LFG PENAL Aula 05 Prof.

Luiz Flvio Gomes Intensivo I 03/03/2009

TEORIA GERAL DO DELITO

Obs.: A aula de hoje foi ministrada por Luiz Flvio Gomes. Segundo ele, essa aula proporciona a viso geral da base do direito penal e vai ser til para toda a vida (eu no gostei -vide observao ao final). DO DELITO 1. Conceito de Delito So dois conceitos de delito que importam. 1.1. Conceito analtico

Falar em conceituar analiticamente algo, exige a anlise de um fenmeno em setores. Do ponto de vista analtico, o que crime? a) H uma primeira posio: crime fato tpico e antijurdico. uma possibilidade de descrever o delito do ponto de vista analtico com dois requisitos. Damsio e Capez fazem isso. Outra forma: fato tpico, antijurdico e culpvel. Agora, estamos falando de 3 elementos. Nelson Hungria, Cesar Bittencourt, Regis Prado, entre outros. Terceira corrente: fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. Ou seja, quatro efeitos. A diferena a punibilidade. Punibilidade a ameaa de pena. Ou seja, o que enfatiza essa corrente? Algo novo, que a ameaa de pena, para dizer o seguinte: no existe crime sem ameaa de pena. Por ltimo, doutrina minoritria, crime ao, tpica, antijurdica, culpvel e punvel. Ou seja, 5 requisitos (essa doutrina decompe o conceito e d autonomia para a ao). H um novssimo conceito, teoria constitucionalista do delito que diz: fato tpico, fato formal e materialmente tpico e fato antijurdico. uma novssima concepo: teoria constitucionalista do delito de Luiz Flvio Gomes.

b) c)

d)

e)

A pergunta: qual dessas alternativas vc colocaria numa prova? Qualquer um desses conceitos vc pode colocar numa prova e depois torcer para que o examinador siga o que vc escolheu. Por isso, recomenda-se conhecer a banca (h bancas institucionais e terceirizadas). No existe nenhum desses conceitos errados. Quantos requisitos tem o delito? O que responder na hora da prova? Falar de todas correntes. Todas esto certas. 1.2. Conceito material

Delito ofensa a um direito subjetivo. Delito ofensa a um bem. Delito ofensa aos valores ticos. Delito ofensa norma. 51

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Melhor conceito material de delito hoje: uma ofensa grave a um bem jurdico relevante. EVOLUO DA TEORIA DO TIPO PENAL 1. Causalismo ou Teoria Causal

a primeira etapa desta evoluo. Surgiu no final do sculo XIX, princpio do sculo XX. Os nomes mais importantes deste perodo: Von Liszt considerado o pai da teoria moderna do direito penal, o causalismo comea com ele. Behringer foi quem descreveu pela primeira vez a tipicidade, em 1906. No existia, at ento, a noo de tipicidade. Na obra de Von Liszt, traduzida para o Portugus, ele descreve o delito como ao antijurdica, cometida com dolo ou culpa e punvel. Ele no falava em tipicidade. No se conhecia isso quando ele escreveu a noo de delito. Quem falou em tipicidade pela primeira vez foi Behringer, em 1906. Logo, esse sistema causalista conhecido como Von Liszt-Behringer porque ele foi discpulo de Von Liszt e agregou a noo de tipo, de tipicidade e a ficou uma doutrina s neste perodo histrico. O tipo penal puramente objetivo e valorativamente neutro. Ou seja, o que o tipo penal para essa poca? a descrio do delito. Para materializar essa noo, j que os conceitos so abstratos: Matar algum no art. 121, do CP, um artigo de lei ou um tipo penal? O leigo em direito penal, o mximo que ele vai dizer que um artigo. Voc, jurista, no pode ter s esse conhecimento, sem saber que todo artigo que descreve um crime, tecnicamente, para ns, se chama tipo penal. Para essa corrente causalista, o tipo penal secamente objetivo. S isso. Desde essa poca j estava tudo muito bem colocado: so quatro requisitos. Requisitos do tipo: 1. Conduta humana no existe um tipo sem conduta humana. 2. Resultado naturalstico um resultado natural. Quais so os crimes que exigem um resultado naturalstico para a consumao? So os crimes materiais. S existe resultado naturalstico nos crimes materiais. Exemplo: homicdio. Exige, necessariamente, uma morte. 3. Nexo de causalidade o que liga a conduta ao resultado. 4. Adequao tpica a facada a conduta. A morte o resultado que decorreu da facada. Tem que haver nexo entre a facada e a morte. Se eu te dou uma facada, vc est ferido e um terremoto vem e o teto desaba, a morte no decorreu da facada, mas do desabamento. Ento, no h nexo de causalidade entre a morte e a facada. Ento eu respondo s por tentativa. A adequao tpica a subordinao do fato lei. A aula de hoje panormica. O professor no vai aprofundar. Vamos estudar a evoluo histrica dos preceitos bsicos. Assim, em 1926/27, se estudava o fato tpico em direito penal. Hoje, a coisa evoluiu.

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2.

Neokantismo

Vai, aproximadamente, de 1900 a 1930. Foram muitos os penalistas desse perodo histrico. O neokantismo recupera a filosofia de valores de Kant. Kant volta para o direito. Ou seja, a premissa bsica epistemolgica que o direito valorativo. Direito e valor. Por que? Isso critica a idia anterior. No causalismo no se trabalhava com valores. A noo de valor era absolutamente desconhecida do causalismo. Os causalistas eram criticados por estudarem direito penal como botnica. Tudo prova da natureza. E direito no isso. Direito, todo ele, valorativo. E eles concluem que o tipo penal tambm valorativo. A viso neokantista diz que quando o legislador elege uma determinada conduta para inscrever como crime porque valorou e a considerou ofensiva. Quando ele descreve matar algum porque ele entende que matar valorativamente negativo. No h crime sem uma prvia valorao do legislador. a noo bsica. A obra de Nelson Hungria neokantista. Contudo, quando se colocam os requisitos do fato tpico, a notamos uma coincidncia enorme. Os quatro requisitos de antes so repetidos aqui. A, a pergunta. Conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica. Se so os mesmos quatro requisitos, o que diferente de um para outro? Miguel Reale, em sua Teoria Tridimensional do Direito diz que no existe direito sem fato, valor e norma. O neokantismo tem razo? Sim. No existe nada no direito que no passe por fato, valor e norma. As crticas do neokantismo eram pertinentes. Prova do MP/MR O dolo na poca era composto pela conscincia do fato e conscincia da ilicitude. Duas coisas faziam parte do conceito de dolo naquela poca. A pergunta era a seguinte: Como possvel exigir a conscincia da ilicitude de uma pessoa leiga se ele nunca leu direito penal? Isso aparentemente, desmontaria todo o conceito de dolo. E a resposta : ocorre que h uma valorao paralela na esfera do profano. A pergunta no Maranho foi essa: o que se entende por VALORAO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO? E o que vc responde? Profano o leigo. Quem o profano nessa viso deles, nessa poca, o leigo, que no estudou direito penal. Que conscincia da ilicitude? valorao paralela feita na esfera do leigo. A sada a seguinte: no vamos exigir de um leigo que tenha a conscincia da ilicitude que tem um juiz, mas vamos exigir do leigo uma conscincia, pelo menos, de uma valorao na esfera do que ele compreende. Isso valorao paralela na esfera do profano. Como o leigo v a ilicitude? Qualquer pessoa sabe, na esfera de compreenso dela, que se pega uma faca e ataca aluguem estar cometendo um ilcito. O leigo sabe o que pode e o que no pode. Sabe valorar e isso que importa na hora de avaliar do dolo. 3. Finalismo ou Teoria Finalista

Importantssima. uma doutrina de 1939. Quem desenvolveu a teoria finalista? Welzel. O que ele traz de importantssimo para o direito penal no que tange ao fato tpico? Eis a grande novidade. Para ele, o fato tpico objetivo e subjetivo. Leia-se: No causalismo, o fato tpico objetivo. No neokantismo, o fato tpico objetivo e valorativo No finalismo, o fato tpico objetivo e subjetivo. O tipo penal tem duas dimenses, objetiva e subjetiva.

Ningum antes de Welzel em 1939 tinha dito isso. E 99% dos livros de direito penal continuam em 1939. 53

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Requisitos objetivos So quatro. Ou seja, continuam os quatro requisitos objetivos: conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade, adequao tpica. Isso no muda. A novidade que Welzel trouxe para o direito penal foi subjetiva. O que ele chamava de subjetivo? Dolo e culpa. Antes de Welzel, seja no neokantismo, seja no causalismo, dolo e culpa estavam onde dentro da teoria do delito? Antes, dolo e culpa estavam na culpabilidade. Antes, antigamente. Alis, como se explicava dolo e culpa no tempo de Von Listz? Dolo e culpa: forma de realizao do fato, ou intencional ou no intencional. Se dolo, com inteno; se culpa, sem inteno. Assim se explicava antes, o que era dolo e culpa. Vem Welzel e diz: isso est errado: dolo e culpa esto fora do lugar. Eles dizem respeito tipicidade. Quem tem razo? Tinham razo os causalistas, os neokantistas? Tinha razo Welzel? Welzel tem razo. Est corretssimo colocar o dolo e a culpa no tipo. E isso mesmo: todo fato tpico ou doloso ou culposo. O dolo pertence ao fato tpico. O argumento fortssimo que ele d o seguinte: se vc no entende o dolo dentro do tipo vc nem pretende saber o que o sujeito v quando presencia determinado fato. Exemplo: se vc sai da sala, v um sujeito enfiando uma mulher no carro no meio de gritaria. Qual foi o delito que vc viu? Houve sequestro? crime sexual? Todas as possibilidades so possveis. Mas como vc descobre esse delito? De acordo com o dolo do sujeito. Se ele tinha intenes sexuais, enfiar a mulher no carro era um ato preparatrio para o estupro. Mas era estupro ou atentado violento ao pudor? Depende do que ele queria: coito vaginal ou anal. Tinha razo Welzel. Tudo depende do dolo. Dolo e culpa esto na tipicidade a partir de 1939. Ento, a grande revoluo que Welzel trouxe para a teoria da tipicidade em 1939 essa. Hoje, ningum mais em direito penal nega o acerto da teoria de Welzel. 4. Funcionalismo Moderado ou Teleolgico

O professor falou em funcionalismo, no singular. Mas hoje, a grande novidade do direito penal, indiscutivelmente, so as correntes funcionalistas. Na aula de hoje, veremos que h dois funcionalismos, o primeiro, chamado funcionalismo moderado, foi desenvolvido pelo alemo Claus Roxin, o maior penalista vivo do planeta. Foi ele quem mais mudou o direito penal de 1970 para c. O que ele inventou no que toca tipicidade? Ele disse que a tipicidade tem trs dimenses. No causalismo uma dimenso: objetiva. No neokantismo uma dimenso: objetiva. No finalismo de Welzel duas dimenses: objetiva, subjetiva. No funcionalismo de Roxin trs dimenses: objetiva, subjetiva, valorativa (ou normativa)

Sob a dimenso objetiva: continua tudo igual: quatro requisitos: conduta, nexo de causalidade, resultado naturalstico e conduta tpica. O que eles fizeram no final do sculo XIX ainda continua tudo vlido at hoje. Desde 1911, antes do Titanic j se falava nisso. Dimenso subjetiva: aqui tem novidade. Roxin faz uma correo doutrina de Welzel que tinha cometido um equvoco ao dizer que dolo e culpa so subjetivos. Isso porque culpa, em 54

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direito penal, no subjetiva. O que subjetivo em penal? Subjetivo em penal o que est na cabea do ru. Logo, dolo subjetivo. Dolo inteno, est na cabea do ru. Mas culpa, no. Culpa no subjetiva. Culpa normativa. Subjetivo est na cabea do ru. E o normativo? Normativo depende de um juzo de valor. Por que a culpa normativa? Quem valora a culpa? Quem conclui se houve ou no houve culpa? o juiz. Se o juiz que faz isso, a culpa est na cabea de quem? Do juiz. O dolo est na cabea do ru, a culpa est na cabea do juiz porque o juiz que valora se houve ou no houve culpa. Ento, essa correo foi feita por Roxin, dizendo que a dimenso subjetiva da tipicidade abrange s o dolo. Dimenso normativa ou valorativa: o que ele inventou aqui? Qual a teoria? Trs postulados bsicos em direito penal so de Roxin, um deles difundido no mundo todo que a Teoria da Imputao Objetiva. Foi isso que ele criou de novo. O que despenca hoje em tudo quanto prova de concurso? Teoria da Imputao Objetiva. O primeiro dado sobre ela dizer que foi desenvolvida por Roxin. A Teoria da Imputao Objetiva composta por trs coisas: 1) Criao ou incremento de um risco proibido relevante.

Ou seja, para ele, a conduta s penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante. O que inventou Roxin? Um critrio de valorao da conduta. Ou seja, a conduta j estava dentro do tipo penal antes dessa fase criada por Roxin, desde o tempo do causalismo. Mas ele diz o seguinte: ns temos que valorar essa conduta para saber se essa conduta aquela que est proibida ao tipo penal porque no qualquer conduta adequada ao tipo que est proibida. S est proibida a que cria um risco proibido. Criou um dado valorativo novo, que valorar a conduta. Exemplos: Algum, dirigindo um carro a 70 por hora, mo de direo correta, semforo verde, mata algum. Esse sujeito, nessa circunstncia est criando um risco proibido ou permitido pelo tipo? Absolutamente permitido. Outra situao: estou eu, a 70 por hora, dirigindo bem, quando chega na esquina, um louco que vinha correndo, pula na frente do carro e morre. Eu gerei uma morte. Houve uma conduta minha. Agora, vamos valorar essa conduta no momento em que matei o sujeito. Eu estava criando um risco proibido ou permitido? Permitido. Logo, esse resultado no pode ser imputado a mim. Eu gerei uma morte, mas no um homicdio. Eu causei uma morte, mas no sou responsvel por homicdio porque para haver um homicdio preciso haver um resultado objetivamente imputado a mim. E, convenhamos, se eu criei um risco permitido, o homicdio no pode ser imputado a mim. Eu s gerei uma morte. Esse fato s ficou no plano objetivo. Na teoria da imputao no passou e se no passou, no existe homicdio. Eu gerei a morte, mas no sou penalmente responsvel por ela. Outro exemplo: sujeito da concessionria vende o carro zero para vc. Nos primeiros quilmetros, vc invadiu a contramo e matou algum. Dirigindo dessa maneira vc criou um risco proibido. Logo, se assim, sua conduta penalmente relevante. Quem cria risco permitido no responde. E o vendedor? Responde? Se ele no tivesse vendido, vc no teria matado algum. Vender carros gerar riscos permitidos. Quem vende, est dentro do risco permitido. Quem gera risco proibido, responde. Quem gera risco permitido, no responde. 55

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O padeiro que vende um po, sabendo que essa pessoa que comprou ir envenen-lo para matar algum, gera risco permitido ou proibido? Permitido. Ele no pode ser responsabilizado pelo crime por algo que faz todos os dias, que vender po. Quem criou o risco proibido foi quem comprou o po. Exemplo do taxista: sujeito entra no carro, dizendo que vai matar algum. O taxista responde pela morte? Vc imputa ele o resultado morte ou no? Taxista no responde, embora soubesse que o sujeito iria matar algum. Outra situao: O sujeito vira para esse mesmo taxista e diz que quer matar algum mas no sabe onde est a pessoa e pergunta se ele sabe. Se o taxista souber e informar, ele ter feito mais do que apenas uma corrida de txi. Ele deu a informao precisa sobre a localizao da vtima que acabou morta minutos depois. Como vc, juiz, valora para mandar para cadeia ou absolver? Atravs dos riscos permitidos e riscos proibidos. Esse o critrio inventado por Roxin. A conduta gerou risco permitido, no responde. A conduta gerou risco proibido, responde. Outro exemplo dos livros que vai despencar nas provas: o sobrinho quer matar o tio. Poderia dar um tiro no tio. Mas programou uma excurso numa floresta cuja incidncia de raios a mais alta de todo o mundo. Escolheu o dia do ano onde mais cai raio e consegue que o tio v a uma excurso nesta floresta neste dia. De fato, acaba morto por um raio. E ento, o sobrinho responde ou no responde? No. Por que? Porque o sobrinho, tendo em conta que ele tinha o dolo, tendo em conta que houve conduta (ele programou excurso), ele no criou risco proibido. Programar excurso permitido.

Por que chama teoria da imputao objetiva? Porque essa teoria independe do dolo do agente. O dolo do agente no entra aqui. O dolo valorado depois. Por isso se chama objetiva. Roxin criou critrios e os critrios que ele criou resolvem problemas, resolvem os problemas que caem nas provas. Se vc no dominar esses critrios, vc no saber resolver os problemas. E ele, com essa teoria, resolveu um monte de problemas. Quebrar a perna de algum ao disputar uma bola no futebol gera responsabilidade penal? No porque disputar a bola no jogo de futebol gera riscos permitidos. O mdico ao realizar uma cirurgia pratica formalmente uma conduta de leso corporal, mas essa conduta no valorada penalmente. Ela cria riscos permitidos e o que risco permitido no tpico. No materialmente, valorativamente tpico porque est permitido. Mulher grvida em razo de estupro pode matar o feto. Se a lei permite, eu, me, mato o feto e pronto. H lei que permite. (Fim da 1 parte da aula) A tipicidade ou o fato tpico tem quantas dimenses, uma, duas ou trs? No causalismo e no neokantismo, s tinha uma dimenso: s objetiva. A partir do finalismo de Welzel a tipicidade passou a ter duas dimenses. A partir de Roxin, passou a ter trs dimenses: objetiva, subjetiva e uma dimenso normativa nova. Para ele, essa dimenso normativa nova est dentro do que ele chamou de teoria da imputao objetiva, que composta por trs coisas. Para que o fato seja tpico, no basta a adequao do fato letra da lei. Mais do que isso. O juiz tem que valorar se essa conduta adequada lei, criou um risco permitido ou proibido. Quem valora isso o juiz. Que mais Roxin inventou?

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2)

Nexo entre o risco e o resultado.

O risco criado tem nexo com o resultado? Quando vc estuda a parte objetiva, estuda conduta, resultado naturalstico e o nexo de causalidade. Causa e efeito. Facada e morte. Isso uma coisa. O que Roxin est falando agora outra coisa: nexo entre o risco e o resultado: nexo de imputao (no mais nexo de causalidade). Exemplos: Algum est a 210 por hora, atropelou e matou. Ele estava criando um risco permitido ou proibido? Claro que proibido. Qual foi o risco criado por ele? Alta velocidade. Existe nexo entre isso e o resultado morte? Claro. Sem dvida, vai responder. Outro requisito: que o resultado esteja sob o mbito de proteo da norma. O resultado tem que estar dentro da norma. Numa prova, se vc lembra do exemplo, ou se cita o exemplo, j tem pontos. Exemplo do ciclista ocorrido na Alemanha: dois ciclistas estavam no acostamento noite. Ambos sem farol. O da frente atropela um pedestre e mata. No viu, bateu, matou. O promotor denuncia os dois. O da frente porque no tinha farol, atropelou e matou. E denuncia o de trs porque no tinha farol, j que, se tivesse, teria iluminado o da frente e evitado o acidente. O juiz condena os dois. A Corte Provincial (TJ) confirma a condenao dos dois. Na Corte Suprema o ciclista de trs argumenta que no pode ser condenado pela morte causada pelo ciclista da frente porque no teve nada a ver com o ocorrido. A Corte Suprema absolve. Argumento: o farol da bicicleta para evitar acidentes da sua bicicleta. A norma de trnsito exige o farol para evitar acidente, mas qual acidente? O seu prprio acidente. Vc no obrigado a andar com farol para evitar acidente dos outros.

Ento, antes, para Welzel, a dimenso do tipo era objetiva e subjetiva. O tipo tinha duas partes, duas divises. A partir de Roxin, tinha a objetiva, subjetiva e ainda uma dimenso valorativa nova. Fundada em trs requisitos. Isso no existia no direito penal, nem na teoria da tipicidade. 99% dos manuais do Brasil falam em tipo objetivo e tipo subjetivo. No se trabalham esses critrios valorativos no Brasil. (Cad o terceiro item?? Ele no falou ou eu no peguei) 4. Funcionalismo Reducionista

Na dcada de 80, vem Zaffaroni e diz o seguinte. Ele o maior penalista das Amricas. O que ele faz? Funcionalismo reducionista. O que sustenta o funcionalismo reducionista? Para ele a tipicidade objetiva ou sistemtica. Alm dessas duas dimenses, a tipicidade realmente tem uma terceira, que valorativa, ou normativa (norma = valor). Para ele, essa terceira dimenso composta de duas coisas: 1) Imputao objetiva. E at aqui Zaffaroni apenas est repetindo Roxin e 2) Resultado jurdico, ou seja, faz parte da tipicidade, tanto a imputao objetiva de Roxin, mas ainda falta alguma coisa: resultado jurdico. O resultado jurdico tambm compe a tipicidade. Chegou a roxin em 70 e a Zaffaroni em 80, fecha. O resultado jurdico exigncia do tipo. Tem que estar no tipo. O que resultado 57

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jurdico em direito penal? Zaffaroin ensina: a ofensa ao bem jurdico. Como se produz essa ofensa? Ela pode ser de duas formas, h duas maneiras de ofender ao bem jurdico: 1) Por leso ou 2) por perigo concreto. Isso, antes de Zaffaroni no estava claro. Nem Roxin idealizou isso. Quantos resultados existem em direito penal? Qual a segunda exigncia objetiva? Resultado naturalstico. Aqui eu falo em resultado jurdico. Ento, h dois resultados e temos que dominar os dois, saber que um est na parte objetiva, que o outro est na parte valorativa. Ambos so importantes. O naturalstico importante para a parte objetiva, o jurdico importante para a parte valorativa. Fixao: Se o sujeito d uma facada e o outro morre. A morte resultado naturalstico ou jurdico? Ela perceptvel, objetivamente suscetvel constatao? Toca, constata. Isso naturalstico. o mbito naturalstico. No homicdio que teve como resultado naturalstico uma morte, qual o resultado jurdico? Leso ao bem jurdico vida. Esse o resultado jurdico. Cabem, portanto, as duas coisas. preciso saber distinguir e dominar esses conceitos. A ofensa ao bem jurdico se d por leso ou por perigo concreto. O sujeito d uma facada no outro, mas a vtima vai para o hospital e no morre. O que temos penalmente falando? Tentativa de homicdio. Na tentativa de homicdio, qual o resultado jurdico? Todo crime tem resultado jurdico. Qual foi? Houve uma leso ao bem jurdico vida ou houve um perigo concreto para o bem jurdico vida? Na tentativa, h um perigo concreto para o bem jurdico. Por que perigo? No morreu. Correu o risco, correu perigo. Coisas bsicas do direito penal, mas muito importantes: saber o que subjetivo e o que normativo. Subjetivo o que est na cabea do ru, normativo o que vc valora. O dolo subjetivo, a culpa normativa porque o juiz que valora. Distinguir resultado naturalstico de resultado jurdico. Naturalstico aquilo que vc constata, v, pe em laudo. O resultado jurdico conceito, leso ao bem jurdico vida. Se vc tentou, perigo concreto ao bem jurdico vida. Isso tudo, antes do Zaffaroni no estava claro. Normalmente, todo resultado naturalstico (99.99%) se converte em um resultado jurdico. Houve resultado naturalstico morte? Normalmente leso ao bem jurdico vida. H situaes em que vc gera o resultado morte, mas isso no juridicamente negativo. Exemplo: aborto em caso de estupro. Houve uma morte, houve um resultado naturalstico, mas essa morte no juridicamente negativa. O fato no tpico. Se algum pegar meu celular, sub-repticiamente, e levar embora, houve o resultado naturalstico, leia-se, vc diminuiu meu patrimnio (ofensa ao bem jurdico patrimnio). Se o celular est abandonado porque eu odeio o celular e algum pega, do ponto de vista naturalstico houve subtrao, mas juridicamente, no furto porque eu abri mo do meu patrimnio. Coisas abandonadas podem ser objeto de apossamento sem o menor problema. Coisa abandonada no tem proteo jurdica. Aborto anenceflico crime ou no crime? Anencefalia ausncia ou crebro que no se desenvolveu. O feto vai morrer. certo. Vc pode ou no pode abortar antes de nascer? Anencefalia verdadeira, o feto nasce e morre. Se vc aborta antes de nascer crime? Formalmente, no Brasil s tem duas hipteses de aborto permitido e a anencefalia no se encaixa em nenhuma delas. A ADPF 54 est no STF (Marco Aurlio). O que o Supremo vai decidir? Se resultado natural jurdico. Se vc diz que violou o bem jurdico vida, ser crime. Se o STF entender que a morte era possvel porque o feto era invivel, porque ofende a dignidade da 58

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mulher manter um feto anenceflico, no ser crime. O STF vai dizer que no delito e por uma razo jurdica. A questo toda est no resultado jurdico: no desaprovado. No resultado jurdico em direito penal, segundo LFG, completando Zaffaroni, para que seja desaprovado, para que o ru responda, preciso que o perigo seja real, efetivo. Com isso, se vc parte desta premissa que est posta aqui, que resultado jurdico faz parte do tipo, no se admite perigo abstrato em direito penal. Por essa teoria, no. Uma coisa o que ns escrevemos (Roxin, Zaffaroni, LFG, doutrina), outra coisa o concurso pblico. Dica: se algum pergunta: existe perigo abstrato em direito penal? A resposta: parte da jurisprudncia e da doutrina diz sim, parte diz no. Arma de fogo sem munio crime? Tudo depende de que princpio vc parte. Se vc segue o perigo abstrato, tem crime. presumidamente perigoso andar com arma. Se vc parte do perigo concreto, no. Sem projtil no h disparo e arma sem projtil no causa perigo, no tem risco para ningum. HC 81.057 STF diz que no crime e honrosamente, acolheu a teoria de LFG. Isso polmico, mas o STF est adotando. Mas h julgados contrrios. O resultado jurdico em direito penal precisa ainda ser transcendental. O que resultado jurdico transcendental? Significa que o resultado tem que atingir terceira pessoa, seno no resultado jurdico. Qual o nome disso em direito penal e que cai toda hora? Qual o nome desse princpio que a ofensa tem que atingir terceiros e nunca o prprio? PRINCPIO DA ALTERALIDADE (alter = outro). E os examinadores tentam confundir vc, afirmando que princpio da alteralidade sinnimo de princpio da alternatividade. O que o PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE em direito penal? Vale para os crimes de contedo mltiplo ou variado. O que crime de contedo mltiplo? Crime que tem vrios verbos. Qual o campeo nacional, absoluto com 18 verbos? O art. 33, da Lei de Drogas. Estamos distinguindo alteralidade de alternatividade. Que problema vc resolve aplicando o princpio da alternatividade? Se o agente realiza vrios verbos, no mesmo contexto ftico, o crime nico. Por que? Os verbos so alternativos. Importar ou exportar ou ceder ou guardar ou depositar. Isso no tem nada a ver com alteralidade. O que se extrai dessa exigncia? Se o sujeito s afeta bens jurdicos prprios, no tem crime. Tentativa de suicdio no Brasil no crime. Claro que cortar o brao fraudulentamente para receber o seguro diferente disso. Em relao ao princpio da alteralidade: posse de droga para uso prprio. vc para com vc mesmo. Concurso pblico: usar as teses mais conservadoras. O resultado jurdico precisa ser significativo. Se o resultado for insignificante, no h crime porque o fato no tpico. HC 84.482 (STF). O resultado jurdico precisa ser intolervel. Resultado jurdico tolervel com resultado naturalstico: aborto anenceflico. o melhor exemplo. Tolera-se porque o feto no vai viver, causando sofrimento me. O ponto de vista jurdico no se confunde com o religioso. A posio que o STF vai adotar, seguramente, o jurdico. O resultado jurdico tem que ser objetivamente imputvel ao risco criado. Ou seja, tem que ter nexo de imputao entre o risco e o resultado. Estou a 200 por hora, a morte veio, h nexo. Problema de nexo de imputao: vc empurra algum na piscina. A pessoa se afoga e morre. Se vc agiu com dolo (homicdio doloso), se foi brincadeira (homicdio culposo). Um terceiro que no sabia nadar (e previamente sabe que no tem que pular na piscina porque no sabe nadar), pula na piscina ao invs de pedir socorro e morre tambm. Eu que empurrei, 59

LFG PENAL Aula 05 Prof. Luiz Flvio Gomes Intensivo I 03/03/2009

respondo pela morte de quem empurrei, mas respondo pela morte do terceiro? No. Eu s respondo pelo risco que eu criei. Pela morte do terceiro que pulou por conta prpria eu no respondo porque no criei risco para ele. Esse resultado no objetivamente imputvel ao meu risco. O resultado jurdico tem que estar no mbito de proteo da norma. A tipicidade tem que ser formal e material. Tipicidade material significa juzo de valorao da conduta. Depois de todo esse contexto, eu pergunto: qual o critrio que o juiz usa para valorar uma conduta, para saber se ela materialmente tpica? 1) 2) Fazendo o juzo de valorao da conduta e Fazendo o juzo de valorao do resultado jurdico.

Quantas so as exigncias que o juiz tem que valorar no resultado jurdico para saber se ele positivo ou negativo? Valora o seguinte: o resultado foi completo? Como usar isso na prtica? Ementa do HC (Celso de Mello): o princpio da insignificncia: descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material. A tipicidade formal, material e subjetiva. Algumas bancas do Brasil no tem a mnima idia do que seja tipicidade material porque elas vo do formal para o subjetivo e pronto. importante estudar em livros atualizados e que tragam a tipicidade material. Onde est o fundamento de tudo isso? Teoria Tridimencional do Delito. Miguel Reale. Para ele, direito fato, valor e norma. Recordar isso fantstico e vai ajudar em todas as reas jurdicas. Norma primria (dirigida a todos). Norma secundria (dirigida ao juiz). Toda vez que vc estudar uma norma tem que saber que ela tem um lado primrio e um lado secundrio. De onde vc extrai a normal penal? Qual a fonte de uma norma penal? a lei. Da lei se extrai a norma. Art. 121. Matar algum. a lei. Qual a norma que est por detrs dessa lei? proibido matar. Essa uma norma. Quer a prova? Esta norma proibido matar tem um aspecto primrio (dirigida a todos) e um aspecto secundrio (dirigida ao juiz). O que essa norma est dizendo para o juiz? Sr. Juiz, aplique a pena, desde que cometido o delito. A norma impe uma aplicao por parte do juiz. A obrigao do juiz de impor pena deriva da norma. A norma primria proibido matar tem dois aspectos que no podem ser ignorados: possui um aspecto valorativo e um aspecto imperativo. A pergunta a seguinte: o que que essa norma visa a proteger? Qual o valor protegido pela norma? Vida. Esse o aspecto valorativo. Qual o aspecto valorativo que vc deriva do proibido furtar? Patrimnio. Qual o aspecto valorativo da norma que est com 213, manter conjuno carnal estuprando-a? Liberdade sexual. Toda norma existe para proteger um valor. Todo fato, segundo Miguel Reale, tem que estar de acordo com a lei (isso tipicidade formal), desta maneira, viola a norma porque afeta um valor. Uma facada um fato que est de acordo com a lei e tem que afetar um valor. Tudo isso depende da banca: vai do Cdigo de Hamurabi at o funcionalismo de Roxin. OBS: No gostei dessa aula. Achei confusa a forma dele explicar, principalmente a parte mais pro final. s vezes falava, por exemplo, so trs desdobramentos e a s conclua dois. Sei l, no gostei. Foi difcil ouvir o que ele dizia algumas vezes. Por outro lado, entendi que o professor Rogrio vai voltar a esse assunto.

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