LFG PENAL Aula 12 Prof.

Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

O tema culpabilidade s difcil no incio, quando temos que analisar as teorias da culpabilidade. Estudamos: crime, o substrato fato tpico ns j esgotamos. Estamos analisando ilicitude. E o que eu fiz? Primeiro estudei o conceito de ilicitude, em seguida, a relao tipicidade e ilicitude. Depois comecei estudar as descriminantes, ou seja, as causas excludentes da ilicitude, logo, terminamos o estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular de um direito. Tudo isso j vimos. Temos que estudar o que vem a ser ofendculos (que foi dissertao da magistratura) e depois vamos estudar o excesso, depois consentimento do ofendido e terminaremos ilicitude estudando descriminantes putativas. Acabou isso, partiremos para a culpabilidade. OFENDCULOS Significa o aparato preordenado para a defesa do patrimnio. Por exemplo: cacos de vidro no muro, ponta de lana nos muros, corrente eltrica, etc.... NATUREZA JURDICA do ofendculo Se uma pessoa vai pular o muro da sua casa e se corta, voc no responde por leso corporal por que? Se uma pessoa sofreu uma descarga eltrica quando foi pular o seu muro, voc no vai responder por leso corporal por que? Para saber porque voc no vai responder por leso corporal, teremos que estudar a natureza jurdica do ofendculo. Temos quatro correntes: ) 1 Corrente: O Ofendculo, enquanto no acionado, configura exerccio regular de direito. Quando acionado, repele injusta agresso, configurando legtima defesa. a chamada legtima defesa preordenada. 2 Corrente: O ofendculo, acionado ou no, configura exerccio regular de direito. 3 Corrente: O ofendculo, acionado ou no, configura legtima defesa. Sempre considerado legtima defesa preordenada. 4 Corrente: Diferencia ofendculo de defesa mecnica predisposta. O ofendculo o aparato visvel e a defesa mecnica predisposta o aparato oculto. Cacos de vidro no muro, para essa corrente, configuram ofendculo. Se eu eletrocutar a cerca, defesa mecnica predisposta. Qual a diferena? que o ofendculo configura um exerccio regular de direito, j a defesa mecnica predisposta, configura uma legtima defesa. Essa discusso bem acadmica com quase nenhum interesse prtico.

) ) )

Tem prevalecido a primeira corrente. O animal pode ser considerado ofendculo? Meu pitbull morde o intruso. Ele ofendculo? Sim. O animal ali colocado para a defesa do patrimnio pode ser considerado um ofendculo. Damsio d um exemplo muito curioso: de algum que tem os seus peixes subtrados e para evitar esse tipo de comportamento, o dono da fazenda compra um jacar.

144

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

No importa a corrente que voc adota. Tem que sempre estar presente a proporcionalidade. Se o ofendculo serve para defender o patrimnio, ele tem que ser suficiente para defender o patrimnio. A reao do ofendido tem que ser suficiente para defender o patrimnio. Ele tem que agir com proporcionalidade. O uso do ofendculo, direito do cidado defender seu patrimnio, deve ser prudente, consciente e razovel, punindo-se o excesso. A descarga que torra o intruso e o ofendculo que atenta contra o inocente no so tolerados. Quando o sujeito coloca uma cerca eltrica, ele tem que colocar uma cerca eltrica de tal modo que ela s sirva para inibir os intrusos, no os transeuntes. Cuidado que sua conduta imprudente far com que ele responda por crime culposo. Eu tenho que colocar o aparato de forma que iniba a entrada na minha casa e no para ser acionado cada vez que algum passa na calada. A descarga tem que ser suficiente para impedir a entrada e no para torrar o intruso. O aparato no pode ser preparado para ser acionado em relao a terceira pessoa que no entrou. O EXCESSO NAS DESCRIMINANTES Art. 23, nico: Pargrafo nico O agente, em qualquer das hipteses deste artigo (seja no estado de necessidade, seja na legtima defesa, seja no estrito cumprimento do dever legal), responder pelo excesso doloso ou culposo. Eu cogito do excesso em qualquer descriminante. possvel excesso em qualquer descriminante. Se voc se excedeu dolosamente, responde por crime culposo; se se excedeu culposamente, por crime culposo. CLASSIFICAO dos excessos ) Excesso CRASSO Ocorre quando o agente desde o princpio j atua completamente fora dos limites legais (matar criana que furta laranja). Obviamente, claramente h excesso. um excesso crasso. Deixa claro desde logo que a pessoa agiu completamente fora dos limites legais. Excesso EXTENSIVO (ou EXCESSO NA CAUSA) Ocorre quando o agente, reage antes da efetiva agresso (futura, esperada e certa). Esto lembrados que falei da legtima defesa futura? Este excesso no exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de inexigibilidade de conduta diversa. O fato tpico, ilcito, mas pode, conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Excesso INTENSIVO Ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites permitidos, ou seja, de uma reao moderada ele passa a uma reao imoderada. A pessoa te agrediu com a 145

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

faca. Voc reagiu, conseguiu desarmar e continua a agir. Olha que importante: Se o excesso for doloso, o agente responde por dolo; se culposo, por culpa. Se voc passou da moderao para a imoderaao dolosamente, voc vai responder por homicdio doloso. Se voc passou da moderao para a imoderaao negligentemente, vai responder por homicdio culposo. A nossa doutrina fala que possvel voc passar do moderado para o imoderado, nem a ttulo de dolo e nem a ttulo de culpa, trata-se do excesso exculpante: se no agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta diversa). Esse excesso exculpante est expressamente previsto no CPM: Art. 45, nico: Pargrafo nico. No punvel o excesso quando resulta de escusvel surprsa ou perturbao de nimo, em face da situao. ) Excesso ACIDENTAL Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por conta de acidente, causa leso alm da reao moderada.

Agora, terminado o excesso, eu j posso afirmar o seguinte: Ns terminamos as descriminantes legais, terminamos as causas excludentes da ilicitude previstas em lei. Mas eu me comprometi a analisar a descriminante supralegal. Qual ? Consentimento do Ofendido. 4. A Descriminante Supralegal: O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

O que vem a ser o consentimento do ofendido? a renncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela. Para servir como descriminante supralegal, depende dos seguintes requisitos: 1 requisito: O no consentimento do ofendido no pode integrar o tipo. E por que o no consentimento no pode integrar o tipo? Se o no consentimento integra o tipo, havendo consentimento, voc vai pensar em ilicitude? No! Voc vai dizer que apareceu o prprio tipo penal. Isso porque a elementar do tipo exclui a tipicidade. No atua como excludente da ilicitude. Se a vtima consente na relao sexual voc no praticou o fato tpico. O fato atpico. O dissentimento ou no consentimento no pode integrar o tipo. 2 requisito: Ofendido capaz de consentir. Se ele incapaz para consentir, no exclui a ilicitude. Ele tem que ser capaz, saber o que est fazendo. Temos que estar diante de um consentimento livre e consciente. 3 requisito: O consentimento tem que ser vlido. Somando a capacidade de consentir, e o consentimento ser livre e consciente, forma-se um consentimento vlido. 4 requisito: O bem renunciado deve ser disponvel. No existe consentimento do ofendido como descriminante em bem indisponvel.

146

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

5 requisito: O bem renunciado deve ser prprio. No existe consentimento como descriminante supralegal em bem de terceiro. 6 requisito: O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prtica do fato. E se o consentimento foi manifestado depois? Exclui a ilicitude? No. Mas consentimento posterior pode configurar causa de renncia ou perdo do ofendido, que causa extintiva da punibilidade (art. 107, V, do CP). 7 requisito: O consentimento deve ser expresso. Mas cada vez mais frequente doutrina admitindo o consentimento tcito. O direito penal portugus admite o consentimento tcito do ofendido. Se te perguntarem sobre consentimento do ofendido Eu resolvi destacar o requisito 4: bem disponvel. Ento, pergunto: A integridade fsica bem disponvel ou indisponvel? Indisponvel. Quer dizer que o consentimento do ofendido para que algum fira seu prprio corpo no exclui a ilicitude. isso? Concordam? Vamos supor que voc manda o tatuador perfurar o seu umbigo e colocar um piercing. Ele vai fazer isso. Tatuagem, idem. A doutrina clssica diz que a integridade fsica um bem indisponvel. A doutrina clssica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponvel (o consentimento do ofendido no exclui a ilicitude quando o bem em jogo a incolumidade pessoal). A doutrina moderna (Csar Roberto Bittencourt, por exemplo) rotula a incolumidade pessoal como bem relativamente disponvel. Ser disponvel quando eu estiver diante de leso leve e esta leso leve no contrariar a moral e os bons costumes. Se estiver diante de uma leso leve que no contraria a moral e os bons costumes, o consentimento do ofendido exclui a ilicitude. A lei est afinada com que doutrina? Tem algum dispositivo legal que d razo a alguma dessas correntes? Voc deve lembrar do art. 88, da Lei 9.099/95. Esse artigo transformou a leso corporal na forma leve como sendo pblica condicionada, ou seja, depende da vontade da vtima. Concorda, ento, a lei com a doutrina moderna. Eu j fiz essa observao na aula passada e vou fazer de novo, s para encerrar a ilicitude e a eu falo agora das descriminantes putativas e depois entrar em culpabilidade. Vejam se est certo ou errado o que vou falar: Todo fato ilcito penal um ilcito civil. Existe algum exemplo de um ilcito penal que no seja um ilcito civil? Caiu isso recentemente em concurso. O ilcito penal corresponde sempre a um ilcito civil. Isso verdadeiro. Todo fato ilcito penal igual a um ilcito civil. Verdadeiro ou falso? Isso falso. Exemplo: Estado de necessidade agressivo um ilcito penal, porm, corresponde a um ilcito civil. No estado de necessidade agressivo voc praticou um fato tpico, mas no um delito. Voc escapa responsabilidade penal, mas haver responsabilidade civil com direito de regresso. Luiz Flvio Gomes diferencia a legtima defesa em legtima defesa defensiva (a reao fato atpico: voc limita-se a imobilizar o agressor. Voc no agride) e em legtima defesa agressiva (a reao um fato tpico. Aqui existe o revide. Voc reage com um soco). O estado de necessidade defensivo e agressivo no se confunde com legtima defesa defensiva e agressiva.

147

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

5.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

O que descriminante? Causa excludente da ilicitude. Agora eu quero saber o que putativa? Imaginria. Descriminante imaginria. Se uma descriminante putativa, no deixa de ser um erro. Se ele imaginou, fantasiou algo que no existe, no deixa de ser um erro. Mas quais so os dois principais erros que eu conheo? Erro de tipo e erro de proibio. Se eu sei que a descriminante putativa uma espcie de erro, um erro que se equipara a um erro de proibio, ou seja, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, diminui pena, no pode ser equiparada a erro de tipo e sim equiparada a erro de tipo quando: se inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, exclui dolo. Presta ateno: descriminante putativa um erro. Que erro? um erro equiparado a um erro de proibio (se inevitvel, isenta o agente de pena; se evitvel, diminui pena)? Ou, na verdade um erro de tipo: se inevitvel, exclui o dolo e a culpa; se evitvel, s exclui dolo? Ou erro de tipo ou erro de proibio. A resposta a seguinte: depende do tipo de descriminante putativa. So trs. ESPCIES de descriminante putativa: 1 Espcie: O agente erra quanto autorizao. Aqui, o agente supe estar autorizado. Marido acha que est autorizado a manter conjuno carnal com a esposa, ainda que violenta, quando esta se recusa. 2 Espcie: O agente erra quanto aos limites. O equvoco est nos limites (desproporcionalidade da descriminante). O agente imagina estar agindo nos limites, reagindo com disparo de arma de fogo a simples tapa. Nessas duas espcies, o agente sabe o que faz. Isto , ele tem conhecimento da situao de fato. Essas duas espcies de erro configuram erro de proibio. Essas duas espcies de descriminantes putativas se equiparam ao erro de proibio. 3 Espcie: O agente erra quanto aos requisitos. Supe presente situao de fato que no existe. Acreditei que meu desafeto fosse me agredir, saco da minha arma, armo e percebo que ele ia falar ao celular. Nas duas primeiras espcies, o agente sabe o que faz. Nessa terceira espcie, o agente desconhece a situao de fato. Presta ateno: exatamente nesta terceira hiptese que a doutrina discute. aqui que se discute sobre a teoria extremada e limitada da culpabilidade. Essas teorias so discutidas somente na natureza jurdica dessa terceira espcie de descriminante putativa. Vamos anotar a divergncia. Vamos ficar nessa terceira espcie: erro quanto a situao de fato. ERRO QUANTO SITUAO FTICA: Para uma primeira corrente, uma hiptese de erro de proibio. Deve ser equiparado ao erro de proibio por lei. Quem debate essa corrente a teoria extremada da culpabilidade. Se deve ser equiparado ao erro de proibio e se isso significa que o erro inevitvel, isenta de pena. Se o erro evitvel, diminui pena. Que exatamente o que est escrito no art. 21, do Cdigo Penal. Ento, a primeira corrente entende que essa espcie de descriminante tambm pode ser equiparada a erro de proibio. Se voc adota essa corrente, adota a teoria extremada da culpabilidade. 148

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

A segunda corrente diz: essa hiptese deve ser equiparada ao erro de tipo. Trata-se da teoria limitada da culpabilidade. Se inevitvel, exclui dolo e culpa. Se evitvel, pune somente a culpa, o que exatamente o que diz o art. 20, do Cdigo Penal. Coloquem na cabea de vocs que eu no estou discutindo descriminante putativa, mas uma espcie de descriminante putativa. Estou discutindo a natureza jurdica de uma espcie de descriminante putativa. O Cdigo Penal adotou a teoria extremada ou a teoria limitada da culpabilidade? Vamos ver o que diz o art. 20, 1. Vocs j sabem: Se o Cdigo Penal adotou a extremada, se o erro inevitvel, isenta de pena; se evitvel, diminui pena porque equipara a erro de proibio. Se o Cdigo Penal adotou a limitada; inevitvel exclui dolo e culpa; evitvel s pune culpa. 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. O Cdigo Penal quando fala em inevitabilidade do erro, fala em exclui dolo e culpa ou fala isento de pena? Fala em isento de pena. Agora eu pergunto: qual teoria fala em isento de pena quando inevitvel? A extremada. Quanto parte final do pargrafo: Quem pune o fato como crime culposo evitvel? A extremada ou a limitada? A limitada. A primeira parte deu a entender que est adotando a limitada, na segunda parte, deu a entender que estava adotando a extremada. (Fim da 1 parte da aula) Ns estamos discutindo o tratamento a ser dado ao erro quanto situao ftica. Descriminante putativa: erro quanto situao ftica. A primeira corrente diz que esse erro deve ser equiparado ao erro de proibio, a teoria extremada da culpabilidade (se inevitvel isenta de pena, se evitvel; diminui a pena). E a teoria limitada, que equipara esse erro ao erro de tipo: se inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, pune somente a ttulo de culpa. Lendo o art. 20, 1, que exatamente onde se encontra essa espcie de descriminante, ns percebemos que a sua primeira parte parece ter adotado a teoria extremada e a sua segunda parte parece ter adotado a teoria limitada. Por isso a doutrina diverge. Luiz Flvio Gomes diz que o Brasil no adotou nem a extremada e nem a limitada. O Brasil adotou uma teoria extremada sui generis. Muitos doutrinadores j esto dizendo isso, mas no o que prevalece, mas a gente tem que anotar: De acordo com LFG, o Cdigo Penal Brasileiro no adotou nem a teoria extremada e nem a teoria limitada. Segundo nos ensina, o art. 20, 1, do CP, adotou uma teoria extremada sui generis pois, se inevitvel, isentar o agente de pena, mas se evitvel, responder o agente por culpa por razes de poltica criminal. O que LFG est dizendo? Se tivesse adotado a teoria extremada propriamente dita, se evitvel poderia diminuir a pena. Por razes de poltica criminal, se evitvel, ao invs de diminuir a pena, ele responde por culpa. Flvio Monteiro de Barros concorda. No o que prevalece. Prevalece que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade. Vamos entender por que? H trs fundamentos indiscutveis.

149

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

1 argumento: Se eu digo que exclui o dolo e exclui a culpa porque o agente est isento de pena. Ou seja, a iseno de pena uma consequncia. O Cdigo fala em isento de pena como consequncia da excluso do dolo e culpa. 2 argumento: O erro de tipo est no art. 20, o erro de proibio est no art. 21. O 1, que trata da descriminante putativa sobre situao de fato, est no art. 20, o acessrio segue o principal. Se quisesse o legislador comparar essa espcie de erro a erro de proibio, ele no teria colocado como 1, do art. 20, mas como 1, do art. 21. 3 argumento: A exposio de motivos expressa, adotando a teoria limitada. Resumo: Prevalece a teoria limitada da culpabilidade. Quais so as razoes: 1 razo: o art. 20, 1, ao prever iseno de pena quando o erro inevitvel traz uma consequncia lgica quando se exclui dolo e culpa (quando se exclui dolo, quando se exclui culpa, o agente est isento de pena. O art. 20, 1 est lembrando dessa histria). 2 razo: a descriminante putativa sobre situao de fato encontra-se no pargrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo), quanto o art. 21 (erro de proibio). Se optou o legislador por inseri-lo no art. 20 porque equipara este erro a um erro de tipo. 3 razo: a exposio de motivos expressa, adotando a teoria limitada da culpabilidade. Primeira coisa que voc nunca pode esquecer: que essa discusso, em que a doutrina se divide entre a teoria limitada e a teoria extremada (prevalece a limitada), s feita com relao a uma espcie de descriminante putativa. Nas demais existe consenso. Eu no tenho mais o que falar sobre ilicitude. Ficamos quase duas aulas s falando sobre isso. Agora vamos tratar de culpabilidade. Quando eu falo de crime, eu lembro do fato tpico, por ns destrinchado, ilicitude (tambm esgotamos) e agora vamos tratar da culpabilidade.

CULPABILIDADE...

Por que eu coloquei a culpabilidade pontilhada? Porque existe dvida se a culpabilidade integra ou no o crime. Isso vai influenciar no prprio conceito de culpabilidade.

1.

CONCEITO 1.1. Conceito Segundo a 1 CORRENTE A culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a existncia do crime, prescindvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos fato tpico e ilicitude (bipartiti). Mas o crime s ligado ao agente se este for culpado. Para a primeira corrente, culpabilidade no substrato do crime, no integra o crime, que se integra do fato tpico e ilicitude. Mas para voc ligar esse fato objetivo ao agente voc precisa da culpabilidade. Ento, para essa corrente, culpabilidade mero pressuposto de aplicao da pena, juzo de reprovao e censurabilidade. 150

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

1.2. Conceito Segundo a 2 CORRENTE A culpabilidade o terceiro substrato do crime (sem culpabilidade no tem crime). Juzo de reprovao extrado da anlise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episdio injusto. Para essa corrente, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade so os pressupostos da pena. Existe pena sem tipicidade? No. Existe pena sem ilicitude? No. Tambm no existe pena sem culpabilidade. A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade so pressupostos de aplicao da pena. Essa segunda corrente a chamada corrente tripartiti. Olha a pergunta que vai cair na sua prova: O Cdigo Penal Brasileiro bi ou tri? tem uma primeira corrente que diz que bipartiti. O CP quando exclui o fato tpico, diz: no h crime, demonstrando que fato tpico e crime tm tudo a ver. O Cdigo Penal quando exclui a ilicitude, e vocs viram isso no art. 23, ele tambm alerta: no h crime. Agora, quando o Cdigo Penal exclui a culpabilidade ele diz: isento de pena. Se diz que isento de pena, ele no est ligando a culpabilidade a crime. Ele s est ligando culpabilidade a pena e o crime permanece. Entenderam o raciocnio daqueles que ensinam que o Cdigo Penal bipartiti? Pergunto: Destrua esse raciocnio. Vocs j tm instrumento para destruir esse raciocnio. Vocs viram que a descriminante putativa sobre situao de fato exclui dolo e exclui culpa e ele est isento de pena. Ento, nosso Cdigo Pena no to tcnico assim. Vocs acabaram de ver que o art. 20, 1, que exclui dolo e exclui culpa, fala em isento de pena, e dolo e culpa esto no fato tpico. Ento vejam como o Cdigo Penal no to coerente quanto acreditam ser. A teoria tripartiti lembra muito bem o seguinte: se voc diz que para haver crime, basta haver fato tpico e ilicitude, quando no culpvel, voc est admitindo um crime sem censura. Se voc biparti, est dizendo que para haver crime basta fato tpico e ilcito. Se for tpico e ilcito voc diz: h crime. Se ele no culpvel, voc vai dizer o qu? Estou diante de um crime no censurvel e isso no possvel. Ou crime e censurvel ou no censurvel e no crime. Do contrrio, voc vai admitir que no Brasil existe crime que no se censura e isso no possvel! O que eu falo no concurso? Sou bi ou sou tri? Concurso federal e concurso estadual fora de So Paulo voc tri. Onde a teoria bipartiti tem aceitao? Em alguns concursos em So Paulo. MP/SP, por exemplo, bi. No ltimo concurso, o examinador afirmou a teoria bipartiti. 2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

Quando cair isso voc vai falar o qu? Cuidado. Sempre que cai teoria da culpabilidade, tem alguns candidatos que comeam a falar de critrios biolgicos, psicolgicos, etc. Nada a ver. Quando a pergunta sobre teorias da culpabilidade, ele est querendo saber sobre a teoria psicolgica, psicolgica-normativa, normativa pura e limitada. J vimos isso quando eu estudei com vocs dolo. 2.1. Teoria PSICOLOGICA da culpabilidade

Voc j tem isso no caderno, mas considerando a importncia, eu vou repetir. 151

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

A teoria psicolgica da culpabilidade tem base causalista. Quando eu digo que a teoria psicolgica da culpabilidade tem base causalista, o que voc j pode afirmar que vai encontrar na culpabilidade? Dolo e culpa. Para a teoria psicolgica da culpabilidade, a culpabilidade tem espcies. Voc tem uma culpabilidade-dolo e uma culpabilidade-culpa. Se voc agiu com dolo, sua culpabilidade dolosa, se voc agiu com culpa, sua culpabilidade culposa. E ela tem um s elemento, que a imputabilidade. Olha que culpabilidade pobre! Crticas teoria psicolgica: O erro dessa teoria foi reunir como espcies fenmenos completamente diferentes: dolo (querer) e culpa (no querer). 2.2. Teoria PSICOLOGICA-NORMATIVA da culpabilidade

A teoria psicolgica-normativa tem base neokantista. Se eu digo que ela tem base neokantista (e vocs j estudaram isso comigo), tambm para o neokantismo que tem esprito causalista, eu vou colocar o que na culpabilidade? Dolo e culpa. Mas o neokantista j no tem mais espcies. Ele analisa a culpabilidade com elementos. Ele j no separa mais em espcies. E no fala s em elemento (como no caso da anterior: imputabilidade), fala em elementos. Ela enriquece a culpabilidade. Nada se perde, tudo se aproveita, ento, a imputabilidade permanece. Ento, ao lado da imputabilidade acrescenta, exigibilidade de conduta diversa e aqui que eu vou encontrar a culpa ou o dolo. Ento, vejam, o dolo e a culpa deixam de ser espcies de culpabilidade e passam a ser elementos da culpabilidade. Olha que importante! Olha o que essa teoria fez: o dolo e a culpa passam a ser elementos da culpabilidade. E fez mais: acrescentou a exigibilidade de conduta diversa. Vamos aprofundar. O dolo, para essa teoria, constitudo de conscincia, vontade e conscincia atual da ilicitude. Essa conscincia atual da ilicitude o elemento normativo desse dolo. Como se chama esse dolo? Dolo normativo. Esse dolo para a teoria psicolgica-normativa, de base neokantista, chamado de dolo normativo. s voc ir ao seu material. Voc vai encontrar, inclusive, a definio. Crticas teoria psicolgica-normativa: O dolo e a culpa no podem estar na culpabilidade, mas fora dela, para sofrerem a incidncia do juzo de censurabilidade. Culpabilidade juzo de censura. Eu tenho que censurar esse dolo e essa culpa e para censurar, tem que estar fora. Eu s posso censurar o que est fora de mim. 2.3. Teoria NORMATIVA PURA ou EXTREMADA da culpabilidade

Essa teoria tem base finalista. Se assim, o que eu no mais vou encontrar na culpabilidade? Eu no vou mais encontrar dolo e culpa. Presta ateno no que aconteceu: o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato tpico. Dolo e culpa esto no fato tpico. Mas olha o detalhe, o dolo que migrou no foi o dolo normativo, foi o dolo constitudo s de conscincia e vontade. O elemento normativo permanece na culpabilidade. A conscincia da ilicitude permanece na culpabilidade. Ento, o dolo no pode mais ser chamado de dolo normativo porque perdeu o elemento normativo. Hoje ele s tem os elementos naturais. Como chama esse dolo? Dolo natural. Eu j expliquei isso: dolo natural o dolo da teoria normativa pura, de base finalista, que est no fato tpico, despido do elemento normativo que integra a culpabilidade, etc. Elementos da culpabilidade para a teoria normativa pura: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. A potencial conscincia da ilicitude era 152

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

que espcie de conscincia? Era atual. Agora potencial. Qual a repercusso disso? Na prxima aula vamos estudar o que significa deixar de ser atual para ser potencial (o que gera isso). Ento, a mudana da normativa para a normativa pura o que eu tive? Os elementos da culpabilidade so quase os mesmos, que o dolo e a culpa migraram para o fato tpico. O dolo natural e o elemento normativo conscincia da ilicitude ficou na culpabilidade como seu terceiro elemento deixando de ser atual para ser potencial. Crticas teoria normativa extremada Ns falamos que a teoria extremada se contrape teoria limitada na discusso da descriminante putativa sobre situao de fato. Isso porque a teoria extremada trata essa descriminante putativa como erro de proibio. E ns vimos que o Cdigo Penal abarca erro de tipo. Crtica: Essa teoria se equivoca ao equiparar a descriminante putativa sobre situao ftica (art. 20, 1) a uma espcie de erro de proibio. Quem faz essa crtica? Como se chama a teoria que se contrape extremada? Teoria limitada da culpabilidade. 2.3. Teoria LIMITADA da culpabilidade

Ela tambm tem base finalista. A culpabilidade tambm tem os elementos imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. A teoria limitada e a teoria extremada esto idnticas. Tudo o que eu falei para a extremada, eu falei para a limitada. A nica observao o art. 20, 1, para ela, erro de tipo. s nisso que ela se diferencia da outra. Para a anterior, o art. 20, 1 erro de proibio. S se diferencia aqui. No mais idntica. S diverge sobre o tratamento dado descriminante putativa sobre situao de fato. S isso. Vocs sabem que permanece a teoria limitada da culpabilidade. 3. ELMENTOS DA CULPABILIDADE

So trs: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude. Defensoria Pblica/SP: A culpabilidade objetiva ou subjetiva, a culpabilidade do fato ou do agente? LFG afirma que a culpabilidade objetiva, pressuposto de um direito penal do fato. Para ele, culpabilidade subjetiva inerente a direito penal do autor. Estudamos isso na primeira aula, de princpios. Ouso discordar. Quem imputvel? O fato imputvel ou o agente imputvel? O agente. De quem exigvel conduta diversa? Do fato ou do agente? Do agente. Quem tem potencial conscincia da ilicitude? O agente. Ento, por que culpabilidade objetiva diz direito ao fato se culpa est ligada ao agente? Ento, a culpabilidade no objetiva. A culpabilidade subjetiva e no significa direito penal do autor. A culpabilidade subjetiva (seus elementos esto ligados ao agente do fato e no ao fato do agente). Voc deve estar pensando o seguinte: Com isso est querendo dizer que possvel direito penal do autor? No. O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e no pessoas), mas a reprovao recai sobre a pessoa do fato. Direito penal do autor puni-lo pelo que pensa, pelo que , pelo seu estilo de vida. A Defensoria Pblica de SP concordou com LFG, mas a doutrina critica. 153

LFG PENAL Aula 12 Prof. Rogrio Sanches Intensivo I 21/04/2009

3.1.

IMPUTABILIDADE

Conceito: a capacidade de imputao, possibilidade de se atribuir a algum a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal. A imputabilidade o conjunto de condies pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. Por que esse conceito extenso? Pergunto: O Cdigo Penal conceitua imputabilidade? Essa pergunta foi feita no TJ do Paran. A resposta : O Cdigo Penal no d um conceito positivo de imputabilidade, ele d um conceito negativo. Ele conceitua a imputabilidade trazendo as hipteses de inimputabilidade. uma maneira diferente de conceituar. Voc no conceitua o que , mas o que no . O Cdigo Penal no d um conceito positivo de imputabilidade (o que ), mas ele d o conceito negativo, ou seja, o que no . Ele conceitua imputabilidade dizendo o que no imputvel. O direito civil fala em capaz e incapaz. O direito penal fala em imputvel e inimputvel. O que capaz para o direito civil, para o direito penal chama-se imputvel. E o incapaz para o direito civil o inimputvel para o direito penal. Pergunto: Irresponsabilidade sinnimo de inimputabilidade? Imputabilidade sinnimo de responsabilidade? Todo imputvel responsvel? Tem algum que responsvel e no imputvel penalmente? Embora muitas vezes sejam empregadas como sinnimas, as expresses imputabilidade e responsabilidade no se confundem. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que a sua consequncia. Exemplo de imputvel no responsvel (j vimos isso em sala de aula): imunidade parlamentar.

154