlarn gerek ve ortak maksatlar aratrlacaktr. Muvazaa bakmndan allm olan hal, muvazaa
- 21 -

ilemi sebebiyle hukuk menfaati haleldar olan kiinin; muvazaal ilikinin bizzat taraf ise kar taraf, muvazaal ilemde nc kii ise muvazaal ilikinin taraflarn hasm gstererek bir dava amas ve mahkemenin davac ve davalnn iddia ve savunmalar erevesinde yarglama yaparak, ortada bir muvazaa bulunup bulunmadna karar vermesidir. Muvazaann, hukuk ilemin geersizliine neden olan ve butlan sonucu douran bir hal olmas sebebiyle, mahkeme tarafndan kendiliinden gz nne alnmas gerekmesine ramen Kanununun 3nc maddesinin 2nci fkrasna 5763 sayl Kanunla eklenen hkmle; alt iverenlik ilikisindeki muvazaa asndan allmn dnda yeni bir yntem getirilmitir. Bu dzenlemeye gre muvazaann idar bir ilemle tespit edilebilecei hkme balanmtr4. Muvazaa kavram retide yaplan tanmlara gre, taraflarn nc kiileri aldatmak maksadyla ve fakat gerek iradelerine uymayan ve aralarnda hkm ve sonu meydana getirmeyen bir grn yaratmalar hususunda anlamalardr5. Muvazaal bir ilemde; a) nc kiileri aldatmak iin yaplm grnrdeki ilem , b) Grnrdeki ilemin taraflar arasnda hkm ifade etmeyeceini belirleyen muvazaa anlamas, c) Taraflarn gerek iradelerine uyan gizli ilem olmak zere ayr ilem bulunmaktadr. Gizli ilemin btn muvazaal ilemlerde bulunma zorunluluu yoktur6.
4 YILMAZ, Ejder; Alt verenlik likisinin Muvazaal Olduunu Tespit Eden Mfettii Raporuna Kar tiraz Davas, imento Endstrisi verenleri Sendikas Dergisi eki, Ocak 2009, s.5-6 (Mfetti Raporuna tiraz) 5 ANKAYA, Osman Gven/L, ahin; Hukukunda l likiler, Ankara 2011, s.107 (l likiler) 6 AYKA, Hande Bahar; Hukukunda Alt veren, stanbul 2011, s.367 (Alt veren) - 22 -

 Kanununun 3nc maddesinin 2nci fkrasnda yukarda sz edilen deiiklikten nce alt iveren ilikisinin muvazaal olup olmad yarg tarafndan resen aratrlacak hususlar arasnda kabul edilmi idi. 5763 sayl Kanun deiiklii ile muvazaann tespiti alt iverenlik szlemesinin ve dier belgelerin Blge Mdrlne (alma ve Kurumu l Mdrl) verilmesi ile birlikte i mfettilerinin incelemesine braklmtr. Yargtay konuya ilikin olarak verdii bir kararda u deerlendirmeyi yapmaktadr: Mahkemece daval irket ile B ... A.. arasnda 4857 sayl Kanununun 2nci maddesinin 6 ve 7nci fkralar anlamnda geerli bir asl iveren-alt iveren ilikisi olup olmad zerinde durulmamtr. Belirtilen ilikinin muvazaaya dayanp dayanmad resen aratrlmaldr. (Yargtay 9 Hukuk Dairesi, 26.11.2007 tarih, E. 2007/36945, K. 2007/35404) Alt verenlik Ynetmeliinde muvazaa tanm yaplm mdr? Ynetmeliin 3nc maddesine gre Muvazaa u ekilde tanmlanmtr: 1) yerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin asl iin bir blmnde uzmanlk gerektirmeyen ilerin alt iverene verilmesini, 2) Daha nce o iyerinde altrlan kimse ile kurulan alt iverenlik ilikisini, 3) Asl iveren iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak haklar kstlanmak suretiyle altrlmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal ykmllklerden kanmak veya iilerin i szlemesi, toplu i szlemesi yahut alma mevzuatndan kaynaklanan haklarn kstlamak ya da ortadan kaldrmak gibi taraflarn gerek iradelerini gizlemeye ynelik ilemleri, ihtiva eden szlemedir. Konuyla ilgili olarak aada daha ayrntl aklamalara yer verilecektir.
- 23 -

 Asl iveren-alt iveren ilikisinde kamu sektrnn tabi olduu farkl dzenlemeler nelerdir? Kanunumuzun 2nci maddesine 01.07.2006 tarihli 5538 sayl Kanunun 18nci maddesi ile eklenen 8 ve 9uncu fkralar ile kamu kurulular asndan farkl dzenlemeler ngrlmtr. Buna gre; Kanuna veya kanunun verdii yetkiye dayanlarak kurulan kamu kurum ve kurulular ile bunlarn dorudan veya dolayl olarak sermayesinin en az yzde ellisine sahip olduklar ortaklklarda, 4734 sayl Kamu hale Kanunu veya dier kanun hkmleri erevesinde, hizmet7 alm8 amacyla yaplan szlemeler gereince, yklenici9 araclyla altrlanlar, bu ekilde alm olmalarna dayanarak; a) Bu kurum, kurulu ve ortaklklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kurulu ve ortaklklara ait iyerlerinin kadro veya pozisyonlarnda alanlar iin toplu i szlemesi, personel kanunlar veya ilgili dier mevzuat hkmlerine gre belirlenen her trl mal haklar ile sosyal yardmlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. Sekizinci fkrada belirtilen iyerlerinde ykleniciler dnda kalan iverenler tarafndan altrlanlar ile bu iyerlerinin tabi olduklar ihale mevzuat erevesinde kendi nam ve hesabna szleme yaparak stlendii ihale konusu ite dorudan kendileri alanlar da ayn hkmlere tabidir. Seki7 Hizmet: (Deiik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakm ve onarm, tama, haberleme, sigorta, aratrma ve gelitirme, muhasebe, piyasa aratrmas ve anket, danmanlk, tantm, basm ve yaym, temizlik, yemek hazrlama ve datm, toplant, organizasyon, sergileme, koruma ve gvenlik, meslek eitim, fotoraf, film, fikr ve gzel sanat, bilgisayar sistemlerine ynelik hizmetler ile yazlm hizmetlerini, tanr ve tanmaz mal ve haklarn kiralanmasn ve benzeri dier hizmetleri, (4734 sayl Kamu hale Kanunu madde 4) 8 Alm kavram, kamu ihale mevzuatmzn genel ifadelerinden biri olup 4734 sayl Kanunda tanmlanmamtr. Bununla birlikte mal, hizmet veya yapm ilerinden ihale konusu olan ilerin isteklilerden temin edilme srecine karlk gelmek zere kullanlmaktadr. 9 Yklenici: zerine ihale yaplan ve szleme imzalanan istekliyi, (4734 sayl Kamu hale Kanunu madde 4) - 24 -

zinci fkrada belirtilen kurum, kurulu veya ortaklklarn sermayesine katldklar ortaklklarn kadro veya pozisyonlarnda alan iilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kurulu veya ortaklklarn kadro veya pozisyonlarna atanma ya da bu kurum, kurulu veya ortaklklarda geerli olan mal haklar ile sosyal yardmlardan yararlanma talepleri hakknda da sekizinci fkra hkmleri uygulanr. Hizmet almna dayanak tekil edecek szleme10 ve artnamelere11; a) e alnacak kiilerin belirlenmesi ve iten karma yetkisinin kamu kurum, kurulular ve ortaklklarna braklmas, b) Hizmet alm szlemeleri erevesinde ya da geici ii olarak ayn i yerinde daha nce alm olanlarn altrlmasna devam olunmas, ynnde hkmler konulamaz12.
10 Szleme: Mal veya hizmet almlar ile yapm ilerinde idare ile yklenici arasnda yaplan yazl anlamay, (4734 sayl Kamu hale Kanunu madde 4) 11 artname: hale konusu mal veya hizmet almlar ile yapm ilerinin her trl zelliini belirten idari ve teknik artnamelerin idarelerce hazrlanmas esastr... (4734 sayl Kamu hale Kanunu madde 12) 12 Kanununun 2inci maddesine 5538 sayl eklenen sekiz ve dokuzuncu maddeler incelendiinde kullanlan kavram ve ifadelerin Kanunu ve alma hayat terminolojisine tmyle yabanc olduu, Kamu hale Mevzuat ve kamu personeli mevzuat ifadeleri kullanlarak hazrland ve bunun da hukuk teknii asndan doru olmad kadar uygulamay farkl yorumlara ak hale getirdii yneltilen hakl eletiriler arasndadr. Konunun kamu ihale mevzuat asndan grnm ve oradaki dzenlemeler genellikle ihmal edilmektedir. Kamu hale Kurumu tarafndan yaymlanm olan Kamu hale Genel Tebliinde Kanununun bu dzenlemeleri gz nnde bulundurularak idarelerce hazrlanacak ihale dokmanlarnn hazrlanmas aamasnda dikkate alnmak zere aadaki aklamalara yer verilmitir. Teblide, personel altrlmasna dayal hizmet almlarnn; arlkl olarak personel altrlmasna dayanan, altrlacak personel saysnn belirlendii ve haftalk alma saatlerinin tamamnn idare iin kullanld hizmetler olduu tanmlanm, Hizmet alm ihalelerinde i tanm balkl 69uncu maddenin 1nci fkrasnda Baz ihalelerin artnamelerinde, i tanm yaplmadan sadece personelin says ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildii grlmektedir. Hizmetin tanm yaplmadan ve teknik artnamede ihale konusu iin ayrntlarna yer verilmeden sadece altrlacak personelin says ve nitelii belirtilmek suretiyle ihaleye klmasnn hizmet alm deil idarenin dolayl olarak personel istihdam etmesi anlamna geldii, bu durumun ise 4734 sayl Kanunun tanmlara ilikin 4 nc maddesi ile temel ilkeleri dzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayl Kanunun, hizmet almna ilikin szlemelerde i tanm yaplmasn zorunlu klan 7 nci maddesine aykrlk tekil edecei hususuna dikkat edilmelidir. aklamasna yer verilmi; - 25 -

Kamu kurulular asndan getirilen bu farkl dzenlemenin kanuni gerekesi ise u ekildedir: Kanuna veya kanunun verdii yetkiye dayanlarak kurulan kamu kurum ve kurulular ile bunlarn dorudan veya dolayl olarak sermayesinin en az yzde ellisine sahip olduklar ortaklklarda, 4734 sayl Kamu hale Kanunu veya dier zel kanun hkmleri erevesinde yaplan hizmet almlar neticesinde ykleniciler tarafndan istihdam edilenler; hizmet almn yapan kamu kurum ve kurulular ile ortaklklarnn, kendilerinin asl ivereni olduunu iddia ederek bu kurumlarn asl kadrolarna atanmay talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu i szlemesi ya da personel kanunundan yararlandrlma talebinde bulunmaktadrlar. Yaplan dzenlemeyle, kamu kurum ve kurulular ile bunlarn ortaklklarnn, hizmet alm amacyla szleme yaptklar ykleniciler veya iverenler tarafndan istihdam edilenlerin asl ivereni olmad hususuna aklk getirilmektedir. Yaplan dzenleme; zel sektr iverenleri d kaynak kullanmnda snrlamalara tabi tutulurken, kamu iverenlerini bundan muaf tutan deiikliin Anayasann eitlik ilkesi ile badatrlamayaca13; .. iveren saylmak asndan maliyet kalemi olarak grlen bu uygulama rahatszlk yaratyorsa bu rahatszln zel sektr iin de var olduu gereinden yola klarak zmn zelde deil genelde aranmas gerektii14; 4857 sayl Kanunu ile asl- alt iveren ilikisini dzenleyen hkmlerin batan itibaren
Personel altrlmasna Dayal Hizmet Almlarnda Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler balkl 78nci maddesinin 26nc fkrasnda ise; 4857 sayl Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fkras gereince hizmet almna dayanak tekil edecek szleme ve artnamelere; ie alnacak kiilerin belirlenmesi ve iten karma yetkisinin kamu kurum, kurulular ve ortaklklarna braklmas, hizmet alm szlemeleri erevesinde ya da geici ii olarak ayn i yerinde daha nce alm olanlarn altrlmasna devam olunmas ynnde hkmler konulmayacaktr. darelerce, alan personel asndan denetim, sadece teknik artnamede istenen kriterlere gre ve Hizmet leri Genel artnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar erevesinde yaplacak olup, ihale dokmannda, anlan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykr ekilde, ie alnacak veya iten karlacak personelin idarece belirleneceine ynelik dzenlemelere yer verilmeyecektir. aklamas yaplmtr. 13 EKMEK, mer; Kamu vereninin zel Sektr vereni Karsnda Kayrlmas ve Anayasann Eitlik lkesinin Ak hlali, Legal Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, 2006/12, s.1179 14 TARCAN, Nurseli; Yasalar Herkes in Eit Deil mi? Asl veren-Alt veren likisinde Kamu-zel Ayrmcl, MESS Sicil Hukuku Dergisi, Eyll 2006 say 3, s.8889 - 26 -

esneklik ihtiyacna cevap veremedii, bu dnemde uyumazlklarn azalmad ve daha ok geersizlik ynnde kararlar verildii, ayrca 5538 sayl yasa ile kamu kurum ve kurulular bakmndan daha kat kurallara ynelinmesinin ve i mfettileri ile blge mdrlklerinin muvazaa denetimi yapmas yolunun almasnn sorunu daha da iinden klmaz hale getirdii15 gerekeleri ile eletirilmitir. te yandan Kanununun 2nci maddesinin 7nci fkrasnda dzenlenen muvazaal ilemler ve sonular asndan, kamu ve zel sektr iverenleri arasnda bir fark bulunmad Yargtay kararlarnda da vurgulanan hususlar arasndadr.

D. ASIL - ALT VEREN LKS LE YER DEVR ARASINDAK FARKLAR

Her iki dzenlemenin benzer yanlar bulunmakla birlikte, oluum ve sonular birbirinden son derece farkldr. 4857 sayl Kanununun yerinin veya bir blmnn devri baln tayan 6nc maddesi, konuyu doal olarak asl-alt iveren ilikisinden bamsz ekilde dzenlemitir. Buna gre; yerinin veya bir blmnn devri Madde 6 - yeri veya iyerinin bir blm hukuk bir ileme dayal olarak baka birine devredildiinde, devir tarihinde iyerinde veya bir blmnde mevcut olan i szlemeleri btn hak ve borlar ile birlikte devralana geer. Devralan iveren, iinin hizmet sresinin esas alnd haklarda, iinin devreden iveren yannda ie balad tarihe gre ilem yapmakla ykmldr. Yukardaki hkmlere gre devir halinde, devirden nce domu olan ve devir tarihinde denmesi gereken borlardan devreden ve devralan iveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu ykmllklerden devreden iverenin sorumluluu devir tarihinden itibaren iki yl ile snrldr.
15 ANKAYA, Osman Gven/L ahin; l likiler, s. 110 - 27 -

Tzel kiiliin birleme veya katlma ya da trnn deimesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hkmleri uygulanmaz. Devreden veya devralan iveren i szlemesini srf iyerinin veya iyerinin bir blmnn devrinden dolay feshedemez ve devir ii ynnden fesih iin hakl sebep oluturmaz. Devreden veya devralan iverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut i organizasyonu deiikliinin gerekli kld fesih haklar veya ii ve iverenlerin hakl sebeplerden derhal fesih haklar sakldr. Yukardaki hkmler, iflas dolaysyla malvarlnn tasfiyesi sonucu iyerinin veya bir blmnn bakasna devri halinde uygulanmaz. Madde incelendiinde grlecei zere, iyeri devrinde de iki ayr iveren bulunmakta, ancak burada asl iveren-alt iveren deil, ii devralan iveren ve devreden iveren sz konusu olmaktadr. Ayrca asl-alt iveren ilikisinde geici bir durumdan sz edilebilecekken, iyerinin devrinde byle bir geicilikten sz edilememektedir. veren tmyle deimi durumdadr. Bir iveren gitmi, yerine bir bakas gelmitir. Dolays ile sorumluk da bu fiili duruma gre asl-alt iverendekinden farkl ekilde dzenlenmitir. Asl- alt iveren ilikisinde sorumluluun mteselsil, yani birlikte olmas sz konusu iken, devir halinde, devirden nce domu olan ve devir tarihinde denmesi gereken borlardan devreden ve devralan iverenin de birlikte sorumluluu mevcut olmakla beraber, bu ykmllklerden devreden iverenin sorumluluu devir tarihinden itibaren iki yl ile snrl tutulmutur. yerinin bir blmnn devrinde ise, devredilen blm zerinde devralan iveren her trl ynetim ve denetim hakkn stlenmekte, devreden iverenin sorumluluu ise o blmle snrl olarak sona ermektedir. yerinin btnyle devrinde olduu gibi iyerinin bir blmnn devrinde de, devir halinde, devirden nce domu olan ve devir tarihinde denmesi gereken borlardan devreden ve devralan iverenin birlikte sorumluluu bulunmakta ancak bu ykmllklerden devreden iverenin sorumluluu devir tarihinden itibaren iki yl ile snrl tutulmaktadr.
- 28 -

E. ALT VEREN LKSNN KURULMASI

Asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmas iin aranan artlar nelerdir? Asl iveren alt iveren ilikisinin kurulmas iin aranacak artlar 27.09.2008 tarih ve 27010 sayl Resmi Gazetede yaymlanan Alt verenlik Ynetmeliinin 4nc maddesinde dzenlenmitir. Bu maddeye gre asl-alt iveren ilikisinin kurulabilmesi iin; Asl iverenin iyerinde mal veya hizmet retimi ilerinde alan kendi iileri de bulunmaldr. Alt iverene verilen i, iyerinde mal veya hizmet retiminin yardmc ilerinden olmaldr. Asl iin blnerek alt iverene verilmesi durumunda ise, verilen i iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren bir i olmaldr. Alt iveren, stlendii i iin grevlendirdii iilerini sadece o iyerinde ald ite altrmaldr. Alt iverene verilen i, iyerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin bir i olmal, asl ie baml ve asl i srd mddete devam eden bir i olmaldr. Alt iveren, daha nce o iyerinde altrlan bir kimse olmamaldr. Ancak daha nce o iyerinde altrlan iinin bilahare tzel kii irketin ya da adi ortakln hissedar olmas, alt iveren ilikisi kurmasna engel tekil etmez.

AIKLAMA: Alt iverenden sz edebilmek iin, o iyerinde ncelikle asl iverenin ve asl iverene bal olarak alan iilerin varl zorunludur. Kural olarak asl iverenin, alt iverenin iileri ile herhangi bir szleme ilikisi yoktur. Buna karlk, alt iveren kendi iileri karsnda iveren nitelii tar16.
16 SZEK, Sarper; Alt veren likisinin Kurulmas, Legal Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuk Dergisi, 2010/25, s. 13 (Kurulma) - 29 -

Alt iverenin asl iverenden ald i, asl iin bir blmnde yrtlmekte olan iler olabilecei gibi yardmc iler kapsamnda deerlendirilen bir i de olabilir. Ancak her iki durumda da belirleyici olan unsur, alnan iin iyerinde yrtlmekte olan asl ile dorudan ilgisinin olmasdr. Konu, Kanununda alt ivereni dzenleyen ikinci maddenin gerekesinde u ekilde aklanmtr. Bir iyerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin asl iin bir blmnde veya yardmc ilerinde i alan dier iverenler, iilerini sadece bu iyerinde altrdklarnda asl iveren-alt iveren ilikisi domu olacak, buna kar iyerinde yrtlen asl ve yardmc iler dnda i alan bir iveren, rnein iyerinde bir ek inaat yaplmas ya da bina onarm iini alan dier iverenin alt iveren kapsamnda nitelendirilmesi mmkn olmayacaktr. Yargtay konuyla ilgili olarak vermi olduu bir kararda; Bir alt iveren, bir asl iverenden szleme ile stlendii mal veya hizmet retimi iin belirli bir organizasyona, uzmanla ve hukuksal bamszla sahip deilse, ksaca retim ya da hizmet sunumuna ilikin ekonomik faaliyetin bamsz ynetimini stlenmemise asl iveren alt iveren ilikisinden ok olayda, asl iverene ii temini sz konusu olacaktr. (Yargtay 9 Hukuk Dairesi, 22.12.2008 tarih, 2008/41355 E., 2008/34683 K.) sonucuna varmtr. te yandan asl iverenden alnan iin, asl iverene ait iyerinde yaplmas gerekmektedir. Asl iverenden alnan iin, alt iverene ait bir baka iyerinde yaplmas halinde asl-alt iveren ilikisinden sz edilemeyecektir. Alt iveren iisinin kimi zaman baka iyerlerinde altrlmas halinde, bu ii asndan asl-alt iveren ilikisinden sz edilemeyecektir. Dzenleme ayn zamanda alt iveren iilerinin, sadece alndklar ilerde altrlmalarn, iverenin baka ilerinde altrlmamalarn da kapsamaktadr. Yargtay bir kararnda; Temizlik iinin verildii alt iveren iisinin asl iveren tarafndan hizmet ii eitime de tabi tutularak asl iverenin asli ve
- 30 -

srekli ilerinde altrlm olmas halinde bu iinin asl iverenin gerek iisi olduu ve bu iverene ait iyerine iadesinin gerektii sonucuna varmtr. (Yargtay 9 Hukuk Dairesi; 9.11.2005 tarih, 2005/30958 E., 2005/35533 K.) Bir baka kararnda ise alt iveren iilerinin, asl iverenin iileri ile birlikte retim iinde yan yana almalar halinde, ortada muvazaal bir durumun olduu ve gerek iverenin sorumlu tutulmas gerektii aklanmtr (Yargtay 9 Hukuk Dairesi; 17.1.2006 gn, 2005/37074 E., 2005/348 K.)17. Daha nce o iyerinde altrlan bir kimse ile alt iveren ilikisi kurulamamasn ieren Ynetmelik hkm, ayn zamanda Kanunumuzun ikinci maddesinin 7nci fkrasnda yer almaktadr. Dzenleme, iyiniyetli uygulamalar engelleyecei ve Anayasann 48inci maddesinde yer alan alma ve szleme hrriyetine aykr olaca gerekeleri ile eletirilmitir. Ancak dzenlemenin Anayasaya uygun yorumlanmas gerektii, amacn ayn iyerinde alm olanlarn alt iveren olmalarn mutlak bir ekilde engellemek deil, muvazaal uygulamalar engellemek istedii ifade edilmitir. rnein, ii iyerinden ayrldktan sonra uzunca bir zaman gemi ve artk gerekten bir giriimci olarak faaliyet gstermeye balam ise bu kiinin eski iyerinde alt iveren olarak almasna bir engel olmamas gerektii vurgulanmtr18. te yandan asl iverenin bir ortann hissesini devrederek alt iveren sfat ile i almas ve hatta asl iverende hissedarl devam ederken alt iveren sfatn kazanmas yasada yasaklanm deildir. Ayn ekilde asl iverenin bir iisinin tzel kii irketin veya kurulacak adi ortakln hissedar olmas ynnde yasada bir snrlama getirilmemitir. Ancak bu yasaklanmann bulunmamas, ilikinin muvazaaya dayand iddiasnn gndeme getirilmesine ve bunun her trl delille ispatlanmasna engel deildir19.
17 ANKAYA, Osman Gven/L ahin; l likiler, s. 32 18 SZEK, Sarper; Hukuku, s. 157 19 ANKAYA, Osman Gven/ L, ahin; l likiler, s.21 - 31 -

 Alt iverenler iyerini bildirmek zorunda mdr? Alt iveren, kendi iyeri iin Kanununun 3nc maddesinin birinci fkras hkmne gre bildirim yapmakla ykmldr. Alt iveren, iyerinin tescili iin, ekli alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca belirlenen iyeri bildirgesi ile birlikte Ynetmeliin 6nc maddesinde belirtilen belgeleri Blge Mdrlne20 verecektir. 15.05.2008 tarih ve 5763 sayl Kanunla Kanununun nc maddesinde yaplan deiiklikle; alt iverenlik szlemesinin yazl yaplmas, Blge Mdrlnce tescili yaplan iyerine ait belgelerin gerektiinde i mfettilerince incelenerek muvazaa varlnn tespiti halinde hazrlanan gerekeli mfetti raporunun iverene teblii ve tebliden sonra iverenlerce izlenecek hukuki yollara ilikin dzenleme yaplmtr. Bu dzenlemenin kanuni gerekesi ise u ekildedir: Asl iveren ile alt iveren arasnda kurulan ilikinin yazl yaplmas art getirilmitir. Alt iverenlik messesesi yazl kurulmad zaman eitli yorum ve problemlere yol amaktadr. Yazl hale getirildiinde itiraz ve yoruma mahal kalmamaktadr. 4857 sayl Kanunun 2nci maddesinde hangi ilerin alt iverene devredilebilecei yazlm ancak bu devir ileminin bu maddeye uygun olup olmadnn kontrol yaplamamaktadr. 4857 sayl Kanunun 3 nc maddesinde yaplan dzenleme ile ii devralan alt iverenin Blge Mdrlne tescil iin mracaat etmesi, Blge Mdrlnce bavuru belgelerinin gerektiinde Mfettiine incelettirilmesi ve muvazaal bir durumun tespiti halinde tescilin iptal edilmesi ngrlmektedir.
20 2 Kasm 2011 tarih ve 28103 sayl (mkerrer) Resmi Gazetede 665 sayl alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn Tekilat ve Grevleri Hakknda Kanun ile Baz Kanun ve Kanun Hkmnde Kararnamelerde Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun Hkmnde Kararnamenin 25inci maddesi ile mevzuatta alma ve Sosyal Gvenlik Bakanl Blge Mdrlne yaplan atflarn alma ve Kurumu l Mdrlne yaplm saylaca ynnde dzenleme yaplmtr. - 32 -

Alt verenlik Ynetmeliinin 5nci maddesine gre; Bir iyerinde her ne suretle olursa olsun asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmas yeni bir iyeri kurulmas olarak deerlendirilir. Kanununun 3nc maddesinin birinci fkrasna gre bildirim iin bir aylk bir sre ngrlmtr. yeri bildirgesi ile birlikte verilmesi gereken belgeler nelerdir? Alt verenlik Ynetmeliinin 6nci maddesinde iyeri bildirgesi ile verilecek belgelere aklk getirilmitir. yeri bildirgesi ile birlikte; a) Tzel kiiler iin Ticaret Sicil Gazetesi sureti, b) mza sirkleri, c) Alt iverenlik szlemesi ve ekleri, iyerinin kaytl olduu SGB Blge Mdrlne verilecektir. Blge Mdrlnce iyeri tescili nasl yaplacak? Alt verenlik Ynetmeliinin 7nci maddesi uyarnca bildirimde bulunan alt iverenin iyeri, Blge Mdrlnce, tescil edilerek iyeri iin bir sicil numaras verilecektir. yeri bildirgesinde beyan edilen bilgilerin ve eklenmesi gereken belgelerin eksik veya geree aykr olmas halinde iyerinin tescili yaplmayacaktr. Alt verenlik Szlemesinin ekli ve iinde yer almas gereken hususlar nelerdir? Alt verenlik Ynetmeliinin 9 ve 10uncu maddelerinde dzenlenecek szleme ve szleme ieriinde yer almas gereken hususlar dzenlenmitir. Alt iverenlik szlemesi, asl iveren ile alt iveren arasnda yazl ekilde yaplacaktr.
- 33 -

Ynetmeliin 10uncu maddesine gre Alt verenlik Szlemesinde yer almas gereken hususlar u ekilde belirlenmitir: a) Asl iveren ile alt iverenin iyeri unvan ve adresi, b) Asl iveren ile alt iverenin tzel kiilii ya da tzel kiilii olmayan kurum ve kurulu olmas halinde iveren vekillerinin ad soyad ve adresi, c) yerinde yrtlen asl iin ne olduu, ) Alt iverene verilen iin ne olduu, d) Alt iverene asl iin bir blm veriliyor ise; verilen iin iletmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektirme kouluna ilikin teknik aklama, e) Taraflarca ngrlm ise iin balama ve biti tarihleri, f) Alt iverenin faaliyetlerini iyerinin hangi blmnde gerekletirecei, g) Kanunun 2nci maddesinde yer alan; asl iverenin, alt iverenin iilerine kar o iyeriyle ilgili olarak Kanundan, i szlemesinden veya alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden, alt iveren ile birlikte sorumlu olaca, ) Alt iverenlik szlemesinin yaplmasndan nce asl iveren tarafndan altrlan iilerin alt iveren tarafndan ie alnmas halinde, bu iilerin haklarnn kstlanamayaca, h) Alt iverene verilen iin taraflar asndan yrtlme esaslar, ) Asl iveren veya vekili ile alt iveren veya vekilinin imzas. Bir iyerinde, iletmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren bir iin alt iverene verilmesi halinde, alt iverenin uzmanln belgelendirmesi amacyla szleme kapsamndaki ie uygun; i ekipman listesi, i bitirme belgesi, operatr ve teknik eleman sertifikalar szlemeye eklenir.
- 34 -

Ynetmeliin 9uncu maddesinin ikinci fkrasnda; asl iveren ile alt iveren arasnda yaplan ve iin stlenilmesine esas tekil eden szlemede ancak yukarda belirtilen hususlarn yer almas halinde sz konusu szlemenin alt iverenlik szlemesi olarak kabul edilebileceine dair bir hkme yer verilmitir. letmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren i nedir? Kanununun 2nci maddesinin 7nci fkrasnda yer alan ve gerek uygulamay, gerek akademik grleri, gerekse yarg kararlarn en fazla megul eden konularn banda iletmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren i kavram gelmektedir. 2003 ylnda yaymlanan Kanunumuzda yer alan ve o tarihten bu yana zerinde genel bir uzlama salanamayan iletmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren i konusu Alt verenlik Ynetmeliinin 11nci maddesinde aadaki ekilde deerlendirilmitir. letmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren i, mal veya hizmet retiminin zorunlu unsurlarndan olan, iin nitelii gerei iletmenin kendi uzmanl dnda ayr bir uzmanlk gerektiren itir. verenin kendi iileri ve ynetim organizasyonu ile mal veya hizmet retimi yapmas esastr. Ancak asl i; a) letmenin ve iin gerei, b) Teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektirmesi, artlarnn birlikte gereklemesi halinde blnerek alt iverene verilebilir. Asl iin bir blmnde i alan alt iveren, stlendii ii blerek bir baka iverene veremez.
- 35 -

AIKLAMA: Kanununda yer alan iletmenin ve iin gerei ile teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektiren i ifadesi, Ynetmeliin yukarda yer verilen hkm ile kanunu aacak ekilde dar ve kat biimde dzenlenmitir. Alt iveren uygulamalarnn salt maliyetlerin drlmesi amacyla yapld, bu amatan hareketle ii cretlerinin drld, sosyal gvenlik ykmllklerinden kanma yahut sendikal ve toplu i szleme haklarnn kstlanmas yoluna gidildii ynndeki gerekeler, alt iverenlik kurumuna ynelik kstlayc dzenlemelere kaynaklk etmi, iyi niyetli alt iverenlik uygulamalarn da adeta kullanlamaz hale getirmitir. ncelikle belirtmek gerekirki, sz konusu tartma esas itibariyle asl ilerin alt iverene verilmesinde yaanmaktadr. Asl ilerin alt iverene verilebilmesinin temel koullarndan olan letmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren i ifadesinde yer alan letmenin ve iin gerei kavramlar ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren i kavramnn birlikte mi yoksa ayr ayr m aranaca doktrinde ve yarg kararlarnda arlkl biimde tartlmtr. Alt verenlik Ynetmelii bu tartmay kendi asndan, 11inci maddesinin 2 ve 3nc fkralarnda yer verdii dzenleme ile sonulandrmtr. Bu fkralara gre asl i iletmenin ve iin gerei, teknolojik sebeplerle uzmanlk gerektirmesi artlarnn birlikte gereklemesi halinde blnerek alt iverene verilebilecektir. Bu dzenleme verenin alt iverene i verebilmesi iin hem iletme ve iin gereklerinin varl, yani iverenin ekonomik glk veya yeniden yaplanma (reorganizasyon), verimlilik ve rekabet gerekleri ile kar karya kalmas hem de buna ayn zamanda teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iin olmas koulunun eklenmesi gerekecektir. Bu koullarn ayn zamanda ve ayn olayda bir arada gereklemesinin gl ortadadr. Byle bir ar kstlama, alma yaamnda duruma gre makul ve hakl nedenlerle ihtiya duyulan ve iyiniyetle yaplabilecek alt iveren szlemelerinin
- 36 -

kurulmasn da olanaksz hale getirir. Sanayi ve hizmet sektrn alt iveren kurumunun getirebilecei muhtemel olumlu katklardan yoksun brakmak lke ekonomisi asndan da uygun deildir grleriyle eletirilmi ve ayrca Anayasann szleme, giriim ve alma zgrln dzenleyen 48nci maddesi ile de uyumlu olmad, bu yaklamn hakkn zne dokunacak mahiyette olduu vurgulanmtr21. Yargtay son dnemde vermi olduu kararlarda asl iin bir blmnn alt iverene verilebilmesi iin iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren bir i unsurlarnn bir arada olmas gerektiini ve bunlardan teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren i kavramnn baskn ge olduunu kararlarnda vurgulamaktadr22. Konunun bir baka nemli ynn de Alt iverenin stlendii ii blerek baka bir alt iverene vermesi oluturmaktadr. Kanunda engelleyici hkm bulunmamasna ramen Ynetmelikte bu husus ak olarak engellenmitir. Dzenleme doktrinde hakl olarak eletirilmitir. Eletirilerde, Ynetmelikle kanunda yer almayan bir snrlamann getirilmesinin hukuka aykr olduunda kuku bulunmad zellikle ifade edilmi, Anayasann 124nc maddesinde yer alan Ynetmeliklerle ilgili temel dzenlemeyle badamad vurgulanmtr23. Alt iverenin, uzmanlk zellii baskn ge olarak kabul edilse bile ince teknikler gerektiren ve zellii olan baz durumlarda istisnaen daha uzman bir alt iverene ihtiya duyulmas mmkndr. Uzmanlk kouluna uygun debilecek bu gibi istisnai durumlarda alt iveren, o duruma zg olarak dier bir alt iverene i verebilmelidir. te yandan yardmc ilerde Kanununun 2nci maddesinin 6nc fkrasnda ngrlen koul aranmadndan, alt iverenin -bir muvazaa sz konusu olmamak koulu ile- stlen21 SZEK, Sarper; Kurulma, s. 19 22 Yargtay 9. Hukuk Dairesi; 5.5.2008 tarih, E. 2008/15362, K. 2008/11408; Yargtay 9. Hukuk Dairesi; 13.10.2008 tarih, E. 2008/32916, K. 2008/56551 23 EKONOM, Mnir; 4857 sayl Kanunu Hkmleri erevesinde Saysal Esneklik, MESS Sicil Hukuku Dergisi, Aralk 2008, say 12, s.12, (Saysal Esneklik); CENTEL, Tankut; Alt veren Dzenlemelerine Eletirel Bir Yaklam, MESS Sicil Hukuku Dergisi, Aralk 2008, say 12, s.41 - 37 -

dii ii blmesine engel yoktur24. Nitekim inaat sektrnde, rnein bir baraj yapmnda, stlenilen asl iin bir blmnn, szlemede alt iverene yetki tannm ise aranlan artlara uyulmak koulu ile baka iverenlere verilmesinin mmkn olduu ifade edilmitir25. Kanununun 2nci maddesinin 7nci fkrasnn son cmlesinde yer alan iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler dnda asl i blnerek alt iverenlere verilemez ifadesinin kanun gerekesinde u aklamaya yer verilmitir. Bir iyerinde asl iveren-alt iveren ilikisinin doumu iin, asl iin bir blmnde i alnmasnn anlamnn, ayn blmde asl iverenin artk ii altrmayaca, iilerin blnme suretiyle bir ksmnn asl iverence, dier ksmnn alt iverence yrtlmesine madde dzenlemelerinin imkan vermedii konusunun da gz nnde tutulmasdr. Alt verenlik Ynetmeliinin 12nci maddesinin 2nci fkrasnn e bendinde alt iverene verilen asl ite asl iveren adna koordinasyon ve denetimle grevlendirilenlerden baka asl iverenin iisinin alp almad ynnde bir dzenlemeye yer verilmi bulunmaktadr. Ynetmeliin bu hkmnden hareketle, asl iin blnerek, bir blmnn alt iverene verilmesi halinde, gerekede yer alan ayn blmde asl iverenin artk ii altrmayaca eklindeki ifadenin, asl iveren adna koordinasyon ve denetimle grevli olanlar dnda anlalmas mmkndr. Yardmc ilerin alt iverene verilmesinde iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk kriterleri aranacak mdr? Yardmc iler olarak tanmlanan ve klasik olarak yemek, temizlik ve gvenlik vb. iler olarak rneklenen faaliyetlerin alt iverene verilmesi asndan iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektirme kriterlerinin gz nnde bulundurulmas gerei bulunmamaktadr.
24 SZEK, Sarper; Muvazaal Alt veren likisi, Legal Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuk Dergisi, 2010/27, s. 940-941 25 EKONOM, Mnir; Saysal Esneklik, s.12 - 38 -

 Kanununun konuyu dzenleyen 2nci maddesinin 6 ve 7nci fkralarna ilikin kanun gerekelerinde bu husus ak biimde ifade edilmitir. Bu gerekeye gre; Yaplan dzenlemeyle, dorudan retim organizasyonu ierisinde yer almayan ykleme, boaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odaclk ve ay hizmetleri, personel tama, gvenlik, teknik bakm gibi iyerlerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde, asl-alt iveren ilikisinin herhangibir snrlamaya tabi olmakszn kurulabilecei hkm altna alnmtr. Alt verenlik Ynetmeliinin 3nc maddesinin c bendinde yardmc iler, yerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin olmakla beraber dorudan retim organizasyonu ierisinde yer almayan, retimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asl i devam ettike devam eden ve asl ie baml olan iler eklinde tanmlanmtr. Kurulan ilikinin muvazaa tamamas koulu, yardmc iler asndan aynen geerliliini korumaktadr. Asl- alt iveren ilikisinde muvazaa nasl incelenecek? Alt verenlik Ynetmeliinin 12nci maddesinde konuyla ilgili ayrntl dzenleme yaplmtr. Alt iverence tescili yaplan iyeri iin verilen belgelerde Kanuna aykrlk veya muvazaa kanaatini oluturan delillerin bulunmas halinde, sz konusu belgeler gerekesi ile birlikte incelenmek zere Blge Mdrlnce Tefti Grup Bakanlna intikal ettirilecektir. Tefti Grup Bakanlnca yaplacak muvazaa incelemesinde zellikle; a) Alt iverene verilen iin, iyerinde asl iveren tarafndan yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin asl iin yardmc ilerinden olup olmad, b) Alt iverene verilen iin iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren bir i olup olmad, c) Alt iverenin daha nce o iyerinde altrlan bir kii olup olmad, ) Alt iverenin ie uygun yeterli ekipman ile tecrbeye sahip olup olmad,
- 39 -

d) stihdam edecei iilerin niteliklerinin yaplacak ie uygun olup olmad, e) Alt iverene verilen ite asl iveren adna koordinasyon ve denetimle grevlendirilenlerden baka asl iverenin iisinin alp almad, f) Yaplan alt iverenlik szlemesinin i hukukunun ngrd kamusal ykmllklerden kanmay amalayp amalamad, g) Yaplan alt iverenlik szlemesinin iilerin i szlemesi, toplu i szlemesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarn kstlamaya ya da ortadan kaldrmaya ynelik yaplp yaplmad, hususlar gz nnde bulundurulacaktr. Ynetmeliin 12nci maddesinin yukarda yer verilen hkmleri deerlendirildiinde maddenin asl-alt iveren ilikisini bir btn olarak deerlendirerek bir sonuca vard grlmektedir. Ancak btn itibariyle geerli bir asl-alt iveren ilikisinin olduu durumlarda dahi bu sonu baz iiler asndan doru olmayabilecek, yahut geersiz grlebilecek bir asl-alt iveren ilikisinde baz iiler asndan asl-alt iveren ilikisinin varln srdrdnden sz edilebilecektir. nceleme sonucunda yaplacak ilemler nelerdir? Alt verenlik Ynetmeliinin 13nc maddesi inceleme sonrasnda yaplacak ilemlere aklk getirmektedir. Bu maddeye gre asl iveren-alt iveren ilikisinin i mfettilerince incelenmesi sonucunda muvazaann tespit edilmesi halinde buna ilikin gerekeli mfetti raporu blge mdrlnce iverenlere tebli edilecektir. Tebli tarihinden itibaren 6 ign iinde iverenlerce yetkili i mahkemesine itiraz edilebilecektir. tiraz zerine verilen kararlar kesindir. Bir dier ifade ile yerel mahkemenin verecei karara kar temyiz imkan bulunmamaktadr.
- 40 -

Rapora 6 ign iinde itiraz edilmemi veya mahkeme muvazaann tespitini onam ise tescil ilemi blge mdrlnce iptal edilerek alt iverenin iileri balangtan itibaren asl iverenin iileri saylacaklardr. mfettiinin muvazaal ilemi tespit etmesi durumunda; itiraz sresinin gemesi ya da mahkeme karar ile muvazaann onanmas halinde asl iveren ve alt iveren veya vekillerine idari para cezas uygulanacaktr. AIKLAMA: ncelikle belirtmek gerekir ki, asl ve alt iverenlere tebli edilen mfetti raporuna 6 ignlk sre iinde itiraz edilmek zorundadr. Bu sre, hak drc bir sre olup sre geirildikten sonra rapora kar izlenebilecek herhangibir itiraz ya da dava yolu bulunmamaktadr. tiraz, yetkili i mahkemesine yaplacaktr. Yetkili i mahkemesi konusunda Yargtay 2010 ylnda vermi olduu kararda iyerinin bulunduu yere en yakn yer mahkemesini yetkili grmemi, davalnn ikametgah mahkemesinin yetkili olduu sonucuna varmtr26. Daval idare olan alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn ikametgah (yerleim yeri) Ankaradr. Ancak varlan bu sonu lke apndaki btn itiraz davalarnn Ankarada almasna ve davalarn burada ylmasna neden olaca gerekesi ile hakl olarak eletirilmi ve tara tekilat kurma yetkisi bulunan Bakanln blge mdrlkleri nezdinde de bu davalarn alabilmesi gerektii, bunun yerleim yeri Ankara dnda olan davaclara da kolaylk salayaca ynnde grler ileri srlmtr27.
26 ANKAYA, Osman Gven/L ahin; l likiler, s. 41; Yargtay 9 Hukuk Dairesi. 8.6.2010 tarih, 2010/18155 Esas, 2010/17061 27 YILMAZ, Ejder; Mfetti Raporuna tiraz, s.17; tiraz davas alma ve Sosyal Gvenlik Bakanl (dare) aleyhine alacana gre, davann kural olarak Ankarada alaca; dier bir ifadeyle yetkili mahkemenin, Ankara i mahkemesi olaca anlalmaktadr. Ancak, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn Tekilat ve Grevleri Hakknda 3146 sayl Kanunun 28inci maddesine gre bakanlk, tara tekilt kurmaya yetkilidir ve buna gre baz illerde blge mdrlkleri kurulmutur. ubenin yetkisine dair HUMK m.17 hkm erevesinde ilemi yapan blge mdrlnn bulunduu yerde de itiraz davas alabilmelidir. Bylece, lke apndaki btn itiraz davalarnn Ankarada almas suretiyle davalarn Ankara i mahkemelerinde ylmasnn nne geilmi olaca gibi, yerleim yeri Ankara dnda olan davaclara da kolaylk salanm olur. - 41 -

Yerel mahkemenin verecei karar kesin olup, karar aleyhine temyizen Yargtaya bavurulamayacaktr. lk derece mahkemesi kararna kar temyiz yoluna gidilememesinin, yasa yoluna (temyize) gitmenin hak arama zgrlnn ayrlmaz bir parasn oluturduu, ancak ok nemsiz uyumazlklarda ve istisnaen bu yolun kapatld, ii-iveren ve hatta lke ekonomisi bakmndan ok nemli sonular douran itiraz davasnn, istisna olmaya msait olmad, ilk derece mahkemesinin yanl karar vermesi halinde Yargtayn mdahalesini ve daha da nemlisi bu konuda lke apnda hukuk birliinin temini iin itihat olumasn engelledii gerekeleri ile Anayasann hak arama zgrln kstlar nitelikte olmas nedeniyle Anayasaya aykr olduu ifade edilmitir28.

F. DER KONULAR
Uygulanacak idari para cezas nedir? Kanunumuzun yerini bildirme ykmllne aykrlk balkl 98nci maddesi konuyla ilgili idari para cezas yaptrmn aadaki ekilde dzenlemitir. Bu Kanunun 3 nc maddesinin birinci ve ikinci fkralarndaki iyeri bildirme ykmllne aykr davranan iveren veya iveren vekiline, altrlan her ii iin yz Yeni Trk Liras, 85 inci madde kapsamndaki iyerlerinde ise altrlan her ii iin bin Yeni Trk Liras, 3 nc maddesinin ikinci fkrasndaki iyerini muvazaal olarak bildiren asl iveren ile alt iveren veya vekillerine ayr ayr on bin Yeni Trk Liras idari para cezas verilir. Bu para cezasnn kesinlemesinden sonra bildirim ykmllne aykrln srmesi halinde takip eden her ay iin ayn miktar ceza uygulanr. Kanununun 3. maddesinin ikinci fkrasnda tanmlanan iyerinin muvazaal olarak bildirilmesi halinde asl iveren ile alt iveren iin ayr ayr
28 YILMAZ, Ejder; Mfetti Raporuna tiraz, s.20-21 - 42 -

uygulanacak olan para cezas tutar 2011 yl iin 12.327 TL, 2012 yl iin 13.592 TLdir. Ynetmeliin getirdii dzenlemeler hangi tarihten sonra kurulan ilikiler asndan geerlidir? Ynetmelik, 27 Eyll 2008 tarih ve 27010 sayl Resmi Gazetede yaymlanm ve yaymland tarih itibariyle de yrrle girmitir. Ynetmelik Geici 1nci maddesi uyarnca Ynetmeliin yrrle girdii tarihten nce kurulan ve halen devam eden asl iveren-alt iveren ilikilerinde Ynetmeliin 10uncu maddesinin ikinci fkrasnda belirtilen belgelerin aranmayaca hkme balanmtr. Bu dzenleme ile i mfettilerinin inceleme yapabilme yetkisi mevcut ve Ynetmeliin yrrlk tarihinden nce kurulmu alt iverenlik ilikilerini de kapsayacak ekilde geniletilmi, yrrlk tarihinden nce kurulmu alt iverenlik ilikileri yalnzca 10uncu maddenin 2nci fkrasnda aranan belgelerden muaf tutulmutur. Dzenleme uyarnca, muvazaal olarak kurulmu olan bir hukuki ilikinin tespiti her zaman yaplabilecektir. Kanunun amir hkmleri uyarnca muvazaal bir i ilikisindeki alt iveren iileri sz konusu iliki ne zaman kurulmu olursa olsun en bandan beri asl iverenin iileri saylacak ve bu ilikinin tespiti halinde Kanununda belirtilen idari para cezalar alt iveren ilikisinin kurulu tarihinden bamsz olarak uygulanacaktr. Kayt d alt iveren iyerlerinin tescil ilemleri nasl gerekletirilecek? Alt verenlik Ynetmeliinin 8inci maddesi kayt d alt iveren iyerlerine ilikin yaplacak ilemleri aadaki ekilde dzenlemitir. Sosyal Gvenlik Kurumu mfettileri veya dier kamu kurum ve kurulularnn denetim elemanlarnca iyerlerinde yaplan denetimlerde ya da ihale makamlar, ruhsata tabi ilerde (maden arama ve iletme, inaat, ta oca ve benzeri) ruhsat veren merciler (valilikler, kaymakamlklar, beledi- 43 -

yeler), sosyal gvenlik il mdrlkleri, vergi daireleri de kendi mevzuatlar asndan yaptklar ilemler srasnda, iyerlerinin Kanunun 3 nc maddesine gre ilgili blge mdrlne bildirimde bulunup bulunmadn kontrol ederler. Bildirim yapmam olan iyerlerinin unvan ve adreslerini ilgili blge mdrlne bir yaz ile en ge 15 gn iinde bildirirler. Denetim elemanlarnca veya kamu kurumlarnca yaplan bildirimler dikkate alnarak blge mdrlnce Kanunun 3 nc maddesine gre gerekli ilemler yaplr. Alt iverenin deimesi halinde alt iveren iilerinin yeni alt iverende almaya devam etmeleri durumunda ne olacak? Alt iverenin alma sresinin sona ermesi, iileriyle birlikte tmyle iyerinden ayrlmas ve bu kiilerin halen alt iverenin iisi olmaya devam etmeleri halinde, asl iveren asndan bu iilerle ilgili olarak feshe bal haklar asndan herhangi bir sorumluluk ortaya kmayacaktr. Ancak bu kiilerin asl iverende altklar sreyle snrl olarak alma karl hak ettii dier iilik haklar asndan asl iveren alt iverenle birlikte sorumlu olmaya devam edecektir. Ayn koullarda alt iveren iilerinin asl iverendeki alma sresinin bitiminde i szlemelerinin alt iveren tarafndan feshedilmesi halinde ise asl iverenin de feshe bal haklardan dolay sorumluluu gndeme gelebilecektir. Bu noktada fesih bildiriminin kar tarafa ulat anda sonu douran bir irade bildirimi olduunu hatrlatmakta yarar bulunmaktadr. te yandan, alt iveren iyerinden ayrlm olmakla birlikte iilerinin ayn iyerinde yeni alt iveren iisi olarak almaya balamalar halinde bu durum Yargtay kararlar ile desteklendii zere alt iverenler arasnda iyeri devri olarak kabul edilmektedir. Yargtay konuyla ilgili olarak verdii kararda u deerlendirmeyi yapmaktadr: inin asl iverenden alnan i kapsamnda ve deien alt iverenlere ait iyerinde ara vermeden almas halinde iyeri devri kurallarna gre zme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda deien alt iverenler, iinin i
- 44 -

szlemesini ve domu bulunan iilik haklarn devralm saylr. szlemesinin taraf olan ii ya da alt iveren tarafndan bir fesih bildirimi yaplmad srece i szlemeleri deien alt iverenle devam edeceinden, iyerinde almas devam eden iinin feshe bal haklar olan ihbar ve kdem tazminat ile izin creti talep koullar gereklemi saylmaz. Buna karn i szlemesinin feshi ynnde bir irade aklamasnn kantlanmas durumunda i szlemesi bildirimin kar tarafa ulamas ile sona ereceinden, iinin daha sonraki almalar yeni bir i szlemesi niteliindedir. Bu ihtimalde feshe bal haklarn talep koullar gerekleeceinden, feshin niteliine gre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir. Daire uygulamas bu yndedir29. Toplu i hukuku asndan asl- alt iveren uygulamasnn sonular nelerdir? Kural olarak, alt iveren iilerinin asl iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden yararlanma imkanlar bulunmamaktadr. Bu durum yardmc ilerde yahutta asl iin bir blmnde alan alt iveren iileri iin aynen geerlidir. Yargtayda vermi olduu kararlarda ayn sonuca varmaktadr30. Alt iverene ait iyerinin bamsz bir iyeri olduuna ilikin dzenlemeler nedeniyle ortaya kan bu sonu phesiz ki geerli bir asl-alt iveren ilikisinin bulunduu koullarda geerlidir. Alt iverenin sahip olduu iyerinin bamsz ve ayr bir iyeri kabul edilmesinin bir baka sonucu da asl iverenin taraf olduu toplu i szlemesine ilikin yetki tespitinde alt iveren iilerinin ounluk tespitinde hesaba katlmayacak olmalardr31. te yandan alt iveren iilerinin, alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden yararlanaca da phesizdir.
29 Yargtay 9. Hukuk Dairesi, 5.5.2008 tarih; E. 2008/13627, K. 2008/11315; Kararn tam metnine Ekler blmnde yer alan Yargtay kararlar arasnda yer verilmitir. 30 Yargtay 9 Hukuk Dairesi, 25.03.2004 tarih; 2003/16528 E., 2004/5827 K. 31 AYKA, Hande Bahar; Alt veren, s.269 - 45 -

Asl-alt iveren ilikisinin muvazaaya dayanarak geerli kabul edilmedii durumlarda ise, alt iveren iileri batan beri asl iveren iisi saylacaklar iin, asl iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden yararlanmalar, ilgili sendikaya ye olmalar veya dayanma aidat demeleri halinde sz konusu olacaktr32.

IV. SONU
Alt iveren uygulamas, sadece lkemizde deil tm dnyada giderek yaygnlaan bir retim yntemi olarak hzl bir gelime gstermektedir. Rekabetin uluslararas boyutu ve hz karsnda bu geliimin devam edeceine phe bulunmamaktadr. Alt iverenlik uygulamas irketler iin uzman igcnn esnek bir ekilde kullanlmas ile istihdam kapasitesinin artrlmasna imkan salamaktadr. Bir baka ifade ile alt iverenlik, iyerleri asndan en baarl olduklar ie odaklanma frsatn sunan nemli bir retim biimidir. Ani talep artlarnn en hzl ekilde karlanabilmesi de alt iveren uygulamalar sayesinde mmkn olabilmektedir. KOBler asndan bu etki daha byk nem tamakta, mali ve organizasyonel risklerin datmn salayarak devamll mmkn hale getirmektedir. Alt iveren ve asl iverenin ou zaman ayn i ortamn paylamalar ve ayn tedarik zincirinin paralar olmalar, asl-alt iveren iilerinin ayn ortamda almalar eitli sorunlar da gndeme tamaktadr. Alt iverenlik uygulamalarnn gsterdii gelimeye paralel olarak, alt iveren iilerinin alma koullar zerindeki tartmalar hem lkemizde hem dnyada artm durumdadr. Avrupa Birliinde ve Uluslararas alma rgt nezdinde konuyu btnyle ele alan bir dzenleme bulunmamakla birlikte, AB lkelerinde ve AB dzeyinde zme ynelik araylar devam etmektedir.
32 ANKAYA, Osman Gven/ L; ahin; l likiler, s.63-64 - 46 -

Avrupa Parlamentosu 2009 ylnda retim zincirlerinde alt iveren altran iyerlerinin sosyal sorumluluklarna ilikin bir rapor yaymlayarak alt iveren altran iyerlerinin sosyal sorumluluklarnn artrlmas iin birlikte sorumluluk ilkesini nermitir. Raporda Avrupa Parlamentosu ayrca Avrupa Komisyonunu alt iverenlik uygulamalarnda effafln artrlmas amacyla zincirleme sorumluluk konusunda bir topluluk belgesi hazrlanmas dorultusunda fizibilite almas yapmaya davet etmitir33. Buna karlk, Avrupa Dnyas Konfederasyonu (BUSINESSEUROPE), alt iverenlik uygulamalarnda sorumluluk konusunu ieren yeni bir yasal dzenlemeye ihtiya olmad kanaatindedir. Busnesseuropea gre iilerinin haklar ile ilgili olarak ulusal kanunlar ve uygulamalara uymak btn alt iverenlerin ykmlldr. Kald ki asl iverenin de alt iverenin ykmllklerinden ayn ekilde sorumlu tutulmas, alt iverenin ykmllklerini yerine getirmesini salamak yerine bunu engelleyebilir ve tm ykn asl iverenin zerine yklenmesine neden olabilir. Alt iverenlerin i kanunlarndan ve toplu i szlemelerinden doan ykmllklerini yerine getirmelerini salama konusunda devletin grevinin iletmelere, rgtlere veya dier paydalara devredilmesi byk ve uygulamada baar salamayacak bir deiiklik olacaktr. Yine Busnesseuropea gre irketlerin rekabet edebilirliini engelleyebilecek ve ABnin krizin olumsuz etkilerinden kurtulmasn yavalatacak tedbir ve dzenlemelerden kanlmas gerekmektedir. Birlikte sorumluluk konusunda karlacak yeni bir AB yasal dzenlemesinin kresel ekonomide Avrupann rekabet edebilirliini olumsuz etkileyecei aktr34. AB, asl-alt iveren ilikisinde mteselsil sorumluluun olup olmamasn tartrken lkemiz alma mevzuatnda bu sorumlulua ok uzun yllar nce geilmi, ayrca alt iveren iilerinin batan itibaren asl iveren iisi saylmas noktasna gelinmi ve bununla da kalnmam, asl-alt iveren
33 Report on the social responsibility of subcontracting undertakings in production chains, 2008/2249 (INI), 17.02.2009, European Parliament, A6-0065/2009, Committee on Employment and Social Affairs, Raportr: Lasse Lehtinen 34 AKTEKN eyda; retim Zincirlerinde Alt veren altran yerlerinin Sosyal Sorumluluu Hakknda AP Karar ve lkemiz mevzuat, MESS Sicil Hukuku Dergisi, Haziran 2009, say.14, s.272-275 - 47 -

ilikisinin kurulmasndan iletilmesine tm basamaklar asndan ok farkl snrlamalar ngrlmtr. Getirilen son snrlamalarla birlikte Trkiyede asl-alt iveren ilikisi fiilen neredeyse ortadan kalkmtr. zm, yeni bir mevzuat deiiklii getirebilir ise de; bugne kadar yaplan her dzenlemenin sorunu daha derinletirip karmak hale getirdii ve ii, iveren ve tm kesimlerin ikayet ettii yozlam bir kurum haline getirdii35, eletirileri dikkate alndnda yeni bir dzenleme yaplmas nerisinde dahi bulunurken ihtiyatl olma refleksi gelimitir. Sonu olarak; alanlar koruma saikiyle asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmasn gletirici kat kurallar koyarak iverenleri sonsuz esnek (!) olan kaytdla itmemek gerektii gibi hem iveren, hem de dzenleyici olan kamu otoritesinin bu konudaki ncelii, alt iverenlii olabildiince snrlamalardan uzak, fakat alanlarn ktniyetli uygulamalardan etkilenmeyecekleri ekilde haklarnn gvence altna alnd; alt iverenlik ilikisinin tamamen ktniyetli uygulamalar iermedii, bir ihtiyatan doduu gz ard edilmeksizin, isizliin halen nemli bir sorun olarak grnd lkemizde alt iverenlik uygulamasn, iletmelerin esneklik ihtiyacna cevap veremeyecek derecede kstlayarak uygulanamaz hale getirmenin rasyonel olmad, kamu kurulularna imtiyaz tanmak iin getirilen ve yarg kararlaryla uygulama imkan kalmayan hkmlerin Kanunundan karlmas gerektii ynndeki grlerin36 yerindelii aktr. Mevzuatta yaplacak dzenleme ile; Kamu ve zel sektr arasndaki ayrm kaldrlmal, Alt iveren ilikisinin kurulmasnda iletmenin gerekleri, iin gerekleri veya uzmanlk gerektirmesi kriterlerinin her biri alt iveren ilikisinin kurulmasna gereke oluturabilmeli,
35 CANBOLAT, Talat; Yozlam Alt verenlik (Taeronluk) , Tes- Dergisi Austos 2010, s.103 36 SAYIN, Ali Kemal; Trk Hukukunda Asl veren-Alt veren likisi ve Uygulamada Karlalan Sorunlar, Trk- Dergisi, 2011/3, s.31 - 48 -

 yerinde altrlan kimse ile daha sonra alt iveren ilikisi kurulma yasa kaldrlmal, Alt iverenin stlendii ii blerek bir baka alt iverene vermesine dnk snrlayc hkm kaldrlmal, Alt iveren ilikisinin kanuni dzenlemelere aykr bulunmas halinde alt iveren iisinin batan itibaren asl iveren iisi saylmas sonucunu douran Trk hukukuna zg ve baka lkelerde rastlanmayan dzenleme kaldrlmal, Kamu kurulularnn hizmet alm yoluyla gerekletirdikleri alt iveren uygulamalar asndan alt iveren iilerinin haklar ihale mevzuatnda yaplacak dzenlemelerle gvence altna alnmal, iin yaklak maliyeti bu gvenceleri ve maliyetlerini kapsayan iilikler zerinden belirlenmeli, Muvazaa ve muvazaann idari bir ilemle tespitine ilikin dzenlemeler kaldrlmal, Muvazaa gibi varlnn ispatlanmas zor, yokluunun ispatlanmas ise daha da zor olan karmak bir hukuki olgunun tespitini yapan idari ileme kar yarg denetiminin; 6 ign gibi ksa bir sre ve temyiz incelemesinden yoksun tutularak snrlandrlmasn ngren hkmn, lkenin ekonomik karlar, hakkaniyet ve olmas gereken hukuk asndan deitirilerek en az otuz gnlk bir dava ama sresi tannmal ve temyiz yolu almal. ve dzenlemelerin nihai amac alt iveren ilikisinin kurulmasnn nlenmesi deil kurulan ilikinin iilerin haklarnn istismar ile sonulanmamas olmaldr. ***

- 49 -

EKLER
EK 1: Yargtay Kararlar EK 2: Asl veren-Alt veren likisi ve Uygulamadaki Sorunlar Panel ve Grmeler isimli Mfettileri Dernei tarafndan yaymlanan kitaba Mfettileri Dernei Ynetim Kurulu tarafndan yazlan nsz.

EK: 1 YARGITAY KARARLARI

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
Tarih: 2.2.2011; E. 2010/21-739; K. 2011/5 kazasnda asl- alt iverenin sorumluluu, 1475 sayl Kanunu dneminde meydana gelen i kazasnn o dnemde yrrlkte bulunan kurallar erevesinde zmlenecei, yerinde retilen mal ve hizmet retimine ilikin iin verilmesi, asl iin tamamlaycs yardmc ilerin iyerindeki mal ve hizmet retiminin bir paras saylmas, Asl iverene ait i kavramnn belirlenmesi gerektii, Asl iverenin asl ii veya yardmc ii veya teknolojik nedenle veya iin gerei uzmanlk gerektiren ile hi ilgisi olmayan, grlen ie tamamen yabanc bir eser, yap inas, at tamiri, i yerinin badana boyas gibi geici iler ynnden alt iveren-st iveren ilikisinden bahsedilemeyecei, Asl iverenin, ii anahtar teslimi stlenen iverenin kusurundan sorumlu tutulamayaca, Olayda asl-alt iveren ilikisinin varl halinde asl iverenin alt iveren iisinin urad zarardan mtereken ve mteselsilen sorumlu tutulmas gerektii,

KARAR: Dava, i kazas sonucu maluliyetten kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilikindir.
- 53 -

Davallardan A... Tem. Ltd. ti.nin dier daval .Ticaret Odas Bakanlndan ald temizlik iinde alan davac, 04.09.2002 tarihinde, cam silme iini yaparken camn dna kmas, kt yerin kaygan olmas ve emniyet kemeri kullanmamas nedeniyle nc kattan aa dmesi sonucu meydana gelen i kazasnda, %37,00 orannda srekli i gremezlie uram; eldeki tazminat davasn amtr. Mahkemece, daval taraflar arasndaki szlemenin bir eser szlemesi niteliinde olmad, daval Ticaret Odas Bakanlnn asl iveren sfatyla i kazasndan dier davalyla birlikte sorumlu olduu gerekeleriyle davacnn maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin ise kabul ile 12.000,00.-YTL manevi tazminatn 04.09.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle davallardan mtereken ve mteselsilen tahsiliyle davacya verilmesine karar verilmitir. Hkm taraf vekilleri temyiz etmitir. zel Dairece; davallardan . Ticaret Odas Bakanlnn faaliyet alan ile hizmet binasnn temizlenmesi iinin birbirinden bamsz ve ayr iler olmas; temizlik iinin btnyle dier daval A... Tem. Ltd. ti.ne verilmesi nedeniyle davallardan .Ticaret Odas Bakanl ile temizlik iini stlenen A... Tem. Ltd. ti. arasnda alt st iveren ilikisinin bulunmad; iin tamam devrolunduunda devreden kiinin iverenlik sfat devam etmediinden, 1475 sayl Kanununun 1/son maddesi gereince sorumluluu bulunmad gerekeleri ile davallardan ..Ticaret Odas Bakanl ynnden kurulan hkm bozulmu; davac ile dier davalnn temyiz itirazlar ise reddedilmitir. Mahkeme, nceki kararnda direnmi; hkm davallardan Ticaret Odas Bakanl vekili temyiz etmitir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu nne gelen uyumazlk; daval Ticaret Odas Bakanlnn sorumluluunun tespitine ynelik olarak davallar arasnda asl iveren-alt iveren ilikisinin bulunup bulunmad noktasnda toplanmaktadr. ncelikle belirtilmelidir ki, i kazasnn meydana geldii 04.09.2002 tarihinde yrrlkte bulunan halen mlga 1475 sayl Kanununun Tarif- 54 -

ler balkl 1/son maddesinde bir iverenden belirli bir iin bir blmnde veya eklentilerinde i alan ve iilerini mnhasran o iyerinde ve eklentilerinde altran dier bir iverenin kendi iilerine kar o iyeri ile ilgili ve bu Kanundan ve i akdinden doan ykmllklerinden asl iverenin de sorumlu olaca, dzenlemesi yer almaktadr. 1475 sayl Kanunda alt iverene verilen iin mutlaka iyerindeki retim veya faaliyet sreci ierisinde bir i olacana ilikin bir aklk da bulunmamaktadr. 10.06.2003 tarihinde yrrle giren 4857 sayl Kanununun Tanmlar balkl 2. maddesinin 6.fkrasnda ise asl iveren-alt iveren ilikisi; Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Bu ilikide asl iveren, alt iverenin iilerine kar o iyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, i szlemesinden veya alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur. eklinde tanmlanm; ayn maddenin 7 fkrasnda: Asl iverenin iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak altrlmaya devam ettirilmesi suretiyle haklar kstlanamaz veya daha nce o iyerinde altrlan kimse ile alt iveren ilikisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaal ileme dayand kabul edilerek alt iverenin iileri balangtan itibaren asl iverenin iisi saylarak ilem grrler. letmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler dnda asl i blnerek alt iverenlere verilemez. hkmne yer verilmitir. Bylece, salt iyerinde retilen mal ve hizmet retimine ilikin bir iin verilmesi halinde asl iveren alt iveren ilikisinin ortaya kaca kabul edilmi; ayrca asl ii tamamlayc nitelikteki yardmc iler de iyerinde yrtlen mal ve hizmet retiminin bir paras saylmtr. Dier taraftan, mlga 506 sayl Sosyal Sigortalar Kanununun nc Kiinin Aracl balkl 87.maddesi Sigortallar nc bir kiinin aracl ile ie girmi ve bununla szleme yapm olsalar bile, bu kanunun iverene ykledii devlerden dolay, arac olan nc kii ile birlikte asl ive- 55 -

ren de sorumludur. Bir ide veya bir iin blm veya eklentilerinde iverenden i alan ve kendi adna sigortal altran nc kiiye arac denir. hkmn iermektedir. Grld zere, kanunda verilecek iin yaplan asl ile ilgili olacana ilikin bir belirleme yaplmamtr. Davann dayana olayn meydana geldii 04.09.2002 tarihinde de yukarda aklanan 1475 ve 506 sayl Kanun hkmleri yrrlktedir. ve Sosyal Sigortalar Kanunlarnn temel amac iiyi korumaktr. Kanunda boluk olan durumlarda yorumla kural getirilirken ii menfaati gzetilmelidir. Zaman iinde gelien durumlar da nazara alnarak maddi ierikleri tartlmaldr. Asl iveren-alt iveren ilikisinin doabilmesi iin, iyerinde ii altran bir asl iverenin bulunmas, bu iverenin iyerine ait bir iin yine ona ait iyerinde grlyor olmas gerekir. Burada nemli olan asl iverene ait i kavramnn hangi i olduudur. Asl iverene ait olan ve alt iverenin yapaca i, asl iverenin rettii mal ve hizmet sreci iinde veya tamamlayc olmaldr (Fevzi ahlanan, Trk Hukukunda Alt veren, MESS Yayn, Temmuz 1995, s. 45). rnek olarak; dokuma i kolunda faaliyet gren bir iverenin ek bir bina yapmn bir bakasna vermesi o kiiyi alt iveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir blm boyama vs. iinin verilmesi halinde asl iveren-alt iveren ilikisi kurulmu olur. Keza dokuma iinin temizlik, yemek tama ilikisine asl iin tamamlaycs zellii nedeniyle anlan iliki kapsamnda deerlendirilmelidir (Fevzi ahlanan, age., s.45-46; Mustafa Klolu, Kanunu erhi, Ankara 1999, s.185-186). Gnmzde pek ok i yerinde, teknolojik ve iin gerei uzmanlk gerektirici bir ok i alt iverene verilmektedir. Bu balamda akll binalarda, gkdelenlerde, i yapan firmalar elbette ki temizlik ii gibi zen ve bilgi isteyen bir ii bir baka iverene yaptrmas (alt iverene) madde kapsamnda grlmelidir. Uygulamada, bilindii gibi, ou zaman temizlik ilerini szleme ile alan firmalar deitii halde, temizlik iinde alan iiler deimemektedir.
- 56 -

nemle vurgulanmaldr ki; asl iverenin asl ii veya yardmc ii veya teknolojik nedenle veya iin gerei uzmanlk gerektiren ile hi ilgisi olmayan, grlen ie tamamen yabanc bir eser, yap inas, at tamiri, i yerinin badana boyas gibi geici iler ynnden elbette ki, alt iveren-st iveren ilikisinden bahsedilemez. Asl iveren ii anahtar teslimi stlenen iverenin kusurundan sorumlu tutulamaz. Yine bu balamda hizmet akdi ile almas kabul edilmeyen gndelie gelen temizlikinin durumu da bundan farkldr. Zira gndeliki ile ev sahibi arasndaki ii iveren ilikisi yoktur ve bu hallerde genel hkmler uygulanr (506 sayl Sosyal Sigortalar Kanunun 3/D.maddesi). Somut olaya gelince; Davallar arasndaki 05.12.2001 tarihli Temizlik Hizmeti Szlemesi ile Ticaret Odas Bakanlnca . adresinde bulunan binann (iinde bulunduu tm bo alanlar, bahe, otopark ve benzeri iyerlerinin bu szleme esaslarna gre) genel temizliinin yaptrlmas ii dier daval A... Tem. Tic. Ltd. ti.ne verilmitir. Anlan szlemenin Kapsam balkl 3. maddesinin e bendinde; bu szleme artlarna ve esaslarna gre yaplacak her trl temizlik, personel durumlar ve benzeri ilerin takibi ve kontrol .. Ticaret Odas dari ler Mdrlnce yrtlecektir. ibaresi bulunmaktadr. Szlemenin aklanan niteliine gre, daval .Ticaret Odasnn dier daval temizlik firmasna iin tamamn devretmedii, yaplacak her trl temizlik, personel durumlar ve benzeri ilerin takip ve kontrolnn Oda dari ler Mdrlnce yerine getirilecei ve dolays ile Odann st iverenlik sfatnn devam ettii anlalmakla; Yerel Mahkemece, davallardan Ticaret Odas Bakanlnn asl iveren olduunun kabul ile davac sigortal iinin manevi zararndan alt iveren irket ile birlikte daval Ticaret Odas Bakanlnn da mtereken ve mteselsilen sorumlu tutulmu olmas yerinde olup, karar usul ve yasaya uygun olmakla onanmas gerekir.

- 57 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 24.1.2011, E. 2009/45359, K. 2011/124

Koroner youn bakm hizmeti hastanenin asl ii olup, daval ynnden teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektirmediinden alt iverene verilmesi mmkn deildir.

KARAR ZET: Somut olayda, daval Salk Bakanlna ait Hastanesi- daval G... Ltd. ti.ne bal ekilde koroner youn bakm personeli olarak alan davacnn i szlemesinin ihale sresinin sona erdii gerekesi ile feshedildii anlalmaktadr. Koroner youn bakm hizmeti hastanenin asl ii olup, daval ynnden teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektirmediinden alt iverene verilmesi mmkn deildir. Mahkemece davacnn daval Salk Bakanlnn iisi kabul edilmesi ve daval G... Ltd. ti. hakkndaki davann reddi isabetli olmutur. Ancak, davallar arasnda kanuna aykr olduu iin geersiz olan asl iveren-alt iveren ilikisinde davac iinin ivereninin kim olduu konusunda yanlmas olaan karlanmaldr. Ayrca daval irket, asl iveren ile kanuna uygun olmayan asl-alt iveren ilikisinin taraflarndan biridir. szlemesini fesheden konumundadr. Davann almasna da sebebiyet vermitir. Bu nedenle, daval irket hakknda alan davann husumet ynnden reddi doru ise de, kanuna aykr iliki iine giren ve iinin yanlmasna sebebiyet veren irket lehine vekalet cretine karar verilmesi uygun dmez. Mahkemece daval irket yararna vekalet cretine karar verilmesi hataldr.

- 58 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 7.6.2010, E. 2010/18207, K. 2010/16763 Feshin geersizlii ve ie iade davasnda, feshin geersizliine bal olarak ortaya kan ie iade ykmll alt iverenindir. Asl iverenin ie iade ynnde bir ykmll yoktur. Asl iverenin ie balatmamaya bal cret ve tazminat tutar konusunda alt iverenle birlikte sorumluluu vardr.

DAVA: Davac, i szlemesinin geerli neden olmadan feshedildiini belirterek feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, davann kabulne karar vermitir. KARAR: 4857 sayl Kanununun 2/6-7. maddesi uyarnca Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Bu ilikide asl iveren, alt iverenin iilerine kar o iyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, i szlemesinden veya alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur. Feshin geersizlii ve ie iade davasnn alt ve asl iveren ilikisinde, her iki iverene birlikte almas halinde, davac ii alt iveren iisi olup, i szlemesi alt iveren tarafndan feshedildiinden, feshin geersizlii ve ie iade ykmll alt iverenindir. Asl iverenin i ilikisinde, szlemede taraf sfat bulunmadndan, ie iade ynnde bir ykmllnden sz edilemez. Asl iverenin ie iade karar sonras, iinin ie balamak iin bavurmas ve alt iverenin ie almamasndan kaynaklanan ie balatmama tazminat ile drt aya kadar bota geen sre cretinden yukarda belirtilen hkm nedeni ile alt iverenle birlikte sorumluluu vardr.
- 59 -

Alt iveren-asl iveren arasndaki iliki, niteliine gre, eser, tama, kira gibi szlemelere dayanr. Alt iveren stlendii ii szleme koullar dorultusunda, ama kendi adna ve bamsz bir biimde yrtr. altrd iilerle kendi adna i szlemesi yapar; gerekli talimatlar verir; iilere cretlerini kendisi der; cret bordrolarn dzenler; SSK primlerini yatrr. Alt iveren uygulamas bir iletmesel karardr. Alt iverene devrin iletme gereklerine dayanan geerli fesih nedeni olmas, Kanununun 2. maddesinin 6 ve 7. fkralar uyarnca geerli ve muvazaaya dayanmayan asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmas artna baldr. Asl iveren-alt iveren ilikisinden sz edilebilmesi iin; alt iveren, asl iverene ait iyerinde, asl iverenden ald i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde altryor olmal ve asl iverenin iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde ya da asl iin bir blmnde altrmaldr. Bu anlamda verilen i sreklilik arz etmeli, anahtar teslimi verilmi olmamaldr. Dosya ieriine gre, davacnn daval U... zel Gvenlik Ltd. irket iisi olarak gvenlik hizmetinde altrld, dier davalnn ise market iletmecilii yapt, gvenlik hizmetinin yardmc i niteliinde olduu anlalmaktadr. Ancak davallar arasnda szleme getirilmedii ve incelenmedii iin bu ilikinin davallar arasnda olup olmad, daval M...market irketinin savunmasnda ileri srd gibi gvenlik hizmetinin marketin bulunduu Alveri Merkezi ynetimi ile olup olmad, davacnn gvenlik hizmetini sadece M...market iyerine mi, yoksa Alveri Merkezinde tm iyerlerine mi verip vermedii, bu anlamda davallar arasnda asl alt iveren ilikisinin unsurlarn tayp tamad anlalamamaktadr. Eksik inceleme ile yazl ekilde karar verilmesi hatal bulunmutur. Kabule gre de, asl iveren olduu kabul edilen M...market irketi ynnden feshin geersizlii ve ie iade hkmnn kurulmas isabetsizdir. Zira yukarda akland zere, asl-alt iveren ilikisinde alt iveren iisinin kendi ivereni olan alt iveren hakknda feshin geersizlii ve ie iade hkmnn kurulmas, feshin geersizliine bal ie balatmama tazminat ve bota geen sre cretinden ise birlikte sorumluluuna karar verilmelidir.
- 60 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 7.7.2009, E. 2008/40398, K. 2009/19939 yerinin veya bir blmnn devrinde devir tarihinde mevcut olan i szlemeleri btn hak ve borlaryla devralan iverene geer. yeri devri fesih niteliinde olmayp, devir sebebiyle feshe bal haklarn istenmesi mmkn deildir. yeri devri kural olarak iiye hakl fesih imkan vermez. yeri devri halinde kdem tazminat bakmndan devreden iveren kendi dnemi ve devir tarihindeki son creti ile snrl olmak zere sorumludur. inin asl iverenden alnan i kapsamnda ve deien alt iverenlere ait iyerinde ara vermeden almas halinde iyeri devri kurallarna gre zme gidilmelidir. Bu durumda deien alt iverenler, iinin i szlemesini ve domu bulunan iilik haklarn devralm saylr.

DAVA: Davac, kdem, ihbar tazminat, izin, vergi iadesi ve cret alacaklarnn detilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hkm altna almtr. KARAR: yeri devrinin i ilikisine etkileri ile iilik alacaklarndan sorumluluk bakmndan taraflar arasnda uyumazlk sz konusudur. yeri devrinin esaslar ve sonular 4857 sayl Kanununun 6. maddesinde dzenlenmitir. Sz edilen hkmde, iyerinin veya bir blmnn devrinde devir tarihinde mevcut olan i szlemelerinin btn hak ve borlaryla devralan iverene geecei ngrlmtr. Devir tarihinden nce domu ve devir tarihinde denmesi gereken borlarda ise, devreden iverenle devralan iverenin birlikte sorumlu olduu ayn yasann 3. fkrasnda aklanm ve devreden iverenin sorumluluunun devir tarihinden itibaren iki yl sreyle snrl olduu hkme balanmtr.
- 61 -

4857 sayl Kanununun 120. maddesi hkmne gre 1475 sayl yasann 14. maddesi halen yrrlkte olduundan, kdem tazminatna hak kazanma ve hesap yntemi bakmndan iyeri devirlerinde belirtilen hkm uygulanmaldr. Anlan hkme gre, iyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir iverenden baka bir iverene gemesi veya baka bir yere nakli halinde iinin kdemi, iyeri veya iyerlerindeki hizmet akitleri srelerinin toplam zerinden hesaplanmaldr. Bununla birlikte, iyerini devreden iverenlerin bu sorumluluklar, iiyi altrdklar srelerle ve devir esnasndaki iinin ald cret seviyesiyle snrldr. yerini miras yoluyla intikali de, 4721 sayl Trk Medeni Kanununun 599. maddesinde dzenlenmi, sz edilen hkmde miraslarn miras brakann lm ile mirasa bir btn olarak hak kazanacaklar aklanmtr. yerinin nceleri gerek kii ya da kiilerce iletilmesinin ardndan irketlemeye gidilmesi halinde, bu ilem de bir tr iyeri devridir. nceki gerek kii olan iverenlerin devralan tzel kii ortaklar olmas bu devir ilikisini ortadan kaldrmamaktadr (Yargtay 9.HD. 22.7.2008 gn 2007/ 20491 E, 2008/21645 K.). Ayn ekilde daha nce tzel kii irket olan iverenin iyerini bir gerek ahsa devretmesi de mmkndr. Devralann irketin hissedarlarndan biri olmas da imkan dahilindedir. Adi ortaklardan bir ya da bazlarnn hisselerini devri de sorumluluklarn belirlenmesi noktasnda iyeri devri olarak ilem grmelidir. Banka veya borsa arac kurulu iyerlerine Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunun el koymas ise iyeri devri niteliinde deildir. Gerekten bu halde iyeri devredilmemekte sadece ynetime mdahale edilmektedir. zelletirme ilemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de iyeri devri olarak deerlendirilemez. Belirtilen ilemde, iyeri ayn tzel kiilik altnda faaliyetini srdrmekte sadece kamuya ait hisselerin bir ksm ya da tamam el deitirmi olmaktadr. Bununla birlikte tamam kamuya ait olan bir iyerinin zelletirme ilemi sonucu baka bir iverene gemesi iyeri devri olarak deerlendirilmelidir (Yargtay 9.HD. 8.7.2008 gn ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).
- 62 -

yeri devri, fesih niteliinde olmadndan, devir sebebiyle feshe bal haklarn istenmesi mmkn olmaz. Ayn zamanda iyeri devri, kural olarak iiye hakl fesih imkan vermez. yerinin devri iverenin ynetim hakknn son aamas olup, iyeri devri alma koullarnda deiiklik anlamna da gelmez. Dairemizin kklemi kararlarna gre iyeri devri iiye hakl nedenle fesih hakk tanmaz. yeri devrinin alma koullarn arlatran bir yn olup olmad belirlenmelidir (Yargtay 9.HD. 27.10.2008 gn 2008/ 29715 E, 2008/ 28944 K.). Genel olarak yaplan bu aklamalarn ardndan Hukukunda da iyeri devrinin iilik alacaklarna etkileri zerinde ayrca durulmaldr. yeri devri halinde kdem tazminat bakmndan devreden iveren kendi dnemi ve devir tarihindeki son creti ile snrl olmak zere sorumludur. 1475 sayl yasann 14/2. maddesinde devreden iverenin sorumluluu bakmndan bir sre ngrlmediinden, 4857 sayl Kanununun 6. maddesinde sz edilen devreden iveren iin 2 yllk sre snrlamas, kdem tazminat bakmndan sz konusu olmaz. O halde kdem tazminat iyeri devri ncesi ve sonrasnda geen srenin tamam iin hesaplanmal, ancak devreden iveren veya iverenler bakmndan kendi dnemleri ve devir tarihindeki cret ile snrl sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bal dier haklar olan ihbar tazminat ve kullanlmayan izin cretlerinden sorumluluk ise son iverene ait olmakla devreden iverenin bu iilik alacaklarndan sorumluluu bulunmamaktadr. Devralan iveren ihbar tazminat ile kullandrlmayan izin cretlerinden tek bana sorumludur. yerinin devredildii tarihe kadar domu bulunan cret, fazla alma, hafta tatili almas, bayram ve genel tatil cretlerinden 4857 sayl Kanununun 6. maddesi uyarnca devreden iveren ile devralan iveren mtereken mteselsilen sorumlu olup devreden asndan bu sre devir tarihinden itibaren iki yl sreyle snrldr. Devir tarihinden sonraki almalar sebebiyle doan sz edilen iilik alacaklar sebebiyle devreden iverenin sorumluluunun olmad aktr. Bu bakmdan devirden sonraya ait cret, fazla alma, hafta tatili almas, bayram ve genel tatil creti gibi iilik alacaklarndan devralan iveren tek bana sorumludur.
- 63 -

inin asl iverenden alnan i kapsamnda ve deien alt iverenlere ait iyerinde ara vermeden almas halinde iyeri devri kurallarna gre zme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda deien alt iverenler, iinin i szlemesini ve domu bulunan iilik haklarn devralm saylr. Somut olayda, davac ii deien alt iverenlere bal olarak aralksz alm ve son alt iveren tarafndan i szlemesi feshedilmitir. hbar tazminat ile izin cretinden son alt iverenle birlikte asl iverenin sorumluluuna gidilmesi yerinde olsa da, kdem tazminatndan devreden alt iverenlerin sorumlu tutulmam olmas doru deildir. Dava dilekesinde nceki alt iverenler de taraf olarak gsterildiine ve bilirkii raporunda devreden alt iverenler ynnden kendi altrdklar sre ve son olarak dedikleri cret seviyesiyle snrl olarak bir hesaplama yapldna gre, varsa deme belgeleri de bir deerlendirmeye tabi tutularak daval alt iverenler ynnden bir karar verilmelidir.

- 64 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 5.5.2008, E. 2008/15362, K. 2008/11408 Alt iverene devrin iletme gereklerine dayanan geerli fesih nedeni olmas, Kanununun 2nci maddesinin 6 ve 7nci fkralar uyarnca geerli ve muvazaaya dayanmayan asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmas artna baldr. Yardmc ilerin alt iverene verilmesi herhangi bir koula bal deildir. Bu nevi ilerin muvazaa olmamas kaydyla alt iverene devri sebebiyle i szlemesinin feshedilmesi halinde, feshin geerli nedene dayand kabul edilebilir. Asl iin bir blmnde iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler alt iverene devredilebilir. Anlan dzenlemede baskn e, teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerdir.

DAVA: Davac, feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hkm altna almtr. KARAR: Davac ii, i szlemesinin iverence geerli neden olmadan feshedildiini ileri srerek feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini, ie balatlmama halinde denmesi gereken tazminat ile bota geen sre cretinin belirlenmesini istemitir. Daval iveren, Ankara stasyon Mdrlndeki baz hizmetleri, Kanununa uygun olarak taeron firmaya devretmesi sonucunda davac personelden apron iisi olarak hizmet almak olanakl olmadndan ve grev yapaca baka bir nite de bulunmadndan davacnn i szlemesinin tazminatlar denmek suretiyle feshedildiini belirterek davann reddine karar verilmesi gerektiini savunmutur. Mahkemece alt iverenlik uygulamasndan sonra bir yl daha altrlan davacnn hizmetine neden ihtiya duyulmad hususunun ispat yk ze- 65 -

rinde olan davalnn usulnce ispatlayamad, bununla birlikte feshin son are olmas ilkesine de uyulduu hususunun daval iverence kantlanmad, buna gre feshin geerli nedene dayanmad gerekesi ile davann kabulne karar verilmitir. 4857 sayl Kanununun 2/6 maddesi uyarnca, Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Alt iveren uygulamas bir iletmesel karardr. Alt iverene devrin iletme gereklerine dayanan geerli fesih nedeni olmas, Kanununun 2nci maddesinin 6 ve 7nci fkralar uyarnca geerli ve muvazaaya dayanmayan asl iveren-alt iveren ilikisinin kurulmas artna baldr. Muvazaa, Borlar Kanununda dzenlenmi olup, taraflarn nc kiileri aldatmak amacyla ve kendi gerek iradelerine uymayan ve aralarnda hkm ve sonu meydana getirmesini arzu etmedikleri grnte bir anlama olarak tanmlanabilir. nc kiileri aldatmak kast vardr ve szlemedeki gerek ama gizlenmektedir. Muvazaann ispat genel ispat kurallarna tabidir. verenler arasnda muvazaal biimde asl iveren alt iveren ilikisi kurulmasnn nne geilmek istenmi ve 4857 sayl Kanununun 2/7. maddesinde bu konuda baz muvazaa kriterlerine yer verilmitir. Bu kriterler, asl iveren iilerinin alt iveren tarafndan ie alnarak altrlmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarnn kstlanmas veya daha nce o iyerinde altrlan kimse ile alt iveren ilikisinin kurulmas olarak belirtilmitir. 4857 sayl Kanununun 2nci maddesinde belirtilen unsurlar tamayan alt iveren uygulamas, fesih iin geerli neden kabul edilemez. Kanununda yardmc ilerin alt iverene verilmesinin herhangi bir koula balanmamas nedeniyle, bu nevi ilerin muvazaa olmamas kaydyla alt iverene devri sebebiyle i szlemesinin feshedilmesi halinde, feshin geerli nedene dayand kabul edilebilir. Buna karlk, 6nc fkra gereince, asl iin bir blmnde iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk
- 66 -

gerektiren iler alt iverene devredilebilecektir. Anlan dzenlemede baskn e, teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerdir. Baka bir anlatmla iletmenin ve iin gerei ancak teknolojik nedenler var ise gznnde tutulur. Dolaysyla, sz konusu hkmdeki artlar gereklemeden asl iin blnerek alt iverene verilmesi halinde, asl iveren-alt iveren ilikisi geersiz olacandan i szlemesinin feshi de geersiz olacaktr. Yukarda aklanan ilkeler dorultusunda ncellikle geerli feshi kantlama ykmll olan iveren ynnden alt iveren uygulamasna ynelik szleme getirtilmeli, bu szleme 4857 sayl Kanununun 2/6. maddesi kapsamnda incelenmeli, alt iverene verilen iin bu madde kapsamnda verilip verilemeyecei deerlendirilmeli, verilebilecek ilerden ise sz konusu uygulamann bir yl sonra davacnn i szlemesini etkileyip etkilemedii, varsa etkilemenin ne ekilde olduu, btn bunlardan baka feshin son are olarak deerlendirilip deerlendirilmedii aratrlmal, sonucuna gre feshin kanlmaz olup olmad akla kavuturulmaldr. Eksik inceleme ile yazl ekilde karar verilmesi hataldr.

- 67 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 9.6.2008, E. 2007/38668, K. 2008/14804 Asl iveren alt iveren ilikisinin unsurlar, iki ayr iverenin olmas, mal veya hizmet retimine dair bir iin varl, iilerin sadece asl iverenden alnan i kapsamnda altrlmas ve taraflarn muvazaal bir iliki iine girmemeleridir. 5538 sayl yasa ile 4857 sayl Kanununun 2. maddesine baz fkralar eklenmi ve kamu kurum ve kurulularyla sermayesinin yarsndan fazlasnn kamuya ait olduu ortaklklara dair baz istisnalar tannmtr. Bununla birlikte maddenin dier hkmleri deiiklie tabi tutulmadndan, kamu iverenleri bakmndan farkl bir uygulamaya gidilmesi mmkn grlmemelidir.

DAVA: Davac, feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei reddetmitir. KARAR: Davac ii, i szlemesinin iverence geerli neden olmadan feshedildiini ileri srerek feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini, ie balatlmama halinde denmesi gereken tazminat ile bota geen sre cretinin belirlenmesini istemitir. Daval iveren, davacnn 2.12.2005-30.1.2006 tarihleri arasnda altn, alt aylk kdemi doldurmad iin ie iade davas aamayacan, i szlemesinin irketin imzalad mteahhitlik szlemesinin 30.1.2006 tarihinde sona ermesi nedeni ile feshedildiini belirterek davann reddine karar verilmesi gerektiini savunmutur. Davacnn 28.2.2005 tarihinde C.. Ltd.ti.nin iisi olarak ie balad, C Ltd.ti ile daval irket arasndaki szlemenin muvazaaya dayanmad, 2.12.2005 tarihinde daval irkette almaya balamasna gre 6 aylk kdemi doldurmad gerekesi ile davann reddine karar verilmitir.
- 68 -

Davac iinin 28.2.2005 tarihinde dava d C Ltd.ti.de almaya balad, iin daval irkete stlenilmesinden sonra ayn iyerinde bu defa daval irkete bal olarak 2.12.2005 tarihinden itibaren almaya devam ettii, 30.1.2006 tarihinde taeronluk ilikisinin sona erdirildiinden sz edilerek i szlemesinin daval irkete feshedildii anlalmaktadr. Alt iveren, bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve grevlendirdii iileri sadece bu iyerinde altran dier iveren olarak tanmlanabilir. Alt iverenin i ald iveren ise, asl iveren olarak adlandrlabilir. Bu tanmdan yola kldnda asl iveren alt iveren ilikisinin unsurlar, iki ayr iverenin olmas, mal veya hizmet retimine dair bir iin varl, iilerin sadece asl iverenden alnan i kapsamnda altrlmas ve taraflarn muvazaal bir iliki iine girmemeleri gerekir. Alt iverene yardmc i, ya da asl iin bir blm, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlk gereken iin varl halinde verilebilecektir. 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde asl iveren alt iveren ilikisini snrlandrlmas ynnde yasa koyucunun amacndan da yola klarak asl iin bir blmnn alt iverene verilmesinde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler ltnn bir arada olmas gerektii belirtilmelidir. 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fkralarnda tamamen ayn biimde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler szcklerine yer verilmi olmas bu kararll ortaya koymaktadr. Alt iverene verilebilecek ilerin teknolojik neden gerektirecei baskn e olarak kabul edilmektedir. Dairemiz kararlar da bu ynde istikrar kazanmtr. verenler arasnda muvazaal biimde asl iveren alt iveren ilikisi kurulmasnn nne geilmek istenmi ve 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde bu konuda baz muvazaa kriterlerine yer verilmitir. 5538 sayl yasa ile 4857 sayl Kanununun 2. maddesine baz fkralar eklenmi ve kamu kurum ve kurulularyla sermayesinin yarsndan fazlasnn kamuya ait olduu ortaklklara dair baz istisnalar tannmtr. Bununla
- 69 -

birlikte maddenin dier hkmleri deiiklie tabi tutulmadndan, asl iveren alt iveren ilikisinin unsurlar ve muvazaa kriterleri deimemitir. yle ki, alt iverene verilmesi mmkn olmayan bir iin braklmas ya da muvazaal bir iliki iine girilmesi halinde iilerin batan itibaren asl iverenin iileri olarak ilem grecekleri 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 6. fkrasnda ak biimde ngrlm olmakla kamu iverenleri bakmndan farkl bir uygulamaya gidilmesi mmkn grlmemelidir. Gerekten muvazaal ilikide ii, gerek iverenin iisi ise, kdem ve unvannn dnda bir kadro karl almas ve dier iilerle ayn creti talep edememesi, 4857 sayl Kanununun 5. maddesinde ngrlen eitlik ilkesine aykrlk oluturur. Yine koullarn olumasna ramen iinin toplu i szlemesinden yararlanamamas, anayasal temeli olan sendikal haklar engelleyen bir durumdur. Somut olayda, daval irket ile dava d C.. Ltd.ti. arasnda mevcut olduu belirtilen alt iverenlik uygulamasna ilikin szleme dosyada bulunmamaktadr. ncelikle sz konusu szlemenin getirtilerek yukarda belirtilen esaslara uygun olup olmad ynnden incelemeye tabi tutulmal, gerekirse iyerinde keif yaplarak uzman bilirkii aracl ile alt iverenlik uygulamasnn muvazaal olup olmad belirlenmelidir. Muvazaa bulunduu takdirde davac balangtan itibaren dava d C.. Ltd.ti.nin iisi olduu kabul edilmelidir. Bu durumda davacnn husumette yanld kabul edilerek davasn gerek iverenine yneltmesi imkan verilmeli ve sonucuna gre bir karar verilmelidir. Alt iverenlik uygulamasnn muvazaal olmad sonucuna varld takdirde ise iyerinin asl iverenden alt iverene devredilmesi nedeni ile devirden nce geen alma sresinin de gz nnde bulundurulmas gerektiinden davacnn alt aylk kdemini doldurmas nedeni ile iin esasna girilerek sonucuna gre bir hkm kurulmaldr. Eksik inceleme ile yazl ekilde karar verilmi olmas hatal olmutur.

- 70 -

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Tarih: 20.12.2006, E. 2006/21-796, K. 2006/812 Asl iverenden alnan i, onun sigortal altrd ie gre ayr ve bamsz bir nitelik tamaktaysa, ii alan kimse alt iveren deil, bamsz iveren saylr.

KARAR: Dava, i kazasna dayal maddi ve manevi tazminat istemine ilikindir. Yerel mahkemece, davallardan ... A..nin itigal konusunun gemi, yat yapm ve onarm, deniz tamacl ve buna bal faaliyetler olduu, dier daval ... Ltd. ti. ile hangar atlarnn onarm hususunda anlatklar, her iki irket arasnda asl iveren alt iveren ilikisinin bulunmad gerekesiyle, ... A..ye ynelik davann reddine karar verilmitir. Yksek Dairenin yukarda yazl bozma karar zerine yerel mahkemece direnme karar verilmitir. Uyumazlk, davallar arasndaki hukuki ilikinin asl iveren-alt iveren niteliinde olup olmadnn belirlenmesi noktasnda toplanmaktadr. 506 Sayl Kanunun 87. maddesinde arac, 4857 sayl Kanununun 2/6. maddesinde ise asl iveren-alt iveren ilikisinin tanmna yer verilmitir. Hemen belirtilmelidir ki, arac olarak nitelenen nc kii, gerek mevzuatta, gerekse reti ve yarg kararlarnda; alt iveren, taeron, tali iveren, alt mteahhit, alt smarlanan vb. adlarla anlmaktadr. Bunlardan; asl iverenin yannda taeron olarak adlandrlan baka iverenlerin de iyerinden i almalar ve kendi sigortallarn altrmalar ile uygulama kazanm olan asl iveren-alt iveren ilikisini Sosyal Sigortalar Kanunu asndan ele alan 506 Sayl Kanunun 87. maddesi hkm, tpk mlga 1475 sayl Kanununun 1/son, 4857 sayl Kanununun 2/6.

- 71 -

maddelerinde olduu gibi, aracnn yannda asl ivereni de sorumlu tutan bir ierik tamaktadr. Ama, iinin sosyal gvenlik hakk yannda, i szlemesi ve Kanunundan kaynaklanan bir ksm haklarnn daha geni koruma-gvence altna alnmasn salamaktr. 506 Sayl Kanunun nc kiinin aracl balkl 87. maddesi; Sigortallar nc bir kiinin aracl ile ie girmi ve bununla szleme yapm olsalar bile, bu kanunun iverene ykledii devlerden dolay, arac olan nc kii ile birlikte asl iveren de sorumludur. Bir ite veya bir iin blm veya eklentilerinde iverenden i alan ve kendi adna sigortal altran nc kiiye arac denir hkmn iermektedir. Bu hkm ile asl iverenin sorumluluunun kapsam belirlenmeye allmtr. Sosyal Sigortalar Kanununa gre, aracdan sz edebilmek ve asl ivereni, aracnn borlarndan tr sorumlu tutabilmek iin, maddenin tanmndan ortaya kan birtakm zorunlu unsurlar bulunmaktadr. Arac kavram her eyden nce asl iverenin varln, bir baka iverenin asl iverene ait iin bir blmn yapmay stlenmesini ve nihayet, asl iverene ait iyerinde veya iyerinin bir blmnde i alann kendi adna sigortal altrmasn gerektirir. Asl iverenle, arac arasndaki szlemenin hukuki niteliinin nemi yoktur. nemli olan yn, asl iverene ait iin arac tarafndan yapmnn salanmasdr. Aracnn asl iverenden bir blm i almas ve bu ite kendi adna sigortal altrmas, arac kavramnn belirleyici zelliini oluturmaktadr. Arac her eyden nce bir asl iverenin varln zorunlu klmaktadr. Maddede belirtilen koullardan birisinin dahi yokluu durumunda aracdan sz edilemez. veren; 506 Sayl Kanunun 4/1. maddesinde, ...bu kanunun 2. maddesinde belirtilen sigortallar altran gerek ya da tzel kii, 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde Bir i szlemesine dayanarak ... ii altran gerek veya tzel kii, yahut tzel kiilii olmayan kurum veya kurulular... olarak tanmlanmakta olup, iveren nitelii ii altrmann doal sonucudur. Yasann tanmndan hareketle, asl iveren-alt iveren ilikisi iin, iyerinde i sahibinin de ii altryor olmas koulu aranr. Sigortal
- 72 -

altrmayan iveren sfatn kazanamayaca iin, bu durumdaki kiilerden i alanlarda arac saylmayacak ve anlan madde kapsamnda dayanmal sorumluluk domayacaktr. verenden alnan i, iverenin sigortal altrd ie gre ayr ve bamsz bir iyeri olarak deerlendirilebilecek nitelikte ise, i alan kimse arac deil, bamsz iveren niteliinde bulunacaktr. in btn baka bir iverene brakldnda, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu, gerekse Kanunu asndan bir alt iverenlik, dolaysyla dayanmal sorumluluk hali sz konusu olmayacaktr. Benzer ekilde, iveren kendisi sigortal altrmakszn ii blerek, ihale suretiyle farkl kiilere vermise, i sahibi (ihale makam) yasann tanmlad anlamda asl iveren olmayacandan, bir alt-st iveren ilikisi bulunmayacaktr (Yargtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gn ve 1995/9-273-548 sayl karar da ayn yndedir). Burada nemli olan yn, devir olgusunun somut olayda gereklemesidir. Bu kapsamda, devirden amalanan, yaplmakta olan iin, blm ve eklentilerinden tamamen bamsz bir sonu elde etmeye ynelik, ii alana bamsz bir iveren kimlii kazandracak bir iin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle balantl bulunsalar da, bu iyerleri bamsz sonu elde etmeye yneliktirler. in devri sz konusu deilse, bu kiiler iveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda yasann ngrd devlerden, ii blp datan i sahibi, iveren nitelii ile sorumlu olacaktr. Dier iyerlerinde sigortal altrmas nedeniyle iveren sfatna sahip olan kimse de, iverenlik sfatna (devredilen i dolaysyla) sahip olmad iin, asl iveren olarak sorumlu bulunmayacaktr. Ayn ekilde, ii alan kiinin de iverenlik sfatn, alnan ite ve o i nedeniyle sigortal altrlmas sonucunda kazanm olmas aranacaktr. Alnan ite sigortal altrmayp, tek bana ya da ortaklar ile ii yrten kii alt iveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kiinin dier birtakm iyerlerinde altrd sigortallar nedeniyle kazand iverenlik sfatnn sonuca etkisi ise bulunmamaktadr.
- 73 -

Yasa, alt iverenlik iin, bir ite, bir iin blm ya da eklentilerinde iverenden i almay aramaktadr. 87. madde anlamnda aracdan sz edebilmek iin, aracnn ald i, iverenin asl iinin blm ve eklentilerindeki iin bir kesimi ya da yardmc iler kapsamnda bulunmaldr. Bir dier anlatmla, bir iverene ait iyerindeki retim srecine, baka bir iverenin dahil olmas durumunda aracdan sz edilebilecektir. Bu anlamda bir balantnn varl iin iyerinde retilen mal ya da hizmetin niteliine baklmas gerekir. Asl iverenden alnan i, onun sigortal altrd ie gre ayr ve bamsz bir nitelik tamaktaysa, ii alan kimse alt iveren deil, bamsz iveren saylacaktr. Bu noktada belirleyici yn; yaplan iin, dierinin btnleyici, yardmc paras olup olmaddr. yerindeki retimle ilgili olmayan ve asl iin tamamlaycs niteliinde bulunmayan bir iin stlenilmesi halinde, 506 Sayl Yasa uygulamas ynnden aracdan sz etme olana kalmayacak, ortada iki bamsz iveren bulunacaktr. 4857 sayl Kanununun 2/6. maddesinde asl iveren-alt iveren ilikisi Bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Bu ilikide asl iveren, alt iverenin iilerine kar o iyeri ile ilgili olarak bu kanundan, i szlemesinden veya alt iverenin taraf olduu toplu i szlemesinden doan ykmllklerinden alt iveren ile birlikte sorumludur eklinde tanmlanmtr. Asl iveren-alt iveren ilikisinde yasa koyucu konuyu ii yarar ynnden ele almtr. Asl iveren-alt iveren ilikisinin en nemli sonucu her iki iverenin, alt iverenin iilerine kar birlikte sorumlu olmalar ise de, 4857 sayl Kanunu ile yaplan dzenleme bu ilikiyi daraltc niteliktedir. Anlan dzenlemede, asl iveren-alt iveren ilikisinin varl, bir iyerinde yrtlen mal veya hizmet retimine ilikin yardmc i veya asl iin bir blmnde i alma n kouluna balanmtr. Madde gerekesinde, bir iyerinde yrtlen mal veya hizmet retimine
- 74 -

ilikin asli iin bir blmnde veya yardmc iyerinde i alan dier iverenler, iilerini sadece bu iyerinde altrdklarnda asl iveren-alt iveren ilikisi domu olacak, buna kar iyerine yrtlen asli ve yardmc iler dnda i alan bir iveren, rnein iyerinde ek inaat yaplmas ya da bina onarm iini alan dier iverenin alt iveren kapsamnda nitelendirilmesi mmkn olmayacaktr. Ayrca, asl iverenin alt iverenden i alabilmesi iyeri gereklerine ve teknolojik nedenlere baland ifade edilmektedir. Davaya konu somut olaya gelince; asl ii gemi yapm ve onarm olan daval ... A..nin, hangar atlarnn onarm hususunda dier daval ..... Ltd. ti. ile anlatklar, atnn yapm srasnda, ... Ltd. ti. iisi olan davaclar murisinin i kazas sonucu vefat ettii anlalmaktadr. Szlemede bir ksm malzemenin i sahibi tarafndan karlanacann belirtilmesi, taraflar arasndaki hukuki ilikinin niteliine etkisinin ne olaca da uyumazlk konusudur. ncelikle belirtilmelidir ki, yaplm olan eser szlemesinde iin kaliteli ve iyeri disiplini amacyla bir ksm hkmlerin yer almas, inaat sahiplii dnda asl iverenlik sfatn douracak, ii alann bamsz iveren kimliini ortadan kaldracak bir etmen deildir. Borlar Kanununun 357. maddesi uyarnca, eserin imalinde kullanlacak malzemeyi yklenici temin edebilecei gibi taraflarn kararlatrmalar zerine malzeme i sahibi tarafndan da salanabilir. Bu durum, malzemelerin zenli kullanlmas, hesap verme ve artan ksmlarn iade borcu, ihbar ykmll gibi konularda mkellefiyet yklemekte olup, taraflar arasndaki hukuki ilikinin niteliine etkisi bulunmamaktadr. Borlar Kanununun 1. maddesinde belirtildii zere, bir szleme karlkl ve birbirine uygun iradelerin birlemesi ile oluur. Kural olarak bir irade beyannda, irade ile bildirimin birbirine uyumlu olmas aranr. Anlan kanunun 18. maddesinde ise, bu alanda irade teorisinin hakim olduu anlam kmaktadr. Bu nedenle de, szlemenin taraflarn gerek irade ve arzularna uygun bulunmas gerekir. Taraflarn, szlemede yer alan kimi ifadelere karn, yasann tanmlad anlamda bir st iveren-alt iverenlik ilikisi yaratmay amalamadklar da ortadadr.
- 75 -

Belirtilen bu maddi ve yasal olgular karsnda somut olayda, iin nitelii ve yrtm bakmndan gemi yapm ve onarm iinden tamamen farkl ve bamsz nitelikte olduu belirgin bulunan at onarm iinde sigortal altrmayan gemi yapm ve onarm ivereni daval ... A..nin asl iveren olarak nitelendirilerek, sorumluluuna karar verilmesi mmkn deildir. Daval ... .. Ltd. ti.nin yklenimindeki iin, asl iin bir blmnde veya yardmc ilerinde olduu sylenemez. Yargtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2004 gn ve 2004/21-326-328 sayl ilam, 05.05.2004 gn ve 2004/10-233-262 sayl ilam, 04.04.2001 gn ve 2001/10309-332 sayl ilamnda da ayn ilkeler benimsenmitir. Belirtilen bu maddi ve yasal olgular dikkate alan yerel mahkeme kararnda bir isabetsizlik bulunmamasna gre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararnn onanmas gerekir.

- 76 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 28.12.2009, E. 2009/47847, K. 2009/37770 dari ve teknik artnamelerde yklenicinin eleman seiminde ve deiikliinde idarenin uygun grn alaca, grev yerlerinin yklenicinin bilgisi olmadan deitirilmemesi, yllk izin kullanma srelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve istei dorultusunda hareket edilmesi gibi dzenlemeler alt iverenlik szlemesinin muvazaaya dayandn gstermez. Alt iverenlerin deimesine ramen iinin ara vermeden yine alt iverene bal olarak alm olmas alt iverenlik uygulamasnn muvazaal olduunu kabule yeterli deildir.

KARAR ZET: Alt iveren, bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve grevlendirdii iileri sadece bu iyerinde altran dier iveren olarak tanmlanabilir. Alt iverenin i ald iveren ise, asl iveren olarak adlandrabilir. Bu tanmdan yola kldnda asl iveren alt iveren ilikisinin unsurlar, iki ayr iverenin olmas, mal veya hizmet retimine dair bir iin varl, iilerin sadece asl iverenden alnan i kapsamnda altrlmas ve taraflarn muvazaal bir iliki iine girmemeleri gerekir. Alt iverene yardmc i ya da asl iin bir blm, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlk gereken iin varl halinde verilebilecektir. 4857 sayl Kanununun 2.maddesinde asl iveren alt iveren ilikisini snrlandrlmas ynnde yasa koyucunun amacndan da yola karak asl iin bir blmnn alt iverene verilmesinde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler ltnn bir arada olmas gerektii belirtilmelidir. 4857 sayl Kanununun 2.maddesinin 6. ve 7. fkralarnda tamamen ayn biimde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler szcklerine yer verilmi olmas bu kararll ortaya koymaktadr.
- 77 -

verenler arasnda muvazaal biimde asl iveren alt iveren ilikisi kurulmasnn nne geilmek istenmi ve 4857 sayl Kanununun 2.maddesinde bu konuda baz muvazaa kriterlerine yer verilmitir. Muvazaa, Borlar Kanununda dzenlenmi olup, taraflarn nc kiileri aldatmak amacyla ve kendi gerek iradelerine uymayan ve aralarnda hkm ve sonu meydana getirmesini arzu etmedikleri grnte bir anlama olarak tanmlanabilir. nc kiileri aldatmak kast vardr ve szlemedeki gerek ama gizlenmektedir. Muvazaann ispat genel ispat kurallarna tabidir. Bundan baka 4857 sayl Kanununun 2.maddesinin 7.fkrasnda sz edilen hususlarn adi kanuni karine olduu ve aksinin kantlanmasnn mmkn olduu kabul edilmelidir. 5538 sayl yasa ile 4857 sayl Kanununun 2.maddesine baz fkralar eklenmi ve kamu kurum ve kurulularyla sermayesinin yarsndan fazlasnn kamuya ait olduu ortaklklara dair ayrk durumlar tannmtr. Bununla birlikte maddenin dier hkmleri deiiklie tabi tutulmadndan, asl iveren alt iveren ilikisinin eleri ve muvazaa eleri deimemitir. yle ki, alt iverene verilmesi mmkn olmayan bir iin braklmas ya da muvazaal bir iliki iine girilmesi halinde iilerin batan itibaren asl iverenin iileri olarak ilem grecekleri 4857 sayl Kanununun 2.maddesinin 6.fkrasnda ak biimde ngrlmtr. Kamu iverenleri bakmndan farkl bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerekten muvazaal ilikide ii, gerek iverenin iisi ise, kdem ve unvannn dnda bir kadro karl almas ve dier iilerle ayn creti talep edememesi, 4857 sayl Kanununun 5.maddesinde ngrlen eitlik ilkesine aykrlk oluturur. Yine koullarn olumasna ramen iinin toplu i szlemesinden yararlanmamas, anayasal temeli olan sendikal haklar engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 ylnda vermi olduu itihatlar bu dorultudadr (Yargtay 9.HD.24.10.2008 gn 2008/33977 E, 2008/28424 K). Hizmet alm szlemesinin konusu olan hizmetlerin tamam yardmc iler olup, davacnn temizlik iisi olmasna ramen fiilen szlemenin kapsam dnda hastabakclk gibi asl ilerde altrld iddia ve ispat edilmi deildir. Daval Bakanln yardmc ilerini alt iverene vermesi 4857
- 78 -

sayl Kanununun 2/6-7.maddesi uyarnca mmkndr. dari ve teknik artnamelerde yklenicinin eleman seiminde ve deiikliinde idarenin uygun grn alaca, grev yerlerinin yklenicinin bilgisi olmadan deitirilmemesi, yllk izin kullanma srelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve istei dorultusunda hareket edilmesi gibi dzenlemeler yer almakta ise de asl iverenin denetim yetkisi, iyeri gvenlii ve iilik alacaklarna kar mteselsil sorumluluu nedeniyle ve iyerinin nitelii de gz nnde bulundurulduunda bu tr dzenlemelere yer verilmesi olaan karlanmaldr. Bu nedenle sz edilen hkmler alt iverenlik szlemesinin muvazaaya dayandn gstermez. Keza, alt iverenlerin deimesine ramen iinin ara vermeden yine alt iverene bal olarak alm olmas da alt iverenlik uygulamasnn muvazaal olduunu kabule yeterli deildir. Mevcut olgulara gre geerli ve muvazaaya dayanmayan bir asl iveren-alt iverenlik szlemesi bulunmaktadr. Mahkemece asl iveren-alt iveren ilikisinin muvazaal olduu sonucuna varlarak davacnn daval Bakanla ait iyerine iadesi doru olmamtr

- 79 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 30.3.2009, E. 2007/ 38517, K. 2009/8233 Alt iverence asl iverenden alnan i kapsamnda faaliyetini yrtt iyerinin tamamen baka bir iverene devri 4857 sayl Kanununun 6.maddesi kapsamnda iyeri devri niteliindedir. szlemesinin taraf olan ii ya da alt iveren tarafndan bir fesih bildirimi yaplmad srece i szlemeleri deien alt iverenle devam eder. szlemesi bildirimin kar tarafa ulamas ile sona ereceinden, iinin daha sonraki almalar yeni bir i szlemesi niteliindedir.

KARAR ZET: 4857 sayl Kanununun 2.maddesinde iveren, bir i szlemesine dayanarak ii altran gerek veya tzel kii ya da tzel kiilii olmayan kurum ve kurulular olarak aklanmtr. O halde asl iveren alt iveren ilikisinden sz edebilmesi iin ilk olarak mal veya hizmetin retildii bir iyeri olan iverenin varl gerekir. Bundan baka iverene ait iyerinde i alan ikinci bir iverenin varl gerekir ki, asl iveren alt iveren ilikisinden sz edilebilsin. Alt iverenin balangta bir iyerinin olmas art deildir. Alt iveren, iveren sfatn ilk defa asl iverenden ald i ve bu iin grld iyeri itibaryla kazanm da olabilir. Alt iverene ait iyerinde yrtlmekte olan mal veya hizmet retimine ait yardmc bir iin alt iverene braklmas ile alt iveren asndan bamsz bir iyerinden sz edilip edilmeyecei sorunu ncelikle zmlenmelidir. Zira, asl iveren ya da alt iverenin deimesinin iyeri devri niteliinde olup olmadnn tespiti iin iyeri kavramnn bu noktada akla kavuturulmas gerekir. Soruna 2821 sayl Sendikalar Kanunu asndan baktmzda asl iin tabi olduu i kolunun yardmc i iin de geerli olduunu sylemek gerekirse de, 4857 sayl Kanununun 3.maddesinin ak hkm karsnda iin
- 80 -

alt iverene brakld durumlarn bundan ayrk tutulmas gerekir. Gerekten, 4857 sayl Kanununun 2/III.maddesinde, yeri, iyerine bal yerler, eklentiler ve aralar ile oluturulan i organizasyonu kapsamnda bir btndr eklinde Sendikalar Kanunu ile rten ana kurala yer verildii halde, sonraki bentlerde asl iveren alt iveren ilikisi dzenlenmi bir anlamda yardmc iin alt iverene braklmas ile istisnai bir durum ngrlmtr. Daha sonra da, ayn yasann 3.maddesinde Alt iveren, bu sfatla mal veya hizmet retimi iin meydana getirdii kendi iyeri iin birinci fkra hkmne gre bildirim yapmakla ykmldr eklinde kurala yer verilerek sorun ak biimde zmlenmi ve alt iveren iyerinin asl iverene ait iyerinden bamsz olduu ortaya konulmutur. Esasen bu zm tarz alt iverenlik kurumunun niteliine de uygun dmektedir. Yargtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayl Kanununun yrrle girmesinden nce de, bu alt iverenin iyerinin asl iverene ait iyerinden bamsz olduu sonucuna varmtr (Yargtay HGK. 6.6.2001 gn 2001/9-711 E, 2001/820 K). yerinin tamamnn veya bir blmnn hukuki bir ileme dayal olarak baka birine devri, iyeri devri olarak tanmlanabilir. 4857 sayl Kanunun 6.maddesinde, iyerinin bir btn olarak veya bir blmnn hukuki bir ileme dayal olarak bakasna devri halinde mevcut i szlemelerinin devralana geecei dzenlenmitir. Buna gre, alt iverence asl iverenden alnan i kapsamnda faaliyetini yrtt iyerinin tamamen baka bir iverene devri 4857 sayl Kanununun 6.maddesi kapsamnda iyeri devri niteliindedir. Sresi sona eren alt iverenle yeni ihaleyi alan alt iveren arasnda ak biimde iyeri devrini ngren bir szleme yaplmas da imkan dahilindedir. Uygulamada iyerinde almaya devam edecek olan iilerin de kararlatrld grlmektedir. Listede isimleri yer alan iiler bakmndan i szlemelerinin devralan iverene getii tartmaszdr. Ancak isimleri bulunmayan ve baka bir iyerinde altrlmak zere bildirimde bulunulmayan iilerin i szlemelerinin devreden alt iveren tarafndan feshedildiini kabul etmek gerekir. Alt iverenin sresinin sonunda ya da sresinden nce asl iveren alt i- 81 -

veren ilikisinin sonlandrlmas nedenine dayal olarak tm iilerini alarak iyerinden ayrlmas ve ardndan iin asl iveren tarafndan baka bir alt iverene verilmesi rneinde, alt iverenler arasnda hukuki bir iliki bulunmamaktadr. Hukuki iliki, alt iverenler ile asl iveren arasnda gerekletiinden belirtilen durum alt iverenler arasnda iyeri devri olarak deerlendirilemez. Asl olan sresi sona eren alt iverenin iyerinden ayrlmas annda iilerini de beraberinde baka iyerlerine gtrmesidir. Bunun tersine alt iveren iilerinin, alt iverenin iyerinden ayrlmasna ramen yeni alt iveren yannda ayn ekilde almay srdrmeleri alt iverenler arasnda rtl bir hukuki ilem niteliindedir. Bu hukuki ilemde alt iveren iilerini baka bir iyerine davet etmemi ve yeni alt iveren iverende almaya devam etmeleri rtl biimde istenmitir. Bunun bir tr iyeri devri olduu kabul edilmelidir. Devralan iverenin devam eden hizmet akitlerini devrald 4857 sayl Kanununun 6.maddesinde aklanan bir husustur. 1475 sayl yasann 14/2.maddesi hkm, 4857 sayl Kanununun 6.maddesinde belirtilen iyeri devrini de iine alan daha geni bir dzenleme olarak deerlendirilebilir. Gerekten maddede, iyerlerinin devir veya intikalinden sz edildikten sonra yahut herhangi bir suretle bir iverenden baka bir iverene gemesi veya baka bir yere nakli denilmek suretiyle uygulama alan 4857 sayl Kanununun 6.maddesine gre daha geni biimde izilmitir. O halde kdem tazminat asndan asl iveren alt iveren ilikisinin sona ermesinin ardndan iyerinden ayrlan alt iveren ile daha sonra ayn ii alan alt iveren arasnda hukuki ya da fiili bir balant olsun ya da olmasn kdem tazminat asndan nceki iverenin, devir tarihindeki cret ve kendi dnemi ile snrl sorumluluu, son alt iverenin ise tm dnemden sorumluluu kabul edilmelidir. inin asl iverenden alnan i kapsamnda ve deien alt iverenlere ait iyerlerinde ara vermeden almas halinde iyeri devri kurallarna gre zme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda deien alt iverenler, iinin i szlemesini ve domu bulunan iilik haklarn devralm saylr. szlemesinin taraf olan ii ya da alt iveren tarafndan bir fesih bildirimi ya- 82 -

plmad srece i szlemeleri deien alt iverenle devam edeceinden, iyerinde almas devam eden iinin feshe bal haklar olan ihbar ve kdem tazminat ile izin creti talep koullar gereklemi saylmaz. Buna karn i szlemesinin feshi ynnde bir irade aklamasnn kantlanmas durumunda i szlemesi bildirimin kar tarafa ulamas ile sona ereceinden, iinin daha sonraki almalar yeni bir i szlemesi niteliindedir. Bu ihtimalde feshe bal haklarn talep koullar gerekleeceinden, feshin niteliine gre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir.

- 83 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 23.3.2009, E. 2008/ 21617, K. 2009/7741 Bir alt iveren, bir asl iverenden szleme ile stlendii mal veya hizmet retimi iin belirli bir organizasyona, uzmanla ve hukuksal bamszla sahip deilse, alt iveren ilikisinden ok olayda, asl iverene ii temini sz konusu olacaktr. Asl iveren ve alt iveren arasndaki szlemenin muvazaal olmas halinde, asl iveren balangtan beri gerek iveren olduundan, feshin geersizlii ve ie iade davasnn taraf asl iveren olmaldr.

KARAR ZET: Bir alt iveren, bir asl iverenden szleme ile stlendii mal veya hizmet retimi iin belirli bir organizasyona, uzmanla ve hukuksal bamszla sahip deilse, ksaca retim ya da hizmet sunumuna ilikin ekonomik faaliyetin bamsz ynetimini stlenmemise asl iveren alt iveren ilikisinden ok olayda, asl iverene ii temini sz konusu olacaktr. Asl iveren ve alt iveren arasndaki szlemenin muvazaal olmas halinde, asl iveren balangtan beri gerek iveren olduundan, feshin geersizlii ve ie iade davasnn taraf asl iveren olmaldr. Alt iverenin bu anlamda iverenlik sfat bulunmadndan, taraf sfat olmayacaktr. Feshin geersizlii ve ie iade davasnn alt ve asl iveren ilikisinin bulunduu bir davada, her iki iverene birlikte almas ve iverenler arasndaki ilikide muvazaa bulunmamas halinde ise, davac ii alt iveren iisi olup, i szlemesi alt iveren tarafndan feshedildiinden, feshin geersizlii ve ie iade ykmll alt iverenindir. Asl iverenin i ilikisinde i szlemesinin taraf bulunmadndan, asl iverenin ie iade ynnde bir ykmllnden sz edilemez. Asl iverenin ie iade karar sonras iinin ie balamak iin bavurmas ve alt iverenin ie almamasndan kaynaklanan ie balatmama tazminat ile drt aya kadar bota geen sre cretinden yukarda belirtilen hkm nedeni ile alt iverenle birlikte sorumluluu vardr. (Dairemizin 9.6.2008 gn ve 2007/ 40942 E., 2008/ 14420 K.)
- 84 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 23.3.2009, E. 2008/ 21615, K. 2009/7739

Alt iveren ilikisi insan kaynaklar irketinden iilik temini yoluyla kurulamaz. ilik temini yasada yer alan bir uygulama deildir.

KARAR ZET: Daval iverenin otel iletmecilii konaklama ve elence iyerleri i kolunda kalmaktadr. Otel, pansiyon, lokanta, bfe, pastane, kahvehane gibi konaklama, dinlenme ve yemek yerleri ile sinema, mzikli ve mziksiz her trl elence yerleri, plaj, ak ve kapal spor yerleri, hipodromlar, hamamlar, kaplcalar, imeceler, turistik tesislerde yaplan iler bu i kolu kapsamndadr. Daval iverenin otel hizmeti kapsamnda alt iverene verdii hizmetlerden genel temizlik, garaj ve otopark ile gvenlik hizmetleri yardmc ilerden olmas nedeni ile bu ekilde kurulan alt asl iveren ilikisi yasaya uygundur. Ancak bu hizmetlerin dnda verilen restaurant ve bar, garson, komi, oda temizlii gibi hizmetler otel iletmeciliinin asl ilerindendir. Bu hizmetlerin verilmesi iin iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren bir olgu olmas gerekir. Daval iveren bu olguyu kantlayamad gibi, szleme incelendiinde, garson ve komi hizmetlerinin bir insan kaynaklar irketinden iilik temini sureti ile alnd anlalmaktadr. ilik temini yasada yer alan bir uygulama deildir. Dier taraftan otel iyerine davacnn alt mutfak blmne komi hizmeti alnmas szlemesi fesihten yaklak 9 ay sonradr. Daval iverenin davacnn alt blm alt iverene vermesi 4857 sayl Kanununun 2.maddesine aykr olup, i szlemesini bu nedenle feshetmesi geerli nedene dayanmamaktadr. Davann kabul yerine yazl ekilde reddi hataldr.

- 85 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarih: 2.2.2009, E. 2008/ 9776, K. 2009/993 letmesel kararn amac ve ieriini serbeste belirleyen iveren, uygulamak iin ald, geerli neden tekil eden ve ayrca istihdam fazlas douran tedbire ilikin karar, srekli ve kalc ekilde uygulamaldr. lerdeki daralma nedeni ve alt iveren uygulamas ile ii karlmas karar, bir iletmesel karardr.

KARAR ZET: letmesel kararn amac ve ieriini belirlemekte zgr olan iveren, iletmesel karar uygulamak iin ald tedbirin feshi gerekli kldn, feshin geerli nedeni olduunu kantlamaldr. letmesel kararn amac ve ieriini serbeste belirleyen iveren, uygulamak iin ald, geerli neden tekil eden ve ayrca istihdam fazlas douran tedbire ilikin karar, srekli ve kalc ekilde uygulamaldr. veren iletme, iyeri ve iin gerekleri nedeni ile ald fesih kararnda, iyerinde istihdam fazlal meydana geldiini ve feshin kanlmazln kantlamak zorundadr. szlemesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadnn deerlendirilmesi, iverenin tekelinde deildir. Bir bakma feshin kanlmaz olup olmad ynnde, iletmesel kararn gereklilii de denetlenmelidir. Feshin kanlmazl ekonomik adan deil, teknik denetim kapsamnda, bu kararn hukuka uygun olup olmad ve iinin alma olanan ortadan kaldrp kaldrmad ynnde, ksaca feshin son are olmas ilkesi erevesinde yaplmaldr. ilikisinde iletmesel kararla i szlemesini fesheden iveren, Medeni Kanunun 2.maddesi uyarnca, ynetim yetkisi kapsamndaki bu hakkn kullanrken, keyfi davranmamal iletmesel karar alrken drst olmaldr. Keyfilik denetiminde iverenin keyfi davrandn ii iddia ettiinden, genel ispat kural gerei, ii bu durumu kantlamaldr. Dosya ieriine gre, daval iveren ilerdeki daralma nedeni ile bir ta- 86 -

km yardmc ileri alt iveren uygulamas ile temin yoluna gittiini, bu blmleri kapattn, dier blmlerde de personel azaltldn savunmu, bu konuda belgeler sunmutur. Mahkemece dosya zerinde bilirkii incelemesi yaplmam, eksik inceleme ile karar verilmitir. lerdeki daralma nedeni ve alt iveren uygulamas ile ii karlmas karar bir, iletmesel karardr. Alnan bu karar sonras alt iveren uygulamas ile baz blmlerde istihdam fazlal meydana gelecektir. Somut uyumazlkta, davac kazan blm iisidir. Dolays ile ncelikle davacnn istihdam fazlas olup olmad belirlenmeli, dava sonra tutarllk ve lllk denetimi kapsamnda, iverenin bu karar tutarl ekilde uygulayp uygulamad, feshin kanlmaz olup olmad, davacnn ayn veya baka bir birimde deerlendirilip deerlendirilemeyecei ynnden aratrma yaplmaldr. Bunun iinde iletmesel karara ilikin belgelerin yannda, iletmede veya iyerinde alan tm iilerin grev tanmlar, iletme, iyeri organizasyon emas, iten karlacak iilerin, iyeri ahsi sicil dosyas, grev tanmlar ve altklar blmleri gsteren kaytlar ile fesihten nce ve sonrasn kapsayacak ekilde ii alm ve karlmasn gsteren iyeri SSK bildirgeleri getirilmeli, iyerinde keif yaplarak, zellikle iletmenin faaliyet alann ve i organizasyonunu bilen uzman bilirkii incelemesi yaplmal ve feshin geerli nedene dayanp dayanmad belirlenmelidir.

- 87 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 10.04.2008, E.2008/12851, K. 2008/8003 4857 Sayl Yasann 2. maddesinde belirtilen asl iveren alt iveren ilikisinin koullarn tamad anlaldnda alt iveren iilerinin balangtan itibaren asl iveren iileri olarak kabul edilip ounluk tespitinin bu erevede yaplmas gerekir.

KARAR: Uyumazlk, olumsuz yetki tespitine itiraza ilikindir. Sendikas, 15.05.2007 tarihinde alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlna bavurarak daval K A..ye ait iyerinde iyeri dzeyinde toplu i szlemesi yapmak zere ounluk tespitini istemi, Bakanlka yaplan inceleme sonunda, ad geen sendikann ounluu bulunmad saptanarak olumsuz yetki tespit yazs sendikaya gnderilmitir. tiraz eden sendika, daval iverenin hurda hammaddeden elik dkm ii yaplan tespite konu iyerinde, asl iin her bir blmn farkl alt iverene vermek suretiyle bldn, bunun sendikann iyerinde ounluk salamasn nlemeye ynelik muvazaa olduunu, bu nedenle alt iveren iilerinin balangtan itibaren asl iveren iileri olarak kabul edilip ounluk tespitinin yaplmas gerektiini, alt iverenlerin ayr iyerlerinin bulunduu ve iilerinin de bu iyerlerinde altrldndan bahisle yaplan olumsuz ounluk tespitinin iptalini ve tespite konu iyerinde alan iilerin ye ounluunun bulunduunun tespitini talep etmitir. Davallar, iyerinde yaplan ilerin her bir blmnn farkl alt iverenlere grdrld ve alt iverenlerin iilerinin sadece kendi blmlerinde altklar, alt iverenlerin yaptklar ilerin iin gerei ve teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler olduu ve alt iverenlerin ayr ayr tzel kiiliklere sahip olduklarndan iletme kapsamnda deerlendirilmesi de sz konusu olmadn belirterek, davac sendikann drt alt iverenle 12.04.2006 tarihinde 01.07.2005 30.06.2007 yrrlk sreli toplu i szlemesi imzaladn bu sre ierisinde taeronlarla olan ilikilerinde muva- 88 -

zaa iddiasnda bulunmadn savunarak davann reddini istemilerdir. Mahkemece, davac sendikann ayn iin blmlerini yapan alt iverenler ile daha nce toplu i szlemesi imzaladn, muvazaa olgusunu ispatlayamadn, alt iverenler tarafndan yaplan ilerin ayn at altnda grlmesi ve asl iverenin iileri ile alt iveren iilerinin birlikte altrlmalar ve yaplan iin bir araya geldiinde elik dkm iinin btnn oluturmas muvazaa olgusunun varl iin yeterli olmad gerekesiyle itirazn reddine karar verilmitir. Gerekten; 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde getirilen kural asl iin blnerek alt iverene verilmemesidir. Ancak asl iin bir blmnn iletmenin ve iin gerei veya teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler olmas halinde alt iverene verilmesi olasdr. Bu koullar asl iveren alt iveren ilikisinin snrlarn oluturmakta olup bu snrlarn almas durumunda dier bir deyile alt iverene verilmesi mmkn olmayan bir iin alt iverene braklmasyla da muvazaal bir iliki iine girilmesi halinde alt iveren iilerinin batan itibaren asl iveren iileri olarak ilem grecekleri hkme balanmtr. Dier taraftan 2822 sayl Yasann 15. maddesi gerei alan yetki tespitine itiraz davalar kamu dzeni ile ilgili olduundan mahkemece delillerin yarglamann tm safhalarnda kendiliinden toplanmas ve deerlendirilmesi gerekir. Kamu dzeni ile ilgili hususlarda usul kazanlm haktan sz edilemeyeceinden davac sendikann daha nce muvazaay ileri srmeden birbirinin ayn toplu i szlemelerini her bir irketle imzalam ve yrrlkte tutmu olmas yasaya aykrl ortadan kaldrmaz. Bu itibarla i mfettii ve yaplan keif sonras alnan bilirkii raporundan daval iverenin asl iin her bir blmn farkl alt iverene yaptrmak suretiyle bld, bunun yukarda aklanan 4857 sayl Yasann 2. maddesinde belirtilen asl iveren alt iveren ilikisinin koullarn tamad anlaldndan alt iveren iilerinin balangtan itibaren asl iveren iileri olarak kabul edilip ounluk tespitinin bu erevede yaplmas gerekir. Alt iverenler tarafndan grlmekte olan ilerin yukarda belirtilen unsurlar tamad, asl iveren
- 89 -

alt iveren ilikisinde daval iverenin asl iin blmlerini muvazaal olarak alt iverenlere verdii dikkate alnmakszn yazl ekilde hkm kurulmas hataldr. Bu aamada mahkemece yaplacak i, yukarda belirtilen hususlar dikkate alnp usulnce ounluk incelemesinin yaplarak ortaya kacak sonuca gre karar vermekten ibarettir.

- 90 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 26.04.2011, E. 2011/15435, K.2011/12313 kolu tespitinde birim olarak iyerinin alnaca, normatif dzenlemelerin tartmasz bir sonucudur. Bir iyerinde baka bir iverene ait ayr bir i kolunda faaliyet var ise ayr i kolundan sz edilebilir. kolu tespit davalarnda her iverenin iyerinin bamsz iyeri olduu kabul edilip iyerinde yaplan ilerin nitelii itibariyle ikolu tespiti gerekir. Alt iverenin i kolu tespiti asl iverenin yapt ie gre belirlenemez. Alt iverenin i kolu tespiti asl iverenden ayr olarak yaplmaldr. Alt iverene ait iyerinde yaplan ilerin asl iverene ait iyerinde yaplan ilere yardmc i olarak deerlendirilmesi de doru olmaz.

KARAR: Davac vekili, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanl tarafndan iyerinde yaplan faaliyetin, Kollar Tznn 22 sra numaral Ardiye ve Antrepoculuk i koluna girdii ynnde tespitte bulunulduunu, iyerinde yaplan iin kara tatlar ve i makinelerinin yapm, onarm ve bakm olduundan, Kollar Tznn 13 sra numaral Metal i koluna girdiini belirterek, Bakanln 03.07.2009 tarih ve 27277 Sayl Resmi Gazetede yaymlanan 29.06.2009 tarih ve 2009/35 karar Nolu Kolu Tespit Kararnn iptaline karar verilmesini istemitir. Mdahale dilekesinde L.- S. vekili, davac irket ile M.. U. L. letmecilii A.. arasnda asl iveren-alt iveren ilikisi bulunduunu, alt iveren olarak faaliyet gsteren davac irketin, M. Limannda limanclk hizmetlerinde kullanlan ekipmanlarn bakm ve onarmn yerine getirdiini, asl iten ayrlacak nitelikte olmadn belirterek davann reddine karar verilmesini istemitir. Mahkemece, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn 29.06.2009 tarih ve 2009/35 Sayl Kolu Tespit Kararnn iptali ile davac irkete ait M Liman Makineleri, Tamir, Bakm ve Onarm unvanl iyerinin Kollar Tznn 13 srasnda kaytl Metal ikolunda yer aldnn tespitine karar verilmitir.
- 91 -

Hkm sresi iinde Bakanlk ve L- Sendikas vekili tarafndan temyiz edilmitir. 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yaynlanan Kolu Tespit Kararnda M M S Hizmet Ticaret A..de yaplan incelemede; irkete ait M. Liman Makinalar Tamir Bakm Onarm i unvanl iyerinde, asl iveren olan ve liman hizmetleri ii yapan M..P iverenliine ait vin ve ekipmanlarnn tamir-bakm ilerinin yaplmas nedeniyle Kollar Tz nn 22 sra numaral Ardiye ve Antrepoculuk i kolunda yer ald tespit edilmitir. Uyumazlk, 2821 Sayl Sendikalar Kanununun 4. ve 60. Maddeleri uyarnca i kolu tespitinde itiraza ilikindir. ncelikle, 2821 sayl Sendikalar Kanununun 4. Maddesindeki Bir iyerinin girdii i kolunun tespiti alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca yaplr. alma ve Sosyal Gvenlik Bakanl tespit ile ilgili kararn Resmi Gazetede yaymlar. Kararn yaymn mteakip bu tespite kar ilgililer i davalarna bakmakla grevli mahalli mahkemede on be gn iinde dava aabilirler ifadesinde ilgililer szc aklanmad gibi bu davann kimin aleyhine alaca da belirlenmemitir. lgililerden genelde iveren, o ikolunda kurulu veya kurulu olduunu iddia eden sendika anlalabilir. Alan dava ile iyerinin ikolu tespitinin deimesi sz konusu olduundan iveren ve i kolunda kurulu sendikalar itiraz hakkn kaybedecektir. Somut olayda olduu gibi yaplan yarglama sonunda verilen karar ayn i kolunda faaliyet gsteren dier sendikalar da ilgilendirdiinden davaya bu sendikalarn da dahil edilmesi gerekir. Mahkemece yaplacak i, tespit kararndan etkilenecek iyerinde rgtlenmi veya i kolu tespit kararnda iyerinin girdii i kolu olarak gsterilen i kolunda faaliyet gsteren sendikalarn davaya dahil edilerek, gsterecei deliller ve kar delilleri toplamak suretiyle deerlendirme yapmak olmaldr. Bakanlk tespiti 22 Nolu Kolu eklinde olduu iin bu i koluna giren yani kurulu bulunan sendikalarn bu dava sonucunda verilecek karar bakmndan hukuki menfaatleri bulunmaktadr. Dairemizin istikrar kazanan gr de bu dorultudadr (Y.9.H.D.nin 2009 tarih ve 2009/41655 E, 2009/32246 K. Y9.H.D.nin 16/6/2005 tarih ve
- 92 -

2005/16985 E., 2005/21462 K., Y9.H.D.nin 9/7/1997 tarih ve 1997/12370 E., 1997/14286 K. Sayl tihatlar). kolu tespitinde dairemiz kararlarnda belirtildii zere aadaki ilkeler dikkate alnmaldr. Trk Toplu Hukukundaki normatif dzenlemelerde i kolu kavram nemli bir yer tutmaktadr. 2821 Sayl Sendikalar Kanununa gre, ncelikle ii ve iveren sendikalar i kolu esasna gre kurulmaktadr (M.3). kolunun belirlenmesi konusunda zel bir norm dzenlenmitir (M.4). Anlan maddeye gre i kolu tespiti alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca yaplacaktr. alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca yaplan tespit ile ilgili kararn Resmi Gazetede yaymlanmasn mteakip bu tespite kar ilgililerin, i davalarna bakmakla grevli mahalli mahkemede on be gn iinde dava aabilecei belirtilmitir. Belirtilen sre hak drcdr. i ve iveren sendikalarnn kurulabilecekleri i kollar Sendikalar Kanununun 60. Maddesinde gsterilmitir. Anlan maddede, bir iyerinde yrtlen asl ie yardmc ilerin de asl iin dahil olduu i kolundan saylaca ifade edilmitir. Yine ayn maddede, bir i koluna giren ilerin neler olaca, ii ve iveren konfederasyonlarnn gr de alnarak ve uluslararas normlar da gz nnde bulundurularak bir tzkle dzenlenecei belirtilmitir. Sz konusu tzkte i kollarna giren iler, tze ekli listede belirtilmitir. Bir iyerinde yrtlen asl ie yardmc ilerde, asl iin dahil olduu i kolundan saylaca vurgulanmtr. (Tz. M.3) 2822 Sayl Toplu Szlemesi, Grev ve Lokavt Kanununun (Toplu GLK) 3nc Maddesinde Bir toplu i szlemesi ayn i kolunda bir veya birden ok iyerini kapsayabilir tmcesi ile esas olarak iyeri toplu i szlemesini esas almtr. Anlan maddenin ikinci fkrasna gre, bir gerek ve tzel kiiye veya kamu kurumu ve kurulularna ait ayn i kolunda birden ok iyerine sahip bir iletmede ancak bir toplu i szlemesi yaplabilir. Bu kanun anlamnda yaplan szleme tipine iletme toplu i szlemesi denir. Ancak fkrada
- 93 -

ayrk bir dzenlemeye de yer verilerek, kamu kurum ve kurulular iin tek bir iletme toplu i szleme yaplabilmesine olanak tannmtr. kolu kavram sendikalarn faaliyet alanlarn belirleyen temel bir edir. Birbirine benzer iler bir hukuki kalp altnda toplu i hukukuna sunulmaktadr. kolu tespitinde birim olarak iyerinin alnaca normatif dzenlemelerin tartmasz bir sonucudur. 4857 Sayl Yasann 2. Maddesinin gerekesinde i yeri tanm teknik bir amaca, dier bir deyile mal ve hizmet retimine ynelik ve deiik unsurlardan meydana gelen bir birim olduu belirtilmitir. yerinin snrlarnn saptanmasnda iyerine bal yerler ile eklentiler ve aralarn bir birim kapsamnda olduklar belirtildikten sonra zellikle bir iyerinin mal ve hizmet retimi iin ayr bir alan da kullanmas halinde bunlarn tek iyeri mi yoksa birbirinden bamsz iyerleri mi saylaca konusunda amata birlik, ayn teknik amaca bal olarak retimde bulunma, nitelik ynnden ballk ile ynetimde birlik, ayn ynetim altnda rgtlenmi olma koullarnn aranaca dzenlenmitir. te yandan teknolojik ve ekonomik gelimeler bir iyeri erevesinde mal ve hizmet retimi, pazarlama ve mterilere sunulmas ynnden ok ynl bir yapsal deiiklii gerektirmesi nedeniyle bir iyerinin amacnn gereklemesinde ilerin grlmesi i yerinin kurulu bulunduu yerin dna tam, zellikle iveren tarafndan kurulan i organizasyonu ierisinde iyeri niteliinde olmayan irtibat brolarna veya yurt genelinde veya ilin iinde ilerin yrtld rgtlenmeye kadar genilemek gereksinimi duyulmutur. Bu balamda 2. Maddede iyeri, iyerine bal yerler, eklentiler ve aralar ile oluturulan i organizasyonu kapsamnda bir btndr hkm getirilmitir (Bu konuda ayrntl bilgi iin Bkz. Esener, Turhan Hukuku Bas 8 Ankara 1978 sh. 83-84, Ekonomi, Mnir: Hukuku, Ferdi Hukuku C.1, stanbul 1987 sh.59; elik, Nuri, Hukuku Dersleri Bas 21, stanbul 2008 sh.56- 57; Narmanlolu, nal, Hukuku II Ferdi likileri Bas 3 zmir 1998 sh. 121; Szek Sarper, Hukuku Bas 4 Ankara 2008 sh. 173-178: Mollamahmutolu Hamdi Hukuku Bas 3 Ankara 2008 sh.191-201; tm genilii ve ayrntlaryla Yenisey / Doan, Kbra; Hukukunda yeri ve letme, Yaynlanm Doentlik Tezi, stanbul 2007 sh.23-37).
- 94 -

yerinin zelliini veren temel e teknik amatr. Mal ve hizmetin kazan amacyla yahut baka bir amala retilmesi arasnda bir fark bulunmamaktadr. Baka bir anlatmla; hizmet retimi veya mal retimi tek bana teknik bir ama olabilir. Sonu olarak iyeri teknik bir amac gerekletiren temelde rgtsel bir birlikteliktir. yeri srekli bir organizasyon ierisinde rgtlenmeyi gerektirir. Organizasyon znde maddi ve maddi olmayan elerin yannda emein varln da iinde barndrr. Ayn iverene ait iki retim birimi ayn teknik amac elde etmek iin rgtlenmise yahut bu yerlerde ayn teknik amacn farkl retim amalar gerekleiyorsa amata birlik salanmtr. retim birimlerinin tek bir iyeri saylmas iin ayn arazi snrlar iinde bulunmalar gerekmemektedir. Fakat birimler arasndaki uzaklk ilerin tek elden yrtmn engelleyecek boyutta olmamal nk farkl birimler arasnda amata birlik bulunsa dahi ynetimde birliin salanmasnn zorluu tartmaszdr. Toplu Hukuku anlamnda iyerinin, iilerin dayanmadan kaynaklanan ortak menfaatleri olumasna olanak salayan ve faaliyetlerini srdrebilecei bir sreklilie sahip ve iverene de asl iin girdii i kolunda sendikal muhatap yaratacak bir birim olmas gerekmektedir. Alman ve Fransz Hukukunda iyerinin neresi olduu ve snrlarn belirlenmesi sosyal taraflarn zerkliine terk edilmitir. Oysa hukukumuzda iyeri mutlak ve tartmasz olarak kabul edilmektedir. yeri kavram fonksiyonel bir kavramdr (Doan, Yenisey: sh. 443, 447) letme ise genel olarak iktisadi bir amacn gereklemesi iin ayn iverene ait birden fazla iyerinin rgtlenmesi ile olumu bir nite olarak tanmlanmaktadr. yerini iletmeden ayran temel ltlerden biri izlenen amatr. letmenin mutlaka ekonomik bir ama gtmesi gerekmez, iyeri iletmenin genel olarak bamsz bir blm olarak dnlmelidir. Ticaret Hukukundaki iletmeden farkl bir ama gtmektedir. nk ticari iletmelerde ii altrma zorunluluu bulunmamaktadr. yeri ve iletme ayrmnda organizasyon kavramyla bir ayrtrmaya gitmek de mmkn deildir. nk iletmenin de iyerinin de bir organizas- 95 -

yon ierisinde rgtlenmesi mmkndr. Ancak iletmenin iyerine gre bykl ayn ekilde organizasyondaki bykln gerektirecei kanlmazdr. te yandan iverenin tesinde iletmenin profesyonel bir ynetim kadrosu oluturaca da gerektir. Temel sorun 4857 Sayl Yasadaki iyeri kavramnn geniliinin Toplu Hukukuna yansmamasdr. letme ve iyeri ayrmnn bu balamda sorun karmas kanlmazdr. zetleyecek olursak, iyerindeki faaliyet hangi teknik amac tayorsa asl i odur. yeri organizasyonu ierisinde asl iin gereklemesini salayan dier iler ise yardmc ilerdir. Mal ve hizmetler iin yatrm aralar ve ii says bu konuda lt olabilir. Ancak bir iyerinde baka bir iverene ait ayr bir ikolunda faaliyet var ise ayr i kolundan sz edilebilir, iletme i kolu tespiti iin asl i ve yardmc i kavramna yer verilemez. Tzkteki 26 sra numaral Milli Savunma i kolu ve 28 sra numaral Genel ler i koluna ilikin dzenlemeler sebebi ile belediyeler ve Milli Savunma Bakanlnca iletilen iyerleri, yukarda belirlenen kriterlere tabi deildir. Bundan baka, M..S S.. HTic. A.. ile M U.. L A.. arasndaki szlemeler getirilip incelenerek, asl iveren alt iveren ilikisi olup olmad ortaya konulmaldr. kolu tespit davalarnda her iverenin, bamsz iyeri olarak kabul edilip o iyerinde yaplan ilerin nitelii itibaryla i kolu tespiti gerekir. Alt iverenin i kolu tespiti asl iverenin yapt ie gre belirlenmez. Alt iverenin i kolu tespiti asl iverenden ayr olarak yaplmaldr. Alt iverene ait iyerinde yaplan ilerin, asl iverene ait iyerinde yaplan ilere yardmc i olarak deerlendirilmesi de doru olmaz. 2821 Sayl Kanunun 60/2 Maddesinde ngrlen ve bir iyerinde yrtlen asl ie yardmc iler de asl iin dahil olduu i kolundan saylr kural, bir iyeri snrlar ve organizasyonu ierisinde yrtlen iler iin nem tar. Yoksa birbirinden ayr iyerlerinde farkl ikoluna giren iler yaplyorsa, asl i-yardmc i kavram geerli olmaz. kolu tespitinde iletme bnyesindeki iyerleri de ayr ayr dikkate alnr. nk i kolu tespitinde birim olarak iyeri esas alnr, iyeri organizasyonu ierisinde asl iin gerek- 96 -

lemesini salayan dier iler ise yardmc ilerdir. letme i kolu tespiti iinde asl i ve yardmc i kavramna yer verilemez. O halde somut olayda yukarda yaplan aklamalar dikkate alnarak, zmir veya stanbul niversiteleri ve Sosyal Gvenlik Hukuku Ana Bilim Dal retim yelerinden oluacak kiilik bilirkii heyetinden, gerektiinde mahallinde keif yaplmak sureti ile rapor alnarak karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme ve aratrma sonucu yazl ekilde karar verilmesi hatal olup bozmay gerektirmitir. SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 26.04.2011 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 97 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 29.3.2011, E. 2011/11741, K. 2011/9417 yeri, teknik bir amac gerekletiren temelde rgtsel bir birlikteliktir. Ayn iverene ait iki retim birimi ayn teknik amac elde etmek iin rgtlenmise yahut bu yerlerde ayn teknik amacn farkl retim amalar gerekleiyorsa amata birlik salanmtr. yerini iletmeden ayran temel ltlerden biri izlenen amatr. letmenin mutlaka ekonomik bir ama gtmesi gerekmez. yerinin, iletmenin genel olarak bamsz bir blm olarak dnlmesi gerekir. yerindeki faaliyet hangi teknik amac tayorsa asl i odur. yeri organizasyonu ierisinde asl iin gereklemesini salayan dier iler ise yardmc ilerdir.

DAVA: Davac, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn sz konusu ikolu tespit kararnn iptaline, yaplan asl i itibari ile R... l zel daresine bal iyerlerinin davac sendikann kurulu bulunduu 17 sra numaral ikolunda olduunun tespitine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, her iki davann da reddine karar vermitir. Hkm sresi iinde davac avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas iin tetkik hakimi tarafndan dzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Davac K... Sendikas vekili dava dilekesinde, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn 14 Nisan 2010 tarih ve 27552 sayl Resmi Gazetede yaynlanan 07.04.2010 tarih ve 2010/14 sayl R... l zel daresi Genel Sekreterliinde yaplan ilerin nitelii itibariyle kollar Tznn 15 sra numaral naat ikoluna girdiine ilikin tespit kararnn iptali ile
- 98 -

anlan iyerindeki ilerin 17 sra nolu Ticaret, Bro, Eitim ve Gzel Sanatlar koluna girdiine karar verilmesini istemitir. Birleen 2010/286 esas sayl dosya davacs T... K...- Sendikas vekili dava dilekesinde, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn tespit kararnn iptali ile anlan iyerindeki ilerin 17 sra nolu Ticaret, Bro, Eitim ve Gzel Sanatlar ikoluna girdiine karar verilmesini istemitir. Daval T... Y... Sendikas vekili cevap dilekesinde; tespit kararnn yasaya ve ilgili mevzuata uygun olduunu, inaat ikoluna giren ilerin l zel darelerinin genel hizmet organizasyonu erevesinde yaplan ilerin arlkl ksmn oluturduunu ve bu hizmetler iin yaplan yatrmn da l zel darelerinin verdii hizmetlere ilikin toplam yatrm iinde en byk paya sahip olduunu, Ky Hizmetleri Genel Mdrlnden l zel daresine devredilen iilerin R... l zel daresinde alan toplam ii saysnn %96sn oluturduunu, R... l zel daresinde az da olsa bro ileri yaplmakta ise de, bu ilerin byk lde memurlar ve szlemeli personel eli ile yrtldn ve ikolu tespitinde nazara alnamayacan belirterek davann reddine karar verilmesini istemitir. Daval R... l zel daresi Genel Sekreterlii vekili cevap dilekesinde, ikolu tespitinin deimesinin idareyi sendika gibi bir menfaat ihlali sonucuna gtrmediinden, karara itiraz edilmediini, alan davada takdirin mahkemeye ait olduunu beyan etmitir. Daval alma ve Sosyal Gvenlik Bakanl vekili cevap dilekesinde, davann reddine karar verilmesini istemitir. Mahkemece, R... l zel daresinin il merkezdeki bina ve tesislerinde yaplan asl ilerin inaat ikolu kapsamnda olduu, ilelerde bulunduu ifade edilen antiyelerin de ayn mahiyette olduu anlald gerekesi ile davann reddine karar verilmitir. Karar K...- Sendikas vekili ile T... K...- Sendikas vekili tarafndan temyiz edilmitir. Uyumazlk, 2821 sayl Sendikalar Kanununun 4 ve 60. maddeleri uyarnca ikolu tespitine itiraza ilikindir.
- 99 -

Trk toplu i hukukundaki normatif dzenlemelerde ikolu kavram nemli bir yer tutmaktadr. 2821 sayl Sendikalar Kanununa gre, ncelikle ii ve iveren sendikalar ikolu esasna gre kurulmaktadr (m. 3). kolunun belirlenmesi konusunda zel bir norm dzenlenmitir (m. 4). Anlan maddeye gre ikolu tespiti alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca yaplacaktr. alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca yaplan tespit ile ilgili kararn Resmi Gazetede yaymlanmasn mteakip bu tespite kar ilgililerin i davalarna bakmakla grevli mahalli mahkemede onbe gn iinde dava aabilecei belirtilmitir. Belirtilen sre hak drcdr. i ve iveren sendikalarnn kurulabilecekleri ikollar Sendikalar Kanununun 60. maddesinde gsterilmitir. Anlan maddede, bir iyerinde yrtlen asl ie yardmc iler de, asl iin dahil olduu ikolundan saylaca ifade edilmitir. Yine ayn maddede; bir ikoluna giren ilerin neler olaca, ii ve iveren konfederasyonlarnn gr de alnarak ve uluslararas normlar da gznnde bulundurularak bir tzkle dzenlenecei belirtilmitir. Sz konusu tzkte ikollarna giren iler, tze ekli listede belirtilmitir. Bir iyerinde yrtlen asl ie yardmc ilerin de, asl iin dahil olduu ikolundan saylaca vurgulanmtr (Tz. m. 3). 2822 sayl Toplu Szlemesi, Grev ve Lokavt Kanununun nc maddesinde bir toplu i szlemesi ayn ikolunda bir veya birden ok iyerini kapsayabilir tmcesi ile esas olarak iyeri toplu i szlemesini esas almtr. Anlan maddenin ikinci fkrasna gre, bir gerek ve tzel kiiye veya kamu kurumu ve kurulularna ait ayn ikolunda birden ok iyerine sahip bir iletmede ancak bir toplu i szlemesi yaplabilir. Bu kanun anlamnda yaplan szleme tipine iletme toplu i szlemesi denir. Ancak, fkrada ayrk bir dzenlemeye de yer verilerek, kamu kurum ve kurulular iin tek bir iletme toplu i szlemesi yaplabilmesine olanak tannmtr. kolu kavram sendikalarn faaliyet alanlarn belirleyen temel bir edir. Birbirine benzer iler bir hukuki kalp altnda toplu i hukukuna sunulmaktadr.
- 100 -

kolu tespitinde birim olarak iyerinin alnaca normatif dzenlemelerin tartmasz bir sonucudur. 4857 sayl Yasann 2. maddesinin gerekesinde iyeri tanm teknik bir amaca, dier bir deyile mal ve hizmet retimine ynelik ve deiik unsurlardan meydana gelen bir birim olduu belirtilmitir. yerinin snrlarnn saptanmasnda iyerine bal yerler ile eklentiler ve aralarn bir birim kapsamnda olduklar belirtildikten sonra zellikle bir iyerinin mal ve hizmet retimi iin ayr bir alan da kullanmas halinde bunlarn tek iyeri mi yoksa birbirinden bamsz iyerleri mi saylaca konusunda amata birlik, ayn teknik amaca bal olarak retimde bulunma, nitelik ynnden ballk ile ynetimde birlik, ayn ynetim altnda rgtlenmi olma koullarnn aranaca dzenlenmitir. te yandan teknolojik ve ekonomik gelimeler bir iyeri erevesinde mal ve hizmet retimi, pazarlama ve mterilere sunulmas ynnden ok ynl bir yapsal deiiklii gerektirmesi nedeniyle bir iyerinin amacnn gereklemesinde ilerin grlmesi iyerinin kurulu bulunduu yerin dna tam, zellikle iveren kurulan i organizasyonu ierisinde iyeri niteliinde olmayan irtibat brolarna veya yurt genelinde veya ilin iinde ilerin yrtld rgtlenmeye kadar geniletmek gereksinimi duyulmutur. Bu balamda 2. maddede iyeri, iyerine bal yerler, eklentiler ve aralar ile oluturulan i organizasyonu kapsamnda bir btndr hkm getirilmitir (Bu konuda ayrntl bilgi iin Bkz. Esener, Turhan: Hukuku, Bas 3, Ankara 1978, sh. 83-84; Ekonomi, Mnir: Hukuku, Ferdi Hukuku C 1, stanbul 1987, sh. 59; elik, Nuri: Hukuku Dersleri, Bas 21, stanbul 2008, sh. 56-57; Narmanlolu, nal: Hukuku II Ferdi likileri, Bas 3, zmir 1998, sh. 121; Szek, Sarper: Hukuku, Bas 4, Ankara 2008, sh. 173-178; Mollamahmutolu, Hamdi: Hukuku, Bas 3, Ankara 2008, sh. 191-201; tm genilii ve ayrntlaryla Yenisey/Doan, Kbra: Hukukunda yeri ve letme, Yaynlanm Doentlik Tezi, stanbul 2007, sh. 23-37). yerinin zelliini veren temel e teknik amatr. Mal ve hizmetin kazan amacyla yahut baka bir amala retilmesi arasnda bir fark bulunmamaktadr. Baka bir anlatmla hizmet retimi veya mal retimi tek bana teknik bir ama olabilir. Sonu olarak iyeri, teknik bir amac gerekletiren temelde rgtsel bir birlikteliktir. yeri srelikli bir organizasyon ierisinde
- 101 -

rgtlenmeyi gerektirir. Organizasyon znde maddi ve maddi olmayan elerin yannda emein varln da iinde barndrr. Ayn iverene ait iki retim birimi ayn teknik amac elde etmek iin rgtlenmise yahut bu yerlerde ayn teknik amacn farkl retim amalar gerekleiyorsa amata birlik salanmtr. Farkl retim birimlerinin tek bir iyeri saylmas iin ayn arazi snrlar iinde bulunmalar gerekmemektedir. Fakat birimler arasndaki uzaklk ilerin tek elden yrtmn engelleyecek boyutta olmamal nk farkl birimler arasnda amata birlik bulunsa dahi ynetimde birliin salanmasnn zorluu tartmaszdr. Toplu Hukuku anlamnda iyerinin iilerin dayanmadan kaynaklanan ortak menfaatleri olumasna olanak salayan ve faaliyetlerini srdrebilecei bir sreklilie sahip ve iverene de asl iin girdii ikolunda sendikal muhatap yaratacak bir birim olmas gerekmektedir. Alman ve Fransz Hukukunda iyerinin neresi olduu ve snrlarnn belirlenmesi sosyal taraflarn zerkliine terk edilmitir. Oysa hukukumuzda iyeri mutlak ve tartmasz olarak kabul edilmektedir. yeri kavram fonksiyonel bir kavramdr (Doan, Yenisey: sh. 443, 447). letme ise genel olarak iktisadi bir amacn gereklemesi iin ayn iverene ait birden fazla iyerinin rgtlenmesi ile olumu bir nite olarak tanmlanmaktadr. yerini iletmeden ayran temel ltlerden biri izlenen amatr. letmenin mutlaka ekonomik bir ama gtmesi gerekmez. yerinin, iletmenin genel olarak bamsz bir blm olarak dnlmesi gerekir. Ticaret Hukukundaki iletmeden farkl bir ama gtmektedir. nk ticari iletmelerde ii altrma zorunluluu bulunmamaktadr. yeri ve iletme ayrmnda organizasyon kavramyla bir ayrtrmaya gitmek de mmkn deildir. nk iletmenin de iyerinin de bir organizasyon ierisinde rgtlenmesi mmkndr. Ancak iletmenin iyerine gre bykl ayn ekilde organizasyondaki bykln gerektirecei kanlmazdr. te yandan iverenin tesinde iletmenin profesyonel bir ynetim kadrosu oluturaca da gerektir.
- 102 -

Temel sorun 4857 sayl Yasadaki iyeri kavramnn geniliinin Toplu Hukukuna yansmamasdr. letme ve iyeri ayrmnn bu balamda sorun karmas kanlmazdr. zetleyecek olursak iyerindeki faaliyet hangi teknik amac tayorsa asl i odur. yeri organizasyonu ierisinde asl iin gereklemesini salayan dier iler ise yardmc ilerdir. Mal ve hizmetler iin yatrm aralar ve ii says bu konuda lt olabilir. Ancak bir iyerinde baka bir iverene ait ayr bir ikolunda faaliyet var ise ayr i kolundan sz edilebilir. letme ikolu tespiti iin asl i ve yardmc i kavramna yer verilemez. Tzkteki 26 sra numaral Milli Savunma ikolu ve 28 sra numaral Genel iler ikoluna ilikin dzenlemeler sebebi ile Belediyeler ve Milli Savunma Bakanlnca iletilen iyerleri, yukarda belirlenen kriterlere tabi deildir. Uluslararas alma Tekilatnn (ILO) Sendika zgrlne ve rgtlenme Hakknn Korunmasna likin 87 sayl Szlemesi 2. maddesinde alanlar ve iverenler herhangi bir ayrm yaplmakszn nceden izin almadan istedikleri kurulular kurmak ve yalnz bu kurulularn tzklerine uymak koulu ile bunlara ye olmak hakkna sahiptirler. dzenlemesi ve rgtlenme Hakknn Korunmas balkl 11. maddesinde Hakknda bu szlemenin yrrlkte bulunduu Uluslararas alma rgtnn her yesi, alanlarn ve iverenlerin rgtleme hakkn serbeste kullanmalarn salamak amacyla gerekli ve uygun btn nlemleri almakla ykmldr. dzenlemesi yer almaktadr. 1982 Anayasasnn, Sendika kurma hakk baln tayan 51. maddesinin drdnc fkras, Ayn zamanda ve ayn ikolunda birden fazla sendikaya ye olunamaz. hkm, 07.05.2010 kabul tarihli, 13.05.2010 tarih ve 27580 (mk.) sayl R.G.de yaymlanan 5982 sayl Kanunun (Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn Baz Maddelerinde Deiiklik Yaplmas Hakknda Kanun) 5. maddesi ile yrrlkten kaldrlmtr. 5982 sayl Kanunun 5. madde gerekesinde ...Bu dzenleme, Uluslararas alma Te- 103 -

kilatnn (ILO) Sendika zgrlne ve rgtlenme Hakknn Korunmasna likin 87 sayl Szlemesine aykr bulunmaktadr. Bu nedenle, sz konusu aykrln giderilmesi amacyla 51. maddenin drdnc fkras yrrlkten kaldrlmaktadr. denmitir. Gerek Uluslararas alma Tekilatnn (ILO) Sendika zgrlne ve rgtlenme Hakknn Korunmasna likin 87 sayl Szlemesi dorultusunda yaplan sendikal oulculuu destekleyen bu gelimeler, gerekse il zel idarelerinin yapsna srekli yeni iyerleri katlmak sureti ile bymesi ve gelien bu srete ilerde yapsna yeni iyerlerinin katlabilecek olmas dikkate alndnda; R... l zel daresi Genel Sekreterliinde yaplan ilerin nitelii itibariyle kollar Tznn 15 sra numaral naat ikoluna girdiine ilikin tespit karar sendikal oulculuu snrlandracak, sendikal zgrl kstlayacaktr. R... l zel daresi Genel Sekreterlii iyerinin kapsam itibari iyeri olarak snrlandrlmas da yukarda yaplan aklamalar uyarnca yerinde olmayaca gibi, paral ikolu tespiti yaplmas ve iletme olarak kabul edilmesi yerinde olacaktr. Her ne kadar Dairemizin 15.07.2010 tarihli 2010/25648 esas, 2010/ 24131 sayl kararnda ...yerindeki ii says ve alt ksmlar dikkate alndnda arlkl olarak alanlarn inaat ikoluna giren faaliyetlerde bulunmas, i organizasyonu iindeki retilen mal hizmetlerin arl ve retim miktarnda inaat ilerinin ilerde olmas, yatrm aralar ile makine parkndaki makinelere yaplan yatrm miktarnda inaat ilerine ilikin olanlarn ounlua sahip olmas dikkate alndnda, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnn K... l zel daresi Genel Sekreterliinde yaplan ilerin nitelii itibariyle kollar Tznn 15 sra numaral inaat ikoluna girdiine ilikin tespit karar yerinde olup, bu nedenlerle doru olan mahkeme kararnn ONANMASINA... eklinde karar verilmi ise de; yukardaki esaslar dorultusunda, tm Dairece yaplan grmede bu itihattan dnlmtr.
- 104 -

Somut olayda dosya kapsam hkm vermeye yeterli bulunmadndan yukarda belirtilen ilkeler dorultusunda aratrma ve inceleme yaplmas gerekirken yazl ekilde hkm tesisi hataldr. SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 29.03.2011 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 105 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 4.3.2011, E. 2010/49665, K. 2011/5998 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 7. fkrasnda sz edilen hususlarn adi kanuni karine olduu ve aksinin kantlanmasnn mmkn olduu kabul edilmelidir. 5393 Sayl Belediyeler Kanununun 67. maddesi ile Belediyelerin asl ilerini de 6. fkradaki snrlamalar olmakszn alt iverenlere verebilecei dzenlenmitir. e iade davalar ya sadece alt iveren aleyhine ya da alt iverenin yannda ve asl iveren de daval gsterilerek alabilir. Baka bir anlatmla, ie iade davas sadece asl iveren aleyhine alamaz. DAVA: Davac vekili, davacnn daval SK Genel Mdrlnn kanuna aykr ve muvazaal olarak dava d bir firmaya yaptrd saya okuma, deitirme gibi ilerde almakta iken, i szlemesinin geerli neden olmadan feshedildiini ileri srerek feshin geersizliine, ie iadesine ve buna bal tazminat ve bota geen sre cret ve dier haklarnn belirlenmesine karar verilmesini istemitir. Daval SK vekili, davacnn daval ile szleme yapmadn ve davalnn personeli olmadn, davacnn ihbar olunan irkette altn ve i szlemesinin anlan irket tarafndan feshedildiini, iin hale Kanunu hkmlerine gre bu irkete verildiini, alt iverenlik szlemesinin muvazaaya dayanmadn, davann husumet ynnden reddine karar verilmesi gerektiini savunmutur. Mahkemece davalnn grevinin ime ve kullanma suyunun abonelere ulamasn salamak olduu, Kanununun 2. maddesine gre asli grevini alt iverene devredemeyecei, asl iini yapm olduu szlemeler ile alt iverenlere devretmi olmasnn davaly sorumluluktan kurtaramayaca, davacnn daval ..nin iisi olduu, feshin geerli nedene dayanmad gerekesi ile davann kabulne karar verilmitir.
- 106 -

Hkm sresi iinde daval vekili ile ihbar edilen irket vekili tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas iin Tetkik Hakimi tarafndan dzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Alt iveren, bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve grevlendirdii iileri sadece bu iyerinde altran dier iveren olarak tanmlanabilir. Alt iverenin i ald iveren ise, asl iveren olarak adlandrlabilir. Bu tanmdan yola kldnda asl iveren alt iveren ilikisinin unsurlar, iki ayr iverenin olmas, mal veya hizmet retimine dair bir iin varl, iilerin sadece asl iverenden alnan i kapsamnda altrlmas ve taraflarn muvazaal bir iliki iine girmemeleri gerekir. Alt iverene yardmc i ya da asl iin bir blm, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlk gereken iin varl halinde verilebilecektir. 4857 Sayl Kanununun 2. maddesinde asl iveren alt iveren ilikisinin snrlandrlmas ynnde yasa koyucunun amacndan da yola klarak asl iin bir blmnn alt iverene verilmesinde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler ltnn bir arada olmas gerektii belirtilmelidir. 4857 Sayl Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fkralarnda tamamen ayn biimde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler szcklerine yer verilmi olmas bu kararll ortaya koymaktadr. verenler arasnda muvazaal biimde asl iveren alt iveren ilikisi kurulmasnn nne geilmek istenmi ve 4857 Sayl Kanununun 2. maddesinde bu konuda baz muvazaa kriterlerine yer verilmitir. Muvazaa Borlar Kanununda dzenlenmi olup, taraflarn nc kiileri aldatmak amacyla ve kendi gerek iradelerine uymayan ve aralarnda hkm ve sonu meydana getirmesi arzu etmedikleri grnte bir anlama olarak tanmlanabilir. nc kiileri aldatmak kast vardr ve szlemedeki gerek ama gizlenmektedir. Muvazaann ispat genel ispat kurallarna tabidir. Bundan baka 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 7. fkrasnda
- 107 -

sz edilen hususlarn adi kanuni karine olduu ve aksinin kantlanmasnn mmkn olduu kabul edilmelidir. 5538 Sayl Yasa ile 4857 sayl Kanununun 2. maddesine baz fkralar eklenmi ve kamu kurum ve kurulularyla sermayesinin yarsndan fazlasnn kamuya ait olduu ortaklklara dair ayrk durumlar tannmtr. Bununla birlikte maddenin dier hkmleri deiiklie tabi tutulmadndan, asl iveren alt iveren ilikisinin eleri ve muvazaa eleri deimemitir. yle ki, alt iverene verilmesi mmkn olmayan bir iin braklmas ya da muvazaal bir iliki iine girilmesi halinde iilerin batan itibaren asl iverenin iileri olarak ilem grecekleri 4857 Sayl Kanununun 2. maddesinin 6. fkrasnda ak biimde ngrlmtr. Kamu iverenleri bakmndan farkl bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerekten muvazaal ilikide ii, gerek iverenin iisi ise, kdem ve unvannn dnda bir kadro karl almas ve dier iilerle ayn creti talep edememesi, 4857 Sayl Kanununun 5. maddesinde ngrlen eitlik ilkesine aykrlk oluturur. Yine koullarn olumasna ramen iinin toplu i szlemesinden yararlanamamas, anayasal temeli olan sendikal haklar engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 ylnda vermi olduu itihatlar bu dorultudadr (Yargtay 9.HD. 24.10.2008 gn 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.). 5393 Sayl Belediyeler Kanununun 67. maddesi ile Belediyelerin asl ilerini de 6. fkradaki snrlamalar olmakszn alt iverenlere verebilecei dzenlenmitir. 67. maddedeki hkm uyarnca temizlik ileri, park bahe ileri, bakm ve onarm ileri, saya okuma ve saya skme-takma ileri ile ilgili hizmetler belediyenin asli ilerinden olmasna ramen, iletmenin veya iin gerei teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren i olup olmadna baklmakszn nc kiilere grdrlmesi mmkn klnarak Kanununun 2. maddesine istisna getirilmitir. 2560 Sayl stanbul Su ve Kanalizasyon daresi Genel Mdrl Kurulu Ve Grevleri Hakknda Kanunun 2. maddesinde SK Genel Mdrlnn grevleri dzenlenmi olup, d bendinde su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alan iindeki belediyelere verilen grevleri yrtmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak da grev ve yetkileri arasnda sa- 108 -

ylmtr. Buna gre belediyenin alt iverene hizmet grdrme yetkisi daval SK Genel Mdrl iin de sz konusudur. Somut olayda, daval SK Genel Mdrlnn abonelerin el bilgisayar ile saya endeks tespiti ve fatura datm, kaak ve usulsz su kullanm tespiti, binalara ve sayalara barkod etiketi taklmas, su kapama-ama, sayalarn deitirilmesi, sayalarn mdahale edilmeyecek ekilde mhrlenmesi ilerini ihale ile dava d K... naat .Ltd.ti.ne vermi olup, davac sz edilen firmaya bal olarak almakta iken i szlemesi feshedilmitir. Daval SK Genel Mdrlnn belirtilen ileri alt iverene vermesi 2560 ve 5393 Sayl Kanunlar uyarnca mmkn olup, asl iveren-alt iveren ilikisinin 4857 Sayl Kanununun 2. maddesine uygun olduu kabul edilmelidir. Davac ilikinin muvazaal olduunu ileri srm ise de, bu hususta yeterli ve inandrc delil sunmamtr. Salt alt iverenlerin deimi olmas ilikinin muvazaal olduunu gstermez. Buna gre daval kurum ile davac arasnda i szlemesi bulunmamaktadr. Davacnn gerek ve tek ivereni davann ihbar edildii dava d firmadr. e iade davalar ya sadece alt iveren aleyhine ya da alt iverenin yannda ve asl iveren de daval gsterilerek alabilir. Baka bir anlatmla, ie iade davas sadece asl iveren aleyhine alamaz. Somut davada, davac vekili, dava dilekesinde asl iveren-alt iveren ilikisinin muvazaaya dayandn, gerek ivereninin SK Genel Mdrl olduunu belirterek davay bilinli bir ekilde sadece SK Genel Mdrl aleyhine amtr. Bu durumda husumette yanlmadan sz edilmesi de mmkn deildir. Dosyada mevcut delilere gre davacnn daval SK Genel Mdrlnn bir ksm ilerini stlenen dava d irketin iisi olduu, davallar arasndaki asl iveren-alt iveren ilikisinin muvazaaya dayanmad anlalmakla, daval SK Genel Mdrl aleyhine alan davann husumet
- 109 -

ynnden reddine karar verilmelidir. Yazl gereke ile daval kurum hakknda alan davann kabulne karar verilmi olmas hatal olmutur. te yandan, Medeni Usul Hukukuna gre ancak davada taraf olan kiiler hakknda hkm kurulabilir. Dava dilekesinde daval olarak gsterilmeyen kiilere davann ihbar edilmesi onlar davann taraf haline getirmez. hbar olunan kimse davada daval sfat kazanamayaca gibi, bu kii aleyhine hkm de kurulamaz. Mahkemece davann ihbar edildii dava d firma aleyhine hkm kurulmas da doru olmamtr. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayl Kanununun 20. maddesinin 3. fkras uyarnca, hkmn bozulmak suretiyle ortadan kaldrlmasna 4.3.2011 tarihinde oybirlii ile karar verildi.

- 110 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 28.2.2011, E. 2010/23498, K. 2011/5236 Otel hizmeti kapsamnda alt iverene verilen hizmetlerden genel temizlik, garaj ve otopark ile gvenlik hizmetleri yardmc ilerdendir. Restaurant ve bar, garson, komi, oda temizlii gibi hizmetler otel iletmeciliinin asl ilerindendir. Eitlik ilkesi ayn durumda olan iiler ynnden geerlidir. verenin, farkl konumda olan iiler bakmndan eit davranma ykm yerine, ynetim hakk kapsamnda farkl davranma serbestisinden sz edilir.

DAVA: Davac vekili, davacnn daval irkete ait otel iyerinde taeron iisi olarak asl ite altn, daval ile dava d taeron irket arasndaki ilikinin 4857 Sayl Kanununun 2. maddesine aykr olduunu, taeron irketin davalya ait otel iyerinde iin yrtmne ynelik herhangi bir i stlenmediini ve daval irketin muvazaaya dayal olarak sadece ii temini cihetine gittiini, hukuki ve fiili durum bu olmasna ramen daval irketin, hizmet sresince davacy kendi iilerine dedii ylda 4 tam maa ikramiyelerden ve sendikaya ye olmasna ramen toplu i szlemesi hkmlerinden yararlandrmadn, bu durumun ayrca 4857 sayl Kanununun 5. maddesindeki eitlik ilkesinin ihlali anlamna geldiini belirterek, sendika yesi olan iiye eksik denen cret, denmeyen ikramiye ve sosyal yardm alacaklar ile eit ilem borcuna aykrlk tazminatnn daval iverenden tahsiline karar verilmesini talep etmitir. Daval vekili, davacnn 4857 sayl Kanununun 2/6 maddesi uyarnca yardmc i verilen dava d alt iveren iisi olduunu, alt iveren iisinin asl iverenin taraf olduu TS hkmlerinden yararlanamayacan, asl alt iveren ilikisinin yasaya uygun kurulduunu, asl alt iveren ilikisinin muvazaal olmadn, yasal unsurlarn tamamas halinde asl-alt iveren ili- 111 -

kisinin geersizliine karar verilse dahi, alt iveren iisi balangtan itibaren asl iverenin iisi saylmayacandan, istemlerin reddi gerektiini savunmutur. Mahkemece, daval iverenin 4857 Sayl Yasann 2. Maddesi erevesinde taerona verdii iin asl i olduu, davacnn asl ite altrld, davacnn balangtan itibaren asl iveren iisi kabul edilmesi gerektii, asl iverenin kendi iilerine salad cret ve sosyal haklar ile toplu i szlemesi ile uygulamaya konulan haklardan davacnn yararlandrlmas gerektii, davacnn almas gereken cret fark alaca, ikramiye alaca, sosyal hak alaca ile bu eitlik ilkesine aykr davran sebebiyle de eitlik ilkesine aykrlk tazminatnn hesap bilirkii raporundaki miktarlar ve taleple ballk kural gerei kabul gerektii gerekesi ile davann kabulne karar verilmitir. KARAR: 4857 sayl Kanununun 2/6 maddesi uyarnca, bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerinde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve bu i iin grevlendirdii iilerini sadece bu iyerinde ald ite altran dier iveren ile i ald iveren arasnda kurulan ilikiye asl iveren-alt iveren ilikisi denir. Ayn maddenin 7. fkrasnn son cmlesi gereince letmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler dnda asl i blnerek alt iverenlere verilemez. Eit davranma ilkesi tm hukuk alannda geerli olup, Hukuku bakmndan iverene, iyerinde alan iiler arasnda hakl ve objektif bir neden olmadka farkl davranmama borcu yklemektedir. Bu bakmdan iverenin ynetim hakk snrlandrlm durumdadr. Baka bir ifadeyle iverenin ayrm yapma yasa, iyerinde alan iiler arasnda keyfi biimde ayrm yaplmasn yasaklamaktadr. Bununla birlikte, eit davranma borcu, tm iilerin hibir farkllk gzetilmeksizin ayn duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geen ilke, eit durumdaki iilerin farkl ileme tabi tutulmasn nlemeyi ama edinmitir. te yandan anlan ilke, haklarn snrlandrlmasna deil tesisine hizmet eder. Eitlik ilkesi ayn durumda
- 112 -

olan iiler ynnden geerlidir. Baka bir anlatmla iverenin, farkl konumda olan iiler bakmndan eit davranma ykm yerine, ynetim hakk kapsamnda farkl davranma serbestisinden sz edilir. verenin iileri arasnda eit ilem yapma borcundan sz edebilmek iin hi phesiz iveren ile arasnda i ilikisi kurulmu olan iilerin varl gerekmektedir. Eitlik ilkesine uygun davranlp davranlmadnn belirlenmesinde bu ynde bir iddiay ileri sren ii ile ayn iverene bal olarak, ayn ya da benzer ite, ayn ya da benzer verim ile alan, eitim dereceleri ayn ya da benzer olan, kdemleri eit olan, ksacas objektif ve sbjektif nitelikleri itibaryla karlatrlabilir iki veya daha fazla ii bulunmaldr. 4857 sayl Kanunu sistematiinde, eit davranma borcu, iverenin genel anlamda borlar arasnda yerini alm ve kanunun 5. maddesinde dzenlenmitir. verenin eit davranma borcuna aykr davranmasnn yaptrm maddenin 6. fkrasnda belirtilmitir. Anlan hkme gre iinin drt aya kadar creti tutarnda bir cretten baka yoksun brakld haklarn da talep imkan bulunmaktadr. 4 ay st snr olduundan tazminatn 1 ile 4 ay arasnda hakim tarafndan ihlalin arlna, iinin kdemine gre belirlenmesi isabetli olacaktr. Asl iverenin alt iverenin iilerine kar eit ilem yapma borcu bulunmamaktadr. Alt iverenin iileri ile asl iveren arasnda i szlemesi bulunmadndan alt iverenin iileri, eit ilem yapma borcuna dayal olarak asl iverenden herhangi bir talepte bulunamazlar. Eer bu iliki muvazaaya dayanyorsa kanunun ak hkm gerei alt iverenin iileri balangtan beri asl iverenin iiler saylacandan, iiler eit ilem yapma borcuna dayal olarak da asl iverenden yasal haklarn talep edebileceklerdir. Anayasann 141. maddesinde, yarg kararlarnn gerekeli olarak yazlaca aklanm, ayn zorunluluk HUMKun 388. maddesinde de dzenleme altna alnmtr. Anlan yasal dzenlemede yargcn, uyumazlk konusu olan olay hakknda tm kantlar toplamas, tartmas, bu kantlardan hangilerine deer vermediinin nedeni, hangilerini stn tuttuunun dayanaklarn deerlendirdikten sonra bir sonuca varmasnn zorunlu ve gerekli olduu
- 113 -

vurgulanmtr. Byle bir yntemin izlenmesi durumunda ancak kararn gerekeli olduunun kabul edilebilecei sonucuna varlabilir. Hkm kuran yargcn byle bir yntemi izlemesi halinde maddi olgularla hkm fkras arasnda bir balant kurulmu olabilecektir. Ayrca gereke sayesinde kararn doruluu denetlenmi ve davann yanlar tatmin ve inandrlm olacaktr. Tm bunlardan baka ve en nemlisi adil bir yarglamann yapld sonucuna varlacaktr. (Dairemizin 26.05.2008 gn ve 2007/20517 Esas, 2008/12483 Karar sayl ilam). Daval iverenin otel iletmecilii konaklama ve elence iyerleri i kolunda kalmaktadr. Otel, pansiyon, lokanta, bfe, pastane, kahvehane gibi konaklama, dinlenme ve yemek yerleri ile sinema, mzikli ve mziksiz her trl elence yerleri, plaj, ak ve kapal spor yerleri, hipodromlar, hamamlar, kaplcalar, imeceler, turistik tesislerde yaplan iler bu i kolu kapsamndadr. Daval iverenin otel hizmeti kapsamnda alt iverene verdii hizmetlerden genel temizlik, garaj ve otopark ile gvenlik hizmetleri yardmc ilerden olmas nedeni ile bu ekilde kurulan alt asl iveren ilikisi yasaya uygundur. Ancak bu hizmetlerin dnda verilen Restaurant ve Bar, Garson, Komi, Oda temizlii gibi hizmetler otel iletmeciliinin asl ilerindendir. Bu hizmetlerin verilmesi iin iletme ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren bir olgu olmas gerekir. Daval iveren bu olguyu kantlayamad gibi asl ilerini bir irketten iilik temini sureti ile ald anlalmaktadr. ilik temini yasada yer alan bir uygulama deildir. Bu nedenle mahkemece davac iinin balangtan beri daval iisi saylarak Toplu Szlemesinin taraf sendikaya ye olmas nedeni ile davac iinin Toplu Szlemesinden yararlandrlmas, bu ekilde fark cret, ikramiye ve sosyal yardm alacaklarnn hkm altna alnmas isabetlidir. Ancak eit ilem borcuna aykrlktan dolay tazminatn gerekesiz hkm altna alnmas ve madde uyarnca 4 aya kadar st snr belirlendiinden miktar olarak belirtilmemesi doru grlmemitir. Mahkemece eit ilem borcuna aykrlk tazminatnn neden kabul edildii gerekelendirilmeli ve bu tazminatn bir ile drt ay arasnda ne kadar olmas gerektii miktar olarak belirlenmelidir.
- 114 -

SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 28.02.2011 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 115 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 14.2.2011, E. 2011/474, K. 2011/2785 inin 6 aylk kdem hesabna deneme ve askda kalan sreler de dahil edilir. inin i gvencesi hkmlerinden yararlanmasn engellemek amacyla, iverenin i szlemesini alt aylk srenin bitimine bir ka gn kala feshetmesi, drstlk kuralna aykrlktan dolay geersiz klnabilir. Srenin, iverenin bildirim sresine ait creti pein vermek suretiyle i szlemesini feshetmesi durumunda 17nci maddedeki ihbar sreleri ile doldurulmas mmkn deildir.

DAVA: Davac, feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istemi hkm altna almtr. Hkm sresi iinde davallar avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas iin Tetkik Hakimi tarafndan dzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Davac vekili, mvekkilinin daval H Belediyesinin temizlik ilerini ihale ile alan K... E... Ltd. ti bnyesinde alrken, yaplan yeni ihale ile iin daval A... F... Ltd. ti.ne verilmesi zerine bu irkette almaya devam ettiini, mvekkilinin belediyenin her trl iinde altrldn, i szlemesinin geerli sebep olmadan iverence feshedildiini ileri srerek feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini, ie balatlmama halinde denmesi gereken tazminat ile bota geen sre cretinin belirlenmesini istemitir. Daval A... F... Tic. Ltd. ti. vekili mvekkili firmada kimin alaca, ne kadar alaca, kimin i akdinin feshedilip edilmeyecei hususlarnn dier daval Belediyeye ait olduunu, mvekkili irketin ii alm karlmasnda kesinlikle hi bir sz hakknn bulunmadn, ihale sonucu m- 116 -

vekkili firmann ii altrdn, i akitleri fesih edilen iilerin i akitlerinin fesih ilemini dier daval Belediyenin yaptn, mvekkili firma ile dier daval arasndaki i ilikisinin 4857 Sayl kanunun 2/6 maddesinde yer alan asl-alt iveren ilikisi olmayp asl iverenin dier daval belediye olduunu, kural olarak asl iin blnerek alt iverene verilmesinin mmkn olmadn, bu sebeple kendilerine husumet yneltilemeyeceini, dier daval ile aralarnda alt-asl iveren ilikisi olduu ve muvazaa olmad kabul edilse dahi 4857 Sayl Kanunun 18. maddesi gereince i gvencesi hkmlerinden yararlanmak iin iinin kdeminin en az 6 ay olmas gerektii, oysa mvekkili irkette almasnn 6 aydan az olduunu, yine szlemenin belirsiz sreli olmas gerektii ancak davac ile yaplan szlemenin belirli sreli olduunu, bu sebeplerle davacnn ie iadesinin mmkn olmadn belirterek davann reddine karar verilmesini talep etmitir. Daval Belediye Bakanl vekili, davac ile mvekkili arasnda i szlemesi bulunmadn, temizlik ilerinin daval A... F. Hiz...Tic. Ltd. ti.ne ihale edildiini ve davacnn temizlik ilerini stlenen daval irketin iisi olduunu, i emirlerinin daval irket tarafndan verildiini, iilerin zlk haklarnn ve maalarnn daval irket tarafndan salandn, mvekkili ile dier daval irket arasndaki szlemenin 1 yl sreli olduunu, ie iade artlarnn olumadn belirterek davann reddine karar verilmesi gerektiini savunmutur. Mahkemece davacnn daval irketten nce dava d K...-E... firmasnda alt, yeni ihaleyi alan daval irketin davaya konu iyerini iileri ile birlikte devrald, davacnn da ara vermeden ayn iyerinde almaya devam ettii, en son daval irkette almakta iken ihale sresi dolmadan i akdine szl olarak son verildii, taeron firmalar deimesine ramen davacnn ara vermeden ayn iyerinde ve ayn ii yapmaya devam etmesi sebebiyle 6 aylk kdem sresinin hesabnda ayn iyerinde geen toplam almasnn dikkate alnmas gerektii, daval vekillerinin kdeme ilikin savunmasnn yerinde olmad, yine daval belediye tarafndan dier davalya yaptrlan iin belli bir tamamlanmas iin yaptrlan bir i olmayp sreklilik arz eden bir i olmas sebebiyle davacnn belirsiz sreli i szlemesi ile
- 117 -

alt, davallar arasnda asl iveren-alt iveren ilikisinin bulunduu, davacnn i szlemesinin szl olarak ve hibir sebep bildirilmeden feshedildii, daval tarafndan fesih iin geerli bir sebep ileri srlemedii gibi fesih sebebini ak ve kesin bir ekilde belirten yazl bir fesih bildiriminin de bulunmad, her ne kadar daval Belediye tarafndan davac hakknda tutanak dzenlenmise de 4857 Sayl Kanunun 19/2. maddesi gereince iinin davran veya verimi ile ilgili sebeplerle i akdinin feshi iin savunma alnmas art olup daval tarafndan bu artn da yerine getirilmedii, feshin geerli nedene dayanmad gerekesi ile davann kabulne karar verilmitir. Karar davallar tarafndan temyiz edilmitir. 4857 sayl Kanununun 18. maddesi uyarnca iinin i gvencesi hkmlerinden yararlanabilmesi iin fesih bildiriminin yapld tarihte ayn iverene ait iyeri veya iyerlerinde faslal da olsa i ilikisine dayal kdeminin en az alt ay olmas gerekir. inin 6 aylk kdem hesabna deneme ve askda kalan sreler de dahil edilir. Baka bir anlatmla bu hesapta fiili alma sreleri mutlak olarak aranmaz. Ayn Kanunun 66. maddesinde belirtilen alma sresinden saylan haller alt aylk kdemin saylmasnda dikkate alnacaktr. inin feshe kar koruyan hkmlerden yararlanabilmesi iin, alt aylk kdem sresini ayn iveren nezdinde i szlemesine dayanan i ilikisi iersinde geirmi olmas zorunludur. Alt aylk sre zarfnda i szlemesinin feshinde 18. maddede dzenlenen geerli sebepler aranmaz. Sreli fesih yoluyla i szlemesinin feshi mmkndr. Ancak, iinin i gvencesi hkmlerinden yararlanmasn engellemek amacyla, iverenin i szlemesini alt aylk srenin bitimine bir ka gn kala feshetmesi, drstlk kuralna aykrlktan dolay geersiz klnabilir. Bireysel veya toplu i szlemesi ile alt aylk srenin ksaltlmas ya da tamamen kaldrlmas mmkndr. nk bu hkm nisbi emredicidir. Sz konusu srenin, iverenin bildirim sresine ait creti pein vermek suretiyle i szlemesini feshetmesi durumunda 17nci maddedeki ihbar sreleri ile doldurulmas mmkn deildir.
- 118 -

Kanunda kdemin esas alnd haklarda, kdem tazminat ve yllk cretli izinlerde kdem balangc iin, i szlemesinin yapld tarih deil; iinin eylemli olarak ie balad tarih gz nnde tutulduu iin i gvencesine ilikin kdemin balangcnda da ie balama tarihinin dikkate alnmas uygun olacaktr. verenin ii kabulde temerrde dmesi veya iinin hastalanmas, kdem sresinin balangcn engellemez, kdem ilemeye balar. Ancak, ii, kusuruyla ie ge balarsa, fiilen ie balad tarih, alt aylk srenin balangc olarak kabul edilmelidir. Kanun alt aylk kdemi olan iilerin i gvencesinden yararlanacaklarn ngrdne gre, bu srenin fesih bildiriminin iiye ulat tarihte doldurulmu olmas arttr. Srenin bildirim nelleri sonunda dolacak olmas, gvenceden yararlanabilmek iin yeterli deildir. Dairemizin uygulamas bu yndedir. (5.5.2008 gn ve 2007/33471 Esas, 2008/11128 Karar sayl ilammz). Bu srenin tamam i szlemesine dayal olarak geirilmi olmaldr. Bu adan, Kanundaki aylk kdem artn, alt aylk iilik kdemi ekilde anlamak gerekir. Bu sebeple iinin i ilikisinden nce iverenle vekalet, ortaklk ilikilerindeki sreler bu srenin hesabnda dikkate alnmamaldr. Geici i ilikisiyle (dn i ilikisiyle) alan iinin alt aylk kdemi, 4857 Sayl Kanunun 7. maddesinden hareketle, iinin baka iverende (dn alan) geen sresi, iverende (dn veren) geirilmi gibi saylr. Sz konusu iinin daha sonra dn alan iverenin iyerinde yeni bir i ilikisi kapsamnda istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde dn i ilikisi kapsamnda geirilmi sreler, yeni i ilikisindeki alt aylk kdem sresinin hesabnda dikkate alnmaz. raklk ilikisi, Kanununun 4nc maddesindeki istisnalar arasnda sayldndan, alt aylk kdem sresinin hesabnda dikkate alnmaz. Buna karlk stajyer olarak geirilen sre, stajyerliin Kanununun 2. maddesinin 1. fkrasnda anlamnda i ilikisi kapsamnda gerekletirilmi olmas halinde srenin hesabnda dikkate alnacaktr. 4857 Sayl Kanunda bu ekilde bir art getirilmediinden ayn iverenin bir veya deiik iyerlerinde i ilikisi hukuken kesintiye uram olsa dahi,
- 119 -

iinin o iverene bal iyerlerinde geen hizmet sreleri birletirilmelidir. Deiik iyerlerinde geirilen srelerin toplanmas, iverenin ayn olmas kouluna baldr. Alt aylk kdemin hesabnda, otuz ii lt ile ilgili dzenlemeden farkl olarak aka bir dzenleme yer almadndan daha nce allan iyerlerinin ayn ikolunda bulunmas art deildir. Kanununun 6nc maddesinin 2nci fkras uyarnca iyerinin devrinde devralan iveren, hizmet sresi ile ilgili haklarda iinin devreden iveren yannda almaya balad tarihe gre ilem yapmak zorunda olduundan, devirle iverenin deimesi alt aylk kdem sresini etkilemeyecektir. Bu balamda, bir iyerinin, ivereni tarafndan, bir irkete sermaye olarak konulmas halinde de, Kanununun 6nc maddesi anlamnda iyerinin devri olarak kabul edilmeli kdem sreleri birlikte hesaplanmaldr. Alt aylk kdem art ngren dzenleme, Kanununun 21nci maddesinin son fkras uyarnca szleme ile aksi kararlatrlamayacak hkmler arasnda saylmadndan, bu sreyi ksaltan veya tamamen ortadan kaldran szleme hkmlerini geerli kabul etmek gerekir. Sendika iyeri temsilcileri iin 6 aylk kdem koulu aranmamaldr. (Dairemizin 21.7.2008 gn ve 25552-20932 Sayl karar). Somut olayda daval belediyenin temizlik, su sayac okuma, skmetakma park bahe, bakm ve dzenleme bro hizmeti ve toplu ulam hizmetlerini ihale ile alt iverenlere yaptrd, davacnn alt iveren iisi olarak alt, i szlemesinin son alt iveren olan daval irket tarafndan feshedildii dosyadaki bilgi ve belgelerden anlalmaktadr. Davac ve daval irket asl iveren-alt iveren ilikisinin muvazaaya dayandn ileri srmlerse de bu husus yeterli delillerle kantlanmamtr. Kald ki, ilikinin taraf daval irketin kendi muvazaasna dayanmas da mmkn deildir. S.G.K. kaytlarnda iyerinin devrinden nce davacnn nceki alt iverene bal almasnn sona erdii ve davacnn bir aydan fazla bir sre ara verdikten sonra daval irkette almaya balad grlmektedir. Davacnn son alt iverene bal almas 6 aydan azdr. Davallar davacnn alt
- 120 -

aylk kdeminin bulunmadn, i gvencesi hkmlerinden yararlanamayacan savunmulardr. Davac ise alt iverenlerin deimesi aamasnda ara vermeden altn ileri srm, dinlenen davac tanklar iddiay dorulamtr. Ancak, resmi kaytlar karsnda sadece ayn durumdaki davac tanklarnn beyanlar ile sonuca gidilemez. Daval irketin bu srede ileri ne ekilde ve hangi iilerle yrtt, nceki alt iverenle yaplan szlemenin uzatlp uzatlmad gibi hususlar da aratrlarak dosya ierii ile birlikte deerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle davacnn 6 aylk kdeminin bulunup bulunmad tereddde yer vermeyecek ekilde akla kavuturulmaldr. Eksik inceleme ile yazl ekilde karar verilmesi hatal olmutur. SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 14.2.2011 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 121 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 1.11.2010, E. 2010/36161, K. 2010/31045 Alt iverenlerin deimesine ramen iinin ara vermeden yine alt iverene bal olarak alm olmas alt iverenlik uygulamasnn muvazaal olduunu kabule yeterli deildir.

DAVA: Davac, feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkemece, istein kabulne karar verilmitir. Hkm sresi iinde daval avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas iin Tetkik Hakimi . tarafndan dzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Davac vekili davacnn Salk Bakanlna bal O E.. ve A Hastanesi bnyesinde yardmc personel olarak altn asl ivereni Salk Bakanl olmasna ramen muvazaal alt iverenlik szlemeleri ile irket iisi gibi gsterildiini, tm emir ve talimatlar hastane personeli olan hemire ve doktorlardan aldn, i szlemesinin geerli neden olmadan iverence feshedildiini ileri srerek feshin geersizliine ve ie iadesine karar verilmesini, bota geen sre cret ve dier haklar ile ie balatlmama halinde denmesi gereken tazminatn belirlenmesini istemitir. Daval Salk Bakanl vekili, davacnn temizlik ilerini stlenen yklenici firma iisi olduunu, asl iveren-alt iveren ilikisinin kanuna uygun kurulduunu ve muvazaaya dayanmadn, davann husumet ynnden reddine karar verilmesi gerektiini savunmutur. Mahkemece dava almasndan sonra davacnn yeniden ie alnd gerekesi ile ie iade konusunda karar verilmesine yer olmadna karar verilmi, dava almasna sebep olduundan sz edilerek daval Bakanlk aleyhine vekalet creti hkm altna alnmtr. Karar daval Bakanlk tarafndan temyiz edilmitir.
- 122 -

Taraflar arasnda temel uyumazlk davacnn fiilen yapt i ve salk i kolunda kurulu bir sendikaya ye olup olamayaca ve dolaysyla sendikann dava ama ehliyetinin bulunup bulunmad, ayrca davallar arasndaki asl iveren alt iveren ilikisinin muvazaaya dayanp dayanmad noktasnda toplanmaktadr. 2821 sayl Sendikalar Kanununun 3.maddesinin birinci fkrasnda ii sendikalar, ikolu esasna gre bir ikolunda ve Trkiye apnda faaliyette bulunmak amac ile bu ikolundaki iyerlerinde alan iiler tarafndan kurulur... kural ngrlm; 22. maddesinin ikinci fkrasnda bir iyerindeki iiler yardmc ite alsalar bile ancak iyerinin bal olduu ikolunda kurulu sendikaya ye olabilirler eklinde bir dzenlemeye yer verilmitir. Ayn Kanunun 32. maddesine gre sendikalar alma hayatndan, mevzuattan, toplu i szlemesinden, rf ve adetten hizmet akdinden doan haklar konusunda yelerini ve miraslarn temsilen davaya ve bu mnasebetle at davadan tr husumete ehil olabilirler. Alt iveren, bir iverenden, iyerinde yrtt mal veya hizmet retimine ilikin yardmc ilerde veya asl iin bir blmnde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren ilerde i alan ve grevlendirdii iileri sadece bu iyerinde altran dier iveren olarak tanmlanabilir. Alt iverenin i ald iveren ise, asl iveren olarak adlandrlabilir. Bu tanmdan yola kldnda asl iveren alt iveren ilikisinin unsurlar, iki ayr iverenin olmas, mal veya hizmet retimine dair bir iin varl, iilerin sadece asl iverenden alnan i kapsamnda altrlmas ve taraflarn muvazaal bir iliki iine girmemeleri gerekir. Alt iverene yardmc i, ya da asl iin bir blm, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlk gereken iin varl halinde verilebilecektir. 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde asl iveren alt iveren ilikisini snrlandrlmas ynnde yasa koyucunun amacndan da yola klarak asl iin bir blmnn alt iveren verilmesinde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler ltnn bir arada olmas gerektii belirtilmelidir. 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fkralarnda tamamen ayn biimde iletmenin ve iin gerei ile teknolojik nedenlerle uzmanlk gerektiren iler szcklerine yer verilmi olmas bu kararll ortaya koymaktadr.
- 123 -

verenler arasnda muvazaal biimde asl iveren alt iveren ilikisi kurulmasnn nne geilmek istenmi ve 4857 sayl Kanununun 2. maddesinde bu konuda baz muvazaa kriterlerine yer verilmitir. Muvazaa Borlar Kanununda dzenlenmi olup, taraflarn nc kiileri aldatmak amacyla ve kendi gerek iradelerine uymayan ve aralarnda hkm ve sonu meydana getirmesi arzu etmedikleri grnte bir anlama olarak tanmlanabilir. nc kiileri aldatmak kast vardr ve szlemedeki gerek ama gizlenmektedir. Muvazaann ispat genel ispat kurallarna tabidir. Bundan baka 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 7. fkrasnda sz edilen hususlarn adi kanuni karine olduu ve aksinin kantlanmasnn mmkn olduu kabul edilmelidir. 5538 sayl yasa ile 4857 sayl Kanununun 2. maddesine baz fkralar eklenmi ve kamu kurum ve kurulularyla sermayesinin yansndan fazlasnn kamuya ait olduu ortaklklara dair ayrk durumlar tannmtr. Bununla birlikte maddenin dier hkmleri deiiklie tabi tutulmadndan, asl iveren alt iveren ilikisinin eleri ve muvazaa eleri deimemitir. yle ki, alt iveren verilmesi mmkn olmayan bir iin braklmas ya da muvazaal bir iliki iine girilmesi halinde iilerin batan itibaren asl iverenin iileri olarak ilem grecekleri 4857 sayl Kanununun 2. maddesinin 6. fkrasnda ak biimde ngrlmtr. Kamu iverenleri bakmndan farkl bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerekten muvazaal ilikide ii, gerek iverenin iisi ise, kdem ve unvannn dnda bir kadro karl almas ve dier iilerle ayn creti talep edememesi, 4857 sayl Kanununun 5. maddesinde ngrlen eitlik ilkesine aykrlk oluturur. Yine koullarn olumasna ramen iinin toplu i szlemesinden yararlanamamas, anayasal temeli olan sendikal haklar engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 ylnda vermi olduu itihatlar bu dorultudadr (Yargtay 9.HD. 24.10.2008 gn 2008/33977 E, 2008/28424 K). Somut olayda davac hasta bakc olarak altn iddia ederken, daval Bakanlk davacnn temizlik ilerine ilikin yaplan ihale kapsamnda ykleniciye bal temizlik eleman olarak altn ileri srmtr. Hizmet alm szlemesi dosyada bulunmad gibi, davacnn srekli olarak fiilen yapt
- 124 -

i de akla kavuturulmamtr. ncelikle dava konusu iyerinde kayden davacnn ivereni olarak gzken firmann taraf olduu hizmet alm szlemesi getirtilerek, 4857 sayl Kanunun 2. maddesi ynnden incelemeye tabi tutulmal, ayrca varsa taraf tanklar da dinlenerek davacnn srekli olarak fiilen yapt i belirlendikten sonra szleme muvazaa ynnden de denetime tabi tutulmaldr. Hemen belirtmek gerekir ki, daval Bakanln yardmc ilerini alt iverene vermesi 4857 sayl Kanununun 2/6-7. maddesi uyarnca mmkndr. dari ve teknik artnamelerde yklenicinin eleman seiminde ve deiikliinde idarenin uygun grn alaca, grev yerlerinin idarece belirlenmesi, yllk izin kullanma srelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve istei dorultusunda hareket edilmesi gibi dzenlemeler yer almakta ise de asl iverenin denetim yetkisi, iyeri gvenlii ve iilik alacaklarna kar mteselsil sorumluluu nedeniyle bu tr dzenlemelere yer vermesi olaan karlanmaldr. Bu nedenle sz edilen hkmler alt iverenlik szlemesinin muvazaaya dayandn gstermez. Keza, alt iverenlerin deimesine ramen iinin ara vermeden yine alt iverene bal olarak alm olmas da alt iverenlik uygulamasnn muvazaal olduunu kabule yeterli deildir. Davacnn hastabakc gibi salk personeli saylmasn gerektiren bir ite altnn tespit edilmesi halinde asl iveren-alt iveren ilikisinin 4857 sayl Kanunun 2.maddesine uygun olmad kabul edilerek davacnn balangtan itibaren daval Salk Bakanlnn iisi olarak saylmas gerekecektir. Bu durumda davacnn yesi olduu ve salk i kolunda kurulu sendikann davacy temsilen dava ama yetkisinin mevcut olduu kabul edilmelidir. Davacnn temizlik ileri gibi hastanenin yardmc ilerinde altnn ortaya kmas halinde ise asl iveren-alt iveren ilikisinin Kanununun 2. maddesine uygun ekilde kurulmu olduu sonucuna varlmaldr. Kanuna uygun olarak kurulmu olan ve muvazaaya dayanmayan bir asl iverenalt iveren ilikisinde, alt iveren iisi ancak alt iverene ait iyerinin dahil olduu i kolunda kurulu bir sendikaya ye olabilir. Bu durumda alt ivere- 125 -

nin temizlik iisi salk i kolunda kurulu bir sendikaya ye olamayacandan sendikann davacy temsilen dava ama yetkisinden sz edilemeyecektir. Ancak bu halde dava hemen reddedilmemeli, davacya davasn bizzat veya vekil aracl ile takip etmesi iin tebligat yaplmal ve sonucuna gre yarglamaya devam edilmelidir. Mahkemece yukarda belirtilen ynlerden aratrma ve inceleme yaplmadan yazl ekilde karar verilmi olmas hatal olmutur. SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, 01.11.2010 gnnde oybirlii ile karar verildi.

- 126 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 5.5.2008, E. 2008/13627, K. 2008/11315 inin asl iverenden alnan i kapsamnda ve deien alt iverenlere ait iyerinde ara vermeden almas halinde iyeri devri kurallarna gre zme gidilmesi yerinde olur. szlemesinin taraf olan ii ya da alt iveren tarafndan bir fesih bildirimi yaplmad srece i szlemeleri deien alt iverenle devam edeceinden, iyerinde almas devam eden iinin feshe bal haklar olan ihbar ve kdem tazminat ile izin creti talep koullar gereklemi saylmaz.

DAVA: Davac, ihbar, kdem tazminat, izin ile genel tatil gndeliklerinin detilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hkm altna almtr. Hkm sresi iinde daval Belediye Bakanl avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas iin Tetkik Hkimi tarafndan dzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Davallardan M. Belediyesinin p toplama iini stlenen dier daval irkette temizlik iisi olarak altn, i akdinin daval iverenlike hakl bir neden olmakszn feshedildiini, kdem tazminat, ihbar tazminat ve izin creti alaca talebinde bulunmutur. Daval irket; 2002 ylndan bu yana M. Belediyesinin at temizlik ihalelerini kazanarak temizlik ilerini yrttn, szlemenin her yl 15 Ocak tarihinde yenilendiini, ancak 15.1.2006 tarihinde szlemenin bitip tekrar szleme yenilenecek iken Belediyenin yeni ihale dzenleme karar alp temizlik ilerini G. lalama Ltd. ti. - A. . Tem.T.A.. ortaklna verdiini, ihalenin sz konusu irketlere verilmesi ile birlikte davacnn iten karldn, iddia ettii tarihte iverenliin rzas ve bilgisi olmadan 26
- 127 -

arkada ile A. ..Tem.T. A..ye getiklerini ve bu ekilde davac ve arkadalarnn ihalenin baka bir firmada kalmas zerine herhangi bir bildirimde bulunmaksn szlemelerini tek tarafl olarak feshettiklerini, ihale sona ermi olmasna ramen davac ve arkadalarnn iine mvekkili firma tarafndan son verilmediini, bu nedenle davacnn i akdini kendisinin bildirimsiz ve tek tarafl olarak feshettiini savunmutur. Dier daval M. Belediyesi; davac ile aralarnda hizmet akdi bulunmadn, davacnn dier daval irket iisi olduunu ve Belediye ile yklenici firma arasnda imzalanan teknik artname gereince yklenicinin altrd tm personelin alacaklarnn yklenici tarafndan deneceinin dzenlendiini savunmutur. Deien alt iverenler arasndaki hukuki ilikinin tespiti ve bunun iinin iilik haklarna etkileri taraflar arasndaki temel uyumazl oluturmaktadr. yerinin tamamnn veya bir blmnn hukuki bir ileme dayal olarak baka birine devri, iyeri devri olarak tanmlanabilir. 4857 sayl i Kanununun 6. maddesinde, iyerinin bir btn olarak veya bir blmnn hukuki bir ileme dayal olarak bakasna devri halinde mevcut i szlemelerinin devralana geecei dzenlenmitir. Buna gre, alt iverence asl iverenden alnan i kapsamnda faaliyetini yrtt iyerinin tamamen baka bir iverene devri 4857 sayl i Kanununun 6. maddesi kapsamnda iyeri devri niteliindedir. inin asl iverenden alnan i kapsamnda ve deien alt iverenlere ait iyerinde ara vermeden almas halinde iyeri devri kurallarna gre zme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda deien alt iverenler, iinin i szlemesini ve domu bulunan iilik haklarn devralm saylr. szlemesinin taraf olan ii ya da alt iveren tarafndan bir fesih bildirimi yaplmad srece i szlemeleri deien alt iverenle devam edeceinden, iyerinde almas devam eden iinin feshe bal haklar olan ihbar ve kdem tazminat ile izin creti talep koullar gereklemi saylmaz. Buna karn i szlemesinin feshi ynnde bir irade aklamasnn kantlanmas
- 128 -

durumunda i szlemesi bildirimin kar tarafa ulamas ile sona ereceinden, iinin daha sonraki almalar yeni bir i szlemesi niteliindedir. Bu ihtimalde feshe bal haklarn talep koullar gerekleeceinden, feshin niteliine gre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir. Daire uygulamas bu yndedir. Somut olayda daval irket i szlemesini fesih etmediini, davacnn ihaleyi alan dava d irket nezdinde almaya baladn savunmutur. Dosyada i szlemesinin fesih edildiine dair bir bildirime rastlanmamtr. Buna gre ncelikle davac iinin ihale bitimi sonras ihaleyi alan yeni irket nezdinde alp almad tespit edilmeli almas devam ediyorsa iyeri devri kurallar erevesinde davacnn feshe bal kdem ve ihbar tazminat ile izin creti alaca istei ret edilmelidir. Aksi halde daval irketin ihale sresinin bitimi zerine davacnn i szlemesini fesih ettii kabul edilmeli ve imdiki gibi karar verilmelidir. SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 05.05.2008 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 129 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 4.3.2010, E. 2008/20640, K. 2010/5868 szlemesini dier i grme szlemeleri olan eser ve vekalet szlemelerinden ayrt edici en nemli kstas bamllk ilikisidir. szlemesinde bamllk unsurunun ieriini; iverenin talimatlarna gre hareket etmek ve i srecinin ve sonularnn iveren tarafndan denetlenmesi oluturmaktadr. Kural olarak ii saylan kiinin kendi iileri ve mterileri bulunmaz. Kooperatif ve yklenici irket arasndaki szleme bal bana anahtar teslim inaat ii olup, eser szlemesidir. asl iveren alt iveren ilikisi deildir. Bu nedenle daval kooperatife husumet yneltilemez. DAVA: Davac, cret alacann detilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hkm altna almtr. Hkm sresi iinde daval avukat tarafndan temyiz edilmi olmakla, dava dosyas iin Tetkik Hakimi tarafndan dzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Somut uyumazlkta taraflar arasnda yaplan szlemenin i szlemesi mi, eser szlemesi mi yoksa veklet szlemesi mi olduu uyumazlk konusudur. 4857 sayl Kanununun 8/1 maddesi uyarnca szlemesi, bir tarafn (ii) baml olarak i grmeyi, dier tarafn (iveren) da cret demeyi stlenmesinden oluan szlemedir. cret, i grme (emek) ve bamllk i szlemesinin belirleyici unsurlardr. szlemesini dier i grme szlemeleri olan eser ve vekalet szlemelerinden ayrt edici en nemli kstas bamllk ilikisidir. Her szlemede i grme edimini yerine getirenin i grlen kiiye (iveren-eser sahibi veya temsil edilen) kar ekonomik ball vardr.
- 130 -

 szlemesinde ii, belirli veya belirsiz sreli olarak iveren iin alr. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bal olarak almas szkonusu deildir. Vekil kural olarak uzmanl bakmndan i sahibinin talimatlar ile bal deildir. szlemesinin varl, cretin denmesini gerektirir. Oysa vekalet iin cret zorunlu bir unsur deildir. Vekalet szlemesine ilikin hkmlerde, i szlemesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma ykmllklerine rastlanmaz. Bamsz olarak i gren, bu nedenle faaliyetini srdrecei zaman belirlemede ksmen de olsa serbestlie sahip olan, btn zamann tek bir mvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farkl kiilerle ayr vekalet szlemeleri yapabilmekte ve bu ekilde ekonomik olarak tek bir iverene bal olmaktan kurtulmaktadr. szlemesini belirleyen kriter hukuki-kiisel bamllktr. Gerek anlamda hukuki bamllk, iinin iin yrtmne ve iyerindeki davranlarna ilikin talimatlara uyma ykmlln stlenmesi ile doar, ii edimini iverenin karar ve talimatlar erevesinde yerine getirmektedir. inin bu anlamda iverene kar kiisel bamll n plana kmaktadr. Bu anlamda iveren ile ii arasnda hiyerarik bir ba vardr. szlemesine dayand iin hukuki, iiyi kiisel olarak iveren balad iin kiisel bamllk sz konusudur. szlemesinde bamllk unsurunun ieriini; iverenin talimatlarna gre hareket etmek ve i srecinin ve sonularnn iveren tarafndan denetlenmesi oluturmaktadr. in iverene ait iyerinde grlmesi, malzemenin iveren tarafndan salanmas, i grenin iin grlme tarz bakmndan i sahibinden talimat almas, iin i sahibi veya bir yardmcs tarafndan kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet gstermesi, cretin denme ekli kiisel bamlln tespitinde dikkate alnacak yardmc olgulardr Saylan bu belirtilerin hibiri tek bana kesin bir l tekil etmez. inin, iverenin belirledii koullarda alrken, kendi yaratc gcn kullanmas, iverenin istei dorultusunda iin yaplmas iin serbest hareket etmesi bu bamllk ilikisini ortadan kaldrmaz. alann iyerinde kullanlan retim aralarna sahip olup olmamas, kar ve zarara katlp katlmamas, giriimcinin sahip olduu karar verme zgrlne sahip olup olmamas bamllk unsuru asndan nemlidir.
- 131 -

Yukarda saylan ltler yannda, zellikle bamsz alan, iiden ayran ilk nemli kriter, alan kiinin yapt iin ynetimi ve gerek denetiminin kime ait olduudur. i iverenin ynetim ve sorumluluu altnda ileyen bir organizasyon iinde yer alr. alma saatleri kesin veya esnek biimde, keza iin yaplaca yer iverence belirlenir. aralar ve dokmantasyonu genelde iverence salanr. Bu kriter iinde deerlendirilebilecek alt kriter ise alann, kendisine mi yoksa bakasna m ait i ya da hizmet organizasyonu kapsamnda i yaptdr. inin iveren tarafndan nceden belirlenen amaca uyma ykmll var iken bamsz alann byle bir ykmll yoktur. inin nceden i koullarn belirleme yetkisi, iin yaplmas srasnda kullanlacak aralar semesi, iin yaplaca yer ve zaman belirleme serbestisi yoktur. alan kii iin yrtmn kendi organize etse de, zerinde i sahibinin belirli lde kontrol ve denetimi sz konusuysa, i sahibine bilgi ve hesap verme ykmll varsa, dorudan i sahibinin otoritesi altnda olmasa da baml alan olduu kabul edilebilir. Bu balamda alann iini kaybetme riski olmakszn verilen grevi reddetme hakkna sahip olmas (ki bu i grme borcunun bir ifadesidir) nemli bir olgudur. Byle bir durumda alan kiinin bamsz alan olduu kabul edilmelidir. Vekilin bamszl mutlak deilse de, i sahibinin srarl talimat karsnda uyarmas dnda, diledii zaman szlemeyi sona erdirme hakk, vekilin bir lde iveren karsnda bamszln bir lde korumaktadr. Oysa ii, iin gerekletirilmesi ynnden amaca uygun olmadn dnd bir talimat, iverenin srar karsnda yerine getirmek zorundadr. alann mnhasran ayn i sahibi iin almas da, tek bana yeterli olmasa da aralarnda bamllk ilikisi bulunduuna kant oluturabilir. Kural olarak ii saylan kiinin kendi iileri ve mterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alnabilecek bir ltte, mnhasran bir i sahibi iin alan kiinin, creti kendisi tarafndan denen yardmc eleman altrp altrmad, iin grlmesinde ondan yaralanp yararlanmaddr. Bu durumun varl alma ilikisinin bamsz olduunu gsterir. ilikisi kapsamnda alan ii, ksmi sreli i szlemesi ile bir ive- 132 -

rene ait iyerinde alabilir. 4857 sayl Kanununun 13. maddesinde, iinin normal haftalk alma sresinin tam sreli alan emsal iiye gre nemli lde daha az olarak belirlendii i szlemesi, ksmi sreli i szlemesi olarak tanmlanmtr. Normal haftalk alma sresi ise ayn yasann 63. maddesinde, haftalk en ok 45 saat olarak aklanmtr. 63. madde kapsamnda karlan Kanununa likin alma Sreleri Ynetmeliinin 6. maddesinde. yerinde tam sreli i szlemesi ile yaplan emsal almann te ikisi oranna kadar yaplan alma ksm sreli almadr. eklinde tanmlanmtr. Buna gre haftalk 30 saatte kadar yaplan alma ksmi sreli saylacaktr. Dosya ieriine gre, daval ile yklenici irket arasndaki szleme bal bana anahtar teslim inaat ii olup, eser szlemesidir. Dolaysyla daval kooperatif ve yklenici arasndaki iliki asl iveren alt iveren ilikisi deildir. Bu nedenle daval kooperatife husumet yneltilemeyeceinden alan davann reddi gerekirken yazl ekilde kabul hatal olup bozmaya gerektirmitir. SONU: Temyiz olunan kararn yukarda yazl sebepten BOZULMASINA, pein alnan temyiz harcnn istek halinde ilgiliye iadesine, 04.03.2010 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 133 -

YARGITAY 9. HUKUK DARES

Tarihi: 3.5.1993, E. 1993/6581, K. 1993/7403 Anahtar teslimi olarak ihale yolu ile iveren idare, 1475 sayl Kanununun 1.maddesinin son fkras anlamnda ve bir iin bir blmn bakasna verip, dier blmn kendi altrd iilerle bizzat yapan bir asl iveren durumunda deildir.

DAVA: Davac, i kazasndan doan maddi ve manevi zararn detilmesine karar verilmesini istemitir. Yerel mahkeme, istei ksmen hkm altna almtr. Hkm, sresi iinde taraflar avukatlarnca temyiz edilmi olmakla dosya incelendi, gerei konuulup dnld: KARAR: Dava lmle sonulanan i kazas nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilikindir. Daval (A) Genel Mdrl S.T.S. inaat iini bir firmaya ihale suretiyle vermitir. Yklenici firmann taeronu durumundaki (B) A..de ii olarak alan davaclarn murisi geirdii i kazas sonucu lmtr. Dosyadaki bilgi ve belgelere, zellikle daval (A) Genel Mdrl ile ii stlenen (C) Konsorsiyumu arasnda dzenlenen szleme ieriine ve kesin kabul tutanandaki aklamalara gre daval idarenin sz konusu iin yapmn anahtar teslimi olarak ihale yolu ile verdii anlalmaktadr. Bu durumda daval (A) Genel Mdrl 1475 sayl Kanununun 1.maddesinin son fkras anlamnda ve bir iin bir blmn bakasna verip, dier blmn kendi altrd iilerle bizzat yapan bir asl iveren durumunda deildir. Bu olayda asl iveren (C) Konsorsiyumu, alt iveren ise ondan i alan ve o ite davaclarn miras brakann altrd anlalan (B) A..dir. Byle olunca daval idarenin Kanununun 1/son maddesi uyarnca asl iveren olarak sorumluluu sz konusu olamaz. Bu itibarla
- 134 -

davalnn husumet itiraz yerindedir. Buna ramen mahkemenin iin esasn inceleyerek davaly sorumlu tutmu olmas usul ve yasaya aykr olup, bozmay gerektirmitir. Bu bozma sebebi karsnda davaclarn temyiz itirazlar ile davalnn dier temyiz itirazlarnn incelenmesine imdilik gerek grlmemitir. Temyiz olunan kararn yukarda gsterilen nedenlerle BOZULMASINA, 3.5.1993 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 135 -

YARGITAY 21. HUKUK DARES

Tarihi: 14.5.2003, E. 2003/4721, K. 2003/4643 in btnyle bir iverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biimde iin verilmesi durumunda artk st-alt iveren ilikisi sz konusu olamaz.

DAVA: Davac i kazas sonucu maluliyetinden doan maddi ve manevi tazminatn detilmesine karar verilmesini istemitir. Mahkeme ilamnda belirtildii ekilde, istein ksmen kabulne karar vermitir. Hkmn davallardan M. vekili tarafndan temyiz edilmesi zerine temyiz isteinin sresinde olduu anlaldktan ve Tetkik Hakimi tarafndan dzenlenen raporla dosyadaki katlar okunduktan sonra iin gerei dnld: KARAR: Uyumazlk i kazas nedeniyle maddi ve manevi tazminatn davallara detilmesine ilikindir. Mahkemece, davacnn geirdii i kazas nedeniyle kararda yazl manevi tazminatn davallardan tahsiline karar verilmi ise de, daval M. hakknda kurulan hkm doru deildir. Gerekten, bir i kazas sonucu zarara urayan iinin tazminat davas, iveren veya kusurlu 3. kiilere kar yneltilir. Bundan baka arac olarak nitelendirilen kiilerce ie alnan iilerin urayacaklar zarardan dolay asl iverenin arac ile birlikte sorumlu olaca 1475 sayl Yasann 1. maddesi gereidir. Somut olayda, zmlenmesi gerekli sorun daval M. ile daval A. arasndaki hukuki ilikinin iveren, arac veya st-alt iveren biiminde olup olmaddr. 1475 sayl Kanununun 1/son ve 506 sayl SSKnun 87/2. maddesindeki aklamalar nda aracdan (taeron) sz edilmek iin ncelikle st iveren ve bunun tarafndan ortaya konulan bir i olmal ve grlmekte olan bu iin blm ve eklentilerinden bir i, alt iverene devredilmelidir. Buna karn, bir iin btnyle bir iverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biimde iin verilmesi durumunda artk st-alt iveren ilikisi sz konusu olamaz.
- 136 -

29.04.1993 tarihli dzenleme eklinde gayrimenkul sat vaadi ve kat karl inaat szlemesinden daval M.nin arsas zerinde kat karl inaat yapma iinin tamamen daval A.ya verildii bylece iin anahtar teslimi suretiyle devrinin sz konusu olduu ortaya ktndan aralarndaki hukuki iliki iveren-arac olarak nitelendirilemez. in bir blm yerine, tmyle devrolunduu durumda ii devreden kiinin iverenlik sfat ortadan kalkacandan sorumluluuna gidilemez. O halde, daval Mnin bu ynleri amalayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hkm bozulmaldr. SONU: Hkmn yukarda aklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcnn istek halinde temyiz edene iadesine, 14.05.2003 gnnde oybirliiyle karar verildi.

- 137 -

EK 2: Asl veren-Alt veren likisi ve Uygulamadaki Sorunlar Panel ve Grmeler isimli Mfettileri Dernei tarafndan yaymlanan kitaba Mfettileri Dernei Ynetim Kurulu tarafndan yazlan nsz
4857 sayl Kanununa gre Devlet alma yaam ile ilgili mevzuatn uygulanmasn izler, denetler ve tefti eder. Bu dev, Devlet adna tefti ve denetlemeye yetkili i mfettilerince yerine getirilir. mfettilerinin bu grevlerini yerine getirebilmesi iin, uygulamasn izleyecei ve denetleyecei i mevzuatnn alma yaamnn gerek sorunlarna cevap verecek bir ekilde dzenlenmi olmas ve alma yaamnn gereksinimlerini karlayacak dzenlemeleri de kapsamas gerekmektedir. Mfettileri Dernei kuruluundan itibaren gerekletirdii etkinlikler ve kard yaynlar ile alma yaamn ilgilendiren nemli grd konular gndemine alarak, bu konulardaki yasal dzenlemelerin karlayamad sorunlara dikkat ekerek, gereken yasal dzenlemelerin yaplabilmesi iin zm nerilerinin ortaya kmasna katkda bulunmaktadr. 4875 sayl yasann yrrle girdii 2003 ylndan gnmze kadar yaplan uygulamalarda en ok tartlan konulardan biri asl iveren alt iveren uygulamalar yani Kanunun 2nci madde dzenlemesi olmutur. Mfettileri Dernei alt iverenlik ile ilgili uygulama sorunlarn, blgesel uygulamalar da dikkate alarak, gndeme getirmek, konuyu akademik boyutlar ve yarg kararlar erevesinde deerlendirmek ve zm nerilerini ortaya koymak amac ile asl iveren - alt iveren uygulamalar konulu panelleri dzenlemitir. Mfettileri Dernei, Trkiye i Sendikalar Konfederasyonu ve Trkiye veren Sendikalar Konfederasyonlarnn katklar ile 5 ilde gerekletirdii asl iveren - alt iveren uygulamalar konulu panellerin gerek teblilerini gerekse tartma blmlerini kitap haline getirerek, panellerde dile getirilen konularn daha geni kitlelere duyurulmasna katk salamay amalamtr. Mfettileri Dernei, Trk ve TSKin katklaryla dzenlemi
- 138 -

olduu asl iveren - alt iveren uygulamalar konulu paneller serisinde dile getirilen hususlar deerlendirilerek, aadaki sonulara ulamtr. Alt iverenlik uygulamas, 1936 tarih ve 3008 sayl Kanunundan bu yana yasal dzenlemelerde yer almakla birlikte, alma yaamnda nemli bir sorun olarak ortaya kmas, grece yakn saylabilecek bir dnemde gereklemitir. 1980lerle birlikte uygulamaya geirilen ekonomik politikalarn bir sonucu olarak, iletmelerin artan younlukta alt iverenlik kurumuna bavurmalar sonucunu dourmu, ancak baz iletme ve iyerleri bu kurumu ekonomik ve teknolojik gereksinimlerinden ok iilik maliyetlerinin drlmesi ve iilerin bireysel ve toplu i hukukundan kaynaklanan temel haklarn kstlamann bir arac olarak kullanmlardr. Bu yaklamlarn sonucunda, sadece ekonominin ve onun vazgeilmez iletmelerimizin bir i denetiminin etkinliinin artrlmas, alma yaamnn ihtiyac olarak deil, ucuz emek ve kuralszln arac olarak da alt iverenlik kurumuna bavurulduu ve ne yazk ki bu srecin son derece hzl bir ekilde yaygnlat grlmektedir. Yasal dzenlemelere aykrlk oluturan bu uygulamalar ve yaklamlar, gerek i mfettilerini, gerekse de yarg mercilerini, bitmez tkenmez bir ekilde megul etmektedir ve megul etmeye de devam edecektir. Bu gelimelerin bir sonucu olarak, alt iverenlie ynelik olarak yaplmas dnlen dzenlemelerde, phesiz ki iletmelerin ve iyerlerinin gereksinimleri dikkate alnrken iilik haklarna ynelik olabilecek istismarn nne geilmesi de hedeflenmelidir. Nitekim, 4857 sayl Yasada, bu konuda yaplm olan dzenlemelerin de asl kaygs, deinilmi olan istismar olgusunun nne geilmesi olmutur. Ancak, Yasa da yer alan dzenlemeler beklenen sonular verememi, iilerin, i szlemelerinin feshinin ardndan, uzun yarg sreleriyle kar karya kalmalarnn nne geilememi, ayrca arzulanan ii-iveren arasndaki alma barn da zedeleyici sonular dourmutur. Bu srete, Tuzla tersanelerinde yaananlar, alt iverenlik kurumunun istismaryla, sadece iilerin ekonomik haklarnn deil, yaam hakknn dahi tehdit edilebileceini gstermitir. Ne var ki, nce 5763 sayl Yasa, ardndan da Alt verenlik Ynetmelii ile soruna
- 139 -

radikal bir ekilde yaklalarak yeni dzenlemeler getirilmi, ancak yaanan tartmalardan da grld zere, yaplan yeni dzenlemeler, vurgulanan sorunlarn zm dorultusunda bir berraklk salayamamtr. Tm bu sre iinde, gerek mevzuatta yaplan deiiklikler, gerekse de Yargtayn ulat sonular yoluyla alt iverenlik kurumunun snrlanmas dorultusundaki yaklamlar hakim klnrken, 5538 sayl Yasayla, hizmet alm szlemeleri erevesinde, eitlik ilkesiyle de badamayacak bir ekilde Kamu Kurumlarna ayrcalk salanmak istenmesi, phesiz ki kabul edilebilir deildir. Ekonominin mevcut kurallar ve ileyii dahilinde alt iverenlik kurumuna genel olarak kar olunmas sz konusu olmayp, phesiz ki, kimi durumlarda, iyerlerinin sreklilii de, alt iverenlik kurumunun mevcudiyetini zorunlu klmaktadr. Ancak, bu konuda, deinilmi olan hususlardan da aa kt zere, istismarn nne geilebilinmesi asndan gerekli dzenlemelerin yaplmas da kanlmazdr. Bu dzenlemelerin yaplmas, ayn zamanda sosyal hukuk devleti olmann da bir gerei olup, bu ynde kamu veya zel kurum ayrm yaplmasnn kabul edilebilir bir yan olamayaca da phesizdir. Ancak, 5763 sayl Yasa ve ardndan Alt verenlik Ynetmelii ile gerekletirilmi olan dzenlemelerin, bu yaklamlarla uyumlu olamad ve haliyle de beklentilere yant veremedii grlmektedir. Temel hukuk teknii asndan dahi sorunlar ieren bu dzenlemeler konusunda, muhakkak ki gerekli almalarn yaplmas zorunludur. Bu konuda, alt iverenlik kurumuna ynelik olarak yaplacak dzenlemelerde, aadaki hususlarn gz nne alnmas, hem alma yaamnn, hem de sosyal taraflarn acil bir ihtiyac olarak grnmektedir: 1. Ekonomik ve teknolojik gelimelerin iletmeler asndan gerekli kld alt iverenlik kurumu dzenlenirken bu gereklilik yannda hayat seviyeleri ykseltilerek, korunup desteklenmesi gereken iilerin, alt iverenlik kurumu araclyla istismarnn nne geilmesi zorunluluu da her trl tartmann dndadr. 2. Alt iverenlik kurumunun snrlanmasna ynelik yaplacak dzenlemelerde, eitlik ilkesine de aykr olacak ekilde, kamu veya zel kurulu
- 140 -

ayrm yaplmasnn savunulur bir yan bulunmamaktadr. 3. Kamu kurumlarnda, eitlik ilkesine aykr olacak ekilde lehlerine yaplm dzenlemelerin dahi tesine geilerek, muvazaa veya kanuna kar hile yoluyla alt iverenlik uygulamalarna bavurulmas, kamu vicdan asndan da kabul edilebilir deildir. 4. Alt iverenlik kurumuna ynelik olarak Kanununda yaplacak olan dzenlemelerin, muhakkak ki bir btnlk iermesi gerekmektedir. alma yaamnn bu nemli kurumuna ynelik olarak yaplacak olan dzenlemelerin, iyeri tesciline ynelik bir sorunmu gibi, Yasann 3. maddesinde yer almas isabetli olmad gibi, iinden klmas zor sorunlarn gndeme gelmesine de neden olmaktadr. 5763 sayl Yasayla getirilmi olan dzenlemeler, mevcut sorunlarn zmne katk salayacana, bu sreci daha da karmaklatrmtr. Olmas gereken asndan, dzenlemenin Yasann 2. maddesine alnmas nemlidir. 5. Alt verenlik Ynetmeliinde, esas olarak Borlar Hukukunun bir kurumu olan muvazaann tanmnn yaplm olunmasnn, ll bir yaklam olarak kabul grmesi mmkn gzkmemektedir. Yine, alt iverenlik kurumunun istismarna ynelik uygulamalarn, sadece muvazaa kurumu araclyla gereklemedii, kimi zaman kanuna kar hile, kimi zaman da dorudan kanuna aykrlkla karlald da bilinmektedir. Bu nedenle, dzenlemelerde yer alan kstlamalarn, zel olarak muvazaa kurumu ile ilikilendirilmesi de isabetli deildir. Ayrca, Ynetmelikte yer alan eitli tanmlar ve kstlamalar, tutarllk asndan sorunlara sahip olduu gibi, gerek i mfettilii, gerekse de yarg uygulamalarnn esnekliini ve geliimini engelleyecek niteliktedir. 6. Asl iveren-alt iveren arasnda kurulmu bir ilikinin sonucunda, bu ilikinin kapsamnda bulunan iilerin haklarnn deerlendirilmesi ile snrl kalnmayarak, ilikiyi meydana getiren szlemenin kuruluunun veya geersizliinin Kanunuyla ilikili olarak yaymlanm bir ynetmelikle konu edinilmesi mmkn grlmemelidir. Bu konuda, iverenler aras ilikinin, iiden bamsz bir ekilde, Kanunu kapsamnda ve tescile ilikin bir
- 141 -

madde iinde dzenlenerek Kanunu ve uygulamasna dahil edilmesinin isabetli bir yaklam olmad belirtilmelidir. 7. 4857 sayl Kanununun 3.maddesiyle getirilen dzenleme ile 01.08.2009 tarihinden sonra Sosyal Gvenlik Kurumuna yaplacak bildirimler Kanunu bakmndan da geerli saylacandan kargaaya neden olacaktr. 5510 sayl Kanun ile getirilen yeni dzenleme nedeniyle 4857 sayl Kanunun 3. Maddesindeki dzenlemeler asndan uygulamada sorunlar yaanacaktr. Ayrca, her iki Yasada alt iveren tanmlar da birbirinden ok farkldr ve bu tanmlar birbiriyle rtmemektedir. Alt iverenlie ilikin olarak her iki yasadaki farkl tanmlar, uygulamada karmaa yaratmaktadr. Yukarda belirtilen nedenlerle, 4857 sayl Yasas ile 5510 sayl Yasann alt iverenlik tanmlar ve iyeri bildirimlerine ilikin dzenlemeleri yeniden gzden geirilerek birbirlerine uyumlu hale getirilmesi ynnde gereken admlar atlmaldr. 8. nce Mfettiliinin, hemen ardndan da yargnn ykn nemli lde arttracak, ancak mevcut olanaklar gzetildiinde sonu asndan ok da ilerlenemeyecek olan bu yndeki dzenlemelerin, yukarda deinilmi olan hususlar da gz nne alnarak, sosyal taraflarla birlikte yeniden deerlendirilmesi gerekmektedir.

- 142 -