97

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

_____________________________

97.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS

DO CRIME

O crime está assim definido no art. 321 do Código Penal: “patrocinar, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da
qualidade de funcionário”. A pena é detenção de um a três meses ou multa.

Outra vez a proteção recai sobre a Administração Pública, sobre a honestidade e

probidade de seus funcionários no trato com os interesses dos particulares. Enfim, protege
a moralidade administrativa.

Sujeito ativo é o funcionário público, podendo um não-funcionário ser co-autor ou

partícipe do delito. Sujeito passivo é o Estado.

97.2 TIPICIDADE

O caput do art. 321 descreve a figura típica básica e o parágrafo único a forma
qualificada, quando o interesse patrocinado é ilegítimo.

97.2.1 Conduta e elementos do tipo

A conduta incriminada é patrocinar, verbo empregado no sentido de advogar,

defender, postular perante órgão da administração um interesse de um particular. É
conduta necessariamente comissiva e pode ser realizada por meio direto, formal e
explícito, através da formulação de requerimento escrito, da adução de razões em favor do
interesse patrocinado ou de modo dissimulado, indireto – por interposta pessoa, que
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

participa do crime –, verbal, acompanhando o andamento de procedimentos, solicitando

urgência ou sugerindo providências, enfim, defendendo, perante a Administração Pública,
o interesse do particular.

É conduta típica porque ao funcionário público não é permitida a defesa de interesses

de particulares. Seu dever é o de unicamente defender o interesse público.

Na forma típica básica o interesse do particular é legítimo, isto é, lícito do ponto de

vista formal e material. Se o interesse for ilegítimo, incidirá a norma do parágrafo único,
que qualifica o crime.

É crime doloso. O agente deve estar consciente de que patrocina um interesse

legítimo de um particular, realizando a conduta de modo livre e sem qualquer outro fim
especial.

97.2.2 Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a realização do primeiro ato de defesa do interesse

privado, ainda que não venha o particular a obter sucesso em sua postulação. A tentativa é
possível se, por circunstâncias alheias à vontade do funcionário público, sua atuação não
chega a se concretizar perante quem seria formulada a defesa do particular.

97.2.3 Forma qualificada

O parágrafo único do art. 321 descreve o patrocínio de interesse ilegítimo como

circunstância qualificadora do delito, punindo-o com detenção, de três meses a um ano, e
multa. A diferença está simplesmente na ilegitimidade do interesse patrocinado pelo
sujeito ativo.

97.2.4 Aumento de pena

Se o agente ocupa um cargo em comissão ou exerce função de direção ou

assessoramento de órgão da administração direta, de sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena será aumentada de um
terço (art. 327, § 2º).

Não há esse aumento de pena quando o agente é dirigente ou exerce função de

 Advocacia Administrativa - 3

assessoramento em empresa privada conveniada ou contratada para executar atividade

típica da administração pública.

97.2.5 Conflito aparente de normas

O inciso III do art. 3º da Lei nº 8.137/90 sanciona com reclusão de um a quatro

anos e multa o funcionário público que “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse
privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário
público”.

Assim, a advocacia administrativa perante órgão ligado ao interesse estatal na

arrecadação e fiscalização de tributos é crime mais grave. A norma especial derroga a
norma do Código Penal no caso concreto.

Outra norma especial, em relação ao crime ora comentado, é a contida no art. 91 da

Lei nº 8.666/93:

“Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração,

dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja
invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

97.3 AÇÃO PENAL

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. A competência é do juizado

especial criminal e é possível a suspensão condicional do processo penal.