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Direitos e Deveres Fundamentais do Homem

Prof. Doutor Jorge Miranda

1. Direitos do homem e direitos fundamentais Na linguagem corrente, fala-se principalmente em direitos do homem. E no por acaso que isso sucede: no apenas porque da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 Declarao Universal dos Direitos do Homem se desenvolve o percurso decisivo na aquisio jurdica dos direitos fundamentais como porque a expresso traduz bem a ideia de direitos do homem, s por ser homem, e direitos que, por isso mesmo, so comuns a todos os homens. Todavia, apesar da constante referncia de direitos fundamentais a direitos do homem (e vice-versa), contra a adopo deste termo em Direito constitucional milita o que acabmos de dizer acerca dos direitos fundamentais em sentido material. Para l de qualquer profisso de f nos direitos do homem, do que se cura aqui de direitos assentes na ordem jurdica, e no de direitos derivados da natureza do homem e que subsistam sem embargo de negao ou de esquecimento da lei. Que a ordem jurdica no seja ou no deva ser apenas a dos preceitos positivos, no se discute; mas tem de ser sempre atravs de normas positivas, ainda que de Direito natural positivado como so tantas das Constituies e da Declarao Universal que tais direitos tm de ser captados e estudados. Repetimos: os direitos fundamentais, ou pelo menos os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, radicam no Direito natural (ou, se se preferir, em valores ticos superiores ou na conscincia jurdica comunitria), de tal sorte que devem ser tidos como limites transcendentes do prprio poder constituinte material (originrio) e como princpios axiolgicos fundamentais. No se esgotam, porm, no Direito natural.

Nestas condies, embora j usada no sculo nos textos constitucionais e na doutrina.

XIX,

a locuo direitos

fundamentais tem vindo, desde a Constituio de Weimar de 1919, a generalizar-se Explicam esse fenmeno no s o enlace entre direito e Constituio mas tambm outras razes: a ligao a outras figuras subjectivas e objectivas, a considerao do homem situado e o aparecimento do direito das pessoas colectivas e at de grupos no personalizados. J em Direito Internacional, tende a prevalecer o termo direitos do homem ou o termo proteco internacional dos direitos do homem em parte por, assim, ficar mais clara a atinncia dos direitos aos indivduos, e no aos Estados ou a outras entidades internacionais, e em parte por ser menos extenso o desenvolvimento alcanado e procurar-se um mnimo tico universal ou para-universal.

2. Os direitos na histria I Somente h direitos fundamentais, insistimos, quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade se distinguem e at, em maior ou menor medida, se contrapem. Mas por isso mesmo no podem apreender-se seno como realidades que se postulam reciprocamente, se condicionam, interferem uma com a outra. Os fins do Estado, a organizao do Estado, o exerccio do poder, a limitao do poder so funo do modo de encarar a pessoa, a sua liberdade, as suas necessidades. E, do mesmo modo, as aspiraes e pretenses individuais, institucionais ou colectivas reconhecidas, os direitos e deveres da pessoa, a sua posio perante a sociedade e o Estado so funo do sentido que ele confere sua autoridade, das normas que a regulam, dos meios de que dispe. Eis o que resulta com toda a nitidez, desde logo, do conspecto histrico que temos de brevemente fazer, na sequncia do que ficou resumido no tomo I deste Manual, e que tambm fica comprovado numa perspectiva de evoluo de crenas, filosfica e ideolgica.

II So bem conhecidas quatro grandes diferenciaes de compreenso e extenso dos direitos das pessoas, as quais revertem em sucessivos perodos de formao. A primeira consiste adoptando a expresso clebre de BENJAMIN CONSTANT na distino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, na distino entre a maneira de encarar a pessoa na Antiguidade e a maneira de a encarar a partir do Cristianismo. Para os antigos, a liberdade , antes de mais, participao na vida da Cidade; para os modernos, antes de mais, realizao da vida pessoal. A segunda refere-se tutela dos direitos prpria da Idade Mdia e do Estado estamental e tutela dos direitos prpria do Estado moderno, mais particularmente do Estado constitucional. Ali, direitos (ou melhor, privilgios, imunidades, regalias) de grupos, de corporaes, de ordens, de categorias; aqui direitos comuns, ou universais, ligados a uma relao imediata com o Estado, direitos do homem e do cidado (ainda que sem excluir alguns direitos de categorias particulares). A terceira contraposio d-se entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais e patenteia-se nas grandes clivagens polticas, ideolgicas e sociais dos sculos
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Se o Estado liberal se oferece relativamente homogneo, j o Estado social

recolhe concretizaes e regimes completamente diferentes. A quarta e ltima distino prende-se com a proteco interna e a proteco internacional dos direitos do homem. At h cerca de cinquenta anos, os direitos fundamentais, concebidos contra, diante ou atravs do Estado, s por este podiam ser assegurados; agora tambm podem ser assegurados por meio de instncias internacionais. Donde, o seguinte quadro:
Liberdade dos Antigos 1. fase Liberdade dos Modernos Direitos universais Liberdades Liberdades e Direitos sociais 3. fase 4. fase Proteco interna Proteco internacional 5. fase

Direitos estamentais 2. fase

Em rigor, a primeira e a segunda fases so de pr-histria e apenas a terceira, a quarta e a quinta de histria dos direitos fundamentais.

3. A evoluo at ao Estado moderno I Avultam como principais marcas dessa evoluo at aos sculos XV e XVI: A prevalncia do factor pessoal sobre o factor territorial, como elemento definidor da comunidade poltica na Grcia e em Roma (apesar de no se reconhecer ao homem, s por ser homem, necessariamente personalidade jurdica); A reflexo e a criao cultural da Grcia clssica, quando questionam o poder estabelecido, afirmam a existncia de leis que lhe so superiores e reivindicam um direito de desobedincia individual, de que fica sendo emblemtica a atitude de ANTGONA; A anlise filosfica do conceito de justia distributiva e cumulativa feita por ARISTTELES e a anlise tcnico-jurdica subsequente feita pelos juristas romanos; A distino de poder pblico e poder privado e, correlativamente, de Direito pblico e Direito privado, em Roma, acompanhada, porm, da completa prevalncia da famlia sobre a personalidade individual; A formao, em Roma, do jus gentium como complexo de normas reguladoras de relaes jurdicas em que interviessem estrangeiros (peregrini) e a atribuio progressiva aos habitantes do Imprio de direitos e at da cidadania romana; O reconhecimento, com o cristianismo, da dignidade de cada homem ou mulher como filho de Deus, do destino e da responsabilidade individual, da unidade do gnero humano e da autonomia do espiritual perante o temporal; A condenao da escravatura pela patrstica e a doutrina da lei injusta e do direito de resistncia formulada pela Escolstica medieval; A conquista de algumas garantias bsicas de liberdade e segurana pessoal, na Inglaterra, a partir da Magna Carta de 1215; O aparecimento tambm de algumas garantias da propriedade e at de participao poltica das pessoas e dos grupos, conexas com a interveno das

assembleias estamentais na criao de impostos (precursoras do princpio, mais tarde proclamado, no taxation without representation). II com o cristianismo que todos os seres humanos, s por o serem e sem acepo de condies, so considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados imagem e semelhana de Deus, todos os homens e mulheres so chamados salvao atravs de Jesus que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados imagem e semelhana de Deus, todos tm uma liberdade irrenuncivel que nenhuma sujeio poltica ou social pode destruir.
Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus (Evangelho segundo S. Mateus, XXII, 21). Bem-aventurados vs os pobres, porque vosso o reino de Deus. Bem-aventurados os que agora tendes fome, porque sereis saciados (Evangelho segundo S. Lucas, VI, 20 e 21). Levantou-se entre eles uma disputa sobre qual deles devia ser considerado o maior. Jesus disse-lhes: Os reis das naes fazem sentir o seu domnio sobre elas e os que exercem autoridade tomam o nome de benfeitores. Entre vs no seja assim: quem quiser ser o maior entre vs seja como o mais pequeno; e aquele que manda seja como o que serve Eu estou no meio de vs como o que serve (ibidem, XXII, 24 a 27). O Senhor esprito e onde est o Esprito do Senhor h liberdade (2. Epstola aos Corintios, III, 17). No h judeu, nem grego, no h escravo nem homem livre, no h homem nem mulher: todos vs sois um s em Cristo (Epstola aos Glatas, III, 26). Vs, Irmos, fostes chamados liberdade; convm somente que no faais desta liberdade um pretexto para viver segundo a carne, mas servi-vos uns aos outros pela caridade do Esprito (Epstola aos Glatas, V, 13). No h poder que no venha de Deus (Epstola aos Romanos, XIII, 1). Velai e procedei como pessoas que devem ser julgadas segundo a lei da liberdade. Porque ser julgado sem misericrdia aquele que no usar de misericrdia. A misericrdia triunfar do juiz (Epstola de S. Tiago, II, 12, 13).

A liberdade , essencialmente, a liberdade interior, espiritual, dos filhos de Deus. No a liberdade poltica que no teria sentido no contexto em que o Cristianismo se difundiu, primeiro no meio adverso do Imprio Romano pago, depois no cesaropapismo constantiniano e bizantino, a seguir na insegurana provocada pelas invases brbaras e, por ltimo, na nova sociedade homognea, a Cristandade ocidental, resultante da reconstruo e da fuso dos elementos latinos e germnicos.

Nem, durante os sculos de formao da Europa, poderia surgir a prpria noo de direitos fundamentais como interesses, pretenses ou direitos subjectivos frente ao Estado (inexistente, de resto, em quase toda a Idade Mdia, por quase toda a parte), porque se procurava, antes de mais, firmar uma ordem objectiva moral, religiosa e jurdica ao servio do bem comum. Eram, simultaneamente, os deveres de realizao do bem comum e um diversificado sistema de garantias no interior de uma sociedade policntrica que haviam de assegurar a proteco da pessoa.

4. Da centralizao do poder ao constitucionalismo I A sociedade poltica medieval era, com efeito, como se sabe, uma sociedade complexa, feita de grupos, de ordens, de classes, de mltiplas unidades territoriais ou sociais. Os direitos a eram direitos das pessoas enquanto membros desses grupos ou estamentos, direitos de acentuado cunho institucional e concreto, por vezes em concorrncia uns com os outros. O nico direito comum parecia ser o de petio e queixa. Mas o Estado estamental cedo seria substitudo pelo Estado absoluto, o qual, afirmando o princpio da soberania, no mais aceitaria qualquer interposio a separar o poder do prncipe e os sbditos. Ora, desaparecendo as ordens e as classes (enquanto portadoras de faculdades polticas), perante o poder soberano todos os grupos e todos os homens so iguais. O rei atinge todos e todos esto sujeitos ao rei. Sob este aspecto, o Estado absoluto que, alis, se pretende legtimo, e no tirnico viria a ser um dos passos necessrios para a prescrio de direitos fundamentais, universais ou gerais, em vez de situaes especiais, privilgios ou imunidades. Alm de criar condies jurdicas de igualdade, o Estado absoluto suscitaria objectivamente (ou, se se quiser, dialecticamente) condies de luta pela liberdade. Os seus exageros e arbtrios, a insuficincia das garantias individuais e a negao de direitos polticos dos sbditos tornar-se-iam cada vez menos admissveis no sculo das luzes. E tambm a burguesia ascendente reclamaria zonas de liberdade econmica,

carecidas de justificao sem uma nova referncia global a direitos e liberdades individuais. II Um lugar de especial relevo deve ser conferido conquista da liberdade religiosa. A quebra da unidade da Crstandade, a Reforma e a Contra-Reforma abriram profundas fissuras individuais e polticas, perseguies e guerras poltico-religiosas que, num contexto de intolerncia e absolutismo, acabariam por conduzir regra de em cada Estado uma religio, a do Prncipe (Cujus Regio Ejus Religio). Todavia, tambm a muitos mostraram que a possibilidade de professar sem constrangimentos a sua prpria f e de praticar os respectivos actos de culto era algo de insubstituvel que, quando posto em causa, poderia ser procurado noutras paragens: foi o que aconteceu no sculo
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na Amrica do Norte. JELLINEK chegou mesmo a escrever que a ideia de consagrar legislativamente os

direitos naturais do indivduo no era uma ideia de origem poltica, mas antes uma ideia de origem religiosa. O que se julgava ser obra da Revoluo, no teria sido, na realidade, seno um produto da Reforma e das lutas por ela engendradas. III As duas linhas de fora mais prximas no nicas, nem isoladas dirigidas formao e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais so, porm, a tradio inglesa de limitao do poder (da Magna Charta ao Act of Settlement) e a concepo jusracionalista projectada nas Revolues americana e francesa. Embora tenham de ser inseridas num fundo de valores e de experincias que radicam no cristianismo e no humanismo renascentista, so elas que determinam o aparecimento das declaraes de direitos setecentistas. E embora tenham de ser tomadas como contribuies complementares que se reforam mutuamente e, ao longo do sculo
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se interinfluenciam, elas correspondem a vises bem diversas de irradiao e

defesa dos direitos do homem: empiricamente e com base nas decises dos juzes, em Inglaterra e nos pases da sua famlia constitucional; dedutivamente e por meio da lei

escrita, em Frana e nos pases continentais; participando de uma e doutra, nos Estados Unidos.

5. A evoluo desde o Estado liberal I Tal como o conceito de Constituio, o conceito de direitos fundamentais surge indissocivel da ideia de Direito liberal. Da que se carregue das duas caractersticas identificadoras da ordem liberal: a postura individualista abstracta de (no dizer de RADBRUCH) um indivduo sem individualidade; e o primado da liberdade, da segurana e da propriedade, complementadas pela resistncia opresso. Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerncia) direitos de todos, alguns (maxime o sufrgio) so, no sculo XIX, denegados aos cidados que no possuam determinados requisitos econmicos; outros (v. g., a propriedade) aproveitam sobretudo aos que pertenam a certa classe; e outros ainda (o direito de associao, em particular de associao sindical) no sem dificuldade que so alcanados. Contrapostos aos direitos de liberdade so, nesse sculo e no sculo
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reivindicados (sobretudo, por movimentos de trabalhadores) e sucessivamente obtidos, direitos econmicos, sociais e culturais direitos econmicos para garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais como segurana na necessidade e direitos culturais como exigncia de acesso educao e cultura e em ltimo termo de transformao da condio operria. Nenhuma Constituio posterior primeira guerra mundial deixa de os outorgar, com maior ou menor nfase e extenso. Sabe-se, porm, que so diversas muito mais diversas de que os do Estado liberal as configuraes do Estado social. Os antagonismos ideolgicos, os desnveis de estdios de desenvolvimento e as diferenas de culturas e de prticas sociais no s subjazem aos contrastes de tipos constitucionais como explicam realizaes e resultados variveis de pas para pas. II Num resumo da evoluo dos direitos fundamentais, indicam-se,

correntemente, trs ou quatro geraes: a dos direitos de liberdade; a dos direitos

sociais; a dos direitos ao ambiente, autodeterminao, aos recursos naturais e ao desenvolvimento; e, ainda, a dos direitos relativos biotica, engenharia gentica, informtica e a outras utilizaes das modernas tecnologias, ligados sociedade de informao e sociedade de risco. Conquanto esta maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes momentos histricos de aparecimento dos direitos, o termo gerao, gerao de direitos, afigura-se enganador por sugerir uma sucesso de categorias de direitos, umas substituindo-se s outras quando, pelo contrrio, o que se verifica em Estado social de direito um enriquecimento crescente em resposta s novas exigncias das pessoas e das sociedades. Nem se trata de um mero somatrio, mas sim de uma interpenetrao mtua, com a consequente necessidade de harmonia e concordncia prtica. Os direitos vindos de certa poca recebem o influxo dos novos direitos, tal como estes no podem deixar de ser entendidos em conjugao com os anteriormente consagrados: algumas liberdades e o direito de propriedade no possuem hoje o mesmo alcance que possuam no sculo
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e os direitos sociais adquirem um sentido diverso consoante os outros direitos To pouco as pretensas geraes correspondem a direitos com estruturas

garantidos pelas Constituies. contrapostas: um caso paradigmtico o do direito intimidade ou privacidade s plenamente consagrado no sculo
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E h direitos inseridos numa gerao que

ostentam uma estrutura extrema complexa: o caso do direito ao ambiente. Finalmente, direitos como os direitos autodeterminao, aos recursos naturais e ao desenvolvimento nem sequer entram no mbito dos direitos fundamentais, porque pertencem a outra rea a dos direitos dos povos. Eis o que adiante se mostrar. III Nos sculos e dir-se-ia existir somente uma concepo de direitos

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fundamentais, a liberal. No obstante as crticas legitimistas, socialistas, catlicas era o liberalismo (ento, cumulativamente, filosfico, poltico e econmico) que prevalecia em todas as Constituies e declaraes; e, no obstante a pluralidade de escolas jurdicas jusnaturalista, positivista, histrica era a ele que se reportavam, duma maneira ou doutra, as interpretaes da liberdade individual.

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A situao muda no sculo

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no tanto por desagregao ou dissociao das trs

vertentes liberais (em especial, por o liberalismo poltico deixar de se fundar, necessariamente, no liberalismo filosfico) quanto por todas as grandes correntes religiosas, culturais, filosficas, ideolgicas, polticas se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua promoo e na sua realizao. O tema dos direitos do homem cessou de ser, nessa altura, uma exclusiva aspirao liberal. Assiste-se, por conseguinte, a um fenmeno de universalizao dos direitos do homem, no sem paralelo com o fenmeno da universalizao da Constituio, e que, como este, se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos porque a uniformidade das tcnicas no determina a unidade das culturas e das concepes polticas. Se pode antever-se uma civilizao do universal tambm no domnio dos direitos das pessoas equivalente ao ideal comum a atingir, de que fala a Declarao Universal pelo menos por agora afiguram-se irredutveis as sensibilidades e as valoraes (com base religiosa ou no), que se sustentam nos diversos povos a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado. Isso no impede (nem tem impedido) que se atinjam patamares e convergncias de garantia e de efectivao.

6. Direitos fundamentais e regimes polticos nos sculos XX e XXI I A evoluo e as vicissitudes dos direitos fundamentais, seja numa linha de alargamento e aprofundamento, seja numa linha de retraco ou de obnubilao, acompanham o processo histrico, as lutas sociais e os contrastes de regimes polticos bem como o progresso cientfico, tcnico e econmico (que permite satisfazer necessidades cada vez maiores de populaes cada vez mais urbanizadas). Do Estado liberal ao Estado social de Direito o desenvolvimento dos direitos fundamentais faz-se no interior das instituies representativas e procurando, de maneiras bastante variadas, a harmonizao entre direitos de liberdade e direitos econmicos, sociais e culturais. J no assim no Estado sovitico, no Estado fascista e

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autoritrio de direita e em muitos dos regimes da sia e da frica de diferentes tendncias. Ainda que com formulaes semelhantes, so (para no ir mais longe) bem diversos esses direitos na Constituio de Weimar e na Carta del Lavoro, na Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e na Constituio argelina de 1976. II Considerando em especial o princpio da liberdade, vale a pena lembrar a conhecida tricotomia de regimes liberais, autoritrios e totalitrios. Embora muitas vezes acenada com finalidades de guerra ideolgica (de todo em todo estranhas a este livro), ela afigura-se correcta nas suas bases essenciais e no encontramos denominaes alternativas mais adequadas para os trs tipos de regimes. No se trata tanto, quantitativamente, do grau de liberdade reconhecida ou deixada s pessoas (mximo nos regimes liberais e mnimo ou inexistente nos regimes totalitrios) quanto, qualitativamente, dos seguintes factores: a) De a liberdade no sentido de ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei valer como princpio fundamental da ordem jurdica (regimes liberais), ainda que com desvios (regimes autoritrios), ou no valer (regimes totalitrios); b) De serem garantidas e promovidas quer as liberdades civis quer as liberdades polticas (regimes liberais); s as primeiras, sendo negadas ou obliteradas as liberdades polticas (regimes autoritrios); ou nem umas nem outras serem admitidas, salvo em intenso regime de restrio (regimes totalitrios); c) De o abuso da liberdade ou de outros direitos estar apenas sujeito a medidas repressivas (regimes liberais) ou estar tambm sujeito a controlos preventivos, de grau varivel (regimes autoritrios e totalitrios); d) De o Estado ser neutro (regimes liberais); de no ser neutro, mas tolerar ideologias diferentes ou respeitar o direito de as perfilhar, sem quebra da primazia da sua concepo (regimes autoritrios); de o Estado ter uma concepo total da vida, que pretende impor a todas as pessoas (regimes totalitrios); e) De o Estado acolher a diversidade de interesses, grupos e instituies no interior da sociedade civil (regimes liberais); de o ascendente das foras polticas dominantes no impedir a subsistncia e a relevncia de alguma ou algumas instituies presentes

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na sociedade civil (regimes autoritrios); ou de o Estado ou as foras dominantes no consentirem quaisquer instituies ou grupos autnomos sua margem (regimes totalitrios); f) De a organizao poltica e social assentar na diviso do poder (regimes liberais); na concentrao do poder poltico (regimes autoritrios); e na concentrao do poder poltico e social, com absoro, no limite, da sociedade pelo Estado (regimes totalitrios); g) De se admitir direito de oposio (regimes liberais) ou, embora, porventura, sob diversas formas, no se admitir direito de oposio (regimes autoritrios e totalitrios). Olhando experincia conhecida, verifica-se que os regimes liberais actuais vm na continuidade dos regimes polticos liberais do sculo
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sem embargo da profunda

transformao que estes sofreram, quer no plano da fundamentao, quer no dos condicionalismos polticos, econmicos e sociais; que os regimes autoritrios tm paralelo nas numerosas autocracias de todas as pocas; e que, pelo contrrio, os regimes totalitrios constituem fenmeno especfico do nosso tempo, ligado conjugao de messianismos ideolgicos com partidos de massas e utilizao de processos de domnio da comunicao social.

7. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito I A passagem para o Estado social de Direito ir reduzir ou mesmo eliminar o cunho classista que, por razes diferentes, ostentavam antes os direitos de liberdade e os direitos sociais. A transio do governo representativo clssico para a democracia representativa ir reforar ou introduzir uma componente democrtica que tender a fazer da liberdade tanto uma liberdade autonomia como uma liberdade participao (fechando-se, assim, o ciclo correspondente contraposio de CONSTANT). Por um lado, no s os direitos polticos so paulatinamente estendidos at se chegar ao sufrgio universal como os direitos econmicos, sociais e culturais, ou a maior parte deles, vm a interessar generalidade das pessoas. Por outro lado, o modo

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como se adquirem, em regime liberal ou pluralista, alguns dos direitos econmicos, sociais e culturais a partir do exerccio da liberdade sindical, da formao de partidos, da greve e do sufrgio mostra que os direitos da liberdade se no esgotam num mero jogo de classes dominantes. II Independentemente das divergncias a nvel de formulaes, teorizaes e fundamentaes, ressaltam algumas tendncias comuns: A diversificao do catlogo, muito para l das declaraes clssicas; A considerao do homem situado, traduzida na relevncia dos grupos e das pessoas colectivas e na conexo com garantias institucionais; A acentuao da dimenso objectiva e a irradiao para todos os ramos de Direito; A aceitao da natureza de princpios da maior parte das normas de direitos fundamentais; O reconhecimento da complexidade de estrutura; A dimenso plural e poligonal das relaes jurdicas; A produo de efeitos no s verticais (frente ao Estado) mas tambm horizontais (em relao aos particulares); A dimenso participativa e procedimental, levando a falar em status activus processualis (HBERLE); A ideia de aplicabilidade directa; A interferncia no apenas do legislador mas tambm da Administrao na concretizao e na efectivao dos direitos; O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligao aos sistemas de fiscalizao da legalidade e da constitucionalidade; O enlace com o Direito internacional.

8. Direitos fundamentais e deveres fundamentais

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I Simtricos dos direitos fundamentais apresentam-se os deveres fundamentais quer dizer, as situaes jurdicas de necessidade ou de adstrio constitucionalmente estabelecidas, impostas s pessoas frente ao poder poltico ou, por inferncia de direitos ou interesses difusos, a certas pessoas perante outras. Tal como os direitos, os deveres fundamentais pressupem a separao entre poder e comunidade (ou entre Estado e sociedade) e uma relao directa e imediata de cada pessoa com o poder poltico. Mas essa relao pode configurar-se de duas maneiras: a) Em geral, so deveres de natureza poltica ou homloga de direitos polticos (maxime nos domnios tributrio, eleitoral ou militar). b) Em alguns casos, so deveres ligados vida econmica, social e cultural que assumem relevncia constitucional, por, sem o seu cumprimento, se frustrarem a efectivao de direitos fundamentais ou de interesses difusos e as correspondentes incumbncias do Estado (v. g., os deveres de escolaridade bsica ou de defesa do ambiente, incindveis dos direitos e das incumbncias respeitantes educao e ao ambiente). Se seria forado afirmar que as normas prescritivas de deveres equivalem, no fundo (ou equivalem sempre), a normas permissivas de interveno do Estado, seguro que, duma forma ou doutra, acarretam (ou podem acarretar) limites e restries de direitos. Por isso, a sua interpretao e a sua aplicao no podem fazer-se em termos idnticos aos da interpretao e da aplicao das normas de direitos fundamentais e requerem particularssimos cuidados. II O constitucionalismo moderno de matriz ocidental a histria da aquisio de direitos fundamentais. a histria da conquista de direitos depois de sculos de absolutismo e, no sculo XX, em contraste com regimes polticos totalitrios e autoritrios de vrias tendncias. No implica isto, porm, uma desconsiderao ou subalternizao dos deveres. No a implica no plano jurdico, porque, mesmo quando so poucos os deveres consignados nas Constituies, ficam imprejudicados os vastssimos deveres nas relaes das pessoas entre si. E no envolve desconsiderao no plano tico, at porque a

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reivindicao de direitos bem pode fundar-se na necessidade ou na vontade de cumprimento de deveres.

9. Os direitos fundamentais para alm do Estado A crena oitocentista na Constituio supusera que, onde esta existisse, estariam tambm garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de subsistncia do dogma da soberania do Estado, isto levaria a que se no concebesse seno uma proteco interna dos direitos fundamentais. Mas, quando o Estado, no raramente, rompe as barreiras jurdicas de limitao e se converte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em crise perante a multiplicao das interdependncias e das formas de institucionalizao da comunidade internacional, torna-se possvel reforar e, se necessrio, substituir, em parte, o sistema de proteco interna por vrios sistemas de proteco internacional dos direitos do homem. Com antecedentes que remontam ao sculo XIX, tal a nova perspectiva aberta pela Carta das Naes Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e manifestada, em seguida, em numerosssimos documentos e instncias a nvel geral, sectorial e regional. Naturalmente, ho-de ser fortssimas as relaes entre o Direito constitucional e este Direito internacional de direitos do homem com a sua dupla funo de garantia e prospectiva: de garantia de direitos j consagrados a nvel interno, e prospectiva, tendente atribuio de novos direitos. Seja qual for o sistema de incorporao das normas de Direito internacional na ordem interna, elas, mesmo quando no habilitam os cidados a invoc-las em juzo, pelo menos vinculam directamente as autoridades pblicas e prevalecem sobre as normas das leis ordinrias. O desenvolvimento das organizaes internacionais de integrao e de entidades supranacionais, com faculdades de autoridade a par da eroso ou da chamada crise do Estado, levanta a necessidade de proteco das pessoas que possam ser por elas atingidas e, portanto, de direitos perante ou contra essas organizaes e entidades.

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o que sucede, especificamente, no mbito da Unio Europeia, em que foi elaborada uma Carta de Direitos Fundamentais, agora declarada vinculativa pelo recente Tratado de Lisboa, ainda que publicada como seu anexo. Parece, no entanto, ainda cedo para transpor para fora do Estado toda a problemtica dos direitos fundamentais.

10. As Igrejas Crists perante os direitos do homem I A despeito da coincidncia no essencial hoje acolhida generalizadamente entre a viso crist das relaes da pessoa com o poder pblico e o propsito de garantia dos seus direitos, foi patente nos sculos
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o grave conflito que ops os

defensores deste propsito e a Igreja Catlica. O conflito proveio de circunstncias histricas no difceis de identificar: o enciclopedismo e as fundamentaes nominalistas e laicistas dos direitos naturais, inviolveis e sagrados do homem (bem como os equvocos provocados pelo indiferentismo religioso), o modo revolucionrio como o liberalismo se implantou no Continente e a insero constantiniana da Igreja desse tempo. Mas iria desaparecer ou atenuar-se medida que iam sendo ultrapassadas estas circunstncias e que os direitos fundamentais e as correspondentes instituies jurdico-objectivas adquiriam dinamismo prprio (at devido a violaes e negaes nunca antes conhecidas) e, por outro lado, medida que tambm a Igreja se procurava libertar das amarras do poder e abrir em misso cada vez mais para o mundo. A Doutrina Social da Igreja, as intervenes dos ltimos Papas perante os problemas concretos contemporneos, o Conclio Vaticano II, a aco dos bispos em numerosos pases, a iniciativa de diversas comunidades, a oposio de vrios grupos a regimes autoritrios e totalitrios, revelam o reencontro dos catlicos com os direitos e liberdades fundamentais, assim como importantes contribuies para a mudana de mentalidades e de estruturas em numerosos pases, sobretudo na Amrica Latina. II Em resumo, a doutrina catlica dos direitos do homem afirma:

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O reconhecimento da conscincia de liberdade e dignidade dos homens do nosso tempo; A igual dignidade de todas as pessoas, mesmo quando chamadas a servios diferentes; O primado das pessoas sobre as estruturas; A conexo entre direitos e deveres e entre justia e caridade; A opo preferencial pelos pobres; A relao necessria entre libertao humana e liberdade crist; A relao tambm necessria, na perspectiva do bem comum, entre os princpios da solidariedade (de todas as pessoas) e da subsidariedade (do Estado); A funo social da propriedade; A relao ainda entre o desenvolvimento integral de cada homem e o desenvolvimento solidrio de toda a humanidade. III As outras Igrejas crists, designadamente as ortodoxas e as protestantes, tm seguido caminhos, em parte, diferentes. As Igrejas ortodoxas Igrejas nacionais muito ligadas aos respectivos Estados tm sido bastante mais tmidas na adeso aos princpios da liberdade poltica e at da liberdade religiosa. Ao invs, importantssima foi a participao de algumas das confisses protestantes (embora no de todas) ao longo do sculo XVIII na defesa dos direitos do homem e na sua formulao, margem (como aconteceria em Frana) de concepes laicistas ou agnsticas. A tica protestante, muito mais individualista que a catlica, e, porventura tambm, o facto de o capitalismo ter desabrochado, primeiro, nos pases da Europa do Norte explicaro estas diferenas. Em contrapartida, por vezes, certas Igrejas protestantes caram em sectarismos ou adoptaram atitudes menos compatveis com os direitos do homem ou menos sensveis justia social. Grande importncia tem tido a actividade do Conselho Ecumnico das Igrejas, atravs de conferncias, documentos e diferentes formas de interveno.

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11. Outras religies e outras reas civilizacionais I Se o cristianismo professa, embora historicamente com hiatos e desvios, o princpio da autonomia (ao menos, relativa) do temporal em relao ao espiritual e hoje, mais ou menos claramente, a regra de que cabe aos leigos (e no aos clrigos) agir na construo poltica, o islamismo a outra grande religio monotesta presente um pouco por toda a parte reitera uma viso oposta, uma viso de integrao das duas esferas. No islamismo, no possvel separar o temporal do espiritual, o jurdico do moral, a comunidade poltica da comunidade religiosa, os direitos do homem da lei divina. No se trata de organizar o poder, trata-se tambm de incrementar a virtude. O poder islmico tanto um poder poltico como um poder religioso, um poder em que se combinam teocracia e democracia teocracia, porque assente na soberania de Deus, e democracia, porque o direito de governar no tem sentido seno no mbito da comunidade e da vontade dos crentes. O Islo proclama a dignidade inerente a todos os homens e a unidade entre eles, reforada pela relao com Deus; acredita na dimenso social da vida humana; demonstra uma particular sensibilidade perante o direito honra, o direito de desobedincia lei injusta e a igualdade econmica; procura realizar a justia distributiva; e respeita as minorias tnicas e religiosas. Todavia, no confere os mesmos direitos aos homens e s mulheres, bem como aos muulmanos e aos no muulmanos, nem admite liberdade fora do contexto da comunidade religiosa e poltica. Daqui a no identificao das concepes islmicas com as concepes ocidentais, consideradas individualistas e profanas; e isto manifesta-se inequivocamente quer nas Constituies dos vrios Estados actuais de religio oficial muulmana (desde a Arbia Saudita ao Iro fundamentalista) quer na Declarao Islmica Universal dos Direitos do Homem. II necessrio ainda ter em cuidadosa conta, alm da rea rabo-muulmana, civilizaes e reas geogrfico-culturais como a ndia, a China e a frica Negra. No s as identidades culturais correspondentes aos diversos povos que a se inserem so muito

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ricas como seria contraditrio pensar num mundo de direitos do homem ignorando-as ou destruindo-as. O que oferecem de comum essas civilizaes, a despeito de todas as diferenas que existem entre elas, uma intensa vivncia grupal e comunitria, com muito menor relevo prestado personalidade individual; uma situao de muito mais forte necessidade de segurana fsica e espiritual do que na Europa; uma muito mais vincada homogeneidade colectiva; e a quase completa prevalncia do sentido dos deveres sobre o sentido dos direitos. Esta a razo por que no pode, em rigor, dizer-se que nesses pases tenha surgido uma noo jurdico-poltica de direitos fundamentais no obstante, em todos, de uma maneira ou doutra, se manifestarem o respeito pela pessoa humana, a corresponsabilizao dos diversos membros do grupo uns pelos outros, a regra da ajuda mtua e o esforo de preservao da liberdade familiar. III Na ndia entende-se que as liberdades humanas requerem virtudes humanas. So cinco as liberdades sociais: a liberdade frente violncia, a liberdade frente necessidade, a liberdade frente explorao, a liberdade frente desonra, a liberdade frente morte e doena. E so cinco tambm as virtudes individuais: a ausncia de intolerncia, a compaixo ou sentimento de solidariedade, a sabedoria, a liberdade de pensamento e conscincia, a liberdade frente ao medo, frustrao e ao desespero. Na tradio hindu, no existe distino mutuamente exclusiva entre o espiritual e o mundano e entre o religioso e o secular. A vida no mundo apenas um reflexo incompleto e nebuloso do espiritual, que absoluto, perfeito e total. Na China, o que importa, antes de mais, o cumprimento dos deveres para com os vizinhos, em esprito de simpatia e companheirismo. Na ideia de obrigaes recprocas revela-se o ensinamento fundamental do confucionismo. Na frica tradicional, as sociedades, fortemente hierarquizadas, so unificadas pela crena mstica. A inviolabilidade da vida e a entreajuda dos membros da comunidade so os valores fundamentais da ordem colectiva. Procura-se, acima de tudo, a vida em harmonia com os outros, com a natureza e com os espritos que a povoam e animam.

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IV A difuso dos modelos jurdico-polticos europeus, a necessidade de criar ou de manter espaos econmicos viveis (no interior de fronteiras, na maior parte das vezes vindas dos imprios coloniais), a necessidade, portanto, de quebrar laos tribais ou locais adversos, os antagonismos ideolgicos e de famlias constitucionais, em suma todos os factores que levam emergncia do Estado moderno na sia e na frica so os mesmos que suscitam a a colocao da problemtica dos direitos fundamentais no sentido ocidental do termo porque diante dos novos poderes pblicos fortemente centralizados e concentrados deixam de ser anteparas suficientes as antigas comunidades. Alguns dos dirigentes polticos dos novos Estados tm sustentado, se no a inadequao da doutrina dos direitos do homem s suas realidades polticas, culturais e sociais, pelo menos a sua subordinao aos imperativos de desenvolvimento econmico, pois s atravs deste se alcanariam a independncia nacional e as condies de efectivao dos direitos. Todavia, a experincia de no poucos desses pases tem demonstrado que uma coisa a transplantao pura e simples destes ou daqueles modelos institucionais europeus e outra coisa a salvaguarda de direitos bsicos de integridade, liberdade e segurana pessoal consignados, em textos constitucionais e internacionais. Em compensao, tambm de supor que, em face de certos factores de crise observados no Ocidente, da sia e da frica possam provir sinais significativos de humanizao e transformao: a redescoberta do lugar das crianas e dos velhos na comunidade, a revitalizao dos laos familiares, a reabertura natureza, o apelo a uma maior solidariedade na vida quotidiana. V Tambm no interior das sociedades ocidentais, com vastas comunidades de imigrantes da sia e da frica, se observam contrastes de concepes de vida, que se projectam no domnio dos direitos fundamentais, em especial quanto igualdade do homem e mulher e a algumas liberdades. Tudo est ento em assegurar, simultaneamente, o respeito pela identidade cultural das pessoas que compem esses grupos sem cair em certos excessos de multiculturalismo e em garantir-lhes o exerccio dos mesmos direitos de que gozam os

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cidados originrios dos pases de acolhimento, sem discriminao. A convivncia entre uns e outros requer a aceitao por todos, nas suas relaes, dos princpios bsicos de ordem constitucional democrtica, nicos propiciadores de integrao a prazo. Como escreve HABERMAS, no contexto de uma Constituio de Estado de Direito democrtico, diversas formas de vida podem coexistir beneficiando de direitos iguais. Importa, porm, que se revejam numa cultura poltica comum aberta a impulsos vindos das formas de vida comum.

12. As atitudes filosficas subjacentes s concepes de direitos do homem I Os pressupostos filosficos so ineliminveis em qualquer posio relativa aos direitos fundamentais assim como, reciprocamente, no se depara sistema filosfico que no encare, directa ou indirectamente, a pessoa, o seu valor e a sua circunstncia. Entre os que se confessam favorveis existncia de direitos fundamentais do homem perante o Estado, so diversssimas (repetimos) as maneiras de os encarar, relacionar e sistematizar. As grandes concepes filosfico-jurdicas que se manifestam a respeito da Constituio ou a respeito do Estado fazem-se outrossim sentir no concemente aos direitos do homem. Encontram-se, por conseguinte, com maior ou menor nitidez: a) Concepes jusnaturalistas (os direitos do homem como imperativos de Direito natural, anteriores e superiores a vontade do Estado) e concepes positivistas (os direitos do homem como faculdades outorgadas e reguladas pela lei positiva); b) Concepes idealistas (os direitos do homem como ideia que se projecta sobre o processo histrico) e concepes realistas (os direitos do homem como expresso da experincia ou das lutas polticas, econmicas e sociais); c) Concepes objectivistas (os direitos do homem como realidades em si ou como valores objectivos ou decorrncias de valores) e concepes subjectivistas (os direitos do homem como faculdades da vontade humana ou como manifestaes de autonomia);

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d) Concepes contratualistas (os direitos do homem como resultado do contrato social, como a contrapartida para o homem da sua integrao na sociedade) e concepes institucionalistas (os direitos do homem como instituies inerentes vida comunitria).

13. Direitos do homem e valores I O caracterstico das concepes filosficas consiste em conferir uma fundamentao aos direitos do homem no plano dos fins ltimos da pessoa, da sociedade e do Estado, em integrar o sistema de direitos numa Weltanschauung, em descobrir um sentido para eles conforme com o sentido de vida e de valores que procuram reflectir. Porm, diante da variedade e at dos contrastes de pressupostos e sistemas filosficos e filosfico-jurdicos, pode perguntar-se se o apelo que se lhes faz no estril ou se, no mbito dos regimes pluralistas da actualidade, no se apresenta contraproducente ou contraditria uma unidade de valores. Bem significativa desta perspectiva a posio de NORBERTO BOBBIO, para quem no pode existir um fundamento absoluto de direitos historicamente relativos e estruturalmente diversos e para quem a pluralidade de concepes religiosas e morais determina um insupervel relativismo mas, para quem, precisamente, esse pluralismo constitui o mais forte argumento a favor de alguns direitos como a liberdade de religio e a liberdade de pensamento. A fundamentao absoluta, continua BOBBIO, no s ilusria como, algumas vezes, um pretexto para defender posies reaccionrias. No se trata, pois, de a encontrar, mas de procurar os vrios fundamentos possveis dos direitos fundamentais. O problema de fundo dos direitos do homem hoje no tanto o de os justificar quanto de os proteger: e este um problema no filosfico, mas sim poltico. II Admitimos os riscos de intolerncia de uma viso demasiado rgida ou fechada dos direitos do homem, a indeterminao de muitos dos conceitos com eles

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conexos e os custos de uma qualquer plataforma doutrinal (eventualmente precria) ou de um qualquer sincretismo em detrimento do trabalho em comum pela realizao dos direitos. Nem desconhecemos a contradio em que caem muitos daqueles que, invocando constantemente o Direito natural, no concreto ignoram ou ficam indiferentes a graves violaes da liberdade de expresso ou da liberdade de emigrao, das garantias de processo penal, do direito ao trabalho ou do direito ao salrio. Assim como to pouco negamos os progressos alcanados em tantos campos, apesar de todos os obstculos e apesar das divergncias de culturas jurdicas e polticas at porque, como notava h mais de meio sculo JACQUES MARITAIN, homens mutuamente opostos nas suas concepes tericas podem chegar a um acordo prtico e, assim, contribuir para que se d um crescimento vegetativo do conhecimento moral e do sentimento moral, uma espcie de desenvolvimento vital em si mesmo, independentemente dos sistemas filosficos (ainda que, secundariamente, estes entrem em aco recproca com esse processo espontneo). Todavia, a convenincia e, mais do que a convenincia, a necessidade de perscrutar os fundamentos ou, se se preferir, as referncias ticas subjacentes aos direitos historicamente consignados em cada Constituio material revela-se iniludvel quer no plano estritamente abstracto e terico, quer no plano da interpretao jurdica, quer no da poltica legislativa. Primeiramente, reduzir a problemtica dos direitos do homem da sua positivao e garantia como direitos fundamentais poderia equivaler a uma atitude conservadora, alheia s aspiraes das pessoas concretas e s transformaes sociais; poderia acarretar, para muitos, a resignao perante as leis decretadas ou perante as contingncias da sua aplicao; poderia traduzir a recusa de qualquer dimenso utpica ou idealista, ou a perda da universalidade destes direitos num mundo cada vez mais prximo e globalizado. Em segundo lugar, a conscincia jurdica sempre uma conscincia formada segundo certos valores e sem um consenso bsico acerca das relaes entre a pessoa e o Estado no existe princpio de legitimidade. No ter de ser, um fundamento ltimo em termos filosficos, mas ter de ser, certamente, um requisito mais slido do que o

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simples equilbrio de foras polticas, econmicas e sociais. E nenhum regime pluralista poder subsistir, a prazo, sem a crena arreigada no valor da liberdade poltica. Ao invs, quando ocorre crise a respeito de valores justificativos de determinados direitos fundamentais so estes direitos que ficam postos em causa. A chamada doutrina da segurana nacional, surgida em alguns pases da Amrica Latina nos anos 60 e 70 deste sculo, traduz a sobreposio de interesses de classe, alados a interesses nacionais, aos valores democrticos. Afiguram-se contraditrias a luta pela abolio da pena de morte e a reivindicao da legalizao da interrupo voluntria da gravidez. A indiferena perante a excluso social corri os direitos econmicos, sociais e culturais, assim como o abstencionismo eleitoral corri os direitos de participao poltica. Finalmente, mesmo face do Direito positivo, inultrapassvel o problema da unidade de sentido dos direitos fundamentais. At porque pode haver diferentes leituras das Constituies e das declaraes de direitos, necessrio tentar raciocinar em coerncia sistemtica. Nem com isto se abre caminho ao subjectivismo do intrprete, porque este, enquanto tal, tem de se mover no contexto do sistema, tem de interpretar e integrar os preceitos relativos aos direitos fundamentais luz dos princpios que o enformam, tem de se inspirar na ideia de Direito acolhida na Constituio. S tal unidade de pensamento jurdico permite apreender o mbito de cada direito e definir o seu contedo essencial, relacionar os vrios direitos e as diversas faculdades compreendidas em cada um, evitar ou resolver colises, propiciar a todos uma adequada harmonizao. III Um papel extraordinariamente importante est reservado histria na verificao da variedade de condies de realizao dos direitos da pessoa, dentro da unidade do gnero humano; no confronto de experincias, ora de sedimentao, ora de crise; e no descobrir de novos percursos e de novos avanos. No basta, contudo, observar passivamente a histria. preciso reflectir sobre ela e lig-la ao destino do homem ou da mulher em concreto, conscincia que tenha de si mesmo, conscincia que tenha dos seus direitos ou da necessidade de os adquirir e alargar em todos os domnios da vida social e poltica.

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