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PREVARICAÇÃO
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95.2 TIPICIDADE
Essas duas condutas são, portanto, omissivas e devem ser indevidas, no sentido de
serem ilícitas, não justificadas. Assim, não há fato típico quando o agente retarda ou deixa
de praticar o ato de ofício por uma razão justa, por um motivo justificado.
A terceira conduta típica é praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei.
Praticar é realizar, concretizar, executar o ato.
Como se vê, nas três formas típicas, há um elemento normativo: nas duas primeiras
o ato deve ser indevido, na última deve ser contrário a uma norma legal.
Nas três o ato deve ser do ofício do agente, ou seja, de sua atribuição ou
competência, daí que não incorrerá na proibição se o ato que retarda, deixa de praticar ou
pratica com infração a norma legal não se encontra dentre aqueles a que estava obrigado a
realizar. Deve, pois, ser um ato próprio do agente que, igualmente, deve encontrar-se no
pleno exercício de suas funções, porque somente assim estará ele obrigado a praticá-lo com
observância das normas legais incidentes.
Deve, além disso, agir com uma finalidade especial: satisfazer a interesse ou
sentimento pessoal. Significa dizer que só haverá prevaricação quando o agente buscar a
realização ou a concretização de um interesse ou sentimento pessoal. Age, portanto, com o
fim de alcançar um desses objetivos. Interesse pessoal é a relação entre o agente e o fato,
podendo ser patrimonial, material ou moral. É a vantagem que ele busca obter com a
realização da conduta. Sentimento pessoal é o estado afetivo ou emocional, é o ódio ou o
amor, a simpatia ou a aversão, enfim, é o estado da alma que move o agente na
concretização de sua conduta.
Se o agente pratica o ato para receber uma vantagem indevida porque a solicitou ou
por ter aceitado a sua promessa, o crime será de corrupção passiva. Na prevaricação, o fim
pretendido pelo agente não depende da participação de qualquer outra pessoa, mormente
a que será beneficiada pela conduta, exigida na corrupção passiva.
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena será aumentada de um
terço (art. 327, § 2º). Não há esse aumento de pena quando o agente é dirigente ou exerce
função de assessoramento em empresa privada conveniada ou contratada para executar
atividade típica da administração pública.
A inclusão no Código Penal do art. 319-A, sem nomen iuris, do novo tipo penal,
pode levar ao entendimento que se trata de uma espécie de prevaricação, pois descreve
conduta na qual o servidor deixa de cumprir um ato de seu ofício.
É um tipo novo, que guarda com a prevaricação apenas a descrição de uma omissão
de ato funcional.
O núcleo verbal é “deixar de”, o que significa que se realiza com a não realização de
um comportamento positivo. É não praticar a ação física que a norma impõe. É não
cumprir o dever de impedir que o preso tenha acesso a aparelho telefônico que lhe permita
comunicar-se com outro preso ou com o mundo exterior ao presídio. Certo, entretanto, que
para tal ocorra, que exista, previamente, outra norma impondo comportamentos positivos
ao sujeito ativo, no âmbito do estabelecimento prisional.
Ou seja, o tipo do art. 319-A contém norma penal em branco, cujo complemento é a
norma do art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal que estabelece, como falta grave do
condenado:
Consuma-se com a simples omissão do agente. Basta que se constate que o preso
está na posse do aparelho, ou que se prove tenha ele se comunicado com outra pessoa,
utilizando-se do aparelho, para a consumação.
Impossível a tentativa.