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SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES

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28.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO


CRIME

O tipo de subtração de incapazes está no art. 249 do Código Penal: “subtrair menor
de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de
lei ou de ordem judicial”. A pena cominada é detenção de dois meses a dois anos, se o fato
não constitui crime mais grave.

O bem jurídico tutelado é a guarda de menores ou interditos.

Sujeito ativo é qualquer pessoa, até mesmo o pai, mãe, tutor, curador, se
destituídos do poder de guarda sobre a pessoa.

Sujeito passivo é o menor ou interdito e também aquele que sobre ele exercer o
poder de guarda.

28.2 TIPICIDADE

28.2.1 Conduta e elementos do tipo

A conduta típica é subtrair o menor ou interdito do poder de quem tem sua guarda.
Subtrair é tirar, é levá-lo consigo, alterando sua localização física espacial, retirando-o do
lugar onde se encontra sob a proteção do titular do direito de guarda e colocando-o noutro
lugar, sob o próprio poder. Pode ser realizada por meio de violência, grave ameaça, fraude,
astuciosa ou sorrateiramente, desde que contra a vontade do detentor da guarda.

Comete o crime quem ingressa no interior do berçário da maternidade onde,


fingindo ser enfermeiro, funcionário do hospital ou parente do recém-nascido, tira-o e
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

leva-o consigo para tê-lo como o próprio filho, criando-o como tal e a ele passando a
dedicar toda a atenção e carinho.

A norma só alcança os menores e interditos que estejam sob a guarda de alguém em


virtude de lei ou decisão judicial. Os pais têm a guarda em virtude de lei. Os tutores e
curadores, em razão de ordem judicial. Outras pessoas podem exercer a guarda temporária
de menores, por força de determinação judicial, e, também por isso, podem ser vítimas
desse crime. O mesmo não acontece com a pessoa que esteja de fato com o menor sem que
haja decisão judicial nesse sentido. Aí não incidirá a norma proibitiva.

O consentimento da pessoa que detém a guarda exclui a tipicidade do fato, mas o


consentimento do menor não, porque o dissentimento deste não é elementar do tipo,
havendo crime mesmo quando o agente age a pedido do menor.

O § 1º do art. 249 contém norma explicativa, no sentido de que “o fato de ser o


agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído
ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda”.

O agente deve atuar com consciência acerca da situação do menor ou do interdito,


sabendo, portanto, que ele se encontra sob a guarda de alguém e subtraí-lo com vontade
livre, sem nenhuma outra finalidade especial, senão a de retirar o menor ou interdito do
poder de quem o detém.

A presença de outra motivação poderá ensejar a tipificação de outro fato, como o


rapto, violento ou consensual, ou tornar o crime em comento o meio para a realização de
outro crime, como um contra a liberdade sexual ou a forma típica prevista no Estatuto da
Criança e do Adolescente, adiante comentada.

28.2.2 Consumação e tentativa

O momento consumativo ocorre com a subtração, com a inversão da posse do


menor ou interdito, com a perda da sua posse, pelo que lhe tem a guarda, ainda quando
esta não perdure ou não seja tranqüila. É como no delito de furto. O núcleo do tipo é o
mesmo verbo: subtrair. Basta, portanto, que a pessoa seja retirada da esfera de
disponibilidade do detentor da guarda, passando para a do agente, para que o crime se
considere consumado.

A tentativa é admissível.
Subtração de Incapazes - 3

O crime de subtração de incapazes é instantâneo de efeitos permanentes. Não é


crime permanente, porque o tipo somente descreve a subtração, não a manutenção do
menor em poder do agente ou de outra pessoa. Seria permanente se a descrição típica
contivesse, dentre seus elementos, a exigência de que o menor permanecesse sob o poder
do agente ou de terceira pessoa. Aliás, bom seria que o legislador transformasse esse delito
em permanente, a fim de evitar que a prescrição atingisse fatos como o da mulher que
subtrai recém-nascido e o cria como se fosse o próprio filho, vindo o fato a ser descoberto
quando a punibilidade já esteja extinta pela prescrição, ficando a agente impune.

28.2.3 Forma típica do Estatuto da Criança e do Adolescente

O art. 237 da Lei nº 8.069/90 contém uma forma especial de subtração de


incapazes, referindo-se exclusivamente à criança e ao adolescente, isto é, à pessoa menor
de 18 anos, excluído, portanto, o interdito e diferenciada pela presença de um elemento
subjetivo, que é o fim de colocá-la em lar substituto. Está assim redigida a forma típica
especial: “subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em
virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto”. A pena é
reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Forma também dolosa, consuma-se com a simples subtração, independentemente


de que o menor venha a ser, efetivamente, colocado em lar substituto, bastando que esse
seja o fim pretendido pelo agente.

28.3 AÇÃO PENAL E PERDÃO JUDICIAL

A ação penal é pública incondicionada. No caso de subtração de incapazes prevista


no Código Penal, sem a finalidade de colocação em lar substituto, é possível a suspensão
condicional do processo penal.

O § 2º do art. 249 contém norma autorizando a concessão do perdão judicial, se o


menor ou interdito tiver sido restituído, sem que tenha sofrido maus-tratos ou privações.
Como a norma fala em restituição, só pode ser aplicado o perdão judicial se o próprio agente
o tiver restituído, isto é, devolvido a quem ele foi tomado e não quando o próprio menor ou
interdito tenha retornado ou quando vem a ser apreendido pela autoridade policial.