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CAPÍTULO III – DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Para que a vida e

CAPÍTULO III – DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

Para que a vida e a saúde do corpo que a contém sejam protegidas eficazmente, como determina a Constituição Federal no caput do art. 5º, o Código Penal entendeu de sancionar as condutas causadoras de lesões efetivas – homicídios, infanticídios, participações em suicídios, abortos e lesões corporais – a esses bens jurídicos.

Se, entretanto, a lei penal se limitasse a definir crimes apenas quando houvesse a efetiva lesão, o bem jurídico não estaria protegido adequadamente, por isso que também é

punível a tentativa de realização desses crimes, nas suas modalidades dolosas, salvo a participação em suicídio. Nas tentativas, como se sabe, não há lesão, mas perigo de lesão

do bem jurídico.

Não basta, entretanto, essa proteção. O Direito deve procurar, quando possível, antecipar-se aos ataques lesivos sancionando também outras condutas, além daquelas tentativas de crimes materiais, que possam, também, expor o bem jurídico a situações de perigo de lesão.

Perigo é a probabilidade de que um bem jurídico seja danificado 1. Probabilidade e não possibilidade.

Diz a doutrina que o perigo pode ser abstrato ou presumido, ou concreto ou real.

O perigo abstrato é aquele que a lei faz presumir na própria construção de um tipo.

A descrição típica não exige a probabilidade concreta da ocorrência do dano ao bem

jurídico, mas, por medida de proteção, presume a norma que a conduta descrita seja, por si

só, capaz de expor o bem à situação de perigo.

Ainda quando não criar um perigo real, a conduta será incriminada, daí que não é

1 FRAGOSO, Hélio Cláudio. Direção perigosa. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro, 13-14:145. jan./jun.

1974.

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

necessário prová-lo. Basta a realização da conduta, pois o perigo é presumido pela norma.

Perigo concreto ou real é o trecho da realidade que, no processo causal, contém as condições, indeterminadas ainda, é verdade, para a concretização do dano. O bem jurídico, nessa situação, está, verdadeiramente, exposto à probabilidade de ser lesionado, não o sendo, entretanto, por alguma razão qualquer.

Esse perigo pode ser demonstrado através de perícia realizada após sua ocorrência.

A doutrina mais moderna faz críticas aos crimes de perigo, abstrato e concreto.

Conquanto nos crimes de perigo abstrato o sujeito realiza a conduta, mas não expõe o bem a perigo real, e a lei presume a existência deste, o agente estará sendo punido por

um resultado inexistente.

DAMÁSIO é contundente em sua crítica:

No Brasil, a reforma penal de 1984 consagrou a culpabilidade como base da responsabilidade penal, princípio incompatível com presunções legais. Além disso, a Constituição Federal de 1988 instituiu o princípio do estado de inocência (art. 5º, LVII), que também não se harmoniza com a presunção legal do perigo abstrato. Conclusão: não são admissíveis delitos de perigo abstrato ou presumido em nossa legislação. 2

Já as críticas formuladas aos crimes de perigo concreto apontam as dificuldades na obtenção da prova da sua existência e principalmente para a demonstração do dolo.

Não são poucos os doutrinadores que consideram indemonstrável o dolo de perigo, havendo quem o entenda presente pela simples previsão da exposição do bem jurídico ao perigo de lesão, o que, diga-se, é inaceitável, pois aí haveria pura representação psíquica, sem nenhum ato de vontade ou de aceitação, contrariando o preceito do art. 18, I, do Código Penal.

Difícil ainda é a explicação da tentativa de crime de perigo concreto.

As críticas são justas, mas cabe aqui examinar os tipos legais definidos no Capítulo

III do Título I, do Código Penal: os crimes de perigo para a vida e para a saúde do ser

humano.

2 Crimes de trânsito. Op. cit. p. 5.