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CULPABILIDADE: PRESSUPOSTO
DA PENA OU CARACTERÍSTICA
DO CRIME?
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12.1 POLÊMICA
1 JESUS, Damásio E, de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. V.
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Assevera que o Código Penal sustenta essa conclusão, pois, quando trata da
exclusão da ilicitude, utiliza expressões como “não há crime” (art. 23), “não se pune o
aborto” (art. 128), “não constituem injúria ou difamação punível” (142) e “não
constitui crime” (art. 150, § 3º), ao passo que, para tratar da exclusão da culpabilidade,
as expressões usadas são “é isento de pena” (arts. 26, caput, e 28, § 1º) e “só é punível o
autor da coação ou da ordem” (art. 22). Conclui que, na primeira hipótese, quer a lei
dizer não existir o crime, e, na segunda, o agente não é culpável, mas o crime existe.
Essa argumentação não é suficiente para dar sustentação à idéia defendida, até
porque não é coerente. Ao falar da expressão utilizada na norma do art. 22 – que trata
da exclusão da culpabilidade pela coação moral irresistível ou obediência hierárquica –
“só é punível o autor da coação ou da ordem”, DAMÁSIO E. DE JESUS explica que, a
contrario sensu, está a lei dizendo “não é punível o autor do fato”2.
É claro que não há qualquer diferença; logo, não se pode buscar nas expressões
utilizadas pela lei solução que ela não autoriza. Aliás, o Código Penal não se preocupou
com a conceituação do crime, daí por que usa expressões diversas para tratar de
excludentes da ilicitude e igualmente diferentes para falar de excludentes da
culpabilidade.
Por outro lado, não é correto dizer que a culpabilidade é apenas um pressuposto
da imposição da pena, pois tanto a tipicidade e como a ilicitude são, igualmente,
pressupostos de aplicação da sanção penal. São pressupostos de aplicação da pena as
três notas características do crime. Este sim, o crime, na sua integralidade, é o
pressuposto da pena.
3A culpabilidade e o conceito tri-partido de crime. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, nº 2, p. 51, 1993.
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles
assenta-se sobre o fato praticado pelo agente, e não, ao contrário, sobre o agente do
fato. O crime é furtar, estuprar, matar. Pune-se, de conseqüência, o furto, o estupro, o
homicídio, não o ladrão, por ser ladrão, nem o estuprador e o homicida, por serem
estuprador e homicida.
Um Direito Penal que voltar seu norte para a culpabilidade do agente, com sua
personalidade e seu caráter, privilegiando-a, em detrimento da culpabilidade do fato
praticado, significará um golpe profundo nas conquistas obtidas pela humanidade nos
últimos anos, às custas de muito sofrimento.