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TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS E O PENSAMENTO DE CELSO LAFER

Jose Levi Mello Do Amaral Jnior
Professor de Direito Constitucional da Universidade de So Paulo USP e Procurador da Fazenda Nacional

1. Breve sntese do artigo A Constituio de 1988 e as relaes internacionais: reflexes sobre o art. 4o
Celso Lafer distingue as Constituies dos sculos XVIII e XIX daquelas do sculo XX, apontando que as primeiras so Constituies-garantia (que essencialmente dispem sobre a distribuio de competncia dos poderes polticos e elencam direitos voltados para assegurar a liberdade) enquanto as segundas so Constituies-programticas (que contm normas definidoras de programas de ao e de linhas de orientao)1. So Constituies que contm, alm de regras que atribuem competncias, princpios gerais que tm, entre seus objetivos, a expanso axiolgica do Direito, o que abrange as relaes internacionais. o que se d por meio do art. 4o da Constituio de 1988, que constitucionaliza princpios nesta matria que so muito abrangentes2. A seguir, Celso Lafer sintetiza de modo muito feliz o dispositivo constitucional: O art. 4o da Constituio de 1988 representativo da abertura ao mundo, inerente a um regime democrtico.3

LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais: reflexes sobre o art. 4 o in A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, Barueri, 2005, p. 11-12. Nessa exposio inicial, Celso LAFER maneja a melhor doutrina brasileira, desde Jos Antonio PIMENTA BUENO at Manoel Gonalves FERREIRA FILHO e Jos Francisco REZEK, bem assim a melhor doutrina estrangeira, destacadamente, sobre dirigismo constitucional, Jos Joaquim GOMES CANOTILHO. 2 LAFER, op. cit., p. 13. 3 LAFER, op. cit., p. 13.

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Ento, destaca como clara nota identificadora da passagem do regime autoritrio para o Estado democrtico de direito um dos princpios que regem as relaes internacionais brasileiras: a prevalncia dos direitos humanos (inciso II do art. 4o)4, cujo desdobramento na prtica diplomtica brasileira tem sido uma poltica de Direito voltada para a adeso do Brasil aos Pactos Internacionais e Regionais de Direitos Humanos5, poltica que entende reforada pela Emenda n. 45, pois submete o pas jurisdio do Tribunal Penal Internacional, em cumprimento ao art. 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.) 6. A seguir, menciona a polmica que envolve o 2o do art. 5o da Constituio de 19887, pois arguiu-se que, a ser aplicado literalmente, ensejaria mudana constitucional por maioria simples8. Por isso, foi acrescentado um 3o ao art. 5o da Constituio de 1988, em consonncia com o art. 60, 2o9, para encerrar as controvrsias, declarando o que preexiste10. Neste contexto, sustenta que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos incorporados ao Direito brasileiro: (1) antes da Constituio de 1988, foram recepcionados com a hierarquia de normas constitucionais11; (2) aps a Emenda n. 45, para serem recepcionados formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo 3o do art. 5o 12;

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LAFER, op. cit., p. 14. LAFER, op. cit., p. 15. 6 LAFER, op. cit., p. 15. 7 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.. 8 LAFER, op. cit., p. 15. 9 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.. 10 LAFER, op. cit., p. 16. 11 LAFER, op. cit., p. 16-17. 12 LAFER, op. cit., p. 17.

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(3) aps a Constituio de 1988, mas antes da Emenda n. 45, no podem ser encarados como tendo apenas a mera hierarquia de leis ordinrias, pois integram o bloco de constitucionalidade, ou seja, um conjunto normativo que contm disposies, princpios e valores que, no caso, em consonncia com a Constituio de 1988, so materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto da Constituio documental 13. Celso Lafer ensina que o bloco de constitucionalidade imprime vigor fora normativa da Constituio e por isso parmetro hermenutico, de hierarquia superior, de integrao, complementao e ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos, alm de critrio de preenchimento de eventuais lacunas. Portanto, conclui que esses tratados no so meras leis ordinrias, pois tm a hierarquia que advm de sua insero no bloco de constitucionalidade14. Ento, reala e fixa a relevncia do inciso II do art. 4o da Constituio de 1988, que entende como poltica jurdica exterior de Estado e no de governos, por ser uma das importantes notas identificadoras da passagem do regime autoritrio para o Estado democrtico de direito15. Depois, aprecia o art. 4o em seu conjunto normativo para sustentar16: (1) o papel dos seus princpios vai alm da clssica funo de proibir ou permitir porque claramente almejam promover aes de poltica externa; (2) a previso desses princpios, em nvel constitucional, permite ao Congresso Nacional e opinio pblica uma fiscalizao e um controle mais especficos; (3) as iniciativas de poltica externa, pela mesma razo, tornam-se suscetveis de apreciao, em sua constitucionalidade, pelo Poder Judicirio.

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LAFER, op. cit., p. 17. LAFER, op. cit., p. 18. 15 LAFER, op. cit., p. 18. 16 LAFER, op. cit., p. 19.

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Em uma sucesso de citaes claras e eruditas17, Celso Lafer distingue os princpios do art. 4o de simples regras que apenas orientam sobre o que se pode ou se deve fazer. Os princpios do art. 4o proporcionam-nos critrios para tomar uma posio diante de situaes concretas que, no entanto, a priori, so indeterminadas, s adquirindo significado operativo no momento de sua aplicao a um caso concreto18, ou seja, so mandatos de otimizao dos valores neles consagrados19. Esses valores referem-se realidade internacional, ou seja, precisam encontrar apoio na realidade e contm o significado vetorial de um dever-ser, que se projeta para o futuro20. H, nisso, questes da maior complexidade, que faz compreender o potencial de ambiguidades contido no art. 4o (pois alguns incisos apontam para uma orientao mais nacionalista e outros para uma orientao mais internacionalista21). Assim, a pluralidade de princpios e a ausncia de uma hierarquia formal entre eles faz com que no possa existir uma cincia sobre sua articulao, mas apenas uma prudncia na sua ponderao22 ou um parar para pensar preceitos em que o lastro epistemolgico da experincia relevante23, em especial no que toca colaborao prestada pelo Ministro de Estado das Relaes Exteriores ao Presidente da Repblica24.

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LAFER, op. cit., p. 20-22. No que cita Gustavo ZAGREBELSKY. 19 No que cita Robert ALEXY. 20 No que cita Miguel REALE e a referncia que ele fazia s notas objetivas de todo valor: realizabilidade e inexauribilidade. 21 No que cita Manoel Gonalves FERREIRA FILHO. 22 No que volta a citar ZAGREBELSKY e a otimizao apregoada por ALEXY. 23 No que cita Hannah ARENDT. 24 LAFER, op. cit., p. 21-22.

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2. Apreciao inicial do artigo A Constituio de 1988 e as relaes internacionais: reflexes sobre o art. 4o cinco anos depois de sua publicao
Essa breve sntese ilustra a completude terica e prtica que Celso Lafer atinge ao ser, a um s tempo, um intelectual militante e um observador participante. Mais do que isso, chega a concluses consistentes e equilibradas. Isso porque no resvala na teoria vazia, risco que ronda o nefelibata, ou na ao temerria, risco que ameaa o despreparado. Com efeito, importa destacar, aqui, o entendimento de Celso Lafer sobre a posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos no sistema de fontes do Direito brasileiro. O trabalho ora comentado de Celso Lafer insere-se em importante tradio, fortalecida aps as duas Grandes Guerras do sculo XX, qual seja, aquela dos juristas que buscam no Direito das Gentes a preveno contra a corrupo do Direito domstico e uma melhor proteo para os direitos humanos. Alis, a tese de ctedra de Celso Lafer j revelava essa preocupao, uma vez que a sua meta examinar as condies de possibilidade da afirmao dos direitos humanos num mundo onde os homens no se sentem em casa e vontade, correndo o risco de descartabilidade25. natural que na constncia de regimes autoritrios ou totalitrios de governo o Direito Internacional seja lembrado como recurso em favor da proteo humanitria que falta internamente. Ademais, o apelo garantia proporcionada pelo Direito das Gentes tende a permanecer na transio desses para um regime democrtico de governo. A transio democrtica experimentada pelo constitucionalismo brasileiro na dcada de 1980 e o processo constituinte de 1987-1988 o demonstram. Proporcionaram oportunidade para a afirmao de toda uma nova pletora de direitos e garantias fundamentais, mas a nova

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LAFER, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo, 1988, p. 8.

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Constituio no deixou de invocar o plano internacional para uma mxima proteo dos direitos fundamentais. Em verdade, o constitucionalismo brasileiro nunca deixou de afirmar direitos e garantias fundamentais. Porm, houve notrios hiatos de aplicao prtica. A Constituio de 1988 emblemtica na matria: (1) colocou a declarao de direitos e garantias fundamentais no incio do texto constitucional; (2) inovou e aprofundou o rol de direito e garantias fundamentais; (3) aperfeioou o conjunto de garantias, de modo a favorecer a efetivao dos direitos fundamentais. Ademais, o rol de direitos e garantias constitucionais no exaustivo, uma vez que o j citado 2o do art. 5o da Constituio de 1988 funciona como clusula de abertura. Em verdade, tem-se, a, disposio tradicional do constitucionalismo brasileiro republicano. J constava do art. 78 da Constituio de 189126, bastante similar IX Emenda Constituio americana de 178727. Joo Barbalho atesta a similitude e explica que foi estabelecida como cautela contra a m aplicao da mxima, demasiado repetida, que uma afirmao em casos particulares importa uma negao em todos os mais e vice-versa28. Porm, vale destacar, a Constituio de 1988 inovou ao acrescentar clusula de abertura ( 2o do art. 5o) referncia aos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. precisamente dessa evoluo histrica que nasceu a tese que atribui hierarquia constitucional aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. Ademais, o art. 4o da Constituio de 1988, relativo aos princpios que regem o pas

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A especificao das garantias e direitos expressos na Constituio no exclui outras garantias e direitos no enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios que consigna.. 27 The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people.. 28 BARBALHO, Constituio federal brasileira, Braslia, 1992, p. 344.

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em suas relaes internacionais e representativo da abertura ao mundo, inerente a um regime democrtico29 afirma a prevalncia dos direitos humanos30. No h dvida: tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos so materialmente constitucionais, uma vez que versam assunto que , sim, prprio matria constitucional31. O problema saber se tm status constitucional formal (ou seja, determinar se veiculam ou no normas formalmente constitucionais). Como j mencionado, neste particular h intensa polmica entre juristas brasileiros. Importa voltar a ela.

3. Mecanismo constitucional de incorporao de tratados e convenes internacionais

Desde a Constituio do Imprio do Brasil, de 1824, o Direito ptrio pratica um mecanismo de incorporao da norma internacional em termos mais ou menos uniformes. De incio, o Chefe de Estado firma, no mbito internacional, o tratado ou conveno (Constituio de 1988, art. 84, inciso VIII). Admite-se que a assinatura se d por um plenipotencirio do Chefe de Estado (em geral, o Ministro de Estado das Relaes Exteriores ou um Embaixador). A seguir, o ato submetido aprovao definitiva do Congresso Nacional, o que acontece por meio de decreto legislativo (Constituio de 1988, art. 49, inciso I). Segundo explica Pontes de Miranda, o decreto legislativo uma lei sem sano, ou seja, um ato do Congresso Nacional que tem a mesma estatura de uma lei, mas que se completa sem a

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LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 13. LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 14. 31 LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 17.

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interveno do Presidente da Repblica. Manifesta uma competncia que exclusiva do Poder Legislativo32. Enfim, aprovado, o ato internacional promulgado. A promulgao se d por meio de decreto presidencial. O decreto de promulgao no imperativo constitucional ou legal. Trata-se de uma praxe to antiga quanto a Independncia e os primeiros exerccios convencionais do Imprio33. Assim, parece tranquilo concluir que o tratado internacional, seja qual for a sua matria inclusive direitos humanos ingressa no Direito brasileiro com status, com fora, com hierarquia de lei. Mais especificamente, comporta-se como uma lei ordinria, porque a maioria requerida para a aprovao do decreto legislativo que recepciona o tratado a mesma exigida para a aprovao de uma lei ordinria: a maioria simples (Constituio de 1988, art. 47). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assim entendia desde o Recurso Extraordinrio n. 80.004/SE, Relator para o Acrdo o Ministro Cunha Peixoto, julgado em 1o de junho de 1977, e reiterado, por exemplo, quando do indeferimento do Habeas Corpus n. 72.131-1/RJ, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 23 de novembro de 1995 (sobre o Pacto de So Jos da Costa Rica), e quando da concesso parcial de medida cautelar nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 04 de setembro de 1997 (sobre a Conveno n. 158 da Organizao Internacional do Trabalho OIT). A Emenda n. 45 eliminou qualquer dvida para o futuro, porque esclareceu qual a posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos no sistema de fontes do Direito brasileiro.

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PONTE DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, tomo 3, 2a edio, So Paulo, 1970, p. 142. 33 REZEK, Direito internacional pblico, 6a edio, So Paulo, 1996, p. 83.

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Em outras palavras, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que sejam ou melhor, desde que sejam incorporados nos termos do processo de aprovao das emendas constitucionais (Constituio de 1988, art. 60) tero o status das normas constitucionais. o que ensina Celso Lafer, em lio j citada: para serem recepcionados formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo 3o do art. 5o34. Portanto, aps a Emenda n. 45, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos incorporados segundo o mecanismo tradicional de recepo por meio de decreto legislativo aprovado pela maioria simples a que se refere o art. 47 da Constituio de 1988 tero, induvidosamente, fora de lei ordinria. As duas vias convivem. O 3o do art. 5o da Constituio de 1988 faculta a incorporao dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos por meio de um decreto legislativo com fora prpria de emenda constitucional porque aprovado com maioria qualificada e no exclui a recepo pelo mecanismo tradicional (decreto legislativo aprovado com maioria simples). A maior virtude do novo dispositivo constitucional sepultar a polmica sobre a hierarquia dos tratados e convenes internacionais incorporados aps a Emenda n. 45. Em verdade, no traz nenhuma novidade. Isso porque, j no modelo constitucional originrio de 1988 nada impedia que o contedo de um tratado ou conveno internacional (sobre direitos humanos ou no, no todo ou em parte) fosse posto em uma proposta de emenda constitucional a ser deliberada nos termos do art. 60 da Constituio de 1988 e viesse a vigorar, por exemplo, como uma lei constitucional autnoma. Porm, a polmica permanece ao menos para uma parte dos tratados anteriores. Tratados anteriores, aqui, so aqueles recepcionados anteriormente Constituio de 1988,

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LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 17.

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bem como aqueles recepcionados aps a Constituio de 1988, mas anteriormente Emenda n. 45. Quanto aos primeiros (tratados internacionais sobre direitos humanos recepcionados antes da Constituio de 1988), repita-se, Celso Lafer entende que por fora do 2o do art. 5o da Constituio de 1988 foram eles recepcionados com status constitucional pela nova ordem constitucional35. No h deciso do Supremo Tribunal Federal sobre esse ponto. Porm, ao menos em dois precedentes cogitou-se em favor desta soluo, um dos quais com expressa referncia ao douto magistrio do eminente Professor CELSO LAFER36. Quanto aos segundos (tratados internacionais sobre direitos humanos recepcionados aps a Constituio de 1988, mas antes da Emenda n. 45), insista-se, Celso Lafer sustenta que tambm esses possuem hierarquia constitucional (defende que integram o bloco de constitucionalidade da ordem jurdica brasileira), pois compreende o 3o do art. 5o como norma interpretativa que nada mais fez do que declarar o que preexiste 37. Em trs decises recentes, revendo a sua prpria jurisprudncia, o Supremo Tribunal Federal afirmou a supralegalidade do Pacto de So Jos da Costa Rica38. significativo anotar que, nesses precedentes, o Ministro Celso de Mello com base, precisamente, na obra

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LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 16. O Ministro Moreira ALVES cogitou neste mesmo sentido ao votar no Recurso em Habeas Corpus n. 79.785-7/RJ, Relator o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 29 de maro de 2000. 36 Manifestaes do Ministro MOREIRA ALVES no Recurso em Habeas Corpus n. 79.785-7/RJ, Relator o Ministro Seplveda PERTENCE, julgado em 29 de maro de 2000, e do Ministro Celso DE MELLO no Habeas Corpus n. 87.585-8/TO, Relator o Ministro MARCO AURLIO, julgado em 03 de dezembro de 2008 (com citao de Celso LAFER). 37 LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 16-18. Por sua vez, Anna Cndida DA CUNHA FERRAZ defende posio diversa, argumentando que emenda constitucional no pode retroagir para alcanar fatos ou situaes pretritas, ferindo o direito fundamental segurana em qualquer dos seus significados, porquanto isso importaria em criar um caos jurdico insuportvel ante uma Constituio suprema e rgida (FERRAZ, Os tratados e as convenes internacionais de direitos humanos anteriores Emenda Constitucional n. 45/2004, in Revista Mestrado em Direito (UNIFIEO), vol. 7, n. 1, 2007, p. 131). 38 Habeas Corpus n. 87.585-8/TO, Relator o Ministro Marco AURLIO, Recurso Extraordinrio n. 349.703-1/RS, Relator para o Acrdo o Ministro Gilmar MENDES e Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/SP, Relator o Ministro Cezar PELUSO, todos julgados em 03 de dezembro de 2008.

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ora comentada de Celso Lafer, de que transcreve longo excerto modificou o seu entendimento pessoal sobre o assunto: (...) Aps muita reflexo sobre o tema, e no obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientao, que atribui natureza constitucional s convenes internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificao jurdica, tal como observa CELSO LAFER, a existncia de trs distintas situaes concernentes a referidos tratados internacionais: (1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da Constituio de 1988 (tais convenes internacionais revestem-se de ndole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condio, pelo 2o do art. 5o da Constituio); (2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC n o 45/2004 (essas convenes internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, devero observar o iter procedimental estabelecido pelo 3o do art. 5o da Constituio); e (3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas aderiu) entre a promulgao da Constituio de 1988 e a supervenincia da EC no 45/2004 (referidos tratados assumem carter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurdica lhes transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade que a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados). (...) Tenho para mim, desse modo, Senhora Presidente, que uma abordagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo realce e expresso ao valor ticojurdico constitucionalmente consagrado (CF, art. 4o, II) da prevalncia dos direitos humanos permitir, a esta Suprema Corte, rever a sua posio jurisprudencial quanto ao

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relevantssimo papel, influncia e eficcia (derrogatria e inibitria) das convenes internacionais sobre direitos humanos no plano domstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...) A palavra empenhada pelo Estado brasileiro nas relaes internacionais, por si s, justifica o reconhecimento de hierarquia supralegal a qualquer tratado ou conveno internacional, sobre direitos humanos ou no. o que anima, por exemplo, o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional39. No caso dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, correta a construo que Celso Lafer faz a partir do inciso II do art. 4o da Constituio de 198840 (mormente porque no se restringe mera invocao genrica do 2o do art. 5o). Ademais, com isso, Celso Lafer sustenta a formao, no caso, de um bloco de constitucionalidade41. o que tambm se pode cogitar a partir da compreenso do que seja preceito fundamental decorrente desta Constituio na forma do 1 o do art. 102 da Constituio de 1988, porque a prpria norma constitucional enseja interpretao construtiva (definir o que vem a ser preceito fundamental decorrente da Constituio) que leva, ao natural, a um bloco de constitucionalidade42. Por outro lado, conforme adverte Manoel Gonalves Ferreira Filho, preciso aguardar a reiterao do novo entendimento para: (1) confirm-lo; ou (2) verificar eventual nova reviso jurisprudencial, desta feita, talvez (e possivelmente), em favor da hierarquia

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Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.. 40 Que faz as vezes, em nvel constitucional, do art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. 41 Note-se que, no caso francs, o bloco de constitucionalidade constitudo, em larga medida, justamente, por normas relativas a direitos, inclusive a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (FAVOREU, Droit constitutionnel, 4a edio, Paris, 2001, p. 117-118). 42 A argumentao de Celso LAFER tambm me faz modificar antigo entendimento pessoal sobre o assunto (AMARAL JNIOR, Tratados no ordenamento jurdico brasileiro, in Revista de estudos tributrios, no 5, Editora Sntese, 1999, p. 18-31).

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constitucional dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, como parece acenado durante os debates43.

4. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia

Recentemente, o Direito brasileiro procedeu primeira aprovao congressual de uma conveno internacional sobre direitos humanos com equivalncia emenda constitucional. Trata-se da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007 (vide Decreto Legislativo com fora de Emenda Constitucional n. 186, de 09 de julho de 2008 e Decreto de promulgao da Conveno n. 6.949, de 25 de agosto de 2009). No h dvida sobre o carter meritrio da Conveno. Porm, o problema que se coloca, aqui, outro. necessrio refletir sobre o impacto que exerce no Direito ptrio a incorporao de tratado internacional com fora de emenda constitucional. A frmula normativa que consta do 3o do art. 5o equivalentes s emendas constitucionais no deixa dvida: o tratado internacional incorporado por meio da forma mais gravosa facultada pelo 3o alocado no sistema de fontes brasileiro no nvel constitucional. Nestas condies, o tratado internacional funciona como lei constitucional extravagante, ou seja, legislao de nvel constitucional, mas no consolidada no corpo da Constituio documental (documento normativo denominado Constituio). o que se d (no nvel das normas primrias) entre o Cdigo Penal e as leis penais extravagantes (leis penais outras, inclusive com tipos penais, no consolidadas no Cdigo, mas que compem com ele a legislao penal brasileira).

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FERREIRA FILHO, Direitos humanos fundamentais, 11a edio, So Paulo, 2009, p. 103-104.

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No nvel superior, prprio s normas constitucionais, h uma consequncia relevante. Normas que sejam aprovadas com nvel constitucional (consolidadas ou no no texto constitucional documental) tornam-se parmetro de controle de constitucionalidade. Como visto, Celso Lafer chama a ateno para esta circunstncia44. O fato no novidade no constitucionalismo ptrio. O sistema constitucional brasileiro j vai alm da Constituio documental. A Constituio vigente possui 257 artigos. Porm, foi aprovada com um Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (hoje com 97 artigos). Ademais, vrias das 73 Emendas Constitucionais (a includas as seis de Reviso) tm artigos autnomos, isto , que veiculam normas com nvel constitucional, mas que no foram incorporadas Constituio documental. Postos de lado os artigos com clusulas de revogao ou vigncia, contam-se pelo menos 61 artigos constitucionais autnomos. Assim, o Direito ptrio possui algo em torno de 415 artigos em nvel constitucional e com forma documental. Com a promulgao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, o bloco de constitucionalidade brasileiro passa a ter, alm daqueles 415 artigos, outros 68. Logo, a incorporao de ambos os textos internacionais amplia significativamente o parmetro de controle de constitucionalidade brasileiro, porque passam a existir duas leis constitucionais extravagantes. Tem-se, nisso, implicaes que pedem cautela. Insista-se: no se quer, aqui, discutir o contedo da Conveno, mas avaliar o impacto dessa e de possveis outras incorporaes de tratados internacionais em nvel constitucional. Primeiro, so poucos os direitos humanos fundamentais que no tm proteo constitucional expressa no Direito brasileiro45.

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LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 19. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO recomenda ter conscincia de que a multiplicao de direitos fundamentais vulgariza e desvaloriza a idia. E acrescenta: Philip Alston chama ateno, em interessante artigo, para isso. Assinala a tendncia da ONU e de outros corpos internacionais de proclamarem, a torto e a

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Segundo, equivocado pensar que as liberdades tenham melhor proteo nos tratados internacionais do que na Constituio brasileira vigente. o caso, por exemplo, da liberdade de reunio, pacfica e sem armas. No Pacto de So Jos da Costa Rica (artigo 15) a ela so admitidas restries desconhecidas pela Constituio de 1988 (o art. 5o, inciso XVI, requer no seja frustrada outra reunio e exige, apenas, prvio aviso autoridade competente). Terceiro, a interao entre tratados internacionais com nvel constitucional e a legislao interna infraconstitucional pode levar a situaes delicadas. Por exemplo, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia adota conceito de capacidade mais amplo do que aquele do Cdigo Civil brasileiro. provvel que se configure, aqui, caso de no recepo de dispositivos do Cdigo Civil pela Conveno. Porm, quais seriam as consequncias de no mais vigerem tais dispositivos do Cdigo Civil? Podero ocorrer, na prtica, situaes em que a jurisprudncia venha a preferi-los, em detrimento da Conveno, o que no seria algo construtivo para a supremacia constitucional. Vale lembrar o caso da priso civil do depositrio infiel. Quarto, da inexistncia de disciplina regimental sobre o 3o do art. 5o da Constituio de 1988 derivou uma tramitao parlamentar simplificada, potencialmente sujeita a sobressaltos e variaes futuras. A opo no sem dificuldades. Tome-se a seguinte hiptese: haveria ou no deciso pela aprovao do tratado se acaso ele no viesse a obter maioria de trs quintos dos votos (Constituio de 1988, art. 60, 2o), mas, sim, apenas maioria simples (Constituio de 1988, art. 47)? A pergunta pertinente porque como visto acima o 3o admite duas formas de incorporao de tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos: uma equivalente lei ordinria e outra equivalente emenda constitucional. Veja-se a seguinte

direito, direitos fundamentais, sem critrio objetivo algum. E registra novos direitos em vias de serem solenemente declarados fundamentais direito ao turismo, direito ao desarmamento afora j propostos direito ao sono, direito de no ser morto em guerra, direito de no ser sujeito a trabalho aborrecido, direito coexistncia com a natureza, direito de livremente experimentar modos de viver alternativos etc. (FERREIRA FILHO, Direitos humanos fundamentais, cit., p. 67-68).

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hiptese: nada impede que, no alcanada a maioria de trs quintos, o tratado seja, ainda assim, considerado aprovado, porm com status de lei ordinria (maioria simples dos votos da Casa, presente a maioria absoluta dos seus membros). Esta possibilidade , inclusive, objeto de projetos de resoluo que tramitam no Congresso Nacional. Contudo, realizada uma tramitao simplificada na hiptese levantada (sem obteno da maioria qualificada), algum poderia concluir pela rejeio do tratado... Enfim, preciso prudncia no modo de incorporar tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. Primeiro, para no tumultuar um sistema de direitos que j bastante abrangente. Segundo, para no gerar dvidas sobre o nvel de proteo dispensado a uma dada liberdade. Terceiro, para no resvalar em situaes em que, na prtica, venha-se a preferir a legislao infraconstitucional domstica ao tratado ou conveno internacional equivalente emenda constitucional. Quarto, para no se perder tratado ou conveno internacional sobre direitos humanos em razo de tramitao cujo resultado favorvel seja mais difcil de alcanar.

5. Necessidade de promulgao de tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados com equivalncia s emendas constitucionais
Conforme exposto, no Direito brasileiro, por fora de costume constitucional muito antigo, tratados internacionais esto sujeitos promulgao por meio de decreto presidencial. Importa examinar se tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados com equivalncia s emendas constitucionais esto sujeitos ou no promulgao por meio de decreto presidencial. A questo deve ser enfrentada porque emendas constitucionais so promulgadas pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (Constituio de 1988, art. 60, 3o). Da a pergunta: os tratados e convenes a que se refere o 3o do art. 5o seriam equivalentes s emendas constitucionais tambm neste particular?

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A resposta negativa. Isso porque tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, enquanto atos internacionais que so, devem ficar sujeitos cautela do Chefe de Estado quanto ao momento mais oportuno: (1) para assinatura no plano internacional; e (2) para eficcia do mbito domstico (observada a prvia e definitiva aprovao congressual requerida pelo inciso I do art. 49 da Constituio de 1988). Com efeito, a promulgao por meio de decreto presidencial a oportunidade derradeira para que o Ministro de Estado das Relaes Exteriores oferea o seu conselho ao Presidente da Repblica em um parar para pensar preceitos com vistas a uma prudente e correta aplicao dos princpios constantes do art. 4o da Constituio de 198846. Qualquer eventual dvida sobre o assunto parece superada com a promulgao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo pelo Decreto n. 6.949, de 2009.

Concluso
Tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos so estratgicos para o fim de estabelecer uma completa e exaustiva rede humanitria de proteo e reduzir ou situao ideal eliminar o risco de descartabilidade a que se refere Celso Lafer47. Aqui, uma vez mais, preciso parar para pensar preceitos48, dado que tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos repercutem sobre a prpria ordem constitucional e, portanto, sobre o parmetro de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral. Vale lembrar que a elaborao de tratados e convenes internacionais exibe evidente dficit democrtico. No so elaborados por meio de representantes democraticamente eleitos

46 47

LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 21-22. LAFER, A reconstruo dos direitos humanos, cit., p. 8. 48 LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit, p. 22.

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pelas populaes implicadas. Quando muito, so aprovados pelos parlamentos nacionais envolvidos, mas o so na maioria dos casos sem a possibilidade de modificaes parlamentares. So aprovados ou reprovados em bloco, ressalvada a eventual existncia de clusulas de reserva (porm, desde que admitidas pelo prprio tratado ou conveno internacional...). Alexis de Tocqueville, com sua sensibilidade aguada e capacidade de observao minuciosa, j percebia essa dificuldade relativamente Constituio americana de 1787: J vimos que a Constituio Federal confia a direo permanente dos negcios exteriores da nao s mos do Presidente e do Senado, o que, at certo ponto, situa a poltica geral da Unio fora da influncia direta e quotidiana do povo. Por isso, no se pode dizer de maneira absoluta que a democracia que conduz, na Amrica, os negcios exteriores do Estado.49 Portanto, alm de regulamentar adequadamente o 3o do art. 5o da Constituio de 1988, preciso serenidade e comedimento em sua aplicao, de modo a no introduzir incoerncias ou gerar desequilbrios no parmetro de controle de constitucionalidade brasileiro. Da o acerto das sempre equilibradas palavras de Celso Lafer ao concluir o trabalho aqui comentado: Este juzo diplomtico requer coragem que , como ensina Bobbio, uma virtude forte necessria para o ofcio de governar. A coragem, como uma virtude forte, foi definida por Montesquieu como o sentimento de suas prprias foras. Na lio de Aristteles, ela , como toda virtude, um equilbrio. No caso, um equilbrio entre dois excessos condenveis: o excesso do medo que leva covardia da acomodao e o excesso de temeridade que, na sua inconsequncia insensata, pode levar ao desastre. 50

49 50

TOCQUEVILLE, A democracia na Amrica, 4a edio, Belo Horizonte, 1998, p. 175. LAFER, A Constituio de 1988 e as relaes internacionais, cit., p. 29.

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O intelectual militante e observador participante, comprometido com a verdade do Direito, amigo do Estado de Direito, no resvala nesses excessos, ao contrrio, encontra o equilbrio. A trajetria de Celso Lafer o comprova.