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APLICAÇÃO DA PENA

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17.1 NOÇÕES GERAIS

Instaurado o processo penal, por meio do qual se busca descobrir a verdade, e


assegurado o mais amplo direito de defesa, o juiz, se concluir que o acusado praticou
um fato típico, ilícito e culpável – um crime –, deverá prolatar a sentença, condenando-
o a sofrer a pena criminal, a mais grave das sanções do direito.

A aplicação da pena não é tarefa fácil, nem simples, e constitui a mais


importante das fases da individualização da pena, garantia constitucional de todo
cidadão, segundo a qual a reprimenda penal deve ser particularizada, adaptada ao
condenado, conforme suas características pessoais e as do fato praticado.

Aplicar a pena é dar, ao condenado, a pena justa, que deverá ser aquela
suficiente e necessária para a reprovação e a prevenção do crime.

A cada fato definido como crime, numa norma penal incriminadora,


corresponde uma sanção, que pode ser a privação de liberdade – detenção ou reclusão
– e multa, ou apenas aquela ou somente esta.

A pena privativa de liberdade é cominada, para cada tipo legal de crime, num
grau mínimo e num grau máximo, como, por exemplo, consta da sanção do tipo de
estupro, do art. 213 do Código Penal: “reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.

Já a pena de multa é, em regra, de no mínimo 10 (dez), no máximo 360


(trezentos e sessenta) dias-multa.

Como deve proceder o juiz, após reconhecer que o acusado praticou mesmo um
crime, para determinar a pena, em qualidade e em quantidade? Tem ele a liberdade
total para fixar a pena que considerar justa? Ao deixar margem para fixação, a lei quer
conferir ao juiz o arbítrio para impor a pena que bem entender? Se não, quais são os
critérios, as regras, os parâmetros, enfim, as normas que regulam essa importante
atividade jurisdicional?
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Para que a pena possa ser individualizada, a lei possibilita ao juiz oportunidade
para particularizá-la a cada um dos condenados, de tal modo que, ainda que duas
pessoas tenham concorrido para um mesmo crime, com igual intensidade de vontade,
executando ações materiais idênticas ou semelhantes, a pena que uma receberá não
será, necessariamente, igual à da outra, porque outras circunstâncias podem levar à
diferenciação da quantidade da sanção.

É de todo claro que não pode ficar ao arbítrio do juiz a aplicação da pena. Se ele
tem a liberdade para determiná-la, tal liberdade, todavia, há de ser exercida com a
estrita observância de um conjunto de regras claras, que presidem essa tarefa do
julgador. Em vez de arbítrio, fala-se em poder discricionário do juiz, pelo que não há
arbitrariedade. Tanto que o juiz é obrigado a motivar a aplicação da pena, externando
as razões que o levaram ao quantum estabelecido.

Este dever de motivar decorre do preceito constitucional inserto no art. 93, IX,
da Constituição Federal, que diz: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade”. A motivação da aplicação da pena elimina qualquer possibilidade de
arbítrio.

“A motivação da sentença é exigência de todas as legislações modernas, onde


exerce, como diz Franco Cordero, função de defesa do cidadão contra o arbítrio
do juiz. De outra parte, a motivação constitui também garantia para o Estado,
pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente cumprida e se
administre corretamente a justiça. O juiz mesmo protege-se, mediante a obrigação
de motivar a sentença, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade, ou
de outra qualquer injustiça (Manzini).”1

Se o juiz não fundamentar a decisão, ela será nula. Se não explicar o porquê e o
como chegou à pena aplicada, sua decisão contraria a ordem constitucional e
processual. O condenado tem o direito de saber não apenas por que foi condenado,
mas, principalmente, porque recebeu essa ou aquela pena, exatamente para poder
verificar se ela é justa, vale dizer, se ela foi aplicada levando em conta os fins a que se
destina: reprovar e prevenir o crime. A pena justa é aquela que será apenas suficiente e
necessária para a reprovação e para a prevenção do delito, nem além, nem aquém.

Direito também do acusador, de saber o motivo da qualidade e quantidade da


pena aplicada.

1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 320.
Aplicação da Pena - 3

Ambas, acusação e defesa, para, se quiserem, pleitearem a reforma da decisão na


instância superior, necessitam saber os motivos que levaram o julgador a optar pela
pena aplicada.

17.2 CÁLCULO DA PENA

O art. 68 do Código Penal estabelece o caminho que o juiz deve seguir para
encontrar a pena justa a ser aplicada ao condenado. Com base nele e no disposto no art.
59 pode-se construir o seguinte roteiro, ao qual o juiz está necessariamente vinculado.

O primeiro passo a ser dado é o da fixação da pena-base, devendo o juiz fazê-lo


observando minudentemente as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do
Código Penal.

Depois de encontrar a pena-base, o juiz deverá considerar a existência de


circunstâncias atenuantes (descritas nos arts. 65 e 66, CP) e de circunstâncias
agravantes (definidas nos arts. 61 e 62, CP), com observância da regra do art. 67 do
Código Penal.

Depois, deverá verificar a presença ou não das chamadas causas de diminuição


e das causas de aumento de pena, previstas tanto na parte geral, quanto na parte
especial do Código Penal.

Finalmente, se se tratar de pena privativa de liberdade, o juiz deverá verificar a


possibilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos ou de multa, e, caso
não o possa fazer, fixará o regime inicial de cumprimento da privação de liberdade.

Em síntese, a pena é determinada, assim, em quatro etapas, bem distintas: (1ª)


Pena-base. (2ª) Atenuação e agravação. (3ª) Diminuição e aumento. (4ª) Substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou Fixação do regime inicial de
seu cumprimento.

Estabelecido o roteiro, vai-se percorrê-lo, um a um, com todos os detalhes


considerados importantes.

17.3 FIXAÇÃO DA PENA-BASE

A primeira etapa a ser percorrida e concluída pelo juiz é a da fixação da pena-


base, durante a qual deverá observar as regras estabelecidas no art. 59 do Código Penal.

O princípio diretor da aplicação da pena nas quatro fases – mas que se


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manifesta de modo vigoroso na primeira etapa – é o seguinte: o juiz estabelecerá,


conforme seja necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime, as penas
aplicáveis, entre as cominadas, e sua quantidade, dentro dos limites previstos.

Daí decorrem duas regras: (a) a pena, em qualidade e em quantidade, deve ser
fixada com a finalidade de tão-somente reprovar e prevenir o crime; e (b) deve ser
estabelecida dentro dos limites da necessidade e da suficiência para o alcance daquela
finalidade.

Essas duas bases devem orientar o juiz em toda a sua atividade de aplicar a
pena, e, nesse primeiro momento, da fixação da pena-base, deve presidir sua opção
pela pena a ser aplicada, e por sua quantidade. Delas decorrem algumas observações
importantíssimas. O juiz não pode fixar pena sem aqueles objetivos de reprovar e
prevenir o crime. Se a necessidade de reprovação for grande, a pena deverá ser,
igualmente, mais severa. Se a necessidade da prevenção for pequena, a pena será
menos severa. O juiz não pode fixar pena em quantidade além da necessária, nem mais
do que o suficiente para a reprovação.

Como proceder para atender ao preceito? Nortear-se pelos próprios parâmetros


indicados no mesmo art. 59. O juiz fixará a pena com atenção

“à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,


aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima”.

Essas circunstâncias, chamadas judiciais, deverão ser analisadas pelo julgador,


que, à vista de sua presença ou ausência, fixará a pena-base.

É necessário, pois, falar sobre essas circunstâncias, uma a uma, cada qual com
suas particularidades.

17.3.1 Culpabilidade

Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta do agente imputável que, com


potencial consciência da ilicitude, poderia ter agido de outro modo.

É um juízo de reprovação, de censura, que o julgador faz, em nome da


sociedade, ao imputável agente do fato típico e ilícito. É a valoração feita acerca do fato
praticado, possível quando o agente tinha possibilidade de conhecer a proibição que
recaía sobre seu comportamento, e quando se lhe podia exigir outra atitude.

É de todo claro que algumas condutas típicas e ilícitas são mais reprováveis que
outras, ainda que sejam igualmente ilícitas.
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Basta pensar: dois homicídios simples não são, necessariamente, censuráveis no


mesmo grau, na mesma amplitude, dependendo das circunstâncias que cercaram a
atitude de cada um dos seus agentes. Ou então: dois homicídios qualificados por terem
sido praticados, ambos, por motivo fútil, não são reprováveis, obrigatoriamente na
mesma intensidade, até porque dois motivos distintamente fúteis podem ser
reprováveis em graus diferentes. Um será mais fútil que o outro. Mais insignificante que
o outro. Um infunde maior revolta no que o vê. Outro merece maior compreensão.

Dois crimes praticados mediante uso de meio cruel não serão, necessariamente,
censuráveis na mesma medida, porque um meio pode ser um pouco mais cruel que o
outro, ou porque o ânimo de um dos agentes pode repugnar mais que o do outro.

A censurabilidade, a reprovabilidade, de cada fato, é graduável, mensurável. Um


será menos ou mais reprovável que outro. Um será muito repugnante, outro, apesar de
repugnante, um pouco menos. Os comportamentos humanos, todos, são analisáveis e
valoráveis, merecendo graus diferentes de censura, de reprovação. Alguns atos são mais
culpáveis que outros, que são merecedores de menor censura.

Os homens são, uns em relação aos outros, ainda que por comportamentos
idênticos ou assemelhados, mais ou menos culpados. O homem rico, instruído,
intelectual, bem situado no meio social do ponto de vista econômico-financeiro, será
mais culpado que o pobre, analfabeto, marginalizado, se ambos, em situações idênticas,
reagirem de modo igual, por exemplo, diante da notícia de que a filha engravidou do
namorado. Do primeiro se exigirá comportamento mais compatível com o direito do
que do segundo. Se ambos reagirem com violência, matando, por exemplo, o
namorado, o instruído, bem formado, será, a princípio, mais culpado que o segundo.

Enfim, a culpabilidade, enquanto juízo de reprovação, é graduável, com base em


seus dois elementos: a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa.

Aquele que age com consciência real da ilicitude é mais culpado do que aquele
que age sem a consciência, podendo alcançá-la. Basta pensar em dois homens distintos:
um, advogado, conhecedor do direito, tem consciência real de que se encontrar sua
mulher em flagrante de adultério, não lhe será lícito matá-la, nem o amante, e o outro,
um rude lavrador, do interior de um Estado pouco desenvolvido do país, que, na
mesma situação, considera que matá-la é “lavar sua honra com o sangue da adúltera”,
conduta permitida pelo Direito.

Evidente que ambos cometem fato típico e ilícito. O primeiro agiu com
consciência real, atual, verdadeira. O segundo agiu sem essa consciência, mas podia, à
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evidência, tê-la alcançado. Ainda que o primeiro não tivesse agido com real consciência,
dele se podia exigir, mais que do segundo, alcançar tal consciência. Por isso, o primeiro
será mais culpado que o segundo.

Do mesmo modo, aquele do qual se exige com grande intensidade


comportamento diferente do que o realizado será, igualmente, mais culpado do que o
outro, do qual se exige, de modo menos rigoroso, conduta diversa da praticada.

Imagine-se duas situações idênticas, com dois cidadãos diferentes. Em ambas,


um indivíduo invade uma casa, subjuga uma família, sob a mira de uma arma branca
(faca da cozinha, que está sendo apenas portada, sem encostá-la em qualquer pessoa), e
aguarda a chegada do chefe da família, marido e pai dos reféns. Quando este chega, é
instado a retornar à empresa onde trabalha como tesoureiro e de lá trazer certa quantia
em dinheiro, como condição para a cessação da ameaça que paira sobre seus familiares.
Não há, nos dois exemplos, por parte do agressor, nenhuma outra atitude mais séria
contra os familiares. As duas situações fáticas são quase idênticas, com uma única
diferença: numa o pai é ex-policial, com larga experiência em lidar com seqüestradores,
exímio atirador, praticante de artes marciais, negociador frio, ao passo que na outra o
pai é um ex-seminarista, fisicamente frágil, sem qualquer experiência de vida no trato
com acusados da prática de crimes etc. Tratando-se, à evidência, de duas situações de
coações de natureza moral, plenamente resistíveis, e se nenhum dos pais a elas tiver
resistido, mas atendido aos anseios dos seqüestradores, é de todo claro que o ex-policial
é mais culpado que o ex-seminarista, pois que dele pode-se exigir mais do que do
segundo.

Em síntese, os que tiverem realizado o fato típico e ilícito com maior culpa,
merecendo maior reprovação, haverão de receber maior resposta penal. Por outro lado,
aqueles sob os quais incidirá censura normal, comum, terão menor, menos dura, mais
branda, sanção penal.

Na causação dos resultados danosos, lesivos dos bens jurídicos, as causas e seus
causadores são, distintamente, mais ou menos eficazes e responsáveis,
respectivamente.

Quem é o maior culpado pela derrota do Corinthians, no último jogo: o goleiro,


que não segurou aquela cobrança de falta, o zagueiro, que não impediu o adversário,
ainda que faltosamente, naquela arrancada fatal, o árbitro, que não viu aquele
impedimento, ou o atacante, que cobrou mal o pênalti? A responsabilidade dos
indivíduos pelos fatos da vida é mensurável, graduável, cada qual merecendo, de quem
julga seus comportamentos, maior ou menor grau de censura. Isso é culpabilidade.
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A culpabilidade é, assim, não apenas fundamento da sanção penal, da pena, mas


o principal fator de sua limitação.

Vale dizer, sem culpabilidade, ainda que o fato seja típico e ilícito, não se
aperfeiçoa o crime, e de conseqüência, não pode haver pena. Nesse sentido, a
culpabilidade, tanto quanto a tipicidade e a ilicitude, é fundamento da pena. Em outras
palavras, sem nenhuma culpa, em sentido amplo, sem culpabilidade, sem possibilidade
de conhecimento da ilicitude, ou sem possibilidade de exigência de outro
comportamento, não há a mínima culpabilidade. Logo, não há o crime, nem a pena.

A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento


limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena
culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem
pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que,
além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena-
base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado.
Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a
ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a
condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da
exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou
menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

17.3.2 Antecedentes

Diz o art. 59 que o juiz considerará os antecedentes do agente do fato, como


circunstância no momento da fixação da pena-base. Os antecedentes são, em síntese, a
história do acusado, seu passado, o que lhe aconteceu, o filme de sua vida, antes do fato
de que vai tratar a sentença.

Quer a lei que o juiz pergunte quem é o acusado? Será que sua intenção é saber
se o condenado é um homem que jamais esteve envolvido em qualquer outra história
de fato típico, ou um indivíduo acostumado a envolver-se com violações de normas
penais?

O fim da norma é que sejam formuladas indagações dessa natureza? Um


delinqüente contumaz, experiente, ou um cidadão que, pela vez primeira, se vê diante
do julgamento do Poder Judiciário? O crime é mais um em sua vida, ou o primeiro
evento dessa natureza?
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles

O agente, tendo cometido, pela vez primeira, um ilícito culpável, mereceria


tratamento diferenciado do que aquele que reiteradas vezes tem sido chamado a
responder perante a justiça criminal, e daquele que, inclusive, até cumpriu pena, ou que
ainda está a cumpri-la?

Os antecedentes que abonam, que enobrecem, seriam de molde a justificar


menor reprimenda, ao passo que o mau passado, o rosário de incidentes, acidentes e,
até, de crimes, apontaria para a necessidade de buscar maior prevenção?

Em face da exigência de que a pena seja suficiente e necessária, para reprovar e


prevenir o crime, é de se perguntar: qual a importância de o juiz saber quem está sendo
julgado: um homem de passado limpo, ou um velho conhecido da justiça criminal?
Existiria alguma relação entre o passado do agente e seu futuro? Seriam verdadeiras as
afirmações: quem já delinqüiu tem maior probabilidade de voltar a delinqüir, e quem
nunca delinqüiu, provavelmente não cometerá outros crimes?

É evidente que tais assertivas não se sustentam em qualquer critério científico.


O passado das pessoas não é indicador de seu futuro, nem um rosário de crimes indica,
necessariamente, sua continuidade. Por isso, não se pode aceitar que aquele que já
cometeu crime, só por isso, deverá merecer maior censura se vier a cometer outro
crime.

Por outro lado, tendo a Constituição Brasileira adotado o princípio da


culpabilidade, e o da presunção da inocência, não se pode aceitar a inclusão, entre as
circunstâncias que informam a fixação da pena, dos antecedentes do agente do crime,
que são características ou componentes absolutamente estranhos ao fato típico e ilícito.

Fixar pena com base no passado do agente é o mesmo que fixá-la com
fundamento em sua raça, na religião que professa, na cor de seus olhos ou de sua pele,
ou na textura de seus cabelos. É fixá-la com base em elemento completamente
dissociado do fato criminoso por ele praticado.

Os antecedentes, por isso, num direito penal de cariz democrático – o direito


penal do fato –, não podem influir na determinação da qualidade e da quantidade de
pena, da reprimenda, da resposta penal. Lamentavelmente, o art. 59 do Código Penal a
eles faz expressa referência, mas tal referência colide frontalmente com o princípio da
culpabilidade, daí por que os juízes, no momento da fixação da pena, não devem
considerá-los enquanto circunstância judicial que prejudique o agente do crime.

Parte da doutrina entende que os antecedentes do condenado poderiam,


quando muito, servir como condicionante para a concessão de benefícios durante a
execução da pena. Por exemplo: ao portador de maus antecedentes não se concederia a
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suspensão condicional da pena, nem o livramento condicional, bem assim, até mesmo,
a progressão a regime mais brando, mas jamais servir como circunstância que eleve a
pena, ou a torne distante do grau mínimo.

“Importa perceber que um ordenamento jurídico-penal fundamentado no


princípio da culpabilidade do agente, no fato concreto, é incompatível com a
majoração da pena com base em fatos anteriores ao que se analisa no processo
de referência. O Direito Penal moderno é um direito penal do fato e o agente
deve ser punido pelo que efetivamente fez e não pelo que é. A consideração sobre
os antecedentes não pode influir de maneira a agravar a pena do agente,
transpondo os limites estipulados por sua culpabilidade no caso concreto que se
analisa. Sustentar o contrário significa estabelecer dupla punição para o agente
de um mesmo fato.”2

Em razão dessas considerações, a inclusão dos antecedentes no art. 59 só pode ser


analisada e entendida no sentido positivo, o de que, sendo eles abonadores, tal
circunstância é autorizadora de menor reprimenda. Ou seja, bons antecedentes
implicam necessariamente sanção penal próxima do grau mínimo.

Para os que não aceitam essas ponderações, e consideram certo levar em conta
também os antecedentes desabonadores, dúvidas não podem restar de que, ao fixar a
pena-base, deverá o juiz observar:

a) inquérito policial arquivado ou em andamento, simples folha de antecedentes,


informação sobre inquéritos, denúncia apenas oferecida, processos em andamento, ou
sentença condenatória recorrível – porquanto não dizem respeito à condenação
transitada em julgado, verdade processual definitiva –, não podem ser considerados
maus antecedentes;

b) condenação por fato posterior ao da condenação, igualmente, não pode ser


levada em conta no momento da fixação da pena, pois que a expressão “antecedentes”
deve ser entendida como “fato que antecede ao fato da condenação”.

17.3.3 Conduta social

Dispõe o art. 59 que o juiz analisará também a conduta do condenado em seu meio
social: se ele está ou não adaptado em seu ambiente social, vale dizer, se ele é ou não
bem aceito por seus concidadãos, seus semelhantes, seus iguais.

2 GALVÃO, Fernando. Aplicação da pena. Belo Horizonte: Del Rey. 1995. p. 146.
10 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Se se tratar de alguém harmonicamente integrado na vida de sua comunidade, a


reprimenda deve ser minimizada, do contrário, elevada?

O juiz deve verificar a integração do condenado no meio social em que ele vive, e
não no meio social que o juiz considera adequado. Deve verificar se seu comportamento
é compatível com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela,
com todas as suas características. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres,
suas obrigações sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente
com seus pares, tal circunstância lhe será favorável, militará em seu favor,
beneficiando-o com pena-base próxima do mínimo.

Se, todavia, o condenado não se ajusta às regras de sua comunidade – é por ela
considerado um revoltado –, se a ela se opõe, se não a respeita, se é rejeitado, por suas
atitudes, por seus concidadãos, então terá um comportamento social desajustado a seu
meio, o que importará em considerar a circunstância desfavorável, tendente a autorizar
o afastamento da pena do grau mínimo?

Essa é outra circunstância que nada tem a ver com o fato criminoso praticado pelo
agente e que diz respeito exclusivamente a seu passado anterior ao crime e à sentença.

Tanto quanto os antecedentes, essa circunstância colide com o princípio da


culpabilidade, e só pode ser examinada do ponto de vista positivo.

Se o condenado tiver conduta social harmônica, ajustada a seu meio, será


beneficiado por isso, mas, do contrário, a circunstância não deve ser levada em
consideração no momento da fixação da pena, pois que representaria o julgamento do
homem pelo que ele é, e não do homem pelo que ele fez.

17.3.4 Personalidade

Aqui, outra circunstância que não tem relação direta com o fato praticado, a
personalidade, característica interna do homem, é incluída entre as circunstâncias
judiciais. Deve o juiz, a teor do art. 59, considerá-la no momento da fixação da pena-
base?

MIRABETE diz que,

“quanto à personalidade, registram-se as qualidades morais, a boa ou má


índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o
antagonismo com a ordem social intrínseco a seu comportamento”3.

3 Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 277.


Aplicação da Pena - 11

Para DAMÁSIO E. DE JESUS, é o retrato psíquico do delinqüente, incluindo a


periculosidade4.

Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras


ciências – Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um
complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou
influenciam o comportamento do sujeito.

Considerá-la no momento da fixação da pena é considerar o homem, enquanto


ser, e não o fato por ele praticado.

Se, como já se observou, o elemento que fundamenta e limita a pena é a


culpabilidade, e se essa é a reprovabilidade do comportamento, de todo óbvio que
qualquer conduta é determinada também pela personalidade do homem. Por exemplo:
um homem agressivo, que reage ao primeiro impulso, e agride um bem jurídico, tendo
plena consciência da proibição, e não se tendo contido, podendo plenamente fazê-lo,
será culpado em grau elevado, pelo que realizou e não exatamente por ser dotado de
personalidade desequilibrada, violenta. Inegável, entretanto, que, quando o juiz
examina a culpabilidade, estará examinando implicitamente a personalidade do agente.
Não poderá fazê-lo outra vez, isoladamente, o que seria um verdadeiro bis in idem.

O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz,
no âmbito restrito do processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras,
psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de
características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um
desiderato tão grave – perda da liberdade –, seria de uma leviandade inaceitável num
ordenamento jurídico democrático e sério.

Facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado importa em


conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivíduo, para
julgá-la e aplicar-lhe pena pelo que ela é, não pelo que ele, homem, fez.

Por isso, ao fixar a pena-base, deve o juiz limitar-se – quanto às circunstâncias


judiciais do agente – a examinar em profundidade o grau da culpabilidade – conceito
jurídico – do condenado, não se detendo em exames superficiais, incompletos, para os
quais nem está preparado, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade.

Essas circunstâncias, vale repetir, desde que positivas, devem ser levadas em conta
no sentido de conduzir a fixação de uma menor pena-base, mais próxima do grau
mínimo. Se negativas, não poderão fazer a pena-base distanciar-se do mínimo.

4 Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 484.
12 – Direito Penal – Ney Moura Teles

A doutrina e a jurisprudência não têm tratado essa questão com o cuidado que ela
exige. Talvez a insuficiente compreensão da culpabilidade – enquanto juízo de
reprovação, puramente normativo – por grande parte dos operadores do direito penal
tenha levado a que, na prática, se limitem os juízes, quando da fixação da pena-base, a
analisar, isoladamente, cada uma das circunstâncias pessoais – antecedentes, conduta
social e personalidade – referindo-se aos fatores conhecidos, e, em razão deles, fixando
a pena-base, deixando de, como deve ser, aprofundar o exame da culpabilidade, para
encontrar seu grau.

Talvez seja mesmo, mais fácil, para o juiz, ao fixar a pena, verificar dois ou três
fatos antecedentes, uma notícia de mau comportamento social, ou lembrar-se da
atitude agressiva do acusado no interrogatório, para encontrar o quantum da pena. Até
porque analisar o grau da reprovação – e, principalmente, fundamentar a opção – exige
maior atividade intelectual, principalmente na formulação das idéias e em sua
transposição para o papel.

Essas dificuldades, todavia, não podem autorizar a inexistência de qualquer


discussão a esse respeito, e tampouco impedir a busca de sua superação.

17.3.5 Motivos

Os motivos do crime, sim, devem ser considerados, na fixação da pena, e devem


ser compreendidos não como um fator integrado na culpabilidade, e tampouco como o
grau de culpa ou intensidade do dolo, de que tratava o antigo art. 42 do Código Penal de
1940.

O homem, consciente das leis da natureza, capaz de prever os acontecimentos, e


de dirigir sua atividade no rumo de alcançar esse ou aquele resultado, age, sempre, com
uma finalidade.

O fim da conduta, já se disse, pode ser exatamente alcançar o resultado proibido,


que lesa o bem jurídico penalmente protegido. O dolo, já se explicou, é um dos
elementos do fato típico, de modo que examiná-lo é verificar a existência da própria
tipicidade do fato. A análise do comportamento negligente, igualmente, faz parte da
valoração acerca do fato típico.

No momento da fixação da pena-base, tais etapas já terão sido superadas, pois o


juiz já terá concluído pela existência de um fato típico, ilícito e culpável. Trata-se, aqui,
de fixar a pena-base; por isso, o exame dos motivos não se confunde com o exame do
dolo ou da culpa, em sentido estrito, e tampouco de outros elementos subjetivos de
Aplicação da Pena - 13

alguns tipos, qualificadores ou privilegiadores (“por motivo fútil”, “por motivo de


relevante valor moral ou social”), nem dos motivos que se encontram descritos nos
arts. 61 e 65 do Código Penal, que tratam das circunstâncias agravantes e atenuantes,
pois que serão considerados na segunda etapa da aplicação da pena.

Igualmente, não se cuidará dos motivos que implicam causa de diminuição ou de


aumento da pena, objeto da terceira fase.

Nesse primeiro momento, os motivos que devem ser analisados dizem respeito aos
antecedentes causais psicológicos que norteiam o comportamento do sujeito. Os
motivos podem qualificar a própria conduta, no sentido positivo ou negativo, vale dizer,
no sentido reprovador ou enobrecedor.

Às vezes, o motivo não se ajusta perfeitamente a um elemento subjetivo


privilegiador, nem a uma circunstância atenuante, mas, ainda assim, constitui-se em
uma circunstância que atua em benefício do condenado. Por exemplo: João matou
Fausto, porque este, ex-namorado de sua filha, enviou – sem nenhuma intenção de
ofender – um convite de seu casamento com a rival para a ex-namorada, magoando-a,
todavia, profundamente. Diante da tristeza da filha, o pai não relutou e matou o ex-
namorado, antes de seu casamento.

A motivação do pai não pode ser considerada fútil, insignificante, diante do


sofrimento de sua filha. Não pode, igualmente, ser considerada de relevante valor
moral, nem social.

Da mesma forma, podemos concluir que estamos diante de um homicídio simples,


pois nem fora cometido sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da
vítima, nem por motivo fútil.

O motivo do crime – reagir ao sofrimento da própria filha –, se não qualifica, não


privilegia, nem justifica a conduta do pai, haverá de ser considerado em seu favor no
momento da fixação da pena-base, ainda porque não poderá ser compreendido como
atenuante, na segunda etapa.

Em outras oportunidades, o motivo que leva alguém a praticar um crime não se


ajusta, exatamente, a uma circunstância qualificadora do tipo, nem a uma agravante da
pena, e, ainda assim, merece ser considerado em prejuízo do condenado.

Um motivo, às vezes, não atinge a qualidade da torpeza a que se refere o inciso I


do § 2º do art. 121 do Código Penal, causando repugnância, mas, mesmo assim, merece
ser desvalorizado, em menor grau que o da qualificadora. A vingança, por exemplo,
entende a jurisprudência, não é, por si só, circunstância que torna torpe a motivação do
agente. Em outras palavras, não é qualquer vingança que deve ser considerada torpe.
14 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Vinganças há que, apesar de não torpes, mas exatamente por serem vinganças,
merecerão consideração em prejuízo do condenado, no momento da fixação da pena-
base.

Em conclusão, a motivação do agente – os antecedentes psicológicos que


impulsionam a vontade e que põem em movimento a conduta –, se merecedora de
valoração negativa, militará em desfavor do condenado; caso contrário, o beneficiará, e
deverá, em qualquer caso, ser considerada pelo juiz.

17.3.6 Circunstâncias do crime

As circunstâncias do crime referidas no art. 59 não são as circunstâncias


agravantes dos arts. 61 e 62, nem as atenuantes dos arts. 65 e 66, as quais serão
examinadas na segunda fase da aplicação da pena, nem aquelas que importam em
causas de aumento ou de diminuição, que serão objeto de consideração na terceira
etapa, características de certas infrações penais, como “durante o repouso noturno”, “em
lugar ermo”, “com o emprego de arma” etc.

As circunstâncias de que trata o art. 59 são elementos acidentais outros que não
integram os tipos, nem influem na agravação, atenuação, aumento ou diminuição
expressamente previstos no Código Penal, mas que, nem por isso, deixam de importar
para a busca da pena justa, necessária e suficiente, para reprovar e prevenir o crime.

Se Antônio mata João, que sempre lhe devotara profunda amizade e respeito, essa
é uma circunstância desfavorável ao condenado que o juiz deverá levar em conta no
momento da aplicação da pena. Se, todavia, João, antes, traíra o antigo e fiel amigo, tal
circunstância só poderá favorecer o condenado.

ALBERTO SILVA FRANCO chama essas circunstâncias de “inominadas”; ensina que


elas devem decorrer de uma avaliação discricionária do juiz e sugere que sejam

“o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre


autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do
fato criminoso etc.”5

De todo claro que se, no decorrer da execução do crime, o agente mostra profunda
indiferença para com o resultado, essa é uma atitude interna que revela uma
circunstância desfavorável. De outro lado, se ele, após desencadear o processo causal
no rumo do resultado, se arrependeu e tentou evitá-lo, sem conseguir, tal circunstância,

5 Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 602.
Aplicação da Pena - 15

por si só, há de ser levada em conta para favorecê-lo no momento da fixação da pena.

Enfim, é permitido ao juiz conhecer o fato, em sua integridade, e verificar quais as


circunstâncias que, ainda que não definidas em lei, são de molde a beneficiar o
condenado.

17.3.7 Conseqüências

Efeitos do fato típico, as conseqüências da conduta – nos crimes formais e de


mera atividade – e as conseqüências do resultado – nos crimes materiais – devem ser
consideradas pelo julgador, quando da fixação da pena-base. O resultado, é óbvio, não
é conseqüência do crime, mas da conduta, e, como tal, é parte integrante do crime, e não
seu efeito.

Dois crimes de homicídio podem ter conseqüências absolutamente distintas,


para terceiros e para a própria sociedade.

O homicídio que tem como vítima o chefe de uma família de dez integrantes,
quase todos menores de idade, que dependem do trabalho daquele, importa em
conseqüências muito mais graves e danosas do que o homicídio perpetrado contra um
andarilho na rodovia, que não tem ascendentes, nem descendentes.

A morte de um cientista que trabalha na descoberta de uma importante vacina


contra uma doença incurável, apesar de ser tão ilícita e injusta quanto a morte de
qualquer recém-nascido, traz prejuízos indiscutivelmente maiores para a sociedade.

As conseqüências de todo e qualquer crime são, por isso, graduáveis, e quando


causadoras de grandes prejuízos aos homens ou à sociedade, importarão em
reprimenda maior ao condenado.

17.3.8 Comportamento da vítima

Essa circunstância não é a que justifica a conduta do agente, pois, se o for, não
terá havido o crime, mas apenas um fato típico lícito. A agressão injusta da vítima,
repelida com o meio necessário, moderadamente, importa na exclusão do crime, por
ser o fato lícito.

Já o comportamento provocador da vítima que enseja a instalação de violenta


emoção no íntimo do sujeito, de molde a inspirar seu comportamento, constitui
circunstância privilegiadora, no homicídio – causa obrigatória de diminuição, a ser
examinada na terceira etapa da aplicação da pena –, e atenuante em outros crimes, que
16 – Direito Penal – Ney Moura Teles

será examinada na segunda fase.

Aqui, cuidamos de outras atitudes das vítimas que, sem justificar, nem
desculpar o comportamento do agente, e tampouco diminuir ou atenuar a pena,
contribuem, de algum modo, para a ocorrência do fato e, se assim for, funcionará em
favor do condenado, quando da fixação da pena.

Algumas pessoas, por seu modo de vida, agem, cotidianamente, de modo a


colocar-se em situação de receber ataques a alguns de seus bens jurídicos. Certos
indivíduos costumam freqüentar bares de muito movimento, e ali se colocam nas mais
diferentes situações de colidência com outros freqüentadores, discutindo com eles,
posicionando-se de modo diametralmente oposto ao do outro, de tal modo que,
invariavelmente, instala-se situação de conflito que acaba, inevitavelmente, em
desforço físico. É, por exemplo, o caso do torcedor de certo time de futebol que,
derrotado no último jogo, não se conforma e parte para a discussão e a “briga”.

Há pessoas que têm enorme facilidade para discutir assuntos absolutamente


complexos e apaixonantes, e por isso mesmo extremamente perigosos: religião, futebol,
política são temas que, mal discutidos, podem transformar-se em situações de
desavenças e conflitos.

Pessoas que se colocam sempre nessa posição são consideradas alimentadoras,


ou, no mínimo, atraidoras de conflitos.

Não que devam ser responsabilizadas pelos acontecimentos, mas que, com seu
modo de agir, favorecem, possibilitam certos acontecimentos típicos.

É certo que o agente não será desculpado, mas o que tiver realizado
comportamento injusto – típico ilícito –, em circunstância na qual se pode verificar o
comportamento da vítima como elemento incentivador, favorecedor, haverá de merecer
maior compreensão do julgador e, de conseqüência, menor reprovação.

A vítima do furto que se apresentava coberta de jóias, em atitude de ostentação,


numa rua deserta e durante a noite, com seu comportamento está favorecendo a
subtração. O mesmo se diga do que deixa seu veículo aberto ou destrancado, em
estacionamento de estádio de futebol.

A jovem que, em trajes sumários, desfila provocantemente diante de homens


desconhecidos, em lugares pouco recomendáveis, está, de certa forma, despertando
neles a cobiça e o desejo libidinoso. Se chega a ser agredida em sua liberdade sexual,
terá, para o fato, colaborado, ainda que não intencionalmente.

O agressor merecerá, em seu favor, a consideração dessa circunstância, no


Aplicação da Pena - 17

momento da fixação da pena-base.

17.3.9 Conclusão da análise das circunstâncias judiciais

A missão do juiz, ao fixar a pena-base, é das mais difíceis, em toda a atividade


jurisdicional. Os juízes das varas cíveis, de família, das fazendas públicas, enfim, das
varas distantes da área criminal, não se defrontam com dificuldades tão cruciais quanto
os que encaram a necessidade de decidir sobre o futuro de pessoas tão diferentes. São
negros e pardos, em sua maioria, são pobres quase todos, invariavelmente
marginalizados. E o que é mais grave: quase sempre sem informações precisas, sem
muitas provas e com muitas dúvidas.

Nem sempre os processos contêm os elementos indispensáveis à análise dessas


circunstâncias; por isso, a tarefa do juiz se torna ainda mais difícil.

Ao analisar as circunstâncias judiciais, o juiz não pode valer-se de qualquer


critério de uso da aritmética, para encontrar o grau médio, o submáximo e o submédio.
Tal processo aritmético consistia em achar o grau médio somando-se o mínimo e o
máximo, o submáximo, somando o máximo com o médio, e o submédio, adicionando
ao médio o mínimo, dividindo-se cada resultado por dois. O quociente encontrado era o
grau da pena que se desejava.

Verificadas as circunstâncias judiciais do art. 59, o juiz deve proceder a um


raciocínio claro, preciso, sob a orientação do princípio diretor da individualização da
pena: necessidade e suficiência para prevenir e reprovar o crime, tendo como
fundamento e limite a culpabilidade do condenado.

Se concluir por ter havido comportamento muito culpável, se entender que do


agente se podia, em grau elevado, exigir conduta diversa, e se concluir que ele agiu com
plena consciência da ilicitude, ou com grande possibilidade de alcançá-la, a pena-base
deverá distanciar-se do grau mínimo. À medida que as outras circunstâncias ali
referidas – motivos, circunstâncias, conseqüências, comportamento da vítima –
igualmente se revelarem desfavoráveis ao condenado, mais se distanciará a pena-base
do grau mínimo.

Se o juiz verificar que o condenado laborou com pequeno grau de culpabilidade


– se a possibilidade de conhecer a ilicitude fosse pequena, ou se menor fosse a
exigência de outra conduta –, então a pena será próxima do grau mínimo. Considerará
igualmente as outras circunstâncias que, se favorecerem o agente, importarão em pena-
base igual ao grau mínimo.
18 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Dificilmente haverá colidência entre a culpabilidade e as demais circunstâncias.


Na maior parte das vezes, quando for elevada a culpabilidade, uma ou mais das
circunstâncias estarão contra o agente. E quando a culpabilidade for pequena, a maior
parte das circunstâncias igualmente será benéfica ao agente.

Não deve o juiz elaborar duas colunas, de débito e crédito, com as


circunstâncias do art. 59, somando-as e encontrando a média.

Deve o juiz pensar: se há muita culpabilidade, a pena-base se afastará do grau


mínimo, e à medida que outras circunstâncias prejudiquem o condenado, tal
afastamento será maior, ou seja, a pena-base vai ser maior. Por exemplo: condenado
que age com plena consciência da ilicitude e do qual se podia exigir, com grau elevado,
um comportamento conforme o direito agiu com muita culpabilidade. Tudo indica a
fixação de pena-base um pouco acima do grau mínimo. Se os motivos do crime forem
igualmente reprováveis, será elevado o grau um pouco mais. Se as conseqüências forem
ponderáveis, as circunstâncias inominadas não favorecerem, e a vítima não tiver se
comportado de modo censurável, então a pena-base se distanciará ainda mais do grau
mínimo.

Dessa forma não há menor possibilidade de fixação de pena-base próxima do


grau máximo. Somente com muita culpabilidade e com todas as circunstâncias do art.
59 militando contra o condenado é que deverá o juiz fixar pena-base bastante próxima
do grau médio.

Por uma razão muito simples: esta é apenas a primeira fase da aplicação da
pena; somente podem ser admitidas penas próximas ou iguais ao grau máximo, após a
conclusão das três fases, com a consideração das circunstâncias legais e das causas de
aumento e diminuição da pena.

Não seria harmônico o sistema legal da individualização da pena se, desde a


primeira das três fases, já fosse possível a fixação de uma pena equivalente ao grau
máximo. Se tal fosse possível, qual seria a razão de a lei mandar considerar uma
segunda e ainda uma terceira etapas, em que outras circunstâncias devessem ser
analisadas? Imaginar tal possibilidade seria concluir pela insuficiência da quantidade
máxima de pena cominada. Se o limite máximo da cominação não há de ser
ultrapassado, e se há um tempo máximo de duração do cumprimento das penas
privativas de liberdade, não se pode aceitar a possibilidade de que o grau máximo seja
alcançado apenas pela consideração das circunstâncias do art. 59. Se assim fosse
possível, não haveria necessidade de realizar as duas etapas seguintes.

Qualquer pena-base que se aproxime do grau máximo terá sido encontrada com
Aplicação da Pena - 19

total desrespeito às regras do art. 59.

Indispensável que o juiz fundamente cada um dos passos dados no rumo da


fixação da pena-base. Não basta que diga: “O réu era imputável, tinha consciência da
ilicitude e dele se podia exigir conduta diversa. Os motivos do crime foram reprováveis,
as conseqüências sérias, a vítima não se comportou de modo a facilitar sua ação; por
isso, fixo a pena-base em ‘x’ anos, além do mínimo, mas aquém do máximo.” Tais
assertivas não constituem fundamentação.

O encontro da pena-base deve ser minuciosamente descrito, com a justificação


do quantum encontrado, com base em elementos de prova que tenham sido carreados
para os autos do processo. A fundamentação é indispensável para que o condenado
saiba a razão por que recebeu aquela pena, em qualidade e quantidade, e possa, se
considerá-la injusta, atacá-la por meio de recurso de apelação para a instância superior.

Sem fundamentação, a sentença será nula.

17.4 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

17.4.1 Questões gerais

Fixada a pena-base, o juiz deverá passar para a segunda etapa da aplicação da


pena, verificando a existência das circunstâncias agravantes e das circunstâncias
atenuantes para, em razão delas, proceder a um processo de agravação ou de
atenuação, elevando ou decrescendo a quantidade da pena-base.

Se houver circunstâncias agravantes, a pena-base será acrescida; se houver


atenuantes, reduzida.

A lei não estabelece um quantum de agravação ou de atenuação, devendo ele ser


estabelecido pelo juiz que, com prudente arbítrio, fundamentando sua decisão,
determinará a quantidade da diminuição ou do aumento que fará incidir sobre a pena-
base.

Questão da mais alta importância é saber: se o juiz tiver fixado a pena-base no


grau mínimo, diante de uma circunstância atenuante, poderia fazer incidir uma
diminuição, trazendo a pena para um patamar abaixo do grau mínimo?

A doutrina e a jurisprudência dominantes são no sentido negativo de que as


circunstâncias atenuantes não têm o poder de trazer a pena aquém do grau mínimo.
Anote-se a opinião de ALBERTO SILVA FRANCO:

“O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais


20 – Direito Penal – Ney Moura Teles

limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de


um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida
abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de
agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da
legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à
mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos ‘segundos códigos’
do magistrado. Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são
circunstâncias acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos
da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às
balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais,
estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem
limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites
determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a
estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por
fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz,
perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar,
através do art. 68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de
intercorrências subjetivas.”6

Igual é o entendimento de FERNANDO GALVÃO:

“Inicialmente, cabe observar a inexistência de critérios legais que orientam


o juiz quanto à dimensão da redução de pena decorrente da aplicação de uma
atenuante. Enfrentando essa dificuldade, a doutrina e a jurisprudência
predominantes posicionam-se no sentido de que uma circunstância atenuante
somente poderá modificar a pena-base nos limites estabelecidos pela pena
cominada ao tipo de injusto. Certamente, o posicionamento contrário leva à
absurda possibilidade de, em face da consideração de determinada atenuante,
o juiz diminuir a pena a zero.”7

No mesmo sentido são as lições de DAMÁSIO E. DE JESUS8, JULIO FABBRINI


MIRABETE9 e HELENO FRAGOSO10.

6 Op. cit. p. 826.


7 Op. cit. p. 195.
8 Op. cit. p. 501.
9 Op. cit. p. 290.
10 Op. cit. p. 339.
Aplicação da Pena - 21

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 231: “A incidência da


circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.”

Penso diferente: a presença de circunstâncias atenuantes pode fazer com que a


pena seja reduzida a quantidade abaixo do grau mínimo, o que deve ocorrer pelo menos
em todas as situações em que a pena-base, fixada com atenção às circunstâncias do art.
59 do Código Penal, tiver sido fixada no grau mínimo, e estiver presente pelo menos
uma circunstância atenuante, sem o concurso de qualquer agravante. Vale dizer, na
segunda etapa, o juiz, tendo fixado a pena-base no grau mínimo, verificando a
existência de pelo menos uma circunstância atenuante, deverá incidir, sobre o quantum
fixado na primeira etapa, uma diminuição, fazendo com que a pena-base seja reduzida
aquém do grau mínimo. Por que tal não poderia ser feito?

Por que a lei não permitiria tal operação?

Ora, a lei não a proíbe. Não há nenhuma norma afirmando tal impossibilidade, e,
se não há vedação expressa, não se pode aceitá-la. FERNANDO GALVÃO afirmou que não
há critérios legais que orientem o juiz quanto à determinação do quantum atenuador.
Não é verdade. O critério é o geral inserto no art. 59, que deve presidir todas as etapas
da aplicação da pena: a necessidade e a suficiência, da quantidade, para a reprovação e
prevenção do crime. O juiz atenuará, conforme seja o necessário e suficiente, dentro de
seu prudente arbítrio. Só não há um critério expressa e especificamente determinado,
como nas causas de diminuição, mas nem por isso se pode afirmar a inexistência de
critério.

Imaginemos a seguinte situação: num crime de estupro, o juiz fixou a pena-base em


nove anos de reclusão, incorretamente, pois muito próxima do grau máximo. Presente uma
circunstância atenuante, por exemplo, a da idade do agente (19 anos), o juiz pode aplicá-la,
reduzindo a pena de quanto tempo: seis meses, um, dois, ou três anos? Qual a orientação
legal para o juiz? Não há, é claro, um quantum máximo ou mínimo de redutor, mas, nem
por isso, se pode afirmar inexistir qualquer critério. Este é o da necessidade e suficiência
para a prevenção e reprovação do crime.

Para os que entendem impossível uma atenuante fazer a pena ficar aquém do
mínimo, o critério orientador do quantum da atenuação é o grau mínimo legal contido
na norma penal incriminadora, daí que, se o juiz reduzisse aquela pena-base ao
mínimo, de seis anos, não teria violado qualquer norma legal. Todavia, é claro que a
simples idade do agente não pode fazer uma pena-base ser diminuída em um terço.

A falta de critério fixo de determinação do redutor não significa ausência de


22 – Direito Penal – Ney Moura Teles

qualquer critério, que será sempre a necessidade e suficiência da pena, para a


reprovação e prevenção do crime.

Não pode prosperar o argumento de que, se possível a queda da pena-base abaixo


do grau mínimo, poderia ocorrer o absurdo de uma pena igual a zero, porque a lei
manda a pena ser atenuada, e não ser reduzida a zero. Atenuar significa abrandar,
diminuir, e, é de todo muito óbvio, abrandar uma reprimenda jamais vai significar a
eliminação da repreensão.

As observações do sempre respeitado ALBERTO SILVA FRANCO, do mesmo modo,


não podem ser aceitas. A primeira, de que, se aceitarmos a redução da pena abaixo do
mínimo, pela presença de atenuante, deveremos, necessariamente, aceitar seu aumento
além do máximo, diante de agravante, não faz sentido. Primeiramente, de ver que,
como pensamos, nenhuma pena-base pode ser fixada acima do grau médio, sob pena
de violação do art. 59. Assim, com pena-base próxima do grau médio, muito
provavelmente jamais haveria tantas agravantes capazes de fazer a pena chegar
próxima do grau máximo.

Se, todavia, tal ocorresse, não haveria qualquer violação ao princípio da legalidade,
até porque as normas dos arts. 61 e 62 são igualmente legais. Quanto ao perigo de ficar
o condenado à mercê dos humores e preconceitos do magistrado, este não ocorre
apenas na segunda etapa, mas em todo o processo, passível, é óbvio, de correção pela
instância superior.

Não importa qual tenha sido a vontade do legislador, importa a da lei, e a norma
do art. 65 é precisa: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena.” O advérbio
sempre é induvidoso. Presente uma atenuante, ela sempre atenuará a pena. Sempre,
em qualquer situação, em qualquer hipótese, mesmo que a pena-base tenha sido fixada
em quantidade igual ao grau mínimo, a presença de uma circunstância descrita no art.
65 importará no abrandamento do grau da pena, em seu decréscimo, mesmo que seja
necessário fazê-la transitar para uma quantidade abaixo da quantidade mínima. Essa é
a vontade da norma do art. 65, e não há nenhuma norma que desautorize essa
interpretação.

Imaginemos a seguinte situação: dois partícipes de um mesmo crime, um de 19


anos, outro de 22 anos de idade, irmãos, condenados, recebem do juiz a mesma pena-
base, igual ao mínimo legal, porquanto teriam agido com reduzidíssima culpabilidade,
e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal militavam em seu favor.
Se o juiz não puder reduzir a pena do primeiro, pela idade, apenas para não reduzi-la
abaixo do mínimo, estará cometendo profunda injustiça com ele, e desobedecendo ao
comando do art. 65, I, que manda o juiz sempre atenuar a pena do que tiver menos de
Aplicação da Pena - 23

21 anos na data do fato. Não terá havido individualização da pena, para o primeiro.

MIGUEL LOEBMANN ensina:

“O advérbio ‘sempre’ não deixa nenhuma margem de dúvida quanto ao seu


significado” e “a não-redução abaixo do mínimo legal, em presença de
atenuantes nos coloca à frente de um verdadeiro absurdo jurídico: a redução da
pena na presença de atenuantes só se aplica aos réus que, pelas circunstâncias
judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mínimo legal, isto é, em face
de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc.,
apresentem maior reprovabilidade.”11

A observação é da mais alta importância. Um condenado merecedor de maior


pena-base, por ter agido com maior culpabilidade, vai ser beneficiado com a redução da
pena, pela presença de uma atenuante, ao passo que outro condenado que, por ter
agido com menor culpabilidade, e, por isso, recebeu pena-base igual ao mínimo, não
merecerá qualquer benefício, qualquer vantagem por ter agido sob o pálio de uma
circunstância atenuante, por exemplo, por ter “procurado, por sua espontânea
vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências”. Essa atitude concreta desse condenado em nada o beneficiará,
exatamente porque ele recebeu pena-base igual ao mínimo.

Esse é, sim, um verdadeiro absurdo jurídico.

Por essas razões, correto é o entendimento segundo o qual as circunstâncias


atenuantes autorizam a redução da pena-base aquém do grau mínimo, desde, é
evidente, que estejam presentes e, fundamentadamente, o juiz demonstre que, assim
decidindo, o faz para encontrar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir
o crime.

Examine-se agora cada uma das circunstâncias agravantes e, depois, as


atenuantes.

17.4.2 Agravantes

As circunstâncias agravantes estão definidas nos arts. 61 e 62 do Código Penal. O


art. 61 esclarece que tais circunstâncias sempre agravarão a pena, quando não
constituírem ou qualificarem o crime. É dizer, só serão consideradas, nesta segunda

11As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, nº 676, p. 391,
1992.
24 – Direito Penal – Ney Moura Teles

fase, circunstâncias que não integram os tipos legais de crime, como um de seus
elementos, nem as que constituem uma de suas formas qualificadas ou agravadas.

Igualmente, não se trata, nesta segunda etapa, de qualquer das circunstâncias já


examinadas na primeira, da fixação da pena-base, quando se examinam as chamadas
circunstâncias judiciais, nem daquelas constantes das causas de aumento que serão
objeto de análise na terceira etapa da aplicação da pena.

A seguir, as circunstâncias legais agravantes.

17.4.2.1 Reincidência

Esta é outra circunstância – tal qual os antecedentes, conduta social e


personalidade – cuja inclusão como informadora da quantificação da pena merece
profundas críticas, porquanto absolutamente estranha ao fato criminoso. Nem é certo
referir-se a ela como “circunstância do crime”, porque se trata de uma particularidade
que diz respeito exclusivamente ao agente e nenhuma relação tem com o fato.

A razão de sua consideração pela lei, diz a doutrina tradicional, estaria em que o
indivíduo, tendo sido condenado por um crime e posteriormente cometido outro,
mereceria maior censura por não ter correspondido às exigências do direito. Raciocínio
absolutamente inaceitável, como, igualmente incoerente aquele oposto, segundo o qual
a reincidência deveria ser levada em favor do condenado que, por não ter-se redimido,
revelaria, com isso, possuir menor capacidade de correção e, por isso, menor
culpabilidade.

Nem uma coisa, nem outra.

A reincidência, por si só, não implica necessariamente inadaptação ao meio


social, e tampouco falta de capacidade de adaptação que signifique menor capacidade
de culpa, em sentido amplo. Além disso, diante do princípio da culpabilidade, e
tratando-se o nosso de um direito penal do fato, não se pode aceitar que a reincidência
conduza à necessidade de maior agravação da pena.

Conquanto seja uma circunstância exclusivamente ligada ao indivíduo, a seu


passado, e, assim, absolutamente independente do fato criminoso, não deve sequer ser
considerada no momento da fixação da pena.

LUIZ VICENTE CERNICCHIARO não chega a esse extremo que defendemos,


pugnando, todavia, por uma interpretação diferente da esposada pela doutrina
dominante. Para o grande penalista,

“só há uma forma de conciliar, no particular, à Constituição: conjugar os crimes.


Aplicação da Pena - 25

A reincidência somente poderá agravar a pena se entre os delitos houver conexão


que recomende recrudescer a sanctio juris. (...) A reincidência, assim, não é
imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos. Afetaria até o
princípio da individualização da pena. (...) A reincidência, assim, há de ser
analisada pelo juiz; decidirá ser ou não, no caso em julgamento, causa de
majoração da pena”.12

ALBERTO SILVA FRANCO considera duvidosa a constitucionalidade da agravante da


reincidência, dizendo que

“não se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela
mesma infração. O fato criminoso que deu origem à primeira condenação não
pode, depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória da pena, em
relação a um outro fato delitivo, a não ser que se admita, num Estado
Democrático de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente),
o que constitui uma verdadeira e manifesta contradição lógica”.13

O Código, infelizmente, inclui a reincidência entre as circunstâncias que, por si


sós, importam em majoração da pena-base, posição adotada e aceita pela doutrina e
jurisprudência predominantes.

O conceito de reincidência encontra-se no art. 63 do Código Penal:

“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de


transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.”

Só é reincidente o agente que, antes da prática do crime, já estivesse condenado


definitivamente – com sentença transitada em julgado – por outro crime. A norma fala
em condenação definitiva anterior por fato definido como crime, pelo que não se pode
falar em reincidência se a condenação anterior tiver sido por contravenção penal.

Não há critério legal para a fixação do quantum do aumento da pena-base em


razão da reincidência, como, de resto, não o há para qualquer agravante ou atenuante,
ficando ao prudente arbítrio do juiz. É nesse ponto que a agravação da pena, pela
reincidência, gera as mais profundas injustiças. Imagine-se a seguinte situação: João
foi condenado definitivamente, pelo crime do art. 348 do Código Penal –
favorecimento pessoal – a uma pena de l (um) mês de detenção. Tempos depois,

12 Reincidência. Correio Braziliense, 13 maio 1996. Caderno Direito & Justiça.


13 Op. cit. p. 781.
26 – Direito Penal – Ney Moura Teles

comete um homicídio simples, e, após fixar a pena-base em seis anos de reclusão, o


juiz, verificando a reincidência, deve, segundo manda o art. 61, I, combinado com o art.
63, agravá-la. De quanto o fará? De seis meses ou de apenas um mês? Na primeira
hipótese, a agravante significará tempo de pena maior do que a pena pelo crime
anterior, e na segunda, tempo igual ao da condenação anterior, o que, em qualquer dos
casos, constitui verdadeiro absurdo.

Conforme determina o art. 64, I, do Código Penal, não se considerará o indivíduo


reincidente se entre a data do cumprimento ou extinção da pena pelo crime anterior e a
data do crime posterior tiver decorrido tempo superior a cinco anos. Nesse lapso
temporal, será computado o tempo do período de prova de suspensão condicional da
pena ou do livramento condicional, desde que não tenha havido revogação.

Para efeito de reincidência, não se considerarão os crimes militares próprios e os


crimes políticos (art. 64, II, CP).

A reincidência, como posta no direito penal positivo, tem outros reflexos na


situação do condenado:

a) influi na determinação do regime de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, b e c);

b) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos


ou pela de multa (arts. 44, II, e 60, § 2º);

c) proíbe a concessão da suspensão condicional da pena (sursis), se em crime doloso


(art. 77, I);

d) aumenta o prazo de cumprimento de pena como requisito para obtenção do


livramento condicional (art. 83, II e V);

e) é causa de revogação da reabilitação (art. 95);

f) interrompe a prescrição (art. 117, VI);

g) impede a incidência de causas de diminuição da pena (arts. 155, § 2º, 170 e 171, §
1º);

h) aumenta o prazo prescricional da pretensão executória (art. 110).

17.4.2.2 Motivo fútil ou torpe

Fútil é o motivo ínfimo, mesquinho, vazio, leviano, insignificante, frívolo,


extremamente desproporcionado, de somenos importância, revelador da intensa
insensibilidade do agente para com o bem jurídico atacado. Tendo realizado o crime
Aplicação da Pena - 27

movido por uma motivação banal, além de ter agido com muita culpabilidade,
merecerá, em razão dessa atitude interna para com o bem alheio, uma reprimenda
agravada.

É verdade, a futilidade do motivo importa na necessidade de maior reprovação


do condenado, pois reflete um comportamento ditado por um elemento psíquico
censurável em grau elevado.

Duas questões particularmente interessantes, quanto à futilidade: (a) ciúme é


um motivo fútil? (b) a embriaguez é compatível com a futilidade?

Inclinaram-se, desde muito, a doutrina e a jurisprudência predominantes de


nossos tribunais por entenderem que o sentimento de ciúmes não é fútil, porquanto um
dos que perturbam de modo mais intenso o espírito do homem, levando-o a desatinos e
a atitudes incontroláveis. É certo que é injusto, mas, pensamos, nem por isso frívolo ou
insignificante. Há até quem veja no ciúme um motivo de relevante valor moral, posto
que exteriorização do sentimento de amor, ou de bem-querer.

Modernamente, entretanto, surgem decisões no sentido de que os ciúmes não


decorrem do amor, mas de um atrasado sentimento de propriedade ou de posse sobre
o outro – mulher ou homem, companheiro ou companheira, amante, cônjuge.

Cremos que em nenhuma hipótese se pode considerar privilegiado, ou atenuado,


o crime cometido exclusivamente por ciúmes, que é, verdadeiramente, um sentimento
que não há de ser cultivado, pois, efetivamente, reflete aquela idéia atrasada e
retrógrada de dominação, de propriedade ou de posse sobre pessoa. Mas, nem por isso,
se pode afirmá-lo fútil, frívolo, mesquinho. Se não é um motivo nobre, que deve ser
levado em favor do agente, nem por isso há de ser considerado insignificante, pois que,
apesar de criticável, não perde sua qualidade, sua determinação psíquica que, mesmo
inaceitável nos tempos modernos, é fruto de longos e longos anos de concepção
utilitarista do relacionamento entre homem e mulher.

Dividem-se os estudiosos do direito e a jurisprudência entre os que entendem


compatível o estado de embriaguez do agente e a futilidade do motivo, e os que
demonstram sua absoluta incompatibilidade. Não se pode, optar, a priori, por uma ou
por outra posição. Tanto será possível agente embriagado cometer crime por motivo
fútil, quanto, em razão da embriaguez, não poder, em face da perturbação mental,
formular juízo de proporção entre o motivo e a conduta.

É preciso, em cada caso, verificar o grau da embriaguez e as outras razões que


levaram o agente ao cometimento do fato, para se concluir se era possível a convivência
entre o estado de embriaguez e a motivação, fútil ou não.
28 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Não se podem igualmente considerar fúteis as agressões decorrentes de


conflitos em razão de valores monetários, dinheiro, bens, propriedade, e tampouco
aqueles relativos a sentimentos de paixão, especialmente decorrentes de separações
judiciais.

Já torpe é o motivo repugnante, imoral, abjeto, desprezível, vil, e que ofende a


nobreza do espírito do homem e a moralidade das pessoas. O Código Penal, ao definir o
primeiro dos homicídios qualificados, equipara o motivo torpe à paga ou promessa de
recompensa. Com efeito, cometer um homicídio determinado por um pagamento, ou
pela oferta de qualquer promessa, é de uma torpeza inominável, ensejando profunda e
incontida revolta no espírito da maioria dos homens. Esse homicida revela profundo
desprezo pela vida humana, privilegiando valores monetários ou econômicos.

Muita discussão existe sobre a possibilidade de um crime ser cometido a um só


tempo por motivo torpe e, ao mesmo tempo, fútil. De modo geral, a maior parte dos
motivos fúteis, insignificantes, não se apresenta simultaneamente com um caráter de
torpeza, mas nada impede a compatibilidade, bastando lembrar a hipótese de alguém
cometer um homicídio, mediante paga, e portanto torpe, encomendado por um motivo
fútil.

Vingança não é sinônimo de torpeza, até porque pode haver crime cometido por
vingança, e, ao mesmo tempo, por um motivo razoável, e, até mesmo, de relevante valor
moral ou social. Basta lembrar a hipótese do homicídio cometido contra o estuprador,
encomendado pelo pai da vítima de violência sexual.

Tanto o motivo fútil, quanto o motivo torpe são circunstâncias qualificadoras do


homicídio, daí que, se reconhecidas ao nível do tipo, não serão consideradas na
aplicação da pena, pois o contrário seria bis in idem intolerável.

17.4.2.3 Finalidade de facilitar ou assegurar outro crime

Também é agravante da pena a finalidade de facilitar ou assegurar a execução,


a ocultação, a impunidade, ou a vantagem de outro crime. Para Aníbal Bruno, essa é
uma modalidade de torpeza, pois estaríamos diante de um agente que, após cometer
um crime, ou prestes a cometê-lo, não reluta em cometer outro, para melhor
possibilitar a vantagem, a impunidade, a ocultação e, até mesmo, a conclusão do outro
crime.

Não é necessário que o outro crime seja executado pelo agente do crime-meio,
bastando a conexão teleológica de um crime, vale dizer, o elemento subjetivo finalístico
Aplicação da Pena - 29

consistente na obtenção de facilidade para a execução do outro crime.

Por exemplo, João furta um veículo, a fim de com ele executar um assalto a
mão-armada, um roubo num banco. O primeiro crime, furto, é cometido com o fim de
facilitar a execução de um roubo. Supondo que o roubo seja apenas tentado, ou,
executado, dele o agente do crime-meio não venha a obter qualquer vantagem, ou,
ainda, venha a ser realizado por outro agente, mesmo assim a pena do crime de furto,
provando-se a conexão teleológica, deverá ser agravada na forma do art. 61, II, b, do
Código Penal.

Se o crime-fim se consuma, ou se é apenas tentado, somente será agravada a


pena do crime-meio.

No homicídio, esta circunstância é qualificadora e não agravante.

17.4.2.4 Recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa do


ofendido

Todos os crimes cometidos à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou


com a utilização de qualquer outro recurso que torne mais difícil ou, até mesmo,
impossibilite qualquer defesa do ofendido, merecerão maior reprimenda penal.

Em qualquer dessas hipóteses, o comportamento do agente é merecedor de


resposta penal mais severa em face do uso de meio que diminua ou elimine a
capacidade de vigilância e, de conseqüência, de reação da vítima, colocando-a em
situação inferiorizada, o que facilita enormemente a execução material do crime.

É o que ocorre na traição e na emboscada, quando o agente, súbita ou


sorrateiramente, coloca-se em posição de extrema vantagem. O mesmo ocorre quando o
fato é cometido de “surpresa”, quando a vítima jamais esperava fosse o agente atingi-la.

Inegável que tal conduta é fator de agravação da pena-base.

Tanto quanto as agravantes anteriores, esta é qualificadora do homicídio, e só


será considerada como tal uma única vez.

17.4.2.5 Meios insidiosos ou cruéis, ou dos quais resulta perigo


comum

Do mesmo modo, a utilização de meios insidiosos ou cruéis, como veneno, fogo,


explosivo ou tortura, ou dos quais possa resultar perigo comum, importa na agravação
da pena.
30 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Meio cruel é o que impõe ao ofendido sofrimento maior do que o necessário


para a execução do crime, é o sofrimento desnecessário. Insídia é a perfídia, o uso de
estratagema, para ludibriar a vítima que não se apercebe do mal que vai lhe ocorrer, ou
já está acontecendo, e, por isso, não esboça qualquer reação defensiva.

O veneno pode ser, a um só tempo, insidioso, no primeiro momento à medida


que dele e dos efeitos de sua ingestão não se apercebe a vítima, nada realizando no
sentido de evitar-lhe as conseqüências, e cruel, no momento posterior, em que se
instala profundo sofrimento físico e moral no ofendido que, ao descobrir-lhe a ingestão
e antevendo as conseqüências, nada mais pode realizar, a não ser abreviar o sofrimento,
pelo suicídio.

A crueldade não está na reiteração, nem na quantidade de golpes, ferimentos,


mas no excesso de sofrimento imposto à vitima.

Também essa circunstância, no homicídio, é qualificadora do crime, e não


agravante da pena.

17.4.2.6 Ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

A qualidade do sujeito passivo é motivo de maior resposta penal. Trata-se de


circunstância objetiva, reveladora de atitude extremamente insensível do agente, para
com a preservação do respeito entre as relações com as pessoas mais íntimas, inclusive
as que com ele guardam laços sangüíneos. Praticar o crime contra o próprio pai, ou
contra a mãe, ou o filho, o irmão, ou o cônjuge é voltar-se contra as pessoas mais
importantes na vida do agente, as mais benquistas, queridas, amigas, exatamente
aquelas que, em tese, só deveriam receber gestos de amor, de paz, de solidariedade.

Essa agravante não diz respeito ao fato em si, mas à qualidade do sujeito passivo,
que, como tal, integra a relação jurídica que é o crime.

Se é justa a agravação, em face da maior censurabilidade do comportamento


praticado contra pessoas íntimas, estimadas, não se pode aplicá-la se o crime é
cometido contra o cônjuge do qual o outro já se encontrava separado, ainda que tão-
somente de fato, porquanto entre eles já não existiam relações cuja agressão autoriza a
majoração da reprimenda.

Por essa mesma razão, não se irá exigir, para a incidência da agravante, a
existência de casamento civil, bastando que haja união livre entre os sujeitos do crime,
concubinato, companheirismo, vida em comum, qualquer que seja o nome dado. Se a
Carta Magna, no § 3º do art. 226, reconhece, para efeito de proteção estatal, como
Aplicação da Pena - 31

entidade familiar, a união estável entre homem e mulher, não há por que se recusar a
incidência dessa agravante, pela simples razão da inexistência de casamento civil.

17.4.2.7 Abuso de autoridade, de relações domésticas, de coabitação


ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher

Em algumas relações de natureza privada, existe um poder de autoridade, como


nos casos de tutela e curatela, bem como em organizações religiosas e civis, em que há
hierarquia semelhante à que ocorre no âmbito do direito público. O abuso de
autoridade referido na alínea f do inciso II do art. 61 é o exercício arbitrário, indevido,
ilegítimo, desse poder de autoridade, por meio da força moral que decorre da posição
do agente nessas relações privadas. Nas de natureza pública, tem incidência a alínea g
do mesmo inciso II, objeto de nosso comentário da seção seguinte.

Aqui, alcança-se o tutor, o curador, o dirigente religioso, o cardeal, o bispo, o


pastor, o diretor do clube, em relação ao tutelado, ao curatelado, ao subordinado
hierárquico na igreja e ao associado. Tais pessoas, pelo poder que desfrutam perante
outras, se contra essas cometem esse ou aquele delito, devem merecer maior
reprimenda, exatamente porque abusam do poder que detêm, aproveitando-se dele
para cometer o crime. A maior resposta penal decorre da maior exigibilidade de
conduta diversa que se faz a quem detém poder diante da vítima. O poder legítimo há
de ser exercido de modo a não ser transformado em opressão, agressão, dominação,
exploração. Entre os homens, exigem-se solidariedade, colaboração, amistosidade, e
não agressão.

A agravante aplica-se também nos casos em que o agente se prevalece de relações


domésticas, da coabitação, bem como de hospitalidade. Relações domésticas são
aquelas existentes no meio familiar, entre pais e filhos, irmãos, empregados domésticos
e amigos que convivam no ambiente da família. A intimidade entre as pessoas conduz a
maior confiança mútua, que produz comunhão de interesses no meio familiar, de modo
que a prática de crime entre elas merece reprovação maior, também porque de cada um
mais se exigirá comportamento conforme o direito.

O mesmo ocorre na coabitação, que

“significa a convivência em um mesmo espaço físico e pressupõe uma relação


mais restrita e próxima do que as relações domésticas. Na verdade, nem todas as
pessoas que freqüentam uma mesma casa residem ali. A coabitação é, assim, um
estado de fato em que duas ou mais pessoas se acham reunidas para a vida em
32 – Direito Penal – Ney Moura Teles

comum, no mesmo lugar, por qualquer tempo”14.

Hospitalidade difere da coabitação pela temporariedade. É o que ocorre quando


alguém recebe uma pessoa para um almoço, um jantar, um final de semana, um
churrasco, um pernoite, férias etc. Existe a confiança, exigindo-se de ambos –
convidado e anfitrião – comportamentos amistosos, nunca violações de normas penais.
Por isso, impõe-se a agravação da pena para aquele que se prevalecer dessas relações
para cometer um crime.

A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha,


alterou a redação da alínea f do inciso II do art. 61 do Código Penal, para acrescentar a
expressão “ou com violência contra a mulher, na forma da lei específica.”

O acréscimo nada acrescentou ao preceito, uma vez que a referência à mulher já


se encontrava alcançada pelo texto original.

17.4.2.8 Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,


ofício, ministério ou profissão

O que se disse anteriormente ao abuso de poder nas relações privadas reitera-se


aqui relativamente aos que exercem cargo público, ofício, ministério ou profissão.

A primeira hipótese é daquele que comete o crime com abuso de poder inerente
ao exercício de cargo público. Não se cuida dos crimes de funcionários públicos, já que
essa é uma circunstância elementar aos crimes próprios, dos arts. 312 a 326 do Código
Penal. Nesses casos, a agravante não incide, pois que, sendo a condição de funcionário
público um elemento daqueles tipos, seria um inadmissível bis in idem.

A agravação impõe-se quando o funcionário público prevalecer-se de sua


condição, para a prática de qualquer outro crime, furto, homicídio, lesão corporal,
estelionato etc. Por exemplo, o policial que, com abuso do poder que detém, mata,
rouba, enfim, comete qualquer crime.

O mesmo se dará com o que violar dever inerente a ofício, ministério ou


profissão. Por ofício, deve-se entender uma arte, um trabalho manual, o artesanato, o
pequeno manufatureiro. Por ministério, entende-se apenas o ministério religioso de
qualquer culto, o padre, o pastor. E por profissão, qualquer atividade de natureza
intelectual, por exemplo, o médico, o advogado, o engenheiro, o contador etc.

14 GALVÃO, Fernando. Op. cit. p. 176.


Aplicação da Pena - 33

Exemplos de situações em que essa agravante vai incidir: (1) o ourives que,
encarregado de fabricar o anel, com os brilhantes fornecidos pelo freguês, troca-os por
pedras falsas, apropriando-se daqueles; (2) o padre ou o pastor que, tornando-se
confidente da mulher, mantém conjunção carnal com ela mediante fraude; (3) o
médico que pratica atos libidinosos com a cliente, sem sua permissão.

A razão da agravação decorre da extremada confiança que a vítima deposita no


agente, em razão do cargo, do ofício, do ministério e da profissão por ele exercido. Nesse
caso, maior deve ser a resposta, em face do abuso cometido, pois que desses agentes se
exige, com maior intensidade, comportamento conforme o direito.

17.4.2.9 Criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida

Crianças, maiores de 60 anos, enfermos e mulheres grávidas, por serem mais


frágeis, com menor capacidade de resistência e de defesa, merecem maior proteção do
Direito Penal; daí que a agressão a seus bens jurídicos mais importantes merecerá, só
por sua condição físico-biológica, maior reprimenda penal.

Criança, segundo determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, é a pessoa


até 12 anos de idade incompletos.

A Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, publicada no DOU de 3-10-2003,


com vigência 90 dias após a publicação, deu nova redação à alínea h do inciso II do art.
61 do Código Penal, substituindo a expressão “idoso”, por “maior de 60 (sessenta)
anos”, dispensando-se, a partir daí, qualquer consideração acerca do vigor físico da
vítima. Assim, ainda que ela seja fisicamente robusta, mas tendo 61 anos de idade,
incidirá a agravante.

Enfermo é a pessoa acometida de moléstia que lhe altere a saúde física ou


mental, tornando-a deficiente, temporária ou permanentemente. Não será qualquer
doença, moléstia, enfermidade, que autorizará a agravação da pena, mas apenas aquela
que conduzir o agente a uma situação de clara superioridade de forças.

Não se agravará a pena do que matar alguém portador de câncer, ainda que em
estágio avançado, se a doença não tiver ainda afetado as condições e a aparência física
da vítima, nem era do conhecimento do agente. Necessário que este se aproveite da
condição de enfermidade da vítima, para mais facilmente realizar o crime.

A Lei nº 9.318, de 5-12-1996, alterou a alínea h do art. 61 do Código Penal, para


incluir a expressão mulher grávida, suprindo, assim, uma omissão do sistema anterior.
Importante a inovação, já que a grávida também oferece menor capacidade de
34 – Direito Penal – Ney Moura Teles

resistência a seu agressor.

Maior deve ser a reprovação de quem comete crime contra vítima com
capacidade de resistência ou defesa indiscutivelmente inferior.

17.4.2.10 Ofendido sob imediata proteção da autoridade

Todos nós, cidadãos, estamos sob a proteção das autoridades, a quem o Estado
incumbe o dever de proteger todos os bens jurídicos. Aqui se trata de uma agravação da
pena se a vítima estiver sob proteção imediata, vale dizer, direta, próxima da
autoridade pública.

O crime praticado contra o preso, o submetido à medida de segurança ou


socioeducativa, a criança ou o adolescente conduzido por um policial, a testemunha
protegida, enfim, toda e qualquer pessoa que estiver diretamente sob a proteção de
qualquer agente estatal, será reprovado de modo mais severo, exatamente pela maior
reprovabilidade do comportamento daquele que, extremamente audacioso, não se
detém nem diante da presença do Estado que protege a vítima, e prossegue em seu
desiderato, violando a norma penal.

17.4.2.11 Incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade


pública, ou desgraça particular do ofendido

Em algumas situações concretas da vida, as pessoas atravessam enormes


dificuldades, exigindo-se, de todos os seus semelhantes, os cidadãos, atitudes
solidárias, de modo a receber apoio, moral, material, enfim, colaboração para a
superação daquelas situações indesejáveis.

É o que acontece nos momentos de calamidade pública, nos momentos em que


irrompem os incêndios, as inundações, os naufrágios, enfim, situações em que as
pessoas se encontram diante das chamadas “desgraças”.

Tais momentos, essas situações, por suas características próprias, impõem


solidariedade entre os homens, de modo que aquele que comete crimes contra pessoas
que passam por tais dificuldades revela insensibilidade altamente reprovável, para
alguns até mesmo um desvio de personalidade conhecido por sadismo, ou perversão,
razão da necessidade da agravação da pena.

17.4.2.12 Embriaguez preordenada


Aplicação da Pena - 35

No Capítulo 11 deste manual, abordou-se a actio libera in causa, oportunidade


em que se mostrou que a culpabilidade daquele que comete crime em estado de
embriaguez completa constitui verdadeira e indesejável responsabilidade objetiva.

Nessas hipóteses, o agente realiza o fato típico sem nenhuma consciência do


fato ou da ilicitude, não podendo alcançar tal consciência. Aqui, manda a lei agravar a
pena, se ele se embriaga com a intenção deliberada de, no estado de ebriez, realizar o
procedimento típico.

Se essa norma busca conferir maior proteção aos bens jurídicos, nem por isso
deixa de constituir grave violação ao princípio da culpabilidade, já que significa punir
quem não sabe, nem podia saber, o que realiza.

A solução é a tipificação da ação material de se embriagar, que deverá ser


punida mais rigorosamente se o agente o fizer com o fim de cometer determinado
crime.

Por enquanto, a embriaguez deliberada com o fim de animar-se ou desinibir-se,


encontrando coragem ou eliminando timidez ou temor para cometer o crime, constitui
circunstância agravante, indispensável prova robusta de que o agente se embriagou
com esse objetivo.

17.4.2.13 No concurso de pessoas

Dispõe o art. 62 do Código Penal que, no caso de concurso de pessoas, seja nas
hipóteses de co-autoria, seja nas de participação, a pena será agravada para o agente
que tiver:

a) promovido ou organizado a cooperação no crime, ou dirigido os demais


concorrentes;

b) coagido ou induzido algum deles a executar o procedimento típico;

c) instigado ou determinado alguém sujeito a sua autoridade, ou algum inimputável ou


impunível, a cometer o fato típico.

A primeira das hipóteses diz respeito à autoria intelectual do crime, à qual vai
corresponder agravação da pena. O chefe, o organizador, o líder, aquele que organiza,
planeja, enfim, dirige a atividade criminosa de outras pessoas, terá sua pena agravada.

A segunda é a da coação resistível, física ou moral.

É de todo claro que não se trata da coação irresistível, pois na coação física
absoluta o coagido nem realiza conduta, e na coação moral irresistível, o coagido terá
36 – Direito Penal – Ney Moura Teles

certamente se conduzido sem qualquer culpabilidade, devendo, por conseguinte, ser


absolvido e indenizado. Nesses dois casos, o coator responderá pelo crime realizado
com a interveniência do coagido, e, além disso, pelo crime de constrangimento ilegal,
de modo que, se se fizer incidir a agravante, estaríamos diante de inaceitável bis in
idem.

Essa agravante refere-se àquela coação a que o sujeito podia resistir, desde que
tivesse exercido pelo menos influência positiva na consecução do crime pelo coagido.
Nesses casos, o autor da coação responderá com pena agravada.

Também terá pena agravada aquele que tiver induzido outrem a executar
materialmente o crime. Por indução entende-se a implantação, na mente de alguém, da
idéia de cometer o delito, o que pressupõe sua inexistência anterior. Vale dizer, o
indutor faz surgir, na cabeça do outro, a idéia de delinqüir, quando nem lhe passava
esse pensamento.

Outra hipótese de agravação é a da instigação ou determinação dirigida à


pessoa subordinada, ainda que a relação hierárquica seja de natureza privada, à pessoa
inimputável ou ao impunível. É outra modalidade de autoria intelectual, com a
diferença de que existe a relação de autoridade, pública ou privada, entre quem instiga
ou determina e o que comete o fato, ou este é inimputável ou impunível. Instigar é
incentivar, reforçar na mente alheia o propósito de comportar-se de determinada
maneira. Determinar é impor essa mesma conduta.

Finalmente, repete-se a agravação para o que tiver participado do crime,


mediante paga ou promessa de recompensa, torpeza à qual já nos referimos.

As agravantes somente incidem no caso de prática de crimes dolosos. Parte da


doutrina e da jurisprudência admite a possibilidade da agravação, nos crimes culposos,
apenas pela presença da reincidência, com o que, como é de todo óbvio, não se pode de
nenhum modo concordar.

17.4.3 Atenuantes

As circunstâncias atenuantes estão enumeradas nos arts. 65 e 66 do Código


Penal. Incidente uma delas, impõe-se a diminuição da pena aplicada, em quantidade
que o juiz determinar, conforme entenda necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime. Não há, como já se disse, determinação legal sobre o quantum da
atenuação, e, como entendemos, pode ser a pena fixada abaixo do grau mínimo.

Analisamos, a seguir, as circunstâncias legais atenuantes.


Aplicação da Pena - 37

17.4.3.1 Menor de 21 anos e maior de 70 anos

O agente que tiver praticado crime quando tinha idade entre 18 e 21 anos,
exatamente por se encontrar naquela fase transitória entre a menoridade penal, a
inimputabilidade, e a maturidade, a plena capacidade, necessita de menor reprovação,
em face de sua menor capacidade de discernimento. Essa é a razão pela qual a lei
manda que a pena seja atenuada, se o agente, no momento da conduta, tinha menos de
21 anos de idade.

Algumas vozes levantam-se, aqui e ali, tanto contra a menoridade penal até os
18 anos, quanto contra essa atenuante do art. 65, I, do Código Penal, brandindo com a
norma constitucional do art. 14, § 1º, II, c, que faculta ao menor de 18 anos e maior de
16 o alistamento eleitoral e o voto. Afirmam que, ao permitir o voto ao jovem de 16
anos, a Carta Magna manifesta o entendimento de que, nessa idade, dispõe ele de
capacidade de discernimento.

Se a mesma Constituição que permite ao adolescente maior de 16 anos o exercício


do direito de voto considera-o inimputável penalmente (art. 228), só podemos
compreender a concessão daquela faculdade como incentivo ao exercício da cidadania, e
não como definição de capacidade de compreensão da ilicitude.

Nem se venha, ademais, argumentar com o crescimento da delinqüência juvenil,


apontando para a necessidade de diminuir o limite da menoridade penal e eliminar
essa atenuante, pois que o Direito Penal não é, nem será jamais, instrumento eficaz de
combate da criminalidade ou da marginalidade, nem o purificador das almas, educador
dos homens, aperfeiçoador das personalidades, mas tão-somente o protetor de bens
jurídicos.

A tarefa de combate ao crime, de educação dos jovens, de eliminação da exploração


é de toda a sociedade, por seus organismos vivos e democráticos, e não será um direito
penal mais severo, com a menoridade penal reduzida, ou com a extinção dessa atenuante,
que se irá resolver mais esse grave problema social brasileiro.

A idade do condenado, entre 18 e 21 anos, é atenuante que não se afasta pela


emancipação ou pelo casamento.

A pena será, ainda, atenuada se o condenado tiver, na data da sentença, mais de


70 anos, tenha ou não condições físicas ou psíquicas debilitadas, pois o critério é
objetivo. A razão, para a doutrina dominante, é de natureza humanitária, pois evitaria a
privação da liberdade de alguém no fim da vida, o que seria extremamente doloroso.
38 – Direito Penal – Ney Moura Teles

A atenuante é inspirada pelo princípio diretor da aplicação da pena: necessidade e


suficiência, para reprovar e prevenir o crime. Ora, quanto mais idoso o condenado, mais
próximo estará do final de sua vida. A necessidade de pena para alguém com mais de 70
anos é cada vez menor, em termos de prevenção, podendo-se mesmo chegar à conclusão
de que é quase nenhuma, quanto mais velho o agente.

Imagine-se um condenado a pena de 12 anos de reclusão – mínima para o


homicídio qualificado – que tenha, no momento da sentença, 75 anos de idade.
Dificilmente, cumprirá a pena; por isso, melhor será mesmo a aplicação de uma pena
abaixo do mínimo, que, executada, poderá efetivamente cumprir sua função de
reprovação e prevenção.

A idade do condenado, além de atenuante da pena, vai influir na contagem dos


prazos de prescrição, reduzindo-os de metade, como veremos adiante.

17.4.3.2 Desconhecimento da lei

Ignorância legis neminem excusat é o princípio por todos conhecido, segundo o


qual ninguém pode eximir-se da responsabilidade penal sob a alegação de que não
conhecia a lei. Vale dizer, ninguém será absolvido, desculpado, pelo fato de não ter
conhecimento da prévia existência de uma lei; por isso, o art. 21 do Código Penal afirma
que o desconhecimento da lei é inescusável.

Esse princípio assenta-se sobre uma presunção absoluta do conhecimento da lei.


Todos os cidadãos estariam obrigados a conhecer todas as leis, a partir do momento de
sua publicação no órgão oficial, de modo que, vindo a infringir uma delas, por não ter
conhecido seu mandamento, essa circunstância não lhe beneficiaria, de nada valendo
tal alegação.

Essa presunção absoluta, todavia, torna-se uma presunção de culpabilidade, que


modernamente não se pode aceitar. A culpabilidade não pode ser presumida, mas deve
restar evidenciada no momento da realização da conduta, pela possibilidade de
conhecimento do injusto e pela exigibilidade de conduta diversa.

Nos dias de hoje, principalmente, convivemos com verdadeiro e imenso cipoal de


leis e normas, que diariamente se avolumam, cada qual mais complexa que a outra, de
tal modo que é absolutamente impossível o conhecimento pleno de toda a legislação
vigente no país. Raras são as pessoas, verdadeiros experts, que podem assegurar ter
pleno conhecimento de todas as leis em vigor no país e, se pensarmos nos problemas
acerca da interpretação das leis, chegaremos à conclusão de que já não se pode
Aplicação da Pena - 39

compreender o princípio como uma presunção absoluta, sob pena de se cometer


profunda injustiça para com os indivíduos.

Em determinadas circunstâncias, não se pode exigir de alguém o conhecimento


total de certa norma jurídica, e, se esse conhecimento participa do processo de
formação da consciência da ilicitude, a presunção do conhecimento da lei só poderá ser
relativa. Assim, na situação concreta, o desconhecimento da lei pode, excepcional e
inevitavelmente, conduzir à ignorância da ilicitude, ou à impossibilidade de conhecê-la,
o que importará em exclusão ou diminuição da culpabilidade, conforme seja o erro
invencível ou vencível.

Noutras hipóteses, em que não se verificar a ausência ou diminuição da


consciência da ilicitude, o desconhecimento da lei, se efetivamente demonstrado e se
presente relação causal dele com o fato praticado, poderá atenuar a pena imposta ao
condenado.

Em conclusão, o desconhecimento da lei é, a princípio, e por si só, inescusável.


Sendo elemento tributário da formação de um atuar em erro de proibição, inevitável ou
evitável, haverá exclusão ou diminuição da culpabilidade. Ausente o erro de proibição,
o desconhecimento da lei será apenas atenuante da pena a ser imposta ao agente.

17.4.3.3 Motivo de relevante valor social ou moral

Se o agente se tiver comportado sob inspiração de motivação relevante do ponto


de vista social ou moral, a pena será igualmente atenuada.

Valor socialmente relevante é o que, interessando a toda sociedade, se volta para o


benefício de uma coletividade, da comunidade. De relembrar que tal motivo não
justifica o fato típico, e tampouco desculpa o agente que o praticar, pelo que não se
confunde com motivo justo ou desculpável. Mesmo havendo o crime, a circunstância de
ter sido cometido sob a inspiração de um motivo socialmente relevante importará na
atenuação da pena, em face exatamente de sua orientação em prol da sociedade.

Assim, merecerá atenuação da pena aquele que cometer o crime de esbulho


possessório – invade, com violência à pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso
de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório
– a fim de no imóvel promover o assentamento de trabalhadores desempregados e a
produção de alimentos destinados ao sustento desse grupo de marginalizados sociais.

Valor moralmente relevante é o que, interessando a um ou mais indivíduos,


ajusta-se razoavelmente a conceitos morais cultivados pela sociedade. Não é valor que
40 – Direito Penal – Ney Moura Teles

justifica nem desculpa o crime, mas que, por sua consonância ou harmonia com a
moralidade normal das pessoas, autoriza menor reprovação.

Merece ter sua pena atenuada por esse motivo aquele que dolosamente causou
lesões corporais no caluniador de seu velho e honrado pai.

Essas atenuantes devem ser apreciadas segundo critérios objetivos, de acordo com
a consciência da sociedade, com seus valores éticos, e não de acordo com particular
compreensão do agente.

Tratando-se de homicídio, de ver que essas atenuantes guardam proximidade com


a causa de diminuição prevista no § 1º do art. 121, o chamado homicídio privilegiado.
Ali, se o agente tiver cometido o crime “impelido por motivo de relevante valor social
ou moral”, a pena será reduzida de um sexto a um terço.

Há diferença entre a causa de diminuição – objeto da terceira etapa da aplicação


da pena – e a atenuante do art. 65, III, a. Na primeira, é necessário que o agente tenha
sido impelido, é dizer, impulsionado, premido, dominado, por um motivo de
relevante valor moral ou social, ao passo que na atenuante basta que tenha praticado o
fato inspirado por tal motivo.

A diferença está em que, na circunstância privilegiadora, o valor, moral ou social,


exerce preponderante papel na determinação da vontade do sujeito, ao passo que na
atenuante o grau de eficiência é menor.

Por essa razão, pode ocorrer um homicídio cometido sem que o agente tenha sido
impelido por um motivo relevante, mas que mereça ter sua pena atenuada, por ter sido
praticado sob a inspiração do mesmo motivo relevante.

Ou seja, o valor moral ou socialmente relevante terá exercido influência na


formação da vontade do sujeito, não a ponto de impeli-lo, impulsioná-lo, empurrá-lo na
direção da realização do tipo, mas apenas de instigá-lo ou induzi-lo, sugerindo-lhe a
prática do fato. Seria, assim, diferença idêntica a que existiria entre resistir e não
resistir a um impulso. Se a força do impulso for irresistível, incidirá a causa de
diminuição; se resistível, presente apenas a atenuante.

É óbvio que, no homicídio, se reconhecida a causa de diminuição, não se aplicará a


atenuante, pois que uma mesma causa não pode servir duas vezes para minorar a
reprimenda, tanto quanto não o pode para majorá-la.

17.4.3.4 Evitar ou minorar eficientemente as conseqüências do crime


Aplicação da Pena - 41

Consumado o crime ou só apenas tentada sua prática, tem lugar, imediatamente, a


instalação de suas conseqüências, seus efeitos naturais e normais.

Se o agente, logo em seguida ao crime, voluntariamente, comportar-se de modo a,


pelo menos, obter a diminuição da gravidade das conseqüências, ou, se possível, evitar os
efeitos de sua ação, e, evidentemente, se conseguir esse intento, merecerá menor
reprimenda, mediante a atenuação da pena-base, porque nesse caso terá revelado um
arrependimento concreto capaz de demonstrar seu maior senso de justiça e de
humanidade, que impõem a necessidade de menor reprovação social.

Essa é uma espécie de arrependimento – não o eficaz, do art. 15, Código Penal, em
que o agente impede que o resultado ocorra, e que altera a tipicidade do fato, e algumas
vezes até a exclui; nem o posterior, do art. 16, Código Penal, que é causa de diminuição
da pena, e diz respeito apenas aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, bem assim à reparação do dano antes do recebimento da queixa ou denúncia.
Esse é o arrependimento que pode acontecer em todo e qualquer delito e também nas
tentativas de crimes.

17.4.3.5 Reparação do dano

Essa atenuante do art. 65, III, b, parte final, não se confunde com a causa de
diminuição do art. 16 do Código Penal, que trata do arrependimento posterior, por uma
única razão: nesse, a reparação do dano deve ser promovida antes do recebimento da
denúncia ou da queixa, ao passo que nessa atenuante a reparação do dano pode ser
feita até o momento imediatamente anterior ao do julgamento do processo.
Indispensável que a atitude do agente seja espontânea e que o dano seja integralmente
reparado.

A expressão antes do julgamento não quer dizer que só incidirá a atenuante se a


reparação tiver sido feita antes da decisão do juiz de primeiro grau, pois que, se
realizado posteriormente à sentença, o tribunal, ao conhecer do recurso, deverá
promover a atenuação da pena.

17.4.3.6 Coação resistível e cumprimento de ordem

Já foi explicado, no Capítulo 11 deste manual, que, se o crime tiver sido cometido
sob coação moral irresistível, ou em cumprimento de ordem não manifestamente ilegal
de superior hierárquico, estará ausente um dos elementos da culpabilidade. No
primeiro caso, a exigibilidade de conduta diversa, e no segundo, a potencial consciência
42 – Direito Penal – Ney Moura Teles

da ilicitude. O agente será absolvido, por não ser culpado.

Se a coação moral for, todavia, resistível, ou se a ordem do superior hierárquico


não for daquelas não manifestamente ilegais, o agente será culpado; todavia, o grau de
censura poderá ser menor, incidindo, por isso, a atenuação da pena-base.

Só poderá incidir a atenuante, se a coação, embora resistível, for suficientemente


eficaz para exercer sobre o agente uma força que lhe diminua a capacidade de
resistência. Examinando-se-lhe a conduta, verificará o juiz a possibilidade de exigir
comportamento outro, mas deverá estar certo de que tal exigibilidade não é plena e
total.

Se o agente comete o crime em obediência a ordem ilegal do superior hierárquico,


responderá pelo crime, porquanto se pode exigir-lhe a desobediência, mas, conquanto
esteja sob a pressão psicológica do superior, pode-se compreender o comportamento do
agente que merecerá menor reprimenda.

17.4.3.7 Violenta emoção

Em algumas situações, o agente realiza o crime influenciado por uma emoção


violenta, resultante de um comportamento injusto da vítima. Não se pode confundir
essa situação com aquela outra, definida no § 1º do art. 121, em que o homicídio é
cometido sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima,
que é uma causa de diminuição da pena, objeto da terceira etapa da aplicação da pena,
no caso específico do homicídio.

Esta atenuante, que se aplica a todo e qualquer crime, difere da causa de


diminuição, porque aqui, diferentemente, o agente realiza o fato influenciado pela
violenta emoção, ao passo que lá sua vontade é dominada pela emoção. Ali, a vítima
realiza uma provocação injusta, e aqui basta qualquer ato injusto. Além disso, naquela
situação, a conduta do agente deve ser realizada logo após a provocação, e nessa
atenuante não está presente o requisito da imediaticidade.

Se, no homicídio, tiver incidido a causa de diminuição do § 1º do art. 121,


configurando-se o privilégio, não poderá incidir a atenuante, pois que se consideraria
duas vezes a mesma ou assemelhada circunstância, o que não se admite.

17.4.3.8 Confissão espontânea

No direito anterior, na Parte Geral do Código de 1940, só incidiria essa atenuante se o


Aplicação da Pena - 43

agente confessasse o crime cuja autoria fosse ignorada ou estivesse sendo atribuída a
outra pessoa.

Com a nova redação, dada pela Lei nº 7.209/84, é preciso que o agente confesse
ser autor do fato, para incidir, obrigatoriamente, a atenuante, não importando tenha
sido ele preso em flagrante, nem que haja provas robustas de autoria, muito menos que
a confissão seja feita apenas perante o juiz.

“Mas a confissão, só por si, não é suficiente. É necessário que seja


espontânea, isto é, que a vontade do confitente seja determinada sem a
intervenção de fatores externos. A confissão forçada ou induzida não serve para
efeito de caracterização da minorante”15

porque a intenção da lei é estimular o agente a reconhecer seu comportamento,


oferecendo-lhe a atenuante, como prêmio.

17.4.3.9 Multidão em tumulto

Se o crime tiver sido cometido sob a influência de multidão em tumulto não


provocado pelo agente, é de ver que as condições determinantes do comportamento são
diferentes das que, normalmente, atuam sobre a psique do homem, impondo-se, de
conseqüência, tratamento diferente para o que, em tais circunstâncias, vier a delinqüir.

É que a formação da vontade da pessoa, sob a influência do tumulto provocado por


multidão em conflito, se dá sob a interferência de uma série de outros fatores externos
que podem alterar, sensível ou pelo menos razoavelmente, a capacidade de
entendimento ou de determinação do indivíduo, razão por que, em certas situações,
não se pode exigir dele, como normalmente e na mesma intensidade, comportamento
conforme o direito.

Se é certo que o tumulto não justifica, nem desculpa, às vezes pode significar
menor reprimenda penal, incidindo pois a atenuante.

17.4.3.10 Outra circunstância relevante

O art. 66 do Código Penal manda atenuar a pena “em razão de circunstância


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em
lei”.

15 FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 176.


44 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Essa inovação do legislador da reforma penal de 1984 constitui um dos mais


importantes avanços no campo do Direito Penal da aplicação da pena, pois que torna o
juiz mais do que um simples decodificador das normas positivas, transformando-o no
verdadeiro operador do direito, com a responsabilidade de distribuir a justiça penal,
reprovando e prevenindo o crime, dentro dos limites da suficiência e da necessidade.

Imaginem a seguinte situação: determinado sujeito, condenado por certo crime, é


portador do HIV, está em estado de saúde terminal e deverá, a princípio, receber uma
pena-base de quatro anos de reclusão. Inexistente qualquer causa de diminuição da
pena, esta seria, a princípio, a pena definitiva, mas o juiz pode considerar a situação do
condenado, que é posterior ao crime, uma circunstância atenuante relevante, que
poderá, tranqüilamente, fazer a pena ser atenuada em dois anos, podendo, após tal
atenuação, o juiz suspender a execução da pena, na forma do art. 77, livrando o aidético
do encarceramento e os outros presos do convívio com ele na prisão.

Essa, aliás, é mais uma das razões para se admitir a possibilidade de que as
atenuantes possam fazer a pena ser fixada aquém do mínimo legal.

Para reconhecer uma circunstância atenuante inominada, o juiz poderá ainda


levar em conta o grau de exigibilidade de conduta diversa e terá, sempre, como diretriz
o princípio de aplicação da pena que lhe impõe verificar a necessidade e a suficiência
para os fins de reprovação e prevenção do crime.

17.4.4 Concurso de agravantes e atenuantes

No momento da aplicação da pena, o juiz, depois de ter fixado a pena-base e


verificado a existência das circunstâncias agravantes e atenuantes, depara-se, muitas
vezes, com a presença de mais de uma dessas circunstâncias.

Havendo duas circunstâncias agravantes, a pena será agravada duas vezes, uma
para cada fator reconhecido, o mesmo se dando em relação às atenuantes, quando a pena
será tantas vezes diminuída quantas forem as circunstâncias presentes.

Noutras oportunidades, incidem uma agravante e uma atenuante, tornando


mais complexa a tarefa do julgador.

A solução desses problemas deve ser encontrada com atenção ao disposto no


art. 67 do Código Penal:

“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite


indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
Aplicação da Pena - 45

reincidência.”

As circunstâncias são subjetivas e objetivas, devendo prevalecer, no caso de


concurso, as primeiras, não se podendo esquecer que, segundo já defendido,
circunstâncias que decorrem da personalidade e dos antecedentes do agente só podem
ser compreendidas no sentido de favorecê-lo, nunca de conduzir à agravação da
reprimenda. Por essa razão, a reincidência não pode preponderar sobre nenhuma
circunstância atenuante.

As atenuantes da motivação preponderam sobre todas as agravantes, e a


menoridade, é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, por se tratar de
circunstância relativa à personalidade do agente, preponderará sobre qualquer
agravante, inclusive sobre a reincidência.

Na fase de aplicação da pena, o juiz não pode utilizar raciocínio aritmético, por
exemplo, assim: “há duas atenuantes, e duas agravantes, que se anulam, pelo que
mantenho a pena-base”. Em qualquer das hipóteses de concurso de agravantes e
atenuantes, haverá prevalência das circunstâncias subjetivas. Apenas na hipótese de
não se caracterizar nenhuma dessas circunstâncias é que se manterá a pena-base.

Em qualquer hipótese, a decisão do julgador deverá ser convincentemente


motivada, sob pena de nulidade.

17.5 CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO

Vencida a segunda etapa da aplicação da pena, que é a consideração das


circunstâncias legais atenuantes e agravantes, deve o juiz percorrer a terceira fase,
consistente na análise das causas de aumento e das causas de diminuição de pena.

Após atenuar ou agravar a pena-base, deve o julgador verificar se existem


causas de aumento e de diminuição, procedendo, em seguida, à operação
correspondente, nos limites fixados pela norma.

17.5.1 Causas de aumento

As chamadas causas de aumento são circunstâncias legais às quais corresponde


a majoração da pena, em quantidade determinada, fixa ou variável, estabelecida na
norma, encontrando-se tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código Penal.

Exemplo:

“Art. 121, § 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o


46 – Direito Penal – Ney Moura Teles

crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou


se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso
o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra
menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.”

Neste caso, a pena é aumentada de uma quantidade fixa.

Outro exemplo:

“Art. 157, § 2º A pena aumenta-se de um terço até metade: I – se a violência ou


ameaça é exercida com emprego de arma; II – se há o concurso de duas ou mais
pessoas; III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que
venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente
mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.”

Neste exemplo, o aumento é determinado em quantidade variável, observados os


graus, mínimo e máximo.

Como se vê, a lei define a circunstância, com todos os seus elementos, impondo o
aumento da pena, ora numa quantidade fixa, ora variável, que incidirá sobre a
quantidade da pena encontrada pelo juiz após a segunda fase da aplicação.

17.5.1.1 Da parte geral

Na parte geral do Código Penal, encontram-se definidas várias causas de


aumento.

No art. 29, § 2º, cuida-se do aumento da pena nos casos de cooperação


dolosamente diversa, para o concorrente que, desejando crime menos grave do que o
praticado pelo outro, poderia ter previsto o resultado mais grave. Sendo condenado,
ser-lhe-á aplicada a pena do crime menos grave, que era o que desejava fosse realizado,
aumentada de até metade. No Capítulo 8 deste manual, essa hipótese é tratada
detalhadamente.

Outra causa de aumento da parte geral encontra-se no § 1º do art. 60, e diz


respeito à pena de multa:

“A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude
da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.”

Trata-se, como se vê, de uma causa de aumento determinada em quantidade


Aplicação da Pena - 47

fixa, o triplo, que poderá ser aplicada até mesmo sobre o grau máximo da cominação. Esse
aumento se dará quando o juiz verificar que a pena cominada é insuficiente para
alcançar os fins constantes da diretriz maior da aplicação da pena: suficiência e
necessidade para reprovar e prevenir o crime.

Ainda na parte geral, os arts. 70, 71, 73 e 74 mandam o juiz impor aumentos nas
penas, mas, por se tratar de institutos da mais alta importância, concurso formal, crime
continuado, aberratio ictus e aberratio delicti, serão estudados mais detalhadamente
em páginas seguintes.

17.5.1.2 Da parte especial

Na parte especial do Código Penal, ao lado de cada tipo legal de crime, podem
existir, e existem muitas, causas de aumento de pena. Após definir a conduta proibida,
a lei manda aumentar a pena na presença das circunstâncias que descrever.

O estudo detalhado de cada uma delas, com todos os seus elementos, será feito
quando do estudo dos crimes em espécie, nos volumes II e III deste manual.

Nesta oportunidade, é importante, a título ilustrativo, mencionar algumas


causas de aumento da parte especial.

No crime de violação do domicílio, tipificado no art. 150 do Código Penal, a


pena será aumentada de um terço, se o fato tiver sido praticado por funcionário
público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades legais, ou, ainda,
com abuso de poder (art. 150, § 2º, CP).

No delito de furto, a pena será aumentada de um terço, se o fato tiver sido


praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º).

No estelionato, o aumento de pena, também de um terço, incidirá na hipótese


de o crime ter sido cometido em prejuízo de entidade de direito público ou de instituto
de economia popular, assistência social ou beneficência.

Como se vê, a quantificação do aumento deverá ser feita, prudentemente, pelo


julgador, que se orientará: (a) pelas circunstâncias judiciais do art. 59, observando-se
as restrições feitas às de natureza pessoal; (b) pelas circunstâncias específicas de cada
causa de aumento; e (c) pelo princípio diretor da aplicação da pena: a suficiência e a
necessidade para reprovar e prevenir o crime.

17.5.2 Causas de diminuição


48 – Direito Penal – Ney Moura Teles

As causas de diminuição são, também, circunstâncias definidas na lei, às quais,


todavia, correspondem a diminuição da pena, em quantidade fixa ou variável, entre
graus máximo e mínimo.

Exemplo clássico é o do § 1º do art. 121 do Código Penal:

“Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

Como se vê, neste exemplo, a diminuição é determinada no intervalo entre um


sexto e um terço da pena encontrada pelo julgador até a segunda etapa da aplicação da
pena.

As causas de diminuição, igualmente, estão definidas tanto na parte geral, quanto


na parte especial do Código Penal.

17.5.2.1 Da parte geral

No parágrafo único do art. 14 do Código Penal, está escrita a regra geral da


punibilidade das tentativas de crime, determinando que, se o procedimento típico não
se tiver completado por circunstâncias alheias à vontade do agente, a pena será
diminuída de um a dois terços.

Outra causa de diminuição obrigatória é a hipótese do arrependimento


posterior, definido no art. 16 do Código Penal:

“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o


dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por
ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

Os requisitos para esta diminuição são: (a) não ser o crime praticado com
violência ou grave ameaça à pessoa; (b) a reparação do dano ou a restituição da coisa
devem ser promovidas voluntariamente pelo agente e ter ocorrido antes do
recebimento da inicial de acusação. Não será contemplado com essa causa de
diminuição o agente do furto, cuja res furtiva tiver sido recuperada pela polícia ou pela
própria vítima.

Ocorrendo erro de proibição evitável – erro sobre a ilicitude do fato que poderia,
com a devida cautela, ter sido evitado –, a pena será igualmente diminuída de um
sexto a um terço, como manda o art. 21 do Código Penal. Trata-se de situação em que o
agente age sem consciência da ilicitude, quando lhe era plenamente possível alcançar
Aplicação da Pena - 49

essa consciência.

No § 2º do art. 24 do Código Penal, encontra-se outra causa obrigatória de


diminuição da pena que se aplica nas hipóteses em que o agente, inicialmente,
encontrava-se em estado de necessidade. “Embora seja razoável exigir-se o sacrifício
do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.”

Cuida-se da hipótese em que, numa situação de perigo para um bem jurídico, o


agente sacrifica outro bem de maior valor ou importância. Não incidirá, como é claro, a
excludente da ilicitude definida no art. 24, porque não satisfeito o pressuposto da
proporcionalidade que deve existir entre os bens em colisão, mas o grau de
exigibilidade de conduta diversa é reduzido, em virtude do perigo para o bem afinal
salvo, em detrimento do outro.

É o que ocorre em certas situações em que o sujeito furta para se alimentar, em


situação que não autoriza a exclusão da ilicitude pelo furto famélico, eis que poderia, nas
circunstâncias, ter realizado outro comportamento, por exemplo, pedindo o alimento à
vítima. Responderá pelo delito, porém, com a diminuição da pena.

Outras duas causas de diminuição da parte geral que se assemelham são as


contidas no parágrafo único do art. 26 e no § 2º do art. 28 do Código Penal, e que
tratam da capacidade diminuída, respectivamente, por perturbação da saúde mental,
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e por embriaguez incompleta,
proveniente de caso fortuito ou força maior. São aqueles estados intermediários entre a
plena capacidade de discernimento e de determinação, e a ausência dessa capacidade,
em que o agente, mesmo capaz, não o é em sua plenitude, razão por que se impõe
menor reprimenda, com a obrigatória diminuição da pena.

Finalmente, ao tratar do concurso de pessoas, dispõe o § 1º do art. 29 do Código


Penal que “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de
um sexto a um terço”. Trata-se da menor eficiência causal da participação em crime
alheio, que enseja menor reprovação em face da pequena significação do
comportamento do partícipe.

Relativamente às expressões pode e poderá, referindo-se à diminuição, o entendimento


unânime é o de que a faculdade diz respeito à quantificação da redução, sendo, assim,
dever do juiz operar a minoração da pena se estiverem presentes seus pressupostos,
pois que se trata de direito subjetivo do condenado.

17.5.2.2 Da parte especial


50 – Direito Penal – Ney Moura Teles

O estudo das causas de diminuição previstas na parte especial será feito,


detalhadamente, quando da análise de cada crime em espécie nos volumes II e III
deste manual.

Nesta quadra, devem-se apenas mencionar, de modo sucinto e genérico,


algumas causas de diminuição da parte especial.

Além do homicídio (art. 121, § 1º) e da lesão corporal privilegiada (art. 129, §
4º) – cometidos por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima –, importa falar do
furto, do estelionato e da receptação dolosa privilegiados.

Como se vê, são todos crimes contra o patrimônio cometidos sem violência, real
ou moral contra a pessoa, sobre os quais vai incidir uma causa de diminuição, desde que,
entre outras condições, o agente for primário, vale dizer, não reincidente.

No caso de furto, se, além de primário o agente, for de pequeno valor a res
furtiva, a pena pode ser diminuída de um a dois terços. O juiz poderá, em vez de diminuir
a pena privativa de liberdade, aplicar somente a pena de multa (art. 155, § 2º).

No estelionato e na receptação dolosa, o agente primário merecerá a redução da


pena, de um a dois terços, se pequeno o prejuízo da vítima, facultado ao juiz,
igualmente ao furto, aplicar apenas a multa (art. 171, § 1º).

Em qualquer das hipóteses de causas de diminuição da pena, seja da parte


geral, como da parte especial, quando o juiz determinar redução mínima, deverá,
necessariamente, motivar circunstanciadamente a sua decisão, a fim de que o
condenado possa saber por que não foi contemplado com a redução máxima. A
exigência é inarredável, sob pena de nulidade da decisão.

Os critérios para a determinação do quantum redutor são os mesmos do art. 59,


as circunstâncias judiciais ali descritas, com as observações feitas acerca das de
natureza pessoal – personalidade, antecedentes e conduta social – e, principalmente, a
observância da diretriz superior da aplicação da pena: conforme seja necessário e
suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

17.5.3 Concurso de causas de aumento e de diminuição

Pode ocorrer a incidência, num mesmo fato, de mais de uma causa de


diminuição, de mais de uma causa de aumento, bem assim de duas de aumento e uma
de diminuição, ou de duas de diminuição e uma de aumento; é possível ainda que umas
sejam da parte geral, outras da especial.
Aplicação da Pena - 51

Por exemplo, João, de 19 anos, tendo capacidade diminuída (art. 26, parágrafo
único), realiza tentativa (art. 14, II, parágrafo único) de homicídio privilegiado (art.
121, § 1º), contra Marco, de 13 anos de idade (art. 121, § 4º). Na hipótese, haveria três
causas de diminuição, duas da parte geral (tentativa e capacidade diminuída) e uma da
parte especial (privilégio) e uma causa de aumento, da parte especial (contra menor de
14 anos).

Como proceder o juiz diante de situações como essas?

A primeira indagação, no que diz respeito ao concurso homogêneo das causas,


aquele que se dá entre apenas as de aumento ou entre apenas as de diminuição, é: (a)
a incidência da segunda causa se dará sobre o resultado da operação realizada na
apreciação da primeira causa; ou (b) sobre a pena encontrada na segunda etapa da
aplicação da pena, isto é, sobre a pena-base atenuada ou agravada?

No exemplo apresentado, suponhamos que a pena-base tenha sido fixada em


seis anos e seis meses, e, diante da idade do agente, atenuada em seis meses, concluída
a segunda etapa com uma pena de seis anos de reclusão.

A primeira causa de diminuição a ser aplicada é a relativa à tentativa, que, será,


por exemplo, de 2/3, ou seja, de quatro anos, ficando a pena em dois anos de reclusão.

Em seguida, como deve proceder o juiz, para aplicar o redutor do parágrafo


único do art. 26 (capacidade diminuída), que ele pretende determinar em 2/3? Tomará
como base a pena de seis anos, determinada na segunda etapa, ou a pena de dois anos,
já modificada nessa terceira etapa?

Se partisse da pena-base atenuada, de seis anos, a nova redução seria de quatro


anos, e como já tinha sido reduzida a dois, ficaria igual a zero, o que seria um absurdo;
por isso, o correto é fazer incidir a nova redução sobre o resultado da operação
imediatamente anterior, ou seja, sobre dois anos, reduzindo-se, de conseqüência, de 16
meses, ficando a pena em oito meses de reclusão.

Aplicadas todas as causas de diminuição, concluída está a operação relativa ao


concurso homogêneo. A partir daí, o juiz deve tratar do concurso heterogêneo, agora
com as causas de aumento. No exemplo, incidirá a causa de aumento do § 4º do art.
121, devendo a pena ser aumentada em um terço, mas a pergunta é: um terço de
quanto, da pena-base atenuada ou da pena já reduzida?

Se se seguir o mesmo critério anterior, a pena seria aumentada em pouco mais


de dois meses, o que parece injusto, e se se tomar como base de cálculo a pena-base
atenuada, de seis anos, encontrada na segunda etapa, a pena seria aumentada em dois
anos e fixada definitivamente em dois anos e oito meses, mais compatível com o fato
52 – Direito Penal – Ney Moura Teles

praticado.

ALBERTO SILVA FRANCO, abordando o problema, mostrou:

“O legislador de 84 não solucionou a divergência jurisprudencial no caso de


concurso homogêneo de causas de aumento ou de diminuição. Sobre a matéria,
formaram-se, de início, duas posições. De um lado, a corrente que defendia a
tese da incidência cumulativa das causas de aumento ou de diminuição. Assim,
a segunda causa de aumento ou de diminuição deve recair sobre a pena já
acrescida ou reduzida pela primeira causa de aumento ou de diminuição. De
outro lado, a corrente que pugnava pela incidência isolada das causas de
aumento ou de diminuição. Assim, a segunda causa de aumento ou de
diminuição deve incidir sobre a pena-base, e não sobre a pena já acrescida de
causa de aumento ou de diminuição anterior. Evitava-se, deste modo, que as
causas de aumento sucessivas, operando sobre a pena já aumentada,
crescessem progressivamente, e que as causas de diminuição sucessiva, atuando
sobre a pena já reduzida, diminuíssem progressivamente. Tal posição mereceu,
no entanto, séria crítica na doutrina, acentuando-se que a incidência isolada,
principalmente em relação às causas de diminuição sucessiva, seria inaceitável.
‘Isto porque, havendo duas diminuições, por exemplo, de dois terços e de
metade, a pena resultante seria inferior a zero, o que, evidentemente, é absurdo
(Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, 1989, p. 309). Para atalhar a
objeção, Celso Delmanto (Código penal anotado,1984, p. 58) sugeriu o critério
de incidência diferenciada, pelo qual as causas de aumento incidiriam
independentemente, enquanto as causas de diminuição recairiam
cumulativamente. Esta parece ser, realmente, a melhor solução, máxime em
face do tresdobramento do processo individualizador da pena. Caso contrário,
na segunda incidência de causa de aumento estaria embutido, de novo, nessa
operação, o quantum da pena relativo às agravantes e às atenuantes legais,
num intolerável bis in idem.”16

Em conclusão:

a) as causas de diminuição incidem, cada qual, sobre a pena encontrada na operação


imediatamente anterior, cumulativamente, de conseqüência. A segunda causa de
diminuição incidirá sobre a pena obtida após a incidência da primeira causa de
diminuição, e assim sucessivamente;

16 Op. cit. p. 829-830.


Aplicação da Pena - 53

b) em regra, as causas de aumento incidem, cada qual, sobre a pena-base atenuada ou


agravada, isto é, sobre a pena encontrada na segunda etapa da aplicação;

c) a exceção refere-se ao concurso formal e ao crime continuado (item 5.7), em que o


aumento incidirá sobre a pena-base atenuada ou agravada já acrescida de qualquer
outro aumento ou reduzida em razão de qualquer causa de diminuição.

Se o concurso for de causas, de aumento ou de diminuição, todas previstas na


parte especial, o juiz poderá aplicar apenas uma delas, a que aumentar ou diminuir mais
(art. 68, parágrafo único).

Também nessa oportunidade, a decisão do juiz deverá ser fundamentada, com a


explicação de suas razões, sob pena de nulidade.

17.6 SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO OU


FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Concluída a terceira etapa, determinada a qualidade e a quantidade da pena


privativa de liberdade, o juiz terá a oportunidade de: (a) substituí-la por pena restritiva
de direito; ou, se incabível a substituição, (b) fixar o regime inicial de cumprimento da
pena.

A substituição, abordada no Capítulo 15, será possível quando for aplicada pena
privativa de liberdade de até quatro anos, se o crime for doloso e praticado sem
violência ou grave ameaça à pessoa, e qualquer que seja no caso de crime culposo. Em
ambas as hipóteses, as circunstâncias mencionadas no art. 44, III, do Código Penal
devem ser razoavelmente favoráveis, indicando a substituição, que poderá ser
concedida até mesmo ao reincidente, desde que a reincidência não seja específica.

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,


abordada com detalhes no Capítulo 14, se fará com observância das normas do art.
33.

Em qualquer dessas situações, o juiz deverá motivar sua decisão, atento,


sempre, ao princípio diretor da aplicação da pena, que determina que ela será, sempre,
apenas o suficiente e o necessário para a reprovação e prevenção do crime.

17.7 CONCURSO DE CRIMES


54 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Um dos temas mais importantes do direito penal é o do concurso de crimes,


que, rigorosamente, deveria ser examinado no âmbito da teoria geral do crime, mas, em
razão de sua colocação topográfica no Código Penal brasileiro, é estudado juntamente
com a aplicação da pena.

Os arts. 69, 70 e 71 cuidam, respectivamente, do concurso material, do


concurso formal e do crime continuado, determinando as regras de aplicação da pena
em cada uma dessas hipóteses.

Conquanto essas normas conceituam o concurso, material e formal, de crimes,


bem assim o crime continuado, é evidente que são normas gerais integrantes da teoria
geral do crime. Para DAMÁSIO E. DE JESUS,

“a questão deveria ser tratada pelo Código na teoria geral do crime, pois são
mais relevantes os problemas relacionados com o delito em geral que com a
pena em geral. É mais importante estabelecer a forma dos fatos puníveis que
estabelecer a quantidade da pena aplicável em caso de concurso, pois a pena
pode variar em face de circunstâncias, enquanto que a forma dos fatos puníveis
é básica, tanto na determinação da figura típica, quanto no tocante às condições
que modificam a imputação e a responsabilidade”17.

Como, porém, a lei incluiu a matéria no âmbito da teoria da pena e não há, na
prática, nenhum prejuízo para seu estudo, por questões didáticas também se faz o
exame do concurso de crimes nesta parte do estudo.

17.7.1 Concurso material

Diz o art. 69 do Código Penal:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”

Há concurso material ou real de crimes quando o agente, por meio de mais de


uma conduta, isto é, quando realizando mais de um comportamento, praticar mais de
um crime, idênticos ou não. Exemplo: Pedro mata Cláudio, depois comete lesões
corporais em Alfredo, e, por último, realiza o crime de calúnia contra Maria. Foram três
as condutas, três os fatos; por isso, três os crimes. Um homicídio, uma lesão corporal e

17 Op. cit. p. 520.


Aplicação da Pena - 55

uma calúnia.

O concurso real deriva da existência de condutas distintas, isoladas, separadas,


autônomas. São fatos diferentes; por isso, crimes diferentes, ainda que realizados em
momentos próximos.

São as seguintes as regras para aplicação das penas.

Se se tratar de penas privativas de liberdade, serão aplicadas cumulativamente, o


que significa dizer que as penas de cada crime serão simplesmente somadas umas às
outras. No exemplo apresentado, o juiz aplicará uma pena para o homicídio, outra para
a lesão corporal e, por último, uma pena para a calúnia. Deve o juiz, todavia,
individualizar a pena para cada um dos crimes, com observância rigorosa das normas
pertinentes – art. 59, atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento – e,
só após cada uma das individualizações, proceder à cumulação das penas definitivas.

Se for possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de


direitos, deverá o juiz observar o seguinte: se a pena privativa de liberdade aplicada
para um dos crimes não tiver sido suspensa, na conformidade do que dispõe o art. 77
do Código Penal (sursis), não poderá ser substituída por restritiva de direitos a pena
para o outro crime concorrente. Em outras palavras, somente é possível a substituição
de uma das penas privativas de liberdade aplicadas, se a pena aplicada para o crime
concorrente tiver sido suspensa, pela concessão do sursis. É a regra do § 1º do art. 69
do Código Penal.

Se for possível a substituição das várias penas privativas de liberdade cabíveis por
penas restritivas de direito, poderá o condenado, se compatíveis, cumpri-las
simultaneamente. Se não, o cumprimento será sucessivo. Uma pena de prestação de
serviço à comunidade pode ser compatível com uma pena restritiva de direito, como,
por exemplo, a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor. Já duas penas
de limitação de fim de semana só podem ser cumpridas sucessivamente.

17.7.2 Concurso formal

No art. 70 do Código Penal, encontra-se a definição do concurso formal de


crimes, assim:

“Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais


crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou
56 – Direito Penal – Ney Moura Teles

omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,


consoante o disposto no artigo anterior.”

O concurso formal, também chamado concurso ideal, vai acontecer quando o


agente, com apenas uma conduta, uma ação em sentido estrito, ou uma omissão,
consegue realizar dois ou mais crimes. Em outras palavras, aqui há apenas um
comportamento, um fazer ou um não fazer, uma só atitude, mas serão dois ou mais os
fatos tipificados no Código Penal, como, por exemplo, dois ou três homicídios
provocados por um único agir, um só atuar do sujeito ativo do crime. Como na seguinte
situação: João provoca a explosão de uma bomba dentro de uma sala de aula, causando
a morte de 25 estudantes.

Há um único comportamento humano, uma só conduta, que dá causa, todavia, a


25 resultados morte de alguém. São 25 homicídios causados por uma única ação,
stricto sensu.

O mesmo acontece num atropelamento de pessoas por um veículo que invade o


ponto do ônibus. Uma só conduta que causa várias lesões corporais culposas em
diversas pessoas.

Haverá concurso formal quando se estiver diante de uma só conduta, um só


comportamento, e de vários crimes. Os requisitos para a existência do concurso
formal são: unidade de conduta e pluralidade de crimes.

O concurso formal pode ser: homogêneo e heterogêneo, perfeito e imperfeito.

Diz-se homogêneo o concurso formal quando os crimes praticados são definidos


na mesma norma legal, contra vários sujeitos passivos, como no exemplo da explosão e
morte de várias pessoas. Vários homicídios dolosos contra pessoas diferentes. Ou três
homicídios culposos cometidos mediante uma só ação.

Se os crimes praticados estiverem definidos em tipos distintos, há concurso formal


heterogêneo. Exemplo: a mesma explosão dá causa à morte de uma pessoa e produz
lesões corporais em outra. Serão dois crimes definidos em normas diferentes,
cometidos por uma única conduta.

A definição da primeira parte do art. 70 corresponde ao chamado concurso


formal perfeito: quando, mediante uma só conduta, o agente pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não. Nesse caso, será aplicada apenas uma das penas, a mais
grave, se o concurso for heterogêneo, ou uma delas, se homogêneo, aumentada,
todavia, em ambos os casos, de um sexto até metade. Exemplos: (a) Eduardo atropela e
mata, culposamente, Valdir e Flávio. Trata-se de um concurso formal perfeito
homogêneo de dois homicídios culposos. Aplicar-se-á a pena de um deles, aumentada
Aplicação da Pena - 57

de um sexto até metade. O juiz deverá individualizar cada uma das penas, e supondo
que tenha chegado, após considerar atenuantes, agravantes e causas de diminuição e
aumento, se houver, à pena de um ano de detenção, deverá em seguida, também
motivadamente, aumentá-la, por exemplo, no grau mínimo, de 1/6, do que resultará
uma pena de um ano e dois meses de detenção; (b) Jaime atropela um casal, matando o
homem e produzindo lesões corporais na mulher, culposamente. Aplicar-se-á a pena do
homicídio culposo, aumentada de 1/6 até 1/2. A pena pode ser, inclusive, igual à do
exemplo anterior, apesar de haver apenas um homicídio.

“No concurso formal é necessário realizar juízos da culpabilidade, distintos em


relação a cada uma das infrações penais, e, em muitos casos concretos, é
exatamente a variação da culpabilidade que possibilitará identificar a
infração mais grave.”18

A pena aplicada pela regra do art. 70 – do concurso formal – não pode exceder a
pena que seria cabível pela regra do art. 69 – do concurso material. No exemplo
anterior do homicídio e lesão corporal culposos, se o juiz tivesse aplicado a pena
máxima, de três anos de detenção, pelo homicídio culposo, e resolvesse aumentá-la de
metade, a pena definitiva seria de quatro anos e seis meses. Ora, se se aplicasse a regra
do art. 69, cumulando as penas do homicídio culposo e da lesão corporal culposa, ainda
que aplicasse, para cada um, o grau máximo, a pena somada, cumulada, seria de quatro
anos. Nesse caso, mesmo havendo concurso formal de crimes, aplica-se a regra do
concurso material, somando-se as penas dos dois crimes.

É o que pode ocorrer também quando há concurso formal perfeito entre um


homicídio qualificado e uma lesão corporal simples. Se se aplicar pena mínima para o
homicídio, 12 anos de reclusão, e aumentá-la do mínimo, 1/6, ter-se-á uma pena de 14
anos de reclusão, ao passo que, se forem acumuladas as penas para os dois crimes, a
pena seria de apenas 13 anos de reclusão.

A doutrina denomina essa situação de concurso material benéfico, o que é


incorreto, pois não há, verdadeiramente, concurso material, mas formal, apenas não se
aplicando a regra de aplicação da pena desse, mas a daquele. É que a regra de aplicação
da pena no concurso formal perfeito visa beneficiar o acusado, em face de que, apesar
de ter cometido mais de um crime, realizou, na realidade, apenas uma conduta, com
um único fim, merecendo, em razão disso, reprimenda bem menos severa do que se

18 GALVÃO, Fernando. Op. cit. p. 231.


58 – Direito Penal – Ney Moura Teles

tivesse realizado dois comportamentos distintos, aperfeiçoadores de dois crimes


diversos.

A parte final do art. 70 define o concurso formal imperfeito: quando,


mediante uma só conduta dolosa, o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não, resultantes de desígnios autônomos. Nesse caso, as penas serão aplicadas
cumulativamente, como se faz no concurso material.

As diferenças entre o concurso formal perfeito e o concurso formal imperfeito são


duas: (a) só há concurso imperfeito se a conduta tiver sido dolosa, ao passo que o
concurso perfeito pode resultar de conduta dolosa ou de comportamento culposo; (b)
só há concurso formal imperfeito quando os crimes praticados, mediante única
conduta dolosa, resultarem de desígnios autônomos. A primeira diferença dispensa
comentários. A segunda impõe a compreensão do significado da expressão desígnios
autônomos.

Desígnio é desejo, é pretensão, vontade, fim, objetivo. Dois crimes derivados de


uma só conduta que resultam de desígnios autônomos são crimes que estiveram,
previamente, ideados ou idealizados pelo agente, vale dizer, crimes desejados,
pretendidos, objetivados pelo agente que, para alcançá-los, realizou uma só e única
conduta.

Há autonomia de desígnios se o agente, ao acionar o mecanismo de disparo da


bomba instalada no escritório, tinha a vontade de, com a explosão, matar os dois sócios
da empresa que estavam presentes naquela sala. Era intenção do agente alcançar a
morte de ambos. Terá havido uma única conduta que deu causa a duas mortes, dois
homicídios, os quais, todavia, resultaram de desígnios autônomos, de desejos
autônomos.

Diferente é a conduta do que instala e faz disparar o artefato no mesmo lugar, sem
saber se, além da vítima que desejava matar, estaria também ali outra pessoa. Neste
último caso, serão dois crimes resultantes de um só desígnio, um concurso formal
perfeito.

Haverá desígnios autônomos quando o agente realizar uma só conduta dirigida,


todavia, a dois fins distintos. Com sua ação, quer alcançar a morte de João e a morte de
Pedro. Ou pretende, com seu comportamento, matar um e ferir o outro. Mantida a
unidade de ação ou de omissão, nela, desde sua fase interna, psíquica, ressaltam
contudo dois fins precisamente diferenciados.

Por essa razão, mesmo sendo una a conduta, as penas serão aplicadas
cumulativamente, como se os dois resultados tivessem derivado de dois
Aplicação da Pena - 59

comportamentos diferentes, como ocorre no concurso material. Quer a lei, assim,


reprovar de modo mais severo aquele que, mesmo com uma única conduta, realizou-a,
todavia, com a vontade de alcançar os dois resultados.

Equipara-se à situação daquele que, para alcançar dois resultados diferentes,


realizou dois comportamentos diversos, a daquele que, para alcançar os mesmos dois
resultados, realizou apenas uma conduta. Na verdade, são ambos, igualmente,
reprováveis, pois o que mais importa no crime é o desvalor da ação, e não o do
resultado, que não é, como já dizia WELZEL, o elemento diversificador dos crimes.

17.7.3 Crime continuado

A definição do crime continuado é extraída do art. 71 do Código Penal:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.”

O chamado crime continuado é outra criação jurídica que, tanto quanto o


concurso formal, resulta numa punição menos severa do agente que comete mais de um
crime. No concurso formal perfeito, praticando o agente mais de um crime é, em regra,
punido com a pena de um deles, a mais grave, se distintas, aumentada, todavia, de 1/6
até metade, em vez de, como no concurso material, receber as penas de ambos,
simplesmente somadas.

No crime continuado, em vez de cumular as penas dos vários crimes, manda a lei
seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentada, todavia,
de 1/6 a 2/3. Vê-se que a punição é mais severa que a do concurso formal perfeito.

Para existir crime continuado, será necessário que: (a) o agente realize mais de
uma conduta; (b) seja praticado mais de um crime; (c) os crimes sejam da mesma
espécie; (d) exista um nexo de continuidade entre os crimes, que se materialize por
meio de certa homogeneidade ou uniformidade de suas circunstâncias de natureza
objetiva.

Explicando de outra forma: por meio de mais de um comportamento, mais de


uma ação ou omissão, o agente realiza mais de um crime. Esses crimes devem ser da
mesma espécie, existindo entre eles um nexo de continuação. Importa responder,
60 – Direito Penal – Ney Moura Teles

então, a essas duas questões: o que são crimes de mesma espécie? O que é nexo de
continuação?

17.7.3.1 Crimes da mesma espécie

Para DAMÁSIO E. DE JESUS são crimes da mesma espécie os “previstos no


mesmo tipo penal, i. e., aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos,
abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas”19.

Por essa forma de pensar, somente haveria crime continuado entre um


homicídio simples e um privilegiado, ou uma tentativa de homicídio, ou um homicídio
qualificado. Igualmente haveria entre um furto simples e um furto qualificado. E não
seria possível falar em crime continuado na hipótese de um estupro e um atentado
violento ao pudor. Nem entre um crime de estelionato e um de apropriação indébita. E
tampouco entre uma calúnia e uma difamação.

Deve-se pensar diferente: são crimes da mesma espécie aqueles cujos tipos
tiverem o mesmo objeto jurídico. A idéia de espécie pressupõe a existência de gênero.
Não se pode falar em gênero de furto, do qual seriam espécies o furto simples e o
qualificado, mas em gênero de crimes contra o patrimônio, do qual são espécies o furto,
simples e qualificado, o roubo, próprio e impróprio, a extorsão, o estelionato, a
receptação, dolosa e culposa etc.

Poderá haver continuidade entre quaisquer crimes contra o patrimônio, ou


entre mais de um dos crimes contra a pessoa, ou entre os vários crimes contra a
administração pública, enfim, poderá haver continuação entre todos os crimes que
tiverem como objeto o mesmo bem jurídico, desde que os demais pressupostos sejam
realizados.

Logo, será possível continuidade entre estupro e atentado violento ao pudor, ou


entre roubo e estelionato.

ALBERTO SILVA FRANCO explica:

“O gênero contém potencialmente as diferenças. As espécies expressam-no na


realidade. Assim, por exemplo, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato,
extorsão, dano etc. são todos espécies diversificadas que se congregam na
proteção do ‘gênero’ patrimônio. E, como espécies, destacam o gênero que está
presente em cada uma delas. As diferenças entre as espécies guardam, no

19 Op. cit. p. 526.


Aplicação da Pena - 61

entanto, gradações, umas maiores, outras menores. É, de conseqüência, sob o


ângulo dessas gradações que umas espécies se aproximam e outras se
distanciam.”20

Em conclusão, são da mesma espécie os crimes que tiverem como objeto o


mesmo bem jurídico e que guardem, entre si, semelhança em seus elementos objetivos
e subjetivos.

17.7.3.2 Nexo de continuação

Para haver crime continuado, é preciso que, além de se tratar de crimes de


mesma espécie, exista entre eles nexo de continuação. Essa continuidade deverá ser
verificada com base na análise das seguintes circunstâncias: tempo, lugar, maneira de
execução e outras condições assemelhadas, que deverão guardar, entre si, certa
homogeneidade.

Por condições de tempo semelhantes é de se entender que os crimes em


continuidade devem situar-se proximamente no tempo. Os crimes que serão
considerados continuação do primeiro devem ter ocorrido dentro de algum tempo
depois. Como mensurar essa quantidade de tempo, com base em quais critérios? Esse é
problema de solução não tão simples. Não se pode realizar análise meramente
aritmética, mas entre os crimes deve mediar tempo que indique a persistência de certo
liame psíquico que sugira uma seqüência entre os dois fatos.

Não se deve estabelecer critério rígido, fixando prazo máximo entre um e


outro crime – por exemplo, um mês, dois meses ou três meses –, mas analisar essa
circunstância em conjunto com as demais, de lugar e, principalmente, de forma de
execução, para se verificar a caracterização da continuidade.

Por exemplo, haverá nexo entre três homicídios praticados pelo mesmo agente,
contra três padres, nas três últimas sextas-feiras santas, apesar de entre cada um
mediar aproximadamente um ano, e entre o primeiro e o último ter decorrido cerca de
dois anos.

Igualmente, deverá o crime que se quer continuação do primeiro ter acontecido


em lugar próximo dele. Também aqui não se podem definir critérios rígidos como: no
mesmo bairro, na mesma cidade, ou apenas em cidades limítrofes. Outra vez se deve
analisar essa circunstância em conjunto com as demais, para se encontrar o nexo

20 Op. cit. p. 866.


62 – Direito Penal – Ney Moura Teles

seqüencial indispensável ao reconhecimento da continuação. Poderá haver continuação


entre dois crimes praticados no mesmo bairro, na mesma cidade, em cidades vizinhas,
mas não haverá, necessariamente, continuação tão-somente pelo fato de terem sido
praticados na mesma região, ou na mesma rua.

A maneira de execução deve ser aproximada ou, em outras palavras,


assemelhada. Entre os dois crimes, deve ser possível verificar a semelhança do modus
operandi, seja no que diz respeito aos instrumentos utilizados, seja na atividade
solitária ou conjunta do condenado, seja no que tange ao horário em que atua, ou no
modo de atacar as vítimas.

Por exemplo, ainda que praticados em condições semelhantes de tempo e


espaço, não haverá continuação se o primeiro foi um furto noturno em residência, com
arrombamento, praticado exclusivamente pelo agente, ao passo que o segundo foi um
furto durante o dia, em concurso com dois outros autores, em estabelecimento
comercial, e com destreza. A maneira de execução foi diferente no segundo, pelo que
não será reconhecida a continuação.

A lei é clara: só haverá continuidade delitiva se as circunstâncias objetivas dos


crimes que se desejar continuados forem harmônicas entre si. É necessária certa
homogeneidade das circunstâncias de todos os crimes.

Parte da doutrina exige que, além das semelhanças entre as circunstâncias


objetivas, haja, também, certa semelhança no que tange às razões de natureza subjetiva
do agente. Apesar de ter o Código Penal adotado a teoria objetiva, que não exige um
único dolo, uma única resolução criminosa, ou unidade de desígnio para todos os
crimes, defendem respeitáveis doutrinadores, como DAMÁSIO E. DE JESUS, que, para o
reconhecimento da continuidade, o agente deve ter agido num único contexto, ou em
situações que se repitam ao longo de uma única relação prolongada no tempo. Para
essa corrente, só haverá continuidade delitiva se os crimes resultarem de um único
desígnio do agente21.

A jurisprudência uniforme do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de se


exigir, para o reconhecimento do crime continuado, a unidade de desígnios (REsp
742402; HC 46903; HC 60695; REsp 820633 etc.), mas o Supremo Tribunal Federal, em
acórdão relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, tratou assim a matéria:

“Crime continuado: conceito puramente objetivo da lei brasileira. Relevância de


dados subjetivos restrita à fixação da pena unificada. O direito brasileiro, no

21 Op. cit. p. 527.


Aplicação da Pena - 63

art. 71 da nova Parte Geral, de 1984, do Código Penal, persistiu na concepção


puramente objetiva do crime continuado: a alusão, na definição legal do
instituto, a outras circunstâncias semelhantes àquelas que enumerou – ‘tempo,
lugar, e modo de execução’ – só compreende as que, como as últimas, sejam de
caráter objetivo, não abrangendo dados subjetivos dos fatos. Viola o art. 71 o
acórdão que, embora reconhecendo a concorrência dos elementos da
caracterização objetiva do crime continuado, que nele se adotou, nega, porém, a
unificação das penas, à base de circunstâncias subjetivas, quais os antecedentes
do acusado ou a ausência da unidade de desígnio.”22

Correta, ao meu ver, é a posição do acórdão da Suprema Corte brasileira, pois,


efetivamente, a norma do art. 71 não pode ser interpretada extensivamente, porque não
é essa a vontade da lei que, para exigir elementos subjetivos, deveria, expressamente,
mencioná-los. Já se aprendeu que uma interpretação teleológica extensiva deve
necessariamente resultar harmônica e coerente com o sistema, e que, se dúvidas
restarem, jamais se interpretará em desfavor daquele que estiver sendo perseguido: o
acusado.

17.7.3.3 Aplicabilidade do crime continuado a bens personalíssimos

Duas são as correntes doutrinárias acerca da aplicabilidade do instituto do crime


continuado quando se tratar de crimes que se voltam contra bens personalíssimos.

Para a primeira, não seria possível a continuidade quando os crimes, voltando-se


contra bens jurídicos personalíssimos, são praticados contra vítimas diferentes. Antes
da reforma de 1984, esse pensamento era majoritário e contava com a maioria da
jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Os argumentos eram
ponderáveis: tratando-se de ataques a bens personalíssimos, não se poderia considerar
o ataque à segunda pessoa continuação da agressão à primeira; ao dirigir a conduta
contra pessoa distinta, alterada estava a resolução criminosa, pelo que impossível
considerar a continuação.

Para a outra corrente, era possível a continuidade entre crimes que atingissem
bens pessoais, mesmo que de vítimas diferentes, porque nenhuma restrição legal havia
a esse respeito, nem se exigia unidade de desígnio para o reconhecimento do crime
continuado.

22 Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 858.


64 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Com a reforma do Código Penal, de 1984, a discussão ficou encerrada, uma vez
que o novo texto legal admite a continuidade delitiva quaisquer que sejam os crimes,
inclusive contra vítimas diferentes.

A norma do parágrafo único do art. 71 veio solucionar a antiga polêmica. Está


assim redigida:

“Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou


grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do
parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.”

Se a norma do parágrafo único do art. 71 permite a continuidade para crimes


dolosos contra vítimas diferentes e cometidos com violência ou grave ameaça, deve-se
entender que a norma do caput do art. 71 aplica-se a todos os crimes, dolosos ou
culposos, praticados contra a mesma vítima, ainda que com violência ou grave ameaça
à pessoa, bastando que sejam da mesma espécie e entre eles haja nexo de continuação.

A partir de então, tem-se o seguinte: aplica-se a continuidade delitiva a


quaisquer crimes, desde que – da mesma espécie – haja nexo de continuação entre eles,
verificável pelas circunstâncias objetivas, de tempo, lugar, modo de execução etc. Não
importa sejam os bens atingidos personalíssimos, aplicando-se ainda que cometidos
com violência ou grave ameaça à pessoa, e mesmo quando contra vítimas diferentes.

As penas serão aplicadas, da seguinte forma:

a) se o crime é cometido contra a mesma vítima, com ou sem violência ou grave


ameaça, aplicar-se-á apenas uma pena, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços;

b) se os crimes são dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça, aplicar-se-á apenas uma das penas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até o triplo, com atenção a culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime.

A propósito da aplicabilidade da continuidade delitiva quando se tratar de


crimes de homicídio, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo eminente
Ministro Assis Toledo, assim enfrentou a matéria:

“EMENTA: Crime continuado. Duplo homicídio contra vítimas diferentes.


Possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, diante da norma
Aplicação da Pena - 65

expressa do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, acrescentado pela


reforma penal de 1984 (Lei nº 7.209/84). Matéria de competência do Juiz, não
dos jurados, razão pela qual não deve ser objeto de quesitação. Pena. A
aplicação do critério do parágrafo único do art. 71 não pode elevar a pena além
do máximo do concurso material e, por razão lógica, não deve igualmente
rebaixá-la aquém do que seria cabível pelo concurso formal, na hipótese de
desígnios autônomos, dada a identidade de situações. Recurso especial de defesa
conhecido e provido para, reconhecida a continuidade delitiva, reduzir-se a
pena aplicada” (RSTJ 78/358).

Em qualquer das hipóteses, a pena não pode ser superior à que seria cabível caso
fosse aplicada a regra do concurso material, nem superior a 30 anos.

17.8 ERRO SOBRE A PESSOA E ERRO NA EXECUÇÃO


(ABERRATIO ICTUS E ABERRATIO DELICTI)

Muitas vezes, o agente comete um crime laborando em erro sobre a pessoa que
desejava atingir. Em algumas situações, por falha na execução do procedimento típico,
ofende pessoa diferente da que pretendia. Outras vezes, obtém, por acidente ou erro na
execução, um resultado diferente do que desejava.

São três modalidades de erro que, diferentemente do que acontece no erro de


tipo – que exclui o dolo, permitindo a punição por crime culposo, se tipificado – e no
erro de proibição – que exclui a culpabilidade, se inevitável, ou a diminui, se evitável –,
não isentam o agente de pena, porquanto não se trata de erros essenciais, mas
puramente acidentais.

Nos três casos, o agente culpado será punido, com observância de regras
específicas, como se vê adiante.

17.8.1 Erro sobre a pessoa

Essa modalidade de erro deveria ter sido analisada no Capítulo 9, deste manual,
logo após o estudo do erro de tipo. Preferiu-se, todavia, abordá-lo nesse momento, ao
lado do aberratio ictus, em razão da referência expressa que o art. 73 faz ao § 3º do art.
20, muito embora as modalidades de erro não se confundam.

Dispõe o § 3º do art. 20:

“O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.
66 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as


da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

Como se sabe, um tipo é “matar alguém”, outro, “ofender a integridade corporal


de outrem”, vale dizer, a pessoa humana pode ser sujeito passivo de vários crimes. Se
alguém quer matar Paulo e mata João, não poderá ser desculpado, porque o crime é
matar alguém, e não “matar Paulo” e, nesse caso, terá o agente realizado o tipo de
homicídio doloso, mesmo quando sua vontade era dirigida para a morte de outra
pessoa e não para a morte da pessoa efetivamente atingida.

Ocorre o chamado erro sobre a pessoa quando o agente, desejando matar certa
pessoa, erra sobre sua identidade, sua identificação. Tal erro decorre de falsa
representação da realidade, e não de falha na execução. Exemplo: Cláudio, querendo
matar Sálvio, mata Sílvio, por estar escuro e não ter observado que Sílvio era muito
parecido com a vítima que desejava matar, aliás, seu irmão-gêmeo. Não se trata de erro
na execução.

Conquanto o dolo, segundo Welzel, abrange o fim pretendido, os meios escolhidos, e os


efeitos secundários, não podia o Direito deixar de levar em conta a hipótese desse erro.
Manda o § 3º do art. 20 que o agente responda penalmente como se tivesse praticado o
crime contra a pessoa que desejava atingir, e não contra a que, efetivamente, atingiu.
Assim, se alguém, querendo matar o próprio pai, mata, todavia, o tio, irmão-gêmeo do
pai, responderá como se tivesse matado o pai, o que importará na incidência da
circunstância agravante do art. 61, II, e, do Código Penal.

Todavia, se desejando matar um estranho, vem, pelo erro, atingir e matar o pai,
a agravante não incidirá.

17.8.2 Aberratio ictus

O erro na execução está assim definido no art. 73 do Código Penal:

“Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §
3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Esta modalidade de erro não decorre de falsa representação do agente, mas de


acidente ou ineficiente utilização dos meios de execução do procedimento típico. Por
exemplo: Ciro está com a arma apontada em direção a Juarez, a quem pretende matar,
Aplicação da Pena - 67

e no momento em que dispara a arma, Sebastião atravessa a linha de tiro e recebe o


projétil, morrendo em conseqüência do ferimento. O erro na execução do homicídio
pretendido contra Juarez decorreu de um acidente, que foi a colocação de Sebastião no
espaço por onde a bala passava. Haverá erro na execução também quando, utilizando
uma arma defeituosa, dispara o agente contra a vítima pretendida, desviando-se o
projétil do alvo e atingindo a pessoa que se encontrava próxima. O mesmo ocorre
quando o agente erra o alvo, por sua imperícia no manejo de arma de fogo.

São duas as espécies de aberratio ictus: aquele com resultado único e o que
produz mais de um resultado.

17.8.2.1 Aberratio ictus com resultado único

Com resultado único é o que acontece na seguinte situação: Fábio, desejando


matar a Celso, dispara contra o mesmo, atingindo e matando Arlindo, que se
encontrava nas proximidades de seu desafeto, que nada sofreu. Rigorosamente falando,
teria havido uma tentativa de homicídio, contra Celso – não consumado por
circunstâncias alheias à vontade do agente –, e um homicídio culposo contra Arlindo,
pois que Fábio não tinha vontade de matá-lo, mas, negligentemente, causou-se a
previsível e evitável morte.

A solução que o direito dá, todavia, não é essa, mas a de considerar a existência
de um único homicídio doloso. Ou seja, o agente responderá como se tivesse praticado
um só homicídio doloso contra Celso, e não o homicídio realmente ocorrido contra
Arlindo, que, aliás, não foi doloso, mas culposo. Essa solução decorre da vontade da lei
de que o agente responda “como se tivesse praticado o crime” contra quem pretendia
praticar. Considera a lei o dolo do agente – vontade de matar – e o resultado “morte”
alcançado, embora esta tenha sido de pessoa diversa, construindo assim uma ficção
jurídica.

Esta solução, inegavelmente, é prejudicial ao agente, pois, se se aplicasse a regra


do concurso material para os fatos realmente ocorridos, receberia ele pena por uma
tentativa de homicídio (com diminuição máxima no homicídio simples: dois anos)
somada com outra por homicídio culposo (mínima: um ano), inferior à pena de um só
homicídio consumado (mínima: seis anos).

Outro exemplo: se, desejando matar a Silas, Arnaldo dispara e acerta Nelson,
produzindo-lhe lesões corporais, haveria na realidade uma tentativa de homicídio
contra Silas e um crime de lesões corporais culposas, mas a solução que a lei manda
adotar é outra: responderá Arnaldo puramente por uma tentativa de homicídio, que,
68 – Direito Penal – Ney Moura Teles

nesse caso, absorverá as lesões culposas. Como o resultado morte desejado não ocorreu,
não seria justo que se considerasse consumado o crime, em face de que não ocorreu a
morte da vítima efetiva. Vale repetir, deve-se considerar como praticado o crime contra
a pessoa pretendida, não contra a atingida.

17.8.2.2 Aberratio ictus com resultado duplo

Aberratio ictus com resultado duplo ocorre quando, além da pessoa visada, é
atingida outra pessoa. Juvenal, querendo matar a Paulo, atira e, além de atingi-lo,
atinge também Mauro. Manda a parte final do art. 73 que, nesse caso, se deve aplicar a
regra do art. 70, que define o concurso formal de crimes. Podem ocorrer as seguintes
situações e soluções:

a) Paulo é morto e Mauro também.

b) Paulo é morto e Mauro sofre lesões corporais.

c) Paulo sofre lesões corporais e Mauro é morto.

d) Paulo sofre lesões corporais e Mauro também.

No primeiro caso (a), em que ocorrem a morte desejada de Paulo e a morte


indesejada de Mauro, forma-se um concurso formal, entre um homicídio doloso e um
culposo, devendo Juvenal responder por um homicídio doloso, com pena aumentada
de um sexto até metade.

No segundo caso (b), em que acontecem a morte pretendida de Paulo e lesões


corporais involuntárias em Mauro, terá havido concurso formal entre um homicídio
consumado e um crime de lesões corporais culposas, com o aumento da pena do
homicídio doloso, de um sexto até metade.

No terceiro caso (c), a solução será considerar o homicídio como se tivesse sido
consumado contra a vítima pretendida, Paulo, embora este só se tenha ferido, em
atenção ao preceituado na primeira parte do art. 73, devendo Juvenal receber a pena
por homicídio consumado, aumentada, todavia, de um sexto até metade, em obediência
à determinação da parte final do art. 73, que manda aplicar a regra do concurso formal.

No último caso (d), com uma tentativa de homicídio contra Paulo e uma lesão
corporal culposa contra Mauro, novo concurso formal, devendo Juvenal receber a pena
pela tentativa de homicídio, aumentada de um sexto até metade.

Apesar de não haver regra expressa, vale a observação do parágrafo único do


art. 70, segundo a qual a pena não pode exceder a pena pertinente, caso fosse aplicada a
Aplicação da Pena - 69

regra do concurso material.

Em todos esses casos, é de ver que, no segundo resultado, a morte ou a lesão da


pessoa que o agente não desejava atingir decorre de sua negligência, configurando,
assim, crime culposo. Por isso, a solução correta é compreender os dois crimes como
formando um concurso formal, pois que, mediante uma só ação, lato sensu, realizam-
se, todavia, dois crimes.

É claro que, em qualquer dessas hipóteses, se o agente tiver previsto o outro


resultado – matar ou ferir Mauro – e, em face desse previsível resultado, tiver se
portado com atitude interna de aceitá-lo, estarão presentes desígnios autônomos,
impondo-se, de conseqüência, a aplicação da pena cumulativamente, pela regra do
concurso material, segundo determina o art. 70, última parte. A aceitação do resultado
não desejado constitui outro desígnio.

17.8.3 Aberratio delicti

Essa modalidade de erro na execução do procedimento típico, também chamada


aberratio criminis, encontra-se regulada pelo art. 74 do Código Penal, assim:

“Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa,
se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

No erro anterior, aberratio ictus, o processo de execução se desvia de uma pessoa


para outra de tal modo que, apesar de possibilitar a ocorrência de um crime, em lugar
de outro, ambos tinham como objeto a pessoa humana, ainda que num caso sua
integridade física, e noutro a própria vida. Em vez de homicídio contra Tiago, cometia-
se lesão corporal contra Mateus, ou vice-versa. Enfim, no aberratio ictus é persona in
personam.

No aberratio delicti, o desvio na execução alcança o bem jurídico e, em vez de


uma lesão corporal, realiza o agente um crime de dano. Em vez de atingir uma pessoa,
atinge uma coisa material ou, ao contrário, em vez de atacar o objeto, o agente fere ou
mata uma pessoa.

Pode ocorrer que:

a) Ibrahim, desejando quebrar os vidros de uma casa, atira uma pedra em direção a ela,
vindo a atingir a pessoa de Miguel, que estava próximo. Quis cometer o crime de dano,
e realizou uma lesão corporal culposa. Responderá por lesão corporal culposa. Se
70 – Direito Penal – Ney Moura Teles

tivesse matado a Miguel, responderia por homicídio culposo.

b) Ibrahim, desejando matar a Miguel, erra e atinge a vidraça da casa. Não há crime de
dano em sua modalidade culposa; por isso, não responderá por nenhum crime em
relação à coisa atingida. Apenas estará, civilmente, obrigado a reparar o dano.
Conquanto queria matar a Miguel, responderá por tentativa de homicídio. Se sua
intenção fosse apenas a de ferir a Miguel, responderia apenas por tentativa de lesão
corporal. Se o tivesse atingido, por lesão corporal consumada.

c) Ibrahim, querendo danificar a vidraça da casa do vizinho, atira uma pedra contra ela,
vindo a acertá-la e, também, o rosto de Maria, produzindo-lhe lesões corporais. Nesse
caso, há um concurso formal de crimes, entre um crime de dano, doloso, e um crime de
lesão corporal culposa. Aplicar-se-á a pena do crime mais grave, aumentada de um
sexto até metade.

A regra só poderia ser, mesmo, a adotada pelo Código, posto que, efetivamente,
o agente não deseja o outro resultado e, é óbvio, age negligentemente com relação ao
bem que não deseja atingir. Se, todavia, ficar evidenciado que o resultado diverso do
pretendido decorreu pura e simplesmente de nexo causal, sem qualquer negligência,
imprudência ou imperícia do agente, ou, ainda, numa situação absolutamente
imprevisível – um caso fortuito –, não terá havido culpa, em sentido estrito, não
respondendo o agente pelo resultado diverso do pretendido.

Se o agente tiver agido, com relação ao outro resultado com dolo eventual –
prevendo e aceitando o outro resultado –, dever-se-á aplicar a regra do concurso
material de crimes, porquanto os crimes terão decorrido de desígnios autônomos (art.
70, caput, parte final).

17.9 LIMITE DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Por força do princípio constitucional inserto no art. 5º, XLVII, são proibidas as
penas de caráter perpétuo, inclusive e principalmente as privativas de liberdade.

No ordenamento jurídico-penal brasileiro, verificando-se o conjunto das


normas penais incriminadoras, não serão encontradas penas privativas de liberdade
que tenham grau máximo superior a 30 anos, o que, todavia, não impede venha alguém
a ser condenado a pena superior a esse limite. Basta lembrar o crime do art. 159,
extorsão mediante seqüestro, em razão do qual sobrevenha a morte (§ 3º), cuja pena
cominada é reclusão, de 24 a 30 anos. Essa cominação é fruto das pressões movidas
sobre o legislador brasileiro pelos adeptos do movimento da Lei e da Ordem, que
Aplicação da Pena - 71

pregam a exacerbação das reprimendas, como forma de iludir a opinião pública sobre a
presença do Estado na luta contra o crime.

Muito provavelmente, alguém condenado por esse crime, presentes algumas


circunstâncias agravantes, ausente qualquer atenuante, mais uma causa de aumento,
acabará por receber pena superior a 30 anos.

Ocorrendo o concurso material de crimes, não será impossível, como não é


mesmo, alguém ser condenado a pena cujo tempo seja superior a 100 anos de privação
de liberdade. Havendo vários processos, então, a hipótese é muito provável, e,
lamentavelmente, não é rara no Brasil, como não o é noutras partes do planeta.

Ora, um homem condenado a cumprir mais de 30 anos, muito provavelmente,


deveria passar o restante de sua vida encarcerado, o que tornaria absolutamente inócuo
o princípio constitucional.

Seria, então, o preceito constitucional letra morta, ou mera proclamação


retórica?

Para dar efetividade ao preceito é que o art. 75 do Código Penal estabelece:

“O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser


superior a 30 (trinta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas
privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas
ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º Sobrevindo
condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova
unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.”

Ainda que o agente seja condenado a penas superiores a 30 anos, num ou em


mais processos, por mais de um crime, não cumprirá nem um dia a mais que os 30
anos, pois todas as suas penas serão unificadas em 30 anos.

Há, porém, uma situação concreta em que alguém pode cumprir mais de 30 anos,
que vem contemplada no § 2º do art. 75. Cuida-se ali da hipótese de que o condenado,
após o início do cumprimento da pena, venha a cometer outro crime, sendo, por isso,
condenado.

Quando da nova condenação, repita-se por fato posterior ao início da execução


penal – e não por fato posterior ao da primeira condenação –, será feita nova
unificação, desprezando-se o tempo de pena já cumprido.

A unificação será feita com o restante da pena que estava sendo cumprida,
somando-se a ele a nova pena. Por exemplo: Jorge está, há oito anos, cumprindo uma
pena, já unificada, de 30 anos de reclusão, quando comete outro fato típico, dentro da
72 – Direito Penal – Ney Moura Teles

penitenciária ou fora, após ter empreendido fuga do presídio. Sobrevindo, um ano


depois do fato, a condenação definitiva a 16 anos de reclusão, quando o condenado já
cumprira nove anos, será feita nova unificação, desprezando-se esse tempo de pena
cumprido. Restarão, assim, 21 anos da primeira pena, que serão somados com os 16
anos da nova pena, perfazendo-se 37 anos, os quais serão novamente unificados em
exatos 30 anos. Nesse exemplo, Jorge terá cumprido nove anos e irá cumprir mais 30
anos de reclusão. Possível, assim, alguém cumprir tempo superior a 30 anos.

Não fosse a norma do § 2º, não haveria, efetivamente, pena para os condenados a
penas superiores a 30 anos que cometessem crimes nos presídios.

Questão polêmica é saber se o limite de 30 anos determinado pelo art. 75 refere-se


exclusivamente ao cumprimento da pena, ou se também serve para o cálculo dos vários
benefícios incidentais à execução das penas privativas de liberdade, como, por exemplo, a
progressão ao regime semi-aberto e o livramento condicional.

A posição de DAMÁSIO E. DE JESUS e HELENO FRAGOSO é no sentido de que a


unificação se refere exclusivamente ao cumprimento da pena, pois, se a admitíssemos
como parâmetro para a concessão de benefícios, estariam colocados no mesmo
patamar, em condições de igualdade, o condenado a 30 e o condenado a 300 anos, o
que seria um absurdo23.

Para MIRABETE, a unificação serve aos dois propósitos: fixar o cumprimento da


pena durante, no máximo, 30 anos, e ser a base para a verificação das condições
objetivas de concessão dos benefícios previstas na lei, como o livramento condicional, a
progressão a regime mais brando, a remição etc24.

Qual posição é correta?

ALBERTO SILVA FRANCO bem responde:

“Se o intento do legislador fosse exclusivamente o de fixar o limite


máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade, o § 1º do art. 75
da PG/84 não teria razão de ser. Tais penas, sem necessidade de nenhum tipo
de formalidade, já estariam, por força do caput do art. 75 da PG/84,
englobadas no montante de 30 anos. Além disso, constituiria um verdadeiro
contra-senso unificar penas privativas de liberdade para um só fim e, ao
mesmo tempo, manter uma dualidade de penas (pena unificada e soma de
penas não unificadas) para os demais fins. ‘Unificar’, como observa Julio

23 Op. cit.
24 Execução penal. Op. cit. p. 297.
Aplicação da Pena - 73

Fabbrini Mirabete, ‘quer dizer transformar várias penas em uma só’. Ademais
a unidade de parâmetro cronológico não constitui apenas uma postura
dogmática: encontra, em verdade, consagração legal. Se a pena progressiva
de liberdade é executada numa forma progressiva, com a transferência
sucessiva do preso de um regime penitenciário mais rigoroso para outro mais
brando, e se tal transferência só pode ser efetuada após o cumprimento ao
menos de um sexto da pena no regime anterior, é óbvio que, no caso de
ocorrerem diversas condenações, as penas devem ser unificadas para tal fim
(art. 111 da LEP).”25

É verdade, não faria nenhum sentido que o condenado a 180 anos de reclusão,
mesmo tendo o direito ao cumprimento de apenas 30 anos, não pudesse obter a
progressão ao regime mais brando após cumprir 1/6 de 30 anos, ou seja, após cinco
anos. Seria um contra-senso devesse ele cumprir 1/6 de 180, vale dizer, 30 anos para
então progredir ao regime semi-aberto. Ora, o cumprimento dos 30 anos que lhe
asseguraria a progressão é o mesmo tempo suficiente para a obtenção da plena
liberdade.

Não se pode, ademais, esquecer que o cumprimento de 1/6 da pena é apenas o


requisito objetivo para a concessão da progressão, bem como o cumprimento de 1/3,
metade ou 2/3 da pena é tão-somente requisito objetivo para o livramento condicional.

Para a concessão desses dois benefícios, é imprescindível o preenchimento de


outra condição, de natureza subjetiva, o bom comportamento carcerário do condenado
para a progressão, e os bons antecedentes, a reparação do dano, comportamento
satisfatório e até mesmo outras condições de natureza pessoal que indiquem uma
“presunção” de que não voltará a delinqüir – nos casos do livramento condicional.

Dessa forma, não haverá nenhuma incoerência, e, principalmente, nenhum


prejuízo para a sociedade, se for considerada, como base de cálculo para a concessão de
benefícios ao condenado, a pena unificada, porque o tempo de cumprimento da pena
não é o único requisito para a obtenção do benefício.

Por último, de ver que o cumprimento de qualquer pena privativa de liberdade só


faz sentido se existir, na mente do condenado, a perspectiva de alcançar a liberdade.

Aquele que tiver a certeza de que somente ganhará a liberdade após 30 anos de
reclusão, vivendo nos promíscuos e inumanos ambientes prisionais, não terá nenhuma
razão para respeitar, no presídio ou fora dele, qualquer dos valores protegidos pelo

25 Op. cit. p. 929.


74 – Direito Penal – Ney Moura Teles

direito. Se, com o sistema progressivo de cumprimento de penas privativas de


liberdade, com a possibilidade concreta e real de alçar regimes mais brandos, as
penitenciárias são verdadeiras escolas de aperfeiçoamento do crime, muito mais o
seriam se uma parcela considerável dos condenados não tivesse a perspectiva de
obtenção de liberdade.

Por isso, melhor, por plenamente coerente com o sistema progressivo brasileiro e,
principalmente, por atender aos interesses democráticos da sociedade, a pena de 30
anos, unificada, destina-se não só ao efetivo cumprimento, mas também ao cálculo dos
diversos benefícios permitidos aos condenados.

17.10 APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA

Também a pena de multa será individualizada, particularizada, adaptada, com


observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal. Enquanto pena
considerada alternativa, pode ganhar importância efetiva, se aplicada com atenção ao
princípio diretor da aplicação de toda e qualquer pena criminal: conforme seja
necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime.

A pena de multa é cominada tanto para crimes de menor gravidade como pena
simples ou alternativa, quanto para crimes mais graves, quando é cominada
cumulativamente.

Na primeira hipótese, tem-se o uso da pena como substituição da privação da


liberdade. Na segunda, há uma medida que visa tornar mais severa a resposta penal
em que, além da privação da liberdade, o condenado sofrerá, com a pena pecuniária,
uma nova aflição, o que vai acontecer, em geral, nos crimes contra o patrimônio.

A aplicação da pena de multa deve ser feita inicialmente com obediência às


mesmas regras destinadas à aplicação da pena privativa de liberdade.

Segundo manda o art. 68, primeiro o juiz fixa a pena-base, com atenção ao
disposto no art. 59, depois leva em conta as circunstâncias atenuantes e agravantes e,
finalmente, as causas de diminuição e de aumento.

Deve o juiz, primeiramente, fixar o quantum da pena de multa, observado o


mínimo de 10 e o máximo de 360 dias-multas – excetuados os casos em que a
cominação é específica, como no caso do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 –, atendendo às
circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

De notar que essa cominação, mínima e máxima, vale para todos os crimes em
que é cominada, de modo genérico, a pena de multa, pelo que deve levar em conta que
Aplicação da Pena - 75

o mínimo, de 10 dias-multas, é a menor quantidade para o crime menos grave, ao passo


que 360 dias-multas é a maior quantidade dessa espécie de pena.

Alguns juristas alertam para que não se façam comparações entre o crime de
roubo e o de calúnia, em que a multa é cominada, exigindo cuidado, porquanto os graus
mínimos das penas de multa cominadas para esses dois não poderiam ser iguais.
Explicam que não é válido raciocinar como se faz com as penas privativas de liberdade,
pois que essas são cominadas para cada crime – em cada um com uma pena
quantitativamente diferenciada, segundo a importância do bem e a gravidade da lesão
– e não genericamente, como na pena de multa.

Essas ponderações não fazem sentido, porque a pena de multa – enquanto


substitutiva ou alternativa da privativa de liberdade – não pode ser comparada com a
pena de reclusão ou de detenção. Mesmo quando cominada isoladamente, pois que,
nesse caso, será a pena única e não se pode compará-la com penas privativas de
liberdade.

Para aplicar a pena de multa, mesmo devendo o juiz obedecer às mesmas


normas de aplicação da pena privativa de liberdade, não poderá fazê-lo sem algumas
modificações. Incidirá aí a norma do art. 60 do Código Penal:

“Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação


econômica do réu. § 1º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz
considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora
aplicada no máximo.”

O sistema das três etapas, do art. 68 do Código Penal, aplicado às penas


privativas de liberdade, deve ser observado, com essas duas modificações e com as
particularidades do sistema da multa penal, pelo que devem ser observados os
seguintes passos. Na primeira fase:

1º) O juiz, atendendo às circunstâncias do art. 59, fixa a pena-base com estrita
obediência aos limites de, no mínimo, 10 e no máximo 360 dias-multas, conforme seja
necessário e suficiente para reprovar e prevenir o crime.

2º) O juiz considerará as atenuantes e agravantes presentes, diminuindo, aumentando


ou mantendo a pena-base, podendo vir aquém do mínimo.

3º) O juiz verificará a existência de causas de diminuição e de aumento, como fixadas


na parte geral e na parte especial do Código Penal, e aplicará as diminuições e
aumentos dentro dos limites determinados em cada causa.

Vencida esta fase, em que o juiz terá fixado a quantidade da pena, em dias-
76 – Direito Penal – Ney Moura Teles

multas, passará à segunda fase, fixando o valor do dia-multa.

Por exemplo, tendo chegado na primeira fase ao resultado de 80 dias-multas,


deverá em seguida, na segunda fase, fixar o valor de cada dia-multa, com observância
do § 1º do art. 49 do Código Penal, em no mínimo 1/30 e no máximo cinco vezes o valor
do salário mínimo mensal.

Para fixar o valor do dia-multa, deverá estar atento à regra do art. 60 do Código
Penal: “atender, principalmente, à situação econômica do réu”. Fixado esse valor,
tendo em conta a capacidade de pagamento do réu, sob a orientação da “suficiência e
necessidade para a reprovação e prevenção”, poderá ainda, excepcional e
justificadamente, aumentá-la até o triplo, se “considerar que, em virtude da situação
econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo”. Essa é uma causa de
aumento específica, que incidirá apenas quando, mesmo que aplicada, embora não
necessariamente, no grau máximo, que é de 360 dias-multas, e no valor máximo de
cada dia-multa, o juiz concluir que, para os fins de prevenção e reprovação, será a pena
ineficaz.

Num país que viveu, principalmente nos anos 80 do século XX, tempos de
indomável e arrasadora inflação, e onde impera a cultura da prisão como única pena
criminal, é comum ouvir-se: “lugar de bandido é na cadeia”. A pena de multa não pôde,
infelizmente, mostrar sua importância e sua eficácia, como instrumento efetivo de
proteção do bem jurídico e, até mesmo, de prevenção e repressão do crime. Almejando
todos uma economia com inflação suportável, é possível verificar alguma efetividade na
pena de multa e, principalmente, sua aplicação mais consentânea com os interesses de
um direito penal de intervenção mínima, o que só será possível se, além da correta
aplicação, houver sua efetiva execução.

17.11 CONCLUSÃO

Num tempo em que a totalidade dos estudiosos e operadores do direito penal,


a mídia eletrônica, as entidades vivas da nação, nelas incluídos os poderes
representativos da República, discutem o problema da criminalidade e a intrincada
questão do sistema penitenciário, com misérias, sofrimentos indizíveis e,
conseqüentemente, rebeliões e mais violências nos presídios, não se pode esquecer que
com o direito tal qual posto, vigente hoje no Brasil, é possível avançar na busca de
muitas soluções.

Basta que os operadores do direito se apartem de alguns preconceitos e


procurem interpretar o ordenamento jurídico com a utilização do método finalístico, a
Aplicação da Pena - 77

fim de romper com concepções absolutamente atrasadas e autoritárias, divorciadas de


qualquer raciocínio científico, e que apenas rezam por uma cartilha que não é a dos
interesses de toda a nação brasileira, ávida por melhores dias e condições dignas para
todos os seus cidadãos.

Se mudar a lei é importante para o encontro de novas fórmulas de melhor


proteção dos interesses de todos, interpretá-la conforme esses mesmos interesses é
tarefa imediata que não pode ser desprezada, nem relegada aos mais corajosos.

Algumas questões postas neste capítulo, da aplicação da pena, como a da


possibilidade de as atenuantes levarem a pena aquém do mínimo legal, e como a da
impossibilidade de a reincidência, os maus antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente influírem para que a pena se afaste do mínimo, precisam ser
enfrentadas e discutidas abertamente, sem nenhuma formulação dogmática e
autoritária, para que, verificando-se sua coerência dentro do sistema punitivo do
Código Penal, possam todos viver, juntos, nesse novo milênio, no encontro do novo
Direito Penal, o justo.