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PRESTAÇÃO DE GARANTIA
GRACIOSA

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144.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS

DO CRIME

O art. 359-E do Código Penal contém o tipo: “prestar garantia em operação de crédito
sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da
garantia prestada, na forma da lei”. A pena é detenção de três meses a um ano.

O bem jurídico protegido é a Administração Pública, a probidade na gestão fiscal.

Sujeito ativo é o funcionário público que tem competência para prestar garantia em
operação de crédito. O chefe do poder executivo, o Presidente da República, o Governador
de Estado e o Prefeito Municipal. Sujeito passivo é o Estado.

Sujeito passivo é o Estado.

144.2 TIPICIDADE

144.2.1 Conduta e elementos do tipo

A conduta típica é prestar garantia. Significa conceder. É, na contratação de operação

de crédito, oferecer ou dar garantia. É garantir.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, no art. 40, permite, aos entes da federação,

concederem garantia em operações de crédito internas ou externas. Entes da federação são
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Operações de crédito são os
compromissos financeiros assumidos em razão de mútuos, aberturas de crédito, emissões
e aceites de títulos, aquisições financiadas de bens, recebimentos antecipados de valores
provenientes de vendas a termo de bens de serviços, arrendamentos mercantis e outras
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.

Assim, a União poderá conceder, aos Estados e aos Municípios ou a suas empresas, o
Estado aos Municípios ou a suas empresas, e os Municípios a suas empresas, garantia em
operações de crédito.

Garantia de uma operação de crédito é o direito vinculado ao contrato e colocado à

disposição do credor como meio para o recebimento de seu crédito, na hipótese do não-
pagamento da dívida contraída pelo devedor, nos termos do ajuste.

A garantia só poderá ser concedida se o ente da federação que contratar a operação de

crédito constituir, previamente, em favor do concedente da garantia outra garantia, de
valor igual ou superior, a fim de resguardar o concedente dos prejuízos que sofreria caso
viesse a ser obrigado a pagar a dívida assumida.

A contragarantia que a União exigirá dos Estados e Municípios ou a que o Estado

exigirá do Município poderá ser a vinculação de receitas tributárias diretamente
arrecadadas e também as provenientes das transferências constitucionais.

O fato incriminado é o da prestação, pelo agente que representa o ente da federação,

de garantia sem a constituição prévia da contragarantia ou com constituição de
contragarantia insuficiente. No primeiro caso, ele presta a garantia sem nada exigir, e no
segundo, feita a exigência, a contragarantia é de valor menor do que o valor da garantia
prestada.

É crime doloso. O agente deve estar consciente do dever legal de exigir a

contragarantia como condição para prestar a sua e agir com vontade livre, sem qualquer
outro fim especial, não se exigindo qualquer resultado.

Basta a conduta positiva de prestar a garantia, sem contragarantia ou com

contragarantia insuficiente.

144.2.2 Consumação e tentativa

Consuma-se no momento em que o agente presta, efetivamente, em operação de

crédito, a garantia, deixando de exigir a contragarantia, ou seja, quando firma a obrigação
em nome do ente que representa. A tentativa é possível, quando se verificar a vontade do
agente em prestá-la, praticando atos antecedentes à firmatura do contrato, exarando ato
administrativo, sem que, por circunstâncias alheias a sua vontade, conclua o
 Prestação de Garantia Graciosa - 3

procedimento.

144.3 AÇÃO PENAL

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, competente o juizado especial

criminal, possível a suspensão condicional do processo penal.